Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
1. No Proc. n.º 2165/15.8JAPRT, Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal do Porto-Juiz 8, Comarca do Porto, em que é arguido AA, por acórdão de 19/4/2018 (fls. 559-581 do III vol.) foi decidido:
«julgar a acusação procedente, por provada e, consequentemente:
1) Pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal, condenam o arguido AA nas penas parcelares de 4 anos de prisão (pelo primeiro) e de 3 anos de prisão (por cada um dos três crimes subsequentes).
2) Pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de dois crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal, condenam o arguido AA nas penas parcelares de, respectivamente, 1 ano de prisão, 1 ano e 6 meses de prisão e de 2 anos de prisão.
3) Em cúmulo jurídico, condenam o arguido na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.»
Deste acórdão da Comarca do Porto, de 19/4/2018, interpôs recurso o arguido para a Relação do Porto (fls. 591-602 do III vol.), tendo aquela Relação, por Decisão Sumária de 14 de Agosto de 2018 (fls. 639-647 do III vol.), declarado a sua incompetência (Ac. STJ 5/2017; arts. 11.º, n.º 4, alínea b); 32.º, n.º 2; 33.º, n.º 1; 417.º, n.º 6, alínea a); 427.º; 432.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, todos do CPP) e ordenado a remessa dos autos para este STJ.
Conclusões do recurso do arguido
2. O recurso do arguido AA apresenta as seguintes conclusões: «
I) O presente recurso tem como objecto a matéria de direito do acórdão proferido nos presentes autos, o qual condenou o arguido como autor, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de quatro crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2 do Código Penal, nas penas parcelares de 4 anos de prisão (pelo primeiro) e de 3 anos de prisão (por cada um dos três crimes subsequentes), e em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de dois crimes de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelos artigos 173.º, n.º 1 e 2 do Código Penal e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5 do Código Penal, nas penas parcelares de, respectivamente, 1 ano de prisão, 1 ano e 6 meses de prisão e 2 anos de prisão.
II) Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.
III) O arguido confessou quase na íntegra os factos levados à acusação,
IV) Insurge-se apenas contra a qualificação jurídica da sua
conduta, designadamente a prática de 4 crimes de abuso sexual de crianças que lhe são imputados e a medida da pena fixada em 6 anos e seis meses de prisão, que julga excessiva.
V) Foi inicialmente o arguido acusado pelo Ministério Público como autor material e em concurso real (artigos 30.º, n.º 1 e 77.º, ambos do Código Penal), na forma consumada e continuada (artigo 30.º, n.º 2 e 79.º, ambos do Código Penal), de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171.º, n.os 1 e 2 do Código Penal e de um crime de acto sexual com adolescente agravado, p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5, ambos do Código Penal, sendo que o Tribunal a quo em sede de condenação e por efeito da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, veio a condenar o arguido, em quatro crimes de abuso sexual de crianças, dois crimes de actos sexuais com adolescentes e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado, no enquadramento normativo já referido do Código Penal.
VI) Neste sentido foi entendido pelo Tribunal recorrido, a figura do crime continuado ser inaplicável aos tipos legais de crime em apreço.
VII) Considerando assim que foi perpetrado pelo arguido em … de 2015, um crime de abuso sexual de crianças; entre … e … de 2015, três crimes de abuso sexual de crianças; em … de 2016, um crime de actos sexuais com adolescentes; entre … de 2016 até … de 2017,um crime de actos sexuais com adolescentes, e por fim, em … de 2017, um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor.
VIII) É neste entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo,
nomeadamente de o arguido ser condenado pela prática de três crimes de abuso sexual de crianças, no período entre … de 2015, que o arguido coloca a sua discórdia, porquanto foi considerado este ter mantido todas as noites, três relações de cópula completa com a ofendida, e por sua vez, no período de … 2016, no período compreendido entre … de 2016 a … de 2017, decorrido um alargado período de tempo, encontrar-se referido que arguido e queixosa viveram juntos debaixo do mesmo tecto e mantiveram um número indeterminável de relações sexuais de cópula completa, sendo considerado o arguido ter cometido um crime de actos sexuais com adolescentes.
IX) E num outro período temporal, a partir de … de 2017,até à entrega da menor à Associação “...”, a queixosa ter fugido na companhia do arguido, com ele tendo ficado a viver e mantido relações sexuais de cópula completa, também por um número indeterminado de vezes, cometendo um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor.
X) O Direito devendo também ser proporcionalidade e equilíbrio, houve diferente critério na aquilatação dos crimes praticados pelo arguido, sendo que ficar provado e determinado que no período compreendido entre … de 2015, todas as noites houve relações sexuais de cópula completa e assim terem sido cometidos três crimes de abuso sexual de crianças, no entanto quanto aos crimes de actos sexuais de adolescentes, pese sempre a referência a um número indeterminado de relações sexuais de cópula completa, ao arguido foi imputado por cada período decorrido a prática de um crime.
XI) Em termos de equilíbrio e da quantificação dos crimes praticados pelo arguido, deveria ter sido considerado o arguido no período compreendido entre … de 2015 ter praticado, um crime de abuso sexual de crianças e não três, tal como foi efectuado para a determinação dos crimes de actos sexuais com adolescentes.
XII) Em termos de razoabilidade, poder-se-ia inferir, salvo melhor entendimento, e daí uma maior justeza na intervenção do Direito, que o número de relações sexuais de cópula completa teriam sido indeterminados, com o mesmo sentido justificativo dado para determinar os crimes identificados como actos sexuais com adolescentes, nomeadamente os cometidos no período no período de … de 2016, entre 1…de 2016 e …. de 2017 e o de … de 2017 até à entrega da queixosa na Associação “...”.
XIII) Não pode ao arguido ser atribuído um número de crimes e assim de penas, já que lhe sobrevêm o concurso real entre as mesmas, que vão para além do limite imposto pela medida da sua culpa, encontrando-se tal limitação consagrada no artigo 40.º do Código Penal.
XIII)Ao arguido, no período determinado de … de 2015, deveria ser imputado a prática de um crime de abuso sexual de crianças, e não de três, atenta a justificação anteriormente exposta, mantendo-se no demais, sem reparo, a tipificação criminal e o número de crimes assentes.
XV) Isto considerado, a conduta do arguido devia ter sido julgada à luz de dois crimes de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171.º n.os 1 e 2 do Código Penal e de dois crimes de actos sexuais com adolescentes p. e p. pelos artigo 173.º. n. os 1 e 2 do Código Penal e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5 do Código Penal, donde resultaria uma moldura penal inferior à que se encontra condenado.
XVI) Decidindo como decidiu, o douto acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 30.º, 40.º e 171.º todos do Código Penal.
XVII) Ainda que o que antes se disse quanto à qualificação jurídica da conduta do arguido não colha vencimento, ainda assim o arguido não pode conformar-se com a pena que lhe foi aplicada por desajustada à gravidade dos factos e à sua culpa.
XVIII) O arguido vinha acusado pelo Ministério Público como autor material e em concurso real, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso sexual de crianças e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado, sendo que o Tribunal a quo em sede de condenação e por efeito da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, veio a condenar o arguido, em quatro crimes de abuso sexual de crianças, dois crimes de actos sexuais com adolescentes e de um crime de actos sexuais com adolescente agravado.
XIX) O artigo 71.º, n.os 1 e 2 do Código Penal estabelece que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o Tribunal a todas as circunstâncias que não fazendo arte do tipo, depuserem a favor e contra ele.
XX) A culpa do agente é simultaneamente fundamento e limite inultrapassável à sua punição.
XXI) A lei manda que, na determinação concreta da pena, o tribunal considere todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo deponham a favor ou contra o arguido (art. 71.º, n.º 2 do Código Penal).
XXII) O douto acórdão recorrido, em sede de culpa, considerou em desfavor do arguido, que: o arguido actuou com dolo directo de elevada intensidade; a ilicitude do facto ao nível do desvalor da acção; as condenações por outros tipos de crime, tendo cumprido penas de prisão; o cometimento dos ilícitos em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida.
XXIII) Com algum carácter atenuativo da culpa do arguido: a
circunstância de a própria vítima ter contribuído para a ocorrência dos crimes em causa (após o primeiro), evadindo-se com frequência das instituições onde se encontrava acolhida e procurando o arguido, e destes comportamentos terem ocorrido num relacionamento afectivo mantido entre o arguido e a ofendida.
XXIV) Em sede de prevenção: o grau de ilicitude do facto ao nível do desvalor da acção; a circunstância de o arguido ter sido já condenado, por duas vezes, em penas de prisão pela prática de outros crimes, embora de diversa natureza, tendo cometido os crimes em apreço no decurso da liberdade condicional.
XXV) Como circunstância positiva, em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração, a circunstância de o arguido ter confessado quase integralmente os facto de que vinha acusado.
XXVI) É de fazer a referência, não constando nos factores
relevantes para a determinação concreta da pena de prisão, nos itens 27) e 29) na matéria de facto provada da sentença, o arguido no período compreendido de 13/06 a 14/07/2016, ter cumprido uma medida de 120 horas de trabalho a favor da comunidade na Associação CAOS, constando este trabalho de tarefas relacionadas com mudanças de habitação e recolha de bens doados, e fruto dessa experiência, passar a colaborar directamente em regime de voluntariado, sendo que posteriormente foi-lhe atribuída uma remuneração, além de que, por informação prestada pelo responsável da referida associação, o arguido foi descrito como um colaborador responsável, assíduo, cumpridor, motivado e respeitador da hierarquia.
XXVII) No item 38) da matéria de facto provada na sentença,
encontrar-se mencionado o arguido manter conduta prisional ao
disciplinado exigido.
XXVIII) As declarações prestadas pelo arguido, no julgamento, de que mantinha uma relação de namoro com a ofendida, com a pretensão de casar logo que possível, sendo também sua intenção perfilhar a filha de ambos, nascida a … 2018.
XXIX) Sobreleva, não sendo reduzida ao arguido a pena a que foi condenado, maior será a dificuldade em poder acompanhar o
crescimento da filha de ambos.
XXX) É assim ao arguido desajustada, por desequilibrada, a medida da pena que lhe foi aplicada.
XXXI) O douto acórdão recorrido, ao não levar em linha de conta, para a determinação da medida concreta da pena, e assim ao não retirar o efeito útil das atenuantes, designadamente as mencionadas nos itens 31º a 34º destas motivações, as quais foram do seu conhecimento, violou o disposto no artigo 71.º do Código Penal.
XXXII) O que impõe, S.M.J., a revogação do douto acórdão recorrido e a sua substituição por outro que aplique pena em medida inferior, por ser a adequada à ilicitude da conduta e à culpa do recorrente.
TERMOS EM QUE E NOS DEMAIS DE DIREITO QUE DOUTAMENTE FOR SUPRIDO POR V. EXAS:
DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO, E POR VIA DISSO SER ALTERADA A DOUTA DECISÃORECORRIDA,SUBSTITUINDO-A POR OUTRA QUE CONTEMPLE AS CONCLUSÕES ACIMA DEDUZIDAS, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA.
(requerimento escrito sem adopção do acordo ortográfico de 1990)
O Advogado, Defensor Oficioso»
Resposta do MP na 1.ª instância
3. O Ex.mo Procurador da República na 1.ª instância, respondeu ao recurso (fls. 606-625 do III vol.), nos seguintes termos:
«(…)
Inconformado, interpõe recurso, no qual manifesta a sua discordância, no que percebemos, quanto aos seguintes pontos:
- número de crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal: na tese do recorrente tão só praticou dois (um, em 11.07.2015; o outro, ocorrido entre os dias 19 e 22.07.2015) e não quatro, como decidiu o Tribunal – Conclusões VII, XIV e XV - (sendo certo que aceita aa alteração da qualificação jurídica atinente ao número de crimes de acto sexual com adolescente, p. p. pelos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, tendo em conta que na acusação lhe era imputada a prática, na forma consumada e continuada, de um crime da referida realização típica).
- a medida da pena, que considera exagerada.
Substanciação da Resposta
Da unidade ou pluralidade de infrações
Discorreu, nesta parte, a decisão recorrida (transcrição) “Ao arguido foi imputada a prática, em concurso efectivo, na forma consumada e continuada, de um crime abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do mesmo diploma legal.
Simplesmente, a figura do crime continuado é inaplicável aos tipos legais de crime em apreço, como vem salientando, uniformemente, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (cfr., a título exemplificativo, os acórdãos do STJ de 30/11/2016 – relator Conselheiro Pires da Graça - e de 6/4/2016 – relator Conselheiro Santos Cabral -, ambos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.nsf).
Com efeito, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art. 30º, nº 2 do Código Penal).
No entanto, o disposto no art. 30º, nº 2 do Código Penal não abrange os crimes praticados contra bens jurídicos eminentemente pessoais – revestindo-se desta natureza a autodeterminação sexual da vítima (criança ou adolescente), em face da sua idade reduzida ou inexperiência, bem jurídico protegido pelos tipos legais em apreço - como inequivocamente decorre do disposto no nº3 do mesmo preceito legal.
Do mesmo modo, é de recusar a aplicação da figura do crime de trato sucessivo (ou de execução continuada, prolongada, protelada ou exaurida) – que, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime (cfr. o acórdão do STJ de 30/11/2016, já citado).
Com efeito, no presente caso, embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal.
Como é salientado no referido acórdão do STJ, de 30/11/2016, cada acto sexual cometido com a menor representou (a mais que uma relevância típica autónoma) para ela (e para a comunidade), inexoravelmente, um novo e diverso atentado à sua sexualidade. E, reversamente, cada acto de sexo cometido pelo arguido sobre a menor deu àquele a oportunidade de, resoluta e pensadamente, ir satisfazendo os seus instintos lascivos, em vez de lhe servir como alerta para a sua consciência ética mal-formada, em vez de lhe despertar os factores de inibição que desde o início conseguiu reprimir (sendo, neste contexto, paradigmático salientar a confrontação do arguido com o sistema jurídico-penal, em 12 de Abril de 2016, altura em que lhe foram aplicadas medidas de coacção que, contudo, em nada o inibiram, persistindo o arguido, reiteradamente, no seu propósito de se relacionar sexualmente com a menor, o que repetiu por diversas vezes).
Note-se, de resto, que, também no presente caso, nunca estaríamos perante uma “multiplicidade de actos semelhantes” realizados de uma forma reiterada sob o denominador de uma unidade resolutiva, pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandados por diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual, desdobrando-se como parte de uma única actividade, mas constituiu por si mesmo facto autónomo.
Assim, e muito embora não seja possível quantificar com rigor o número de vezes em que o arguido manteve, com a ofendida, actos sexuais de cópula completa, deve entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe pluralidade de crimes (cfr. neste sentido, o acórdão do STJ de 6/4/2016, já citado).
Deste modo, e em face da factualidade provada, é possível individualizar os seguintes comportamentos do arguido – consubstanciados em actos sexuais de cópula completa com a ofendida – traduzidos em equivalentes e autónomos crimes de abuso sexual de crianças (art. 171º, nºs 1 e 2 do CP) e/ou de crimes de actos sexuais com adolescentes (art. 173º, nºs 1 e 2 do CP), por ele cometidos em concurso efectivo:
- … de 2015 – um crime de abuso sexual de crianças (a menor BB tinha 13 anos de idade, o que era do conhecimento do arguido, e com ela manteve, pela primeira vez, relação sexual de cópula completa);
- … de 2015 – todas as noites, o arguido manteve com a ofendida BB, menor de 13 anos, relações sexuais de cópula completa, pelo que praticou três crimes de abuso sexual de crianças;
- … de 2016 – a menor BB, que contava já 14 anos de idade (completados em … 2015), encontrava-se na companhia do arguido, na residência deste, a dormir na mesma cama, situação que perdurava desde altura não concretamente determinada, tendo ambos mantido relações sexuais de cópula completa (também em número indeterminado de vezes), pelo que se deve considerar que o arguido cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal;
- … de 2016 até … de 2017 – durante este período de tempo o arguido e a ofendida (que contava, então, com 14 e 15 anos de idade) viveram juntos, debaixo do mesmo tecto, e mantiveram número indeterminado de relações sexuais de cópula completa, pelo que se deve considerar que o arguido cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal;
- … de 2017 - a menor BB (com 15 anos de idade) fugiu na companhia do arguido, tendo com ele ficado a viver e mantido relações sexuais de cópula completa por número indeterminado de vezes, razão pela qual, quando foi localizada e levada para a Associação “...”, encontrava-se grávida de 4 meses de um filho do arguido, pelo que se deve considerar que este cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal.
Cometeu, assim, o arguido, em concurso efectivo, quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e três crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2, do Código Penal (o último, agravado em função do resultado sobrevindo para a vítima – gravidez -, nos termos previstos no art. 177º, nº 5, do CP)”.
Parece não assistir razão ao recorrente.
Dispõe o artigo 30.º (Concurso de crimes e crime continuado) do C. Penal:
“1- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2- Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3- O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”.
Como ensina o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal I Volume) o "crime" por cuja unidade ou pluralidade se demanda é o facto punível e, por conseguinte, uma violação de bens jurídico-penais que integra um tipo legal ao caso efectivamente aplicável. A essência de uma tal violação não reside pois nem por um lado na mera "acção", nem por outro na norma ou no tipo legal que integra aquela acção: “reside no substrato de vida dotado de um sentido negativo de valor jurídico-penal, reside no ilícito típico: é a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica existente no comportamento global do agente submetido à cognição do tribunal que decide, em definitivo, da unidade ou pluralidade de factos puníveis e, nesta acepção, de crimes” .
Na mesma linha a Drª Conceição Ferreira da Cunha (Questões actuais em torno de uma vexata questio: o crime continuado em estudos em Homenagem do Professor Figueiredo Dias, p. 325 e seg) refere que o critério defendido pelo Mestre Figueiredo Dias, da "unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global), parece ter potencialidades para, perante as concretas situações da vida, distinguir com justeza o que deve considerar-se uno do que deve qualificar-se de múltiplo: "O que se tem de contar para determinação da unidade ou pluralidade de crimes não são por uma parte acções externas, como tal indiferentes ao sentido do comportamento; nem por outro lado tipos legais de crime como entidades abstractas, mesmo que concretamente aplicáveis ao caso. O que se tem de contar são sentidos da vida jurídico-penalmente relevantes que vivem no comportamento global".
Segundo esta concepção, vários factores deverão ser considerados, não assumindo cada um deles isoladamente relevância decisiva, mas sendo tomados no seu conjunto, e no âmbito das concretas circunstâncias do comportamento em causa, pois é esse conjunto, esse "comportamento global", que tem significado segundo um juízo de ilicitude material. Assim, os bens jurídicos afectados, a unidade ou pluralidade de resoluções, a distância ou proximidade espácio-temporal entre as acções, as conexões de sentido entre elas (por exemplo, a relação meio-fim), o modo como tais bens jurídicos, condutas e relações encontram tradução nos tipos legais de crime, a unidade ou pluralidade de vítimas, serão elementos a relevar.
Ora, a propósito da questão do crime continuando, transcrevemos o elucidativo excerto do Ac. do STJ de 20.04.2016 (proc. nº 657/13.2JAPRT. P1.S1): “O crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, é caracterizado por uma “realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”; porém, esta figura criada pelo legislador não deve, nos termos do n.º 3 do mesmo dispositivo, abarcar “os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”[1].
Na verdade, o crime continuado integra uma situação que revela uma “gravidade diminuída” (Eduardo Correia) relativamente aos casos de concurso de crimes, pois apesar de abarcar “actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime — ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico —, e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções criminosas (...), todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente” (Eduardo Correia, Direito Criminal, II, Almedina, 1993, reimpressão, p. 209). E deve desde já salientar-se que mesmo no crime continuado há uma pluralidade de resoluções criminosas que, todavia, são normativamente aglutinadas numa só. Esta junção ocorre porque se entende que a situação exterior “facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (idem).
Mas, já Eduardo Correia afirmava: “Sem esquecer que de o mesmo bem jurídico se não pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens iminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa” (idem, p. 211). Situações que deverão então ser subsumidas á figura do concurso efetivo de crimes[2].
A sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, levou a que o Supremo Tribunal de Justiça considerasse a figura do “crime de trato sucessivo”, ou seja, partindo da ideia que, quando ocorre uma execução repetida ao longo de um período de tempo se torna “arbitrária qualquer contagem”, entendeu-se perante “crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convencionou que há só um crime — apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime — tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido”. E nestes “crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta”.
Para que este “crime prolongado ou de trato sucessivo” exista, exigiu tal jurisprudência “uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução»” — “deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma” (Ac. do STJ, de 29.11.2012, proc. n.º 862/11.6TAPFR.S1, relator: Cons. Santos Carvalho)[3].
A decisão recorrida, ao não considerar a conduta verificada nos dias 19 a 22 de Julho de 2015, como integrando apenas um crime de abuso sexual de crianças, parece ter respeitado, por um lado, o princípio da legalidade previsto no art. 29.º, n.º 1, da CRP[4] e, por outro, a doutrina, entre muitos, do Ac. do STJ de 17.09.2014 (proc. n.º 595/12.6TASLV.E1.S1- Relator: Cons. Pires da Graça): «Não há aqui qualquer dúvida, é abertamente referida a pluralidade de crimes como pressuposto da aplicação do crime de trato sucessivo (…).
Na impossível transposição das citadas regras psicológicas e de senso comum, assume-se abertamente a existência de pluralidade de infracções, tal como no crime continuado, mas dispensando o também dificilmente verificável requisito da diminuição da culpa, chega-se à mesma conclusão: unidade criminosa, benefício alegadamente temperado com a graduação mais intensa da pena, nos moldes já expostos e que são, ultimamente, invariáveis, isto é, as penas são idênticas às equivalentes ao crime único.
Em suma, onde se verificam vários crimes ficciona-se que apenas houve um.
Mas como a lei, insofismavelmente, contrapõe ao crime continuado a punição por cada crime perpetrado, no campo para que evoluiu a figura do crime de trato sucessivo (da consideração, em concreto, de aparente unidade de resolução e para o tornar em sucedâneo do agora inutilizável crime continuado) este surge como solução claramente “contra legem” e por isso de rejeitar liminarmente.
Em casos como o que nos ocupa, poderemos falar sem sobressalto de resoluções criminosas idênticas. Mas isso não equivale à sua unificação. De cada vez que se impôs à sua enteada teve, para o que nos ocupa, de tomar uma daquelas resoluções, tal como o agente que decide esfaquear outrem em dias distintos, assaltar determinada pessoa em várias ocasiões ou violar certo indivíduo em diversas alturas.
São exemplos pacíficos de pluralidade de resolução, a que equivale a pluralidade de infracções e que no essencial não divergem dos casos de abuso sexual de crianças prolongado no tempo sem que se saiba o número exacto de ocasiões.
Se as razões do recurso à unificação criminosa, porventura, radicam na desproporcionalidade das punições segundo os critérios legais vigentes, para quem assim entenda, mais não há do que desaplicá-los, por inconstitucionalidade fundada na violação do princípio da proporcionalidade.
Mais uma vez, a figura do trato sucessivo não tem, em boas contas e salvo o devido respeito por diversa opinião, qualquer utilidade.
No campo das categorias abstractas de crimes a conclusão é idêntica, pois, invariavelmente acaba por surgir como equivalente a categorias já existentes, em nada adiantando à dogmática penal. Pelo contrário, só irá servir para confundir conceitos.
Assim, de nada adianta equipará-la à noção de crime permanente, já existente (ou crime duradouro – por todos Prof. Figueiredo Dias, em Direito Penal, parte geral, tomo I, Coimbra Editora, pág. 295 e seguintes) e que curiosamente até se contrapõe a crime instantâneo (de que o abuso sexual de criança constitui exemplo claro).
Menos ainda a crime de empreendimento, pois estes caracterizam-se pela equiparação típica entre tentativa e consumação.
Sequer com crime exaurido, já que este se caracteriza pela circunstância de que “o primeiro passo dado pelo agente na senda do «iter criminis» já constitui o preenchimento do tipo”, segundo o Ac. do STJ de 9.10.2003 (Procº 03P2851).
Conclui-se portanto pela total irrelevância da figura do crime de trato sucessivo e pela mesma crítica da comunidade à indevida utilização da figura do crime continuado em casos de abuso sexual de crianças».
Igualmente, no Ac. de 22.04.2015 (proc. n.º 45/13.0JASTB.L1.S1, Relator: Cons. Sousa Fonte), decidiu o STJ: «Discordamos da qualificação dos plúrimos abusos sexuais sobre o mesmo ofendido como constitutivos de um crime de trato sucessivo.
Não desconhecemos que o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.11.2012, Pº nº 862/11.6TAPFR.S1, citado no acórdão recorrido, tirado com o voto de vencido do primitivo Relator, num caso em que o aí Arguido foi condenado, na 1ª Instância, pela autoria, em concurso real, de diversos crimes de natureza sexual, decidiu que se estava aí perante crimes de trato sucessivo. (…)
Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989)».
Em suma, o Supremo Tribunal de Justiça, de forma maioritária, tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, nesta questão que nos ocupa do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efectivo de crimes, apartando a configuração de tais situações como crime continuado, crime único ou crime de trato sucessivo: Ac. STJ de 19-05-2005, processo n.º 890/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 202; Ac. STJ de 15-06-2005, processo n.º 1558/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 216; Ac. STJ de 17-11-2005, processo n.º 2760/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 217; Ac. STJ de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; Ac. STJ de 05-09-2007, processo n.º 2273/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 189; Ac. STJ de 16-01-2008, processo n.º 4735/07-3.ª; Ac. STJ de 01-10-2008, processo n.º 2872/08-3.ª; Ac. STJ de 05-11-2008, processo n.º 2812/08-3.ª; Ac. STJ de 19-03-2009, processo n.º 483/09-3ª; de 25-03-2009, processo n.º 490/09-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 237; Ac. STJ de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.C1.S1-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 247; Ac. do STJ de 20 de Janeiro de 2010, proc.º n.º 19/04.2JALRA. C2.S1; Ac. STJ de 13-07-2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1; Ac. STJ de 12-07-2012, processo n.º 1718/02.9JDLSB.S1; Ac. STJ de 12-09-2012 e Ac. STJ de 22-1-2013, ambos em www.dgsi.pt.[5]
Por isso, parece correcta a decisão recorrida ao considerar que os crime imputados ao arguido e pelos quais foi condenado, não contemplam a multiplicidade de actos semelhantes que está implicada no crime habitual nem, por isso, que a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Na verdade, como parece resultar da matéria de facto dada como provada, cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras do Prof. Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes, parafraseando o Sr. Conselheiro Manuel Braz (in voto de vencido ao Ac. STJ de 29-11-2012).
Efectivamente, tratando-se de crimes de abuso sexual de criança, cada um dos actos referidos na decisão recorrida, não pode, como acima se disse, constituir um momento ou parcela de um todo projectado, nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um autónomo facto punível, pois o próprio arguido criava as condições, procurava e fomentava as oportunidades, renovando sempre o desígnio criminoso. As condições não surgiam por acaso, sendo antes conscientemente procuradas e criadas pelo arguido para concretizar a sua intenção criminosa. De cada uma daquelas vezes, em cada actuação, o arguido renovou o processo de motivação, o propósito criminoso, pelo que se está perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores, pelo que a repetição teve a ver com circunstâncias próprias da personalidade do arguido.
Ora, não parece existir qualquer elemento na factualidade considerada provada que possibilite restringir o processo volitivo do arguido a uma linha uniforme sem qualquer fractura temporal, sendo de concluir que existiram várias resoluções criminosas, que se traduziram no facto de o arguido em dias e horas diferentes, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar o crime sexual e repeti-lo, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime, sem contudo se poder precisar o número concreto de crimes praticados, pelo que tudo inculca que conduta praticada pelo arguido sobre a menor, integra a qualificação jurídica da pluralidade de infracções, verificando-se o concurso real dos crimes pelos quais foi condenado.
Nesta senda, parece-nos que deve improceder a tese recursiva, no sentido da redução dos crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal.
Medida da pena
Mas, a determinação da medida da pena, em sede de concurso de crimes, apresenta especificidades relativamente aos critérios gerais do
Nos casos de concurso de crimes, a determinação da pena única conjunta tem que obedecer, para além dos critérios gerais estabelecidos no art. 71.º do CP, às regras específicas determinados no art. 77.º do mesmo diploma legal.
A partir dos critérios especificados é determinada a pena única conjunta, com base no princípio do cúmulo jurídico. Assim, após a determinação das penas parcelares que cabem a cada um dos crimes que integram o concurso, é construída a moldura do concurso, tendo como limite mínimo a pena parcelar mais alta atribuída aos crimes que integram o concurso, e o limite máximo a soma das penas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (art. 77.º, n.º 2, do CP).
A partir desta moldura, é determinada a pena conjunta, tendo por base os critérios gerais da culpa e da prevenção (de acordo com o disposto nos arts. 71.º e 40.º do CP), ao que acresce um critério específico — na determinação da pena conjunta, e segundo o estabelecido no art. 77.º, n.º 1 do CP, "são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente". Assim, a partir dos factos praticados, deve proceder-se a uma análise da "gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique" (Prof. Figueiredo Dias, Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas/Ed. Notícias, 1993, § 421).
No que concerne à avaliação da personalidade do agente, ter-se-á que verificar se dos factos por ele praticados decorre uma certa tendência para o crime ou se estamos apenas perante uma pluriocasionalidade, sem possibilidade de recondução a uma personalidade fundamentadora de uma "carreira" criminosa.
Apenas quando se possa concluir que se revela uma tendência para o crime, quando analisados globalmente os factos, é que estamos perante um caso onde se suscita a necessidade de aplicação de um efeito agravante dentro da moldura do concurso. Para além disto, e sabendo que também influem na determinação da pena conjunta as exigências de prevenção especial, dever-se-á atender ao efeito que a pena terá sobre o delinquente e em que medida irá ou não facilitar a necessária reintegração do agente na sociedade; exigências, porém, limitadas pelas imposições derivadas de finalidades de prevenção geral de integração (ou positiva).
Como resulta do art. 77.º, n.º 2, do CP, a pena única conjunta, a aplicar a um caso de concurso crimes, é determinada a partir de uma moldura que tem como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, e como limite máximo “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, pelo que as penas concretas aplicadas a cada crime constituem os elementos a partir das quais se determina aquela moldura.
Os factos inequivocamente lesivos para a vítima, dada a sua persistência, demonstram uma personalidade com tendência para sucessivamente repetir a prática dos factos, assim demonstrando uma clara indiferença pelos interesses individuais da vítima.
Na ponderação dos factores relevantes para a determinação da medida concreta da pena de prisão, à luz do nº 2 do art. 71º, discorreu a decisão questionada (transcrição): Assim, importa considerar em sede de culpa:
- o arguido actuou com dolo directo de elevada intensidade, o que sempre revela uma personalidade, manifestada no facto, distanciada da pressuposta no "homem fiel ao direito";
- ainda desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a ilicitude do facto, ao nível do desvalor de acção, atendendo à circunstância de o arguido ter aproveitado e explorado a especial fragilidade e vulnerabilidade emocional da menor, que se encontrava institucionalizada, como era do seu perfeito conhecimento, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa;
- também desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a circunstância de apresentar inúmeras condenações por outro tipo de crimes, tendo cumprido penas de prisão e cometendo os ilícitos em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, revelando o arguido, também por esta via, uma personalidade gravemente desconforme à pressuposta num “homem fiel ao direito”;
- com algum carácter atenuativo da culpa do arguido, pondera-se, unicamente, a circunstância de a própria vítima ter contribuído para a ocorrência dos crimes em apreço (após o primeiro), evadindo-se com frequência das instituições onde se encontrava acolhida e procurando o arguido, e destes comportamentos terem ocorrido no contexto de um relacionamento afectivo mantido entre o arguido e a ofendida BB (que, contudo, tem de ser considerado ilícito e penalmente censurável, como vimos).
Em sede de prevenção, importa considerar:
- o grau da ilicitude do facto, ao nível do desvalor da acção, atendendo à circunstância de o arguido ter procurado aproximar-se e relacionar-se sexualmente com uma menor que se encontrava institucionalizada, explorando a sua vulnerabilidade e fragilidade, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa, o que se repercute negativamente em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração;
- a circunstância de o arguido ter sido já condenado, por duas vezes, em penas de prisão pela prática de outros crimes, embora de diversa natureza, tendo cometido os crimes em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, tudo com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração e especial de socialização;
- com reflexos positivos em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração, salienta-se, unicamente, a circunstância de o arguido ter confessado, quase integralmente, os factos por que vinha acusado.
Perante esta ponderação, considera-se adequada à culpa do arguido e necessária para responder à elevada necessidade de ressocialização por ele demonstrada, bem como à acentuada necessidade de reafirmação da confiança geral na validade das normas violadas, a aplicação das seguintes penas:
- a pena de 4 anos de prisão pelo primeiro crime de abuso sexual de crianças;
- as penas de 3 anos de prisão por cada um dos três crimes de abuso sexual de crianças subsequentes;
- a pena de 1 ano de prisão pelo primeiro crime de actos sexuais com adolescentes;
- a pena de 1 ano e 6 meses de prisão pelo segundo crime de actos sexuais com adolescentes;
- a pena de 2 anos de prisão pelo crime de actos sexuais com adolescentes, agravado pelo resultado.
Em cúmulo jurídico, no âmbito de uma moldura abstracta que oscila entre o limite mínimo de 4 anos de prisão e o máximo de 17 anos e 6 meses de prisão, ponderando a globalidade dos factos praticados e a personalidade do arguido neles documentada e atendendo, ainda, ao facto de o comportamento do arguido se ter repetido no contexto de um relacionamento afectivo mantido com a ofendida e de esta ter contribuído para a sua ocorrência (fugindo da instituição e procurando o arguido) - o que, de algum modo, atenua a sua culpa -, e de ter confessado (quase na totalidade) os crimes por que vinha acusado, considera-se ajustada à culpa global do arguido e às exigências de prevenção globalmente apreciadas a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão (art. 77º do Código Penal).
Ora, tendo em conta as fortes exigências de prevenção geral e de prevenção especial, pois que a comunidade exige cada vez mais a proteção dos bens jurídicos em causa, estes só ficam assegurados com a aplicação de uma pena efetiva.
Acresce que quanto maior é o número de crimes praticados mais intensas se tornam aquelas exigências.
Desta forma, abonando a decisão recorrida, cremos que a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão se mostra adequada às exigências de prevenção.
Termos em que formulamos as seguintes Conclusões:
1- Com a norma do artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal visa-se a protecção da autodeterminação sexual face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo a lei que a prática de actos sexuais com menor, prejudica o seu desenvolvimento.
2- Como enunciou o Ac. do STJ de 22-05-2013 (proc. nº 93/09.5TAABT.E1.S1), “ Nos crimes de abuso sexual o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual, lesada sempre que, à luz dos n.ºs 1 e 2 do art. 171.º do CP, o menor de 14 anos é vítima de acto sexual de relevo, que pode consistir, tipificadamente, em cópula, coito anal, oral ou introdução vaginal ou anal de partes de corpo ou de objectos”.
3- Face ao novo nº 3 do art. 30º do C. Penal, introduzido pela Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, o disposto no n.º 2 do mesmo artigo não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, ficando, a partir de então, o crime continuado restringido á violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais.
4- O Supremo Tribunal de Justiça, de forma maioritária, tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, nesta questão que nos ocupa do crime abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, na figura do concurso efectivo de crimes, apartando a configuração de tais situações como crime continuado, crime único ou crime de trato sucessivo (entre outra jurisprudência mencionada na resposta, os Ac. STJ de 19-05-2005, processo n.º 890/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 202; Ac. STJ de 15-06-2005, processo n.º 1558/05-3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 216; Ac. STJ de 17-11-2005, processo n.º 2760/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 217; Ac. STJ de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; Ac. STJ de 05-09-2007, processo n.º 2273/07-3.ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 189; Ac. STJ de 16-01-2008, processo n.º 4735/07-3.ª; Ac. STJ de 01-10-2008, processo n.º 2872/08-3.ª; Ac. STJ de 05-11-2008, processo n.º 2812/08-3.ª; Ac. STJ de 19-03-2009, processo n.º 483/09-3ª; de 25-03-2009, processo n.º 490/09-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 1, pág. 237; Ac. STJ de 25-06-2009, processo n.º 274/07.6TAACB.C1.S1-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 247; Ac. do STJ de 20 de Janeiro de 2010, proc.º n.º 19/04.2JALRA. C2.S1; Ac. STJ de 13-07-2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1; Ac. STJ de 12-07-2012, processo n.º 1718/02.9JDLSB.S1; Ac. STJ de 12-09-2012 e Ac. STJ de 22-1-2013, ambos em www.dgsi.pt).
5- Assim, parece correta a decisão que entendeu que em face da factualidade provada, foi possível individualizar os seguintes comportamentos do arguido – consubstanciados em actos sexuais de cópula completa com a ofendida – traduzidos em equivalentes e autónomos crimes de abuso sexual de crianças (art. 171º, nºs 1 e 2 do CP) por ele cometidos em concurso efectivo: … de 2015 – um crime de abuso sexual de crianças (a menor BB tinha 13 anos de idade, o que era do conhecimento do arguido, e com ela manteve, pela primeira vez, relação sexual de cópula completa; … de Julho de 2015 – todas as noites, o arguido manteve com a ofendida BB, menor de 13 anos, relações sexuais de cópula completa, tendo decidido que, neste período, o recorrente praticou três crimes de abuso sexual de crianças, num total de quatro crimes daquela natureza.
6- Os factos inequivocamente lesivos para a vítima, dada a sua persistência, demonstram uma personalidade com tendência para sucessivamente repetir a prática dos factos, inculcando uma clara indiferença pelos interesses individuais da vítima.
7- À luz do nº 2 do art. 71º, do CP, em sede de culpa, apurou-se que o arguido actuou com dolo directo de elevada intensidade, o que sempre revela uma personalidade, manifestada no facto, distanciada da pressuposta no "homem fiel ao direito"; em sede ilicitude do facto, ao nível do desvalor de acção, releva a circunstância de o arguido ter aproveitado e explorado a especial fragilidade e vulnerabilidade emocional da menor, que se encontrava institucionalizada, como era do seu perfeito conhecimento, denotando uma personalidade especialmente desvaliosa.
8- Em sede de prevenção, o elevado grau da ilicitude do facto, ao nível do desvalor da acção, atendendo à circunstância de o arguido ter procurado aproximar-se e relacionar-se sexualmente com uma menor que se encontrava institucionalizada, explorando a sua vulnerabilidade e fragilidade, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa, o que se repercute negativamente em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração; a circunstância de o arguido ter sido já condenado, por duas vezes, em penas de prisão pela prática de outros crimes, embora de diversa natureza, tendo cometido os crimes em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, tudo com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração e especial de socialização; também desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a circunstância de apresentar inúmeras condenações por outro tipo de crimes, tendo cumprido penas de prisão e cometendo os ilícitos em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, revelando o arguido, também por esta via, uma personalidade gravemente desconforme à pressuposta num “homem fiel ao direito”.
9- Por conseguinte, não parece excessiva a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, resultante do seguinte cúmulo jurídico, pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal, condenado nas penas parcelares de 4 anos de prisão (pelo primeiro) e de 3 anos de prisão (por cada um dos três crimes subsequentes) e da condenação nas penas parcelares de, respectivamente, 1 ano de prisão, 1 ano e 6 meses de prisão e de 2 anos de prisão, pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de dois crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal.
10- Não tendo violado as normas legais elencadas no recurso, designadamente as dos art. 30º, 40º, 171º e 71º, todos do C. Penal, somos de parecer que o recurso deve ser julgado improcedente e confirmada a douta decisão recorrida.
Vossas Excelências, Venerandos Desembargadores, melhor suprindo e apreciando, farão
Justiça.»
Parecer da Ex.ma PGA neste Supremo Tribunal
4. Por seu turno, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu, em 25/10/2018, parecer (fls. 656-662 do III vol.), também a seguir transcrito:
«(…) O recorrente delimitou o recurso a questões de direito.
É este Venerando Tribunal o competente para a decisão, atento o que dispõem os arts. 434º e 432º, nº 3, ambos do CPP.
O recurso será decidido em Conferência, porquanto o recorrente não requereu audiência.
3- Consabidamente, são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito – cfr. art. 412º, do CPP e Ac. do STJ, de Fixação de Jurisprudência, nº 7/95, de 19.10.1995, in DR, 1ª Série-A, de 28.12.1995.
3.1. O recorrente levou às conclusões de recurso a questão da unidade ou pluralidade dos crimes cometidos e o quantum da pena única aplicada.
3.2. O MP, na sua resposta, cuidada e proeficiente, defendeu a confirmação do julgado, que não merece censura.
4- Acompanhando na íntegra a resposta do MP que, com a devida vénia, se dá aqui por reproduzida, apenas se nos oferece referir que a Jurisprudência deste Supremo Tribunal se vem firmando no sentido de que aos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais não tem lugar a aplicação da figura do crime continuado ou do trato sucessivo – cfr. art. 30º, nºs 2 e 3 do CP.
Como se escreveu no Ac. do STJ, de 21.04.2016, proc. nº 657/13.2JAPRT.P1.S1, 5ª Secção:
“(…) o crime continuado integra uma situação que revela uma “gravidade diminuída” (Eduardo Correia) relativamente aos casos de concurso de crimes, pois apesar de abarcar “actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime - ou mesmo diversos tipos legais de crime, mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico -. e às quais presidiu urna pluralidade de resoluções criminosas (...). todavia devem ser aglutinadas numa só infracção, na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente” (Eduardo Correia. Direito Criminal. II. Almedina. 1993, reimpressão. p. 209). E deve desde já salientar-se que mesmo no crime continuado há uma pluralidade de resoluções criminosas que, todavia, são normativamente aglutinadas numa só. Esta junção ocorre porque se entende que a situação exterior “facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” (idem),
Mas, já Eduardo Correia afirmava: “Sem esquecer que de o mesmo bem jurídico se não pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens iminentemente pessoais; caso em que, havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa” (i/dem. p. 211). Situações que deverão então ser subsumidas à figura do concurso efetivo de crimes.
Na verdade, o crime continuado não é mais do que “um concurso de crimes efectivo no quadro da unidade criminosa, de uma “unidade criminosa” normativamente (legalmente) construída” (Figueiredo Dias, Direito Penal - Pane Geral, t1, Coimbra Editora. 2ª cd., 2007. 43/ § 37), considerando-se que estamos perante situações em que há uma “diminuição da culpa, em nome de uma exigibilidade sensivelmente diminuída” (idem. 43/ § 47). Trata-se, pois. de situações em que ocorre ou um dolo conjunto ou continuado, ou onde se verifica uma pluralidade de resoluções criminosas (cf. também neste sentido, Figueiredo Dias, ob. cit., 43/ § 44 e 45), todavia legalmente unificadas de modo a construir uma unidade criminosa. (…).
(…) Ora, tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da liberdade sexual protegido pelo crime de violação, logo por forca do disposto no art. 30º, nº 3, do CP, não podemos concluir estarmos perante um caso subsumível à figura do crime continuado. Trata-se sim de uma sucessão de crimes praticados ao longo de um período longo - entre fevereiro de 2008 e final de 2012 e em fevereiro de 2013.
4.1.2. Mas é com base nesta ideia de sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, que o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que estamos perante o que vem designando de “crime de trato sucessivo”.
1sto é, partindo da ideia que, quando ocorre urna execução repetida ao longo de um período de tempo se torna “arbitrária qualquer contagem”, tem considerado que estamos perante “crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime - apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituíram um crime - tanto mais grave [no quadro da moldura penal] quanto mais repetido”. E nestes “crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta”.
Para que este “crime prolongado ou de trato sucessivo” exista, exige a jurisprudência “uma ≪unidade resolutiva≫, realidade que se não deve confundir com ≪uma única resolução≫ - “deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que. no caso dos crimes contra as pessoas, a ´vítima tem de ser a mesma’’ (transcrições do acórdão do STJ. de 29,11.2012. proc. nº 862/11.6TAPFR.S1, relator Cons. Santos Carvalho).
Ou seja, a jurisprudência, seguindo as pisadas da jurisprudência alemã que construiu o crime continuado por dificuldade de prova, acaba por unificar. à margem da lei, várias condutas numa única, considerando que há urna unidade de resolução (que abarca todas as resoluções parcelares que ocorrem aquando da prática de cada sucessivo ato integrador de um tipo legal de crime), mas em que, a medida que se prolonga no tempo, produz urna agravação da culpa do agente.
É esta conduta prolongada, protraída, no tempo que levou à sua designação como crime prolongado, embora a caracterização do crime como prolongado dependa de a conduta legal e tipicamente descrita se poder considerar como sendo uma conduta prolongada — ora, a conduta, por exemplo, do crime de violação, ainda que este seja repetidos inúmeras vezes, está limitada temporalmente; os atos consubstanciadores da violação ocorrem num certo período e quando sucessivamente repetidos constituem novo crime de violação.
E a ideia de sucessão de condutas que parece querer-se atingir com a designação de “trato sucessivo” implica necessariamente que haja urna sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto. uma punição em sede de concurso de crimes.
Até porque a designação de “trato sucessivo” constitui uma designação com um significado juridicamente muito preciso e decorrente do Código de Registo Predial (cf. art. 34°) pretendendo-se documentar o trato, a traditio da coisa, sucessivamente; ora, num crime sexual não há traditioo.
É crime exaurido ou consumido dá a ideia de que logo no primeiro ato se consuma, tornando irrelevantes os atos sucessivos. Ora, o exaurimento do crime assume importância em todos aqueles casos em que, após a consumação, ocorre a terminação do crime, sendo relevante a desistência da tentativa entre um e outro momento. Mas a prática de um crime sexual seguida da de outros crimes sexuais não impede a consumação de um crime sexual em cada um dos atos. (…)”.
No mesmo sentido, cfr. os Acórdãos citados neste que acompanhámos – Ac. do STJ de 17.09.2014, proc. 555/12.6TASLV.E1.S1e de 17.05.2017, proc. 194/14.8TELSB.S1.
O Acórdão recorrido aplicou bem o direito aos factos apurados, suportando-se em Jurisprudência deste STJ, que cita.
4- Não merece, nesta parte, qualquer censura.
Igualmente improcede a pretensão do arguido de ver diminuída a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão que lhe foi aplicada, próximo do limite mínimo aplicável, 4 anos de prisão, sendo de 17 anos de prisão o seu limite máximo.
É elevado o grau de culpa do arguido e intensa a ilicitude do facto.
O arguido tinha, à data dos factos criminosos, cerca de 32 anos e a menor ofendida 13 anos.
Foram-lhe aplicadas medidas de coação de proibição de contactar a menor, pelo Juiz de Instrução Criminal, por despacho de 12.04.2016.
Não obstante, o arguido continuou a encontrar-se com a menor e desde o dia 13.06.2016 a 06.03.2017, estiveram fugidos e escondidos em local desconhecido.
Engravidou a menor, tinha esta cerca de 13 anos de idade.
O arguido actuou num quadro que lhe era propício, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a menor, da sua inexperiência e da diferença de idade entre eles.
Tem antecedentes criminais.
Como atenuante de relevo, o facto de a menor ir ter com ele e consentir nas relações sexuais que mantinha.
Tem bom comportamento prisional.
Confessou quase a totalidade dos factos.
O Acórdão recorrido ponderou devidamente todos os factos criminosos provados, a culpa e a ilicitude, bem assim todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo do crime, beneficiam ou agravam a culpa do arguido.
A pena única encontrada satisfaz adequadamente as exigências de prevenção geral e especial, mostrando-se proporcional e necessária à reposição do valor das normas violadas e à afirmação dos bens jurídicos protegidos postos em causa.
5- Pelo exposto,
emite-se parecer no sentido da improcedência total do recurso interposto pelo arguido AA.»
5. Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP, tendo o arguido respondido referindo que mantém in totum o teor do seu recurso e pugnando pela procedência do mesmo.
Não tendo sido requerida a audiência, o processo prossegue através de julgamento em conferência (arts. 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP).
Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência cumprindo agora apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
1. É a seguinte a matéria de facto provada, bem como a fundamentação de direito da decisão recorrida:
«2. Fundamentação
2.1. Matéria de facto provada
Instruída e discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos:
1) A ofendida BB, filha de CC e de DD, nasceu a … de 2001.
2) Em data não concretamente apurada, anterior a Junho de 2015, quando se encontrava institucionalizada no "Lar ...", no Porto, a ofendida, por intermédio de uma amiga (institucionalizada no mesmo lar) começou a manter conversas, via telemóvel, com o arguido AA.
3) Durante as saídas autorizadas da instituição que se seguiram, a ofendida manteve encontros com o arguido, que acabou por lhe pedir para namorar com ele, tendo ela aceitado.
4) Estes encontros entre o arguido e a ofendida mantiveram-se quando esta foi transferida para o "Lar ...", sito na Rua …, n.º …, na ….
5) No dia 11 de Julho de 2015, durante uma saída do lar, a ofendida fugiu da instituição "Lar ...", na ..., vindo de metro para a cidade do Porto, para se encontrar com o arguido, que a acolheu na sua habitação, sita na Rua …, no Porto.
6) Nessa noite, a ofendida e o arguido mantiveram pela primeira vez relações sexuais de cópula completa, bem sabendo o arguido AA que a BB contava com 13 anos de idade.
7) A ofendida permaneceu dois dias com o arguido, tendo o pai descoberto a sua localização, indo buscá-Ia à zona da … e devolvendo-a à instituição.
8) No dia … de 2015, a ofendida voltou a fugir do lar, regressando a casa do arguido, aonde se manteve até ao dia … de 2015, aí pernoitando.
9) Desta vez, todas as noites, no interior da habitação do arguido, sita na Rua …, no Porto, o arguido e a ofendida mantiveram relações sexuais de cópula completa, bem sabendo o arguido AA que a BB tinha 13 anos de idade.
10) Desde então, a ofendida fugiu mais vezes da instituição, para se encontrar com o arguido, que a acolheu sempre na sua habitação, sita no local acima referido, aí vivendo os dois como se fossem um casal, mantendo sempre relações sexuais de cópula completa.
11) Com efeito, no dia … de 2016, de manhã, a ofendida encontrava-se em casa do arguido, estando ambos a dormir na mesma cama. Mais propriamente, o arguido e a ofendida foram encontrados, no fundo e debaixo da cama, abraçados um ao outro.
12) No dia … de 2016, pelo Juiz de Instrução Criminal da ICIC desta comarca do Porto, foram aplicadas ao arguido as medidas de coacção de proibição de contactar com a ofendida e de se apresentar, uma vez por semana, no posto da entidade policial da sua residência.
13) No entanto, tal não foi suficiente para fazer cessar a conduta do arguido, na medida em que este continuou a encontrar-se com a BB sempre que ela era autorizada a sair do lar, até que no dia … de 2016, a ofendida voltou a fugir deste local, para se juntar a ele, tornando-se desconhecido o paradeiro de ambos.
14) A ofendida só veio a ser encontrada no dia … de 2017, pelas 17 horas, na companhia do arguido, sendo conduzida à "Casa ...", sita na Rua …, …, em …,
15) Ainda assim, no dia … de 2017, pelas 15h30, quando se encontrava a gozar uma saída lúdica da instituição, acompanhada de dois educadores, a ofendida foi abordada pelo arguido, junto ao Centro ..., tendo-se posto em fuga na companhia do arguido, em direcção à estação de metro existente nas imediações.
16) De todas as vezes, a ofendida e o arguido viveram juntos, debaixo de um mesmo tecto, e mantiveram relações sexuais de cópula completa.
17) À data da dedução da acusação, a ofendida estava a residir na Associação de Intervenção Comunitária "...", encontrando-se grávida de 4 meses, na sequência das relações sexuais mantidas com o arguido, tendo o filho de ambos nascido no …de 2018.
18) Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, ciente de que punha em causa o direito à autodeterminação sexual da ofendida BB, numa altura em que a sua sexualidade se encontrava numa fase de desenvolvimento e amadurecimento, assim a prejudicando.
19) Por outro lado, o arguido actuou num quadro que lhe era propício, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a menor, da sua inexperiência (traduzida na sua personalidade imatura e sugestionável, denotando incapacidade para se auto-determinar sexualmente e revelando não ter consciência das consequências dos seus comportamentos na sua vida) e da diferença de idades entre eles.
20) O arguido tinha perfeito conhecimento do carácter ilícito e criminoso dos seus comportamentos.
21) O arguido apresenta diversas condenações, nomeadamente:
- por acórdão transitado em julgado em 5/1/2004, foi condenado na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, pela prática dos crimes de roubo e de detenção de arma proibida;
- por acórdão transitado em julgado em 29/7/2004, foi condenado na pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo;
- por acórdão transitado em julgado em 1/3/2005, foi condenado na pena única de 4 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo e de um crime de detenção ilegal de arma;
- por acórdão transitado em julgado em 18/11/2005, foi condenado na pena única de 1 ano e 8 meses de prisão, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada e de um crime de condução sem habilitação legal;
- por acórdão transitado em julgado em 29/11/2005, foi condenado na pena de 3 anos de prisão, pela prática de um crime de roubo;
- por acórdão transitado em julgado em 29/6/2006, foi condenado na pena única de 14 anos de prisão – resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos processos anteriormente mencionados;
- por acórdão cumulatório transitado em julgado em 5/6/2007, foi condenado na pena única de 12 anos e 6 meses de prisão, tendo sido proferida decisão de liberdade condicional em 31/1/2014 – revogada por decisão transitada em 26/2/2018;
- por acórdão transitado em julgado em 14/8/2017, foi condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão pela prática, em 26/6/2015, de um crime de violência doméstica;
- por sentença transitada em julgado em 23/11/2017, foi condenado na pena única de 3 anos de prisão, pela prática, em 7/1/2016, dos crimes de condução sem habilitação legal e de resistência e coacção sobre funcionário.
22) O processo social de desenvolvimento da personalidade de AA decorreu no agregado de origem, composto pela díade parental e a prole de sete, prevaleceram interacções conflituosas consequentes da conjugalidade parental instável com ocorrência de maus tratos físicos perpetrados pelo progenitor contra o arguido desde tenra idade, com sequelas físicas e intelectuais.
23) AA perdeu definitivamente a audição no ouvido direito e no contexto académico manifestou dificuldades de aprendizagem, desmotivação e comportamentos agressivos dirigidos às figuras adultas. Concluiu somente o 1° ciclo do ensino.
24) A ruptura da conjugalidade, a desorientação, as reduzidas referências familiares afectivas e estruturantes e a convivência com pares com idêntica realidade facilitaram as experiências de consumo de haxixe pelos 12 anos de idade, a conduta delinquente e o agravamento da socialização, pelo que AA foi sujeito a uma medida de internamento concretizada no Centro Educativo de …, no Porto, Instituição donde encetou diversas fugas, durante as quais se submeteu às condições de mendicidade e de sem-abrigo, uma vez que a mãe se encontrava em cumprimento de pena de prisão. Aos 17 anos de idade terá encetado a última fuga daquela Instituição, não voltando a ser reintegrado.
25) A prossecução da conduta transgressiva, associada à manutenção dos laços anti-sociais no meio comunitário de residência da figura materna, entretanto libertada, e mesmo ocupado na área da construção civil, não impediu a prática de crimes desde Agosto de 2001, a consequente aplicação da medida de coacção de prisão preventiva em 23-04-2003 e a posterior condenação na pena única de 15 anos de prisão.
26) AA beneficiou da concessão da liberdade condicional em 31-01-2014, acompanhada pela Equipa da DGRSP do Porto Penal 1 e com termo previsto ocorrer em 22-06-2018, reintegrou o agregado materno, estabeleceu diversos relacionamentos amorosos, incluindo o estabelecido com ofendida nos autos 1135/15.0PIPRT, entre Fevereiro de 2014 e Setembro de 2015, todos marcados pela instabilidade.
27) Entre 13-06 e 14-07-2016 o arguido cumpriu uma medida de trabalho a favor da comunidade, de 120 horas, na Associação …, tendo desempenhado tarefas relacionadas com mudanças de habitação e recolha de bens doados. No seguimento daquela experiência, AA passou a colaborar diariamente, de acordo com o seu responsável, em regime de voluntariado. Todavia, face ao conhecimento da situação de carência económica do arguido, era-lhe atribuída uma retribuição que lhe permitiria satisfazer as suas despesas quotidianas.
28) À data de ocorrência dos factos pelos quais está acusado nestes autos, entre Junho de 2015 e 02-03-2017, AA encontrava-se em liberdade condicional, integrava o agregado materno, composto pelo companheiro da mãe, domiciliado na Rua …, …, …, Porto, correspondendo a um aglomerado habitacional vulgarmente designado por "ilha", espaço que entretanto foi vendido e o novo proprietário está a fazer obras de recuperação nas habitações.
29) O arguido prosseguia com a referida ocupação, uma vez que o responsável da Associação … contactado descreve AA … como um colaborador responsável, assíduo, cumpridor, motivado e respeitador da hierarquia. Não são conhecidas actividades organizadas de ocupação dos tempos livres, nem foram identificadas conexões a pares, senão a presença de duas adolescentes e, posteriormente, a BB …, ofendida nos presentes autos.
30) EE, mãe do arguido, e com o qual mantém laços familiares afectivos, disponibiliza-lhe total suporte em fase pós reclusão. Todavia, aquela ascendente está desorganizada a vários níveis. Com 59 anos de idade, é desempregada de longa duração e terminou, em Janeiro do corrente ano de 2018, uma união de facto que mantinha há cerca de 17 anos, constrangimento pessoal que tem sido vivido de modo depressivo, a ser intervencionado no médico de família.
31) Não possui nenhuma fonte de rendimentos conhecida, subsistindo do apoio da mãe do ex-companheiro, com a qual coabita provisoriamente. Projecta alterar esta dependência habitacional com o arrendamento de uma casa para viver autonomamente.
32) Não foi apontada nenhuma possibilidade de apoio familiar mais organizado.
33) AA projecta retomar o "relacionamento amoroso" com BB como um casal "normal" e uma família, entendendo como suficiente os rendimentos auferidos na execução das tarefas na Associação …. Neste sentido, o responsável pela Instituição afirmou a disponibilidade de enquadramento, nos mesmos moldes, para a fase pós reclusão.
34) No meio comunitário de residência onde o arguido residia foi transmitida uma imagem favorável do mesmo, associada à sua descrição e adequação nas relações de vizinhança, apesar de o conotarem com a pertença a uma família desorganizada e sem hábitos de trabalho.
35) A relação do arguido com BB era conhecida naquele contexto e, pelo aspecto e características físicas da ofendida nestes autos, foi assumido pela rede vicinal que tratar-se-ia de uma jovem que teria cerca de vinte anos de idade e, como tal, sem qualquer censura social.
36) AA cumpre no EPP desde o dia 29-09-2017 a pena de 3 anos e 6 meses de prisão à ordem do Processo 1135/15.0PIPRT, pela autoria de um crime de violência doméstica. O termo de pena está previsto ocorrer em 29-03-2021.
37) Por decisão do Tribunal de Execução de Penas do Porto foi proferida em 12-01-2018 a revogação da liberdade condicional.
38) O arguido tem mantido a conduta prisional ajustada ao disciplinado exigido, preocupado com a presente situação jurídica.
39) Ainda que reconheça a ilicitude da natureza dos factos pelos quais está acusado, AA demonstra dificuldades em se pronunciar de modo inequívoco sobre a tipologia criminal e os danos que esta causa às vítimas, especialmente, a sexualidade, não conseguindo perceber que o abuso sexual de crianças e adolescentes impede a consolidação de uma personalidade saudável.
40) No meio comunitário de residência do arguido, desconhecem a situação jurídica e o presente confronto com o sistema de justiça, pelo que não são previsíveis reacções de hostilidade caso o arguido venha a regressar àquele meio. No meio comunitário de residência onde a mãe de AA está acolhida, o arguido não é conhecido.
41) A autodeterminação social de AA apresenta referências de perturbação transversal dos diferentes contextos de vivência como o familiar, o da formação académica, o profissional, o pessoal afectivo e o social, decorrente do processo de inadaptação desviante e criminal determinante das intervenções da justiça, desde idade precoce.
42) AA beneficia de reduzidos factores de protecção familiar uma vez que a progenitora está temporariamente acolhida no agregado da mãe do ex-companheiro, não dispõe de rendimentos próprios e terá dificuldade em voltar a arrendar o anterior domicílio, condição que constrange temporariamente o acolhimento do arguido.
2.2. Matéria de facto não provada
Dos constantes da acusação, apenas não resultou provado que:
- quando pediu à ofendida BB para namorar consigo, o arguido sabia que esta contava apenas com 13 anos de idade;
- o arguido ajudou a ofendida BB a colocar-se em fuga, no dia 2 de Março de 2017.
2.3. Motivação da decisão de facto
Para formar a convicção do tribunal, relativamente aos factos considerados provados, foram relevantes os seguintes meios de prova:
- As declarações prestadas pelo arguido na audiência de discussão e julgamento, que confessou, na generalidade, os factos constantes da acusação, ressalvando, contudo, que apenas iniciou relacionamento sexual com a menor BB no dia 19 de Julho de 2015, altura a partir da qual tomou conhecimento que esta tinha 13/14 anos (sendo certo que, até essa altura, estava convencido de que teria 17 anos).
- Acrescentou que mantinha uma relação de namoro com a ofendida BB, com a qual pretende casar, logo que possível, sendo também sua intenção perfilhar a filha de ambos, nascida no passado dia ….
- As declarações prestadas para memória futura pela menor BB – constantes do auto de fls. 302/303 (e transcritas a fls. 469/495) -, que confirmou ter tido relações sexuais de cópula completa com o arguido, na casa dele, quando fugiu da primeira vez da instituição de acolhimento na ..., afirmando que a partir dessa altura começaram a relacionar-se sexualmente, com frequência, “como um casal”, tendo chegado a viver juntos, durante uma das suas ausências da instituição.
- A ofendida esclareceu que, quando conheceu o arguido e começou a ter conversas com ele pelo telefone, ocultou a sua idade real, tendo-lhe dito que tinha apenas 17 anos de idade.
- O depoimento, consistente e credível, prestado pela testemunha CC – pai da ofendida BB -, que descreveu as fugas encetadas pela menor, sua filha, da instituição onde se que encontrava albergada para se encontrar com o arguido AA.
- Acrescentou que, na sequência da primeira fuga da filha, teve indicação de uma amiga dela, do Lar, de que a mesma tinha ido para casa do arguido. A polícia indicou-lhe a casa, local aonde se dirigiu, mas só encontrou a mãe do arguido, a quem de imediato transmitiu que a sua filha tinha apenas 13 anos de idade (embora, fisicamente, aparentasse ser mais velha, com cerca de 17 anos).
- O depoimento, igualmente consistente e credível, prestado pela testemunha FF – colega da ofendida BB no Lar ..., na
- Referiu ter fugido por duas vezes da instituição, na companhia da BB, com quem se dirigiu para casa do arguido AA, que era namorado da mesma.
- A ofendida BB tinha apenas 13 anos de idade, embora aparentasse ter uns 17 anos. Contudo, o arguido estava bem ciente da idade da sua amiga, tanto mais que, logo na primeira noite que passaram na casa dele – 11 de Julho – confrontou-o com esse facto e disse-lhe que a BB era muito nova para ele. O arguido mostrou-se indiferente e até lhe propôs ter relações sexuais consigo, o que recusou.
- Logo nessa noite, o arguido e a BB passaram a noite juntos, num quarto à parte, como “um casal”.
- O depoimento, também isento e credível, prestado pela testemunha GG – técnica de acção social, exercendo funções no Instituto ..., na ... -, que confirmou as fugas da instituição encetadas pela menor BB, que contava com 13 anos de idade (duas das quais, na companhia da testemunha FF); que a menor BB estava apaixonada pelo arguido AA, com quem mantinha uma relação de namoro anterior à sua transferência para o Lar ..., vinda do Lar …, no Porto, e que este sabia perfeitamente que a menor estava institucionalizada e que só tinha 13 anos de idade (segundo a própria menor lhe contou).
- No início, a menor procurou ocultar a idade real do “namorado”, referindo que o mesmo tinha 17 anos, mas o pai da BB disse-lhe que ele era muito mais velho.
- Levou a menor ao Centro de Saúde, a uma consulta de planeamento familiar, mas ela recusou adoptar qualquer método anticoncepcional.
- O relatório de perícia médico-legal (pedopsiquiatria), constante de fls. 164/167, do qual resulta que a menor BB, examinada em 8/1/2016, apresentou-se com “limitado juízo crítico, revelando uma incorrecta apreciação dos factos, com pouca objectividade…”. E, “apesar de não negar a sua irresponsabilidade continuada, projecta no exterior, em terceiros, a única responsabilidade da mesma e sem ressonância crítica”.
- Ao nível cognitivo, apresentava um Quociente Intelectual Limítrofe e revelava, ao nível da personalidade, traços antissociais muito marcados, tratando-se, nomeadamente, de uma personalidade frágil, sem o mínimo de maturidade, reflectindo facetas de introversão, sugestionabilidade e tendência à auto-desculpabilização.
- Salienta-se no relatório que, muito embora as práticas sexuais tenham sido consentidas pela menor examinada – não havendo também indícios de coacção ou aliciamento específico -, esta, pela idade e imaturidade psíquica, não apresentaria capacidade para se auto-determinar sexualmente, sendo certo que, mesmo aquando do exame médico-legal, a menor revelava não ter consciência das consequências dos eventos na sua vida presente e futura. Acrescenta que “a idade aparente da examinanda é superior à idade cronológica, mas a sua atitude geral é pueril, assim como incapacidade em reflectir sobre os seus comportamentos e impulsos, o que está de acordo com os seus 14 anos”.
- O conjunto dos documentos constantes dos autos, com particular destaque para os seguintes: participação de fls. 7/8 e aditamento de fls. 11; assento de nascimento da menor BB o (fls. 14); auto de busca e apreensão de fls. 103/104 e fotogramas de fls. 255/257 (tendo a menor sido encontrada, escondida debaixo da cama, na companhia do arguido, no dia … 2016); informação prestada pelo Instituto ... a fls. 200; participações de fls. 232, 233 e 234/235 (dando conta de novas fugas da menor BB da Instituição, nos dias …2016 e …/2016, e da casa do progenitor no dia …2016); informação de fls. 241 (reportando o desaparecimento da menor desde o dia …2016); certidão de fls. 245/251 (cópia da decisão proferida do Processo de Promoção e Protecção de menores nº 345/14.2TMPRT-A) e de fls. 296/298 (cumprimento, em 6/1/2017, de mandado de condução da menor BB à “Casa ...”, sita em …, no âmbito do referido processo de promoção e protecção); certidão da decisão que concedeu liberdade condicional ao arguido, datada de 31/1/2014 (fls. 321/324); informação de fls. 325 (dando conta que a menor se pôs em fuga, no dia …2017, na companhia do arguido AA, quando se encontrava acompanhada de dois educadores no Centro ...); certidão de fls. 433/450; informação de fls. 507; participação e aditamentos constantes do NUIPC apenso (dando conta da fuga da menor BB do Instituto ..., no dia … 2016, ali regressando dois dias mais tarde – 4/3/2016).
O tribunal atendeu, ainda, ao teor do CRC do arguido constante do processo e do relatório social elaborado pela DGRS e constante de fls. 541/543.
A globalidade da prova produzida, avaliada em conjugação com juízos de normalidade, decorrentes das regras da experiência, foi determinante para fundamentar a convicção do tribunal no que concerne à demonstração dos factos imputados ao arguido e respectiva imputação subjectiva.
Com efeito, e apesar de o arguido ter negado o conhecimento da idade real da ofendida BB, em data anterior a 19 de Julho de 2015, tal mostrou-se claramente contrariado pelo depoimento da testemunha FF.
Além disso, este depoimento, conjugado com as declarações para memória futura prestadas pela ofendida, comprovam que as relações sexuais (com cópula completa) com o arguido ocorreram logo na primeira noite em que, na sequência da fuga da instituição, a menor pernoitou na casa do arguido (portanto, em …2015).
A globalidade da prova produzida – incluindo, nomeadamente, as declarações confessórias do arguido – indicam claramente que as relações sexuais de cópula completa ocorreram frequentemente, em número indeterminado de ocasiões, no decurso das diversas fugas encetadas pela menor, ocorrendo, como consequência, a gravidez desta.
E a própria pericial constante do processo é concludente no sentido da demonstração da verificação do requisito de “inexperiência” da vítima, pressuposto pelo art. 173º do Código Penal.
Com efeito, a personalidade da menor BB era caracterizada pela imaturidade, sugestionabilidade, falta de ressonância crítica dos seu comportamentos e clara incapacidade para se auto-determinar sexualmente, manifestando falta de consciência das consequências dos seus comportamentos na sua vida presente e futura, como é salientado no relatório pericial de fls. 164/167.
No que concerne à matéria de facto não provada, tal ficou a dever-se à circunstância de nenhuma prova suficientemente consistente ter sido produzida acerca da mesma.
Na verdade, e embora se tenha por certo que, no momento da ocorrência do primeiro relacionamento sexual de cópula completa, o arguido tinha conhecimento que a menor contava apenas com 13 anos de idade, já não se pode afirmar, com a certeza necessária, que tal sucedeu, igualmente, quando iniciou o relacionamento amoroso (o “namoro”) com a menor, como é sustentado na acusação – muito embora, em bom rigor, este facto se mostre inócuo para o preenchimento dos tipos legais em apreço, pois o que verdadeiramente releva é a questão de saber se, quando iniciou o relacionamento sexual com a menor, o arguido conhecia a sua idade real, sendo afirmativa a resposta a esta questão, como vimos.
3. Aspecto jurídico da causa
3.1. Enquadramento jurídico-penal
Sendo esta a matéria de facto provada passemos, então, ao seu enquadramento jurídico-penal.
O arguido vem acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art. 171º, nºs 1 e 2, do Código Penal.
Em concurso efectivo com tal ilícito, encontra-se ainda acusado da prática, em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal.
Dispõe o art. 171º, do Código Penal, nos seus números 1 e 2:
“1- Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou o levar a praticá-lo com outra pessoa, é punido com pena de prisão de um a oito anos.
2- Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito anal, coito oral ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão de três a dez anos”.
Visa-se, com este tipo legal de crime, proteger a autodeterminação ou liberdade sexual, enquanto manifestação da liberdade individual, mas de um modo muito particular, não pela presença da prática de actos sexuais a coberto da extorsão ou situação análoga, mas pela pouca idade da vítima, ainda que aquela consinta, por poder prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, por lhe falhar a maturidade, o desenvolvimento intelectual capaz de poder determinar-se com liberdade, com pleno conhecimento dos efeitos do acto sexual de relevo consentido e seu alcance (cfr., neste sentido, o acórdão do STJ de 23/6/2010, disponível em www.dgsi.pt/jstj.nsf, e Prof. Jorge Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Artigos 131º a 201º”, 1999, pág. 541 e seguintes).
A lei presume que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o desenvolvimento global do próprio menor.
Pode assim afirmar-se que o crime previsto pelo art. 171° constitui um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada (cfr. o acórdão do STJ de 23/6/2010 e Prof. Figueiredo Dias, obra citada).
Actos sexuais integrantes do tipo objectivo de ilícito do crime de abuso sexual de crianças são apenas aqueles que, na perspectiva do bem jurídico tutelado, devam considerar-se de relevo.
Como salienta Jorge de Figueiredo Dias [6], ao exigir que o acto sexual seja de relevo a lei impõe ao intérprete que afaste da tipicidade não apenas os actos insignificantes ou bagatelares, mas que investigue do seu relevo na perspectiva do bem jurídico protegido; é dizer, que determine – ainda aqui de um ponto de vista objectivo – se o acto representa um entrave com importância para a liberdade de determinação sexual da vítima.
Por sua vez, o acórdão do STJ de 15/6/2000 [7] refere que, por acto sexual de relevo, tem necessariamente que considerar-se toda a conduta sexual que ofenda bens jurídicos fundamentais ou valores essenciais das pessoas no tocante à sua livre expressão do sexo.
A consumação do crime verifica-se com a realização de um qualquer acto sexual de relevo, não apenas daquele que, no plano do agente, deveria culminar o processo.
Estipula, por seu turno, o art. 173º do Código Penal, nos seus nºs 1 e 2 (na redacção da Lei nº 103/2015, de 24 de Agosto):
“1- Quem, sendo maior, praticar acto sexual de relevo com menor entre 14 e 16 anos, ou levar a que ele seja praticado por este com outrem, abusando da sua inexperiência, é punido com pena de prisão até 2 anos.
2- Se o acto sexual de relevo consistir em cópula, coito oral, coito anal ou introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos, o agente é punido com pena de prisão até 3 anos”.
O art. 177º, sob a epígrafe “Agravação”, estipula, no seu nº 5, que as penas previstas nos artigos 163º a 168º e 171º a 174º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar, nomeadamente, gravidez da vítima.
Como salienta José Mouraz Lopes (in “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”, Coimbra Editora, 4ª edição, páginas 138/139), estamos perante um crime de abuso sexual de adolescentes com a especificidade de exigir, para a sua ocorrência, cumulativamente o abuso da inexperiência da vítima, sendo nesta circunstância que reside a especificidade do crime.
Modalidade típica da acção é, assim, a sedução. Seduzir sexualmente significa, neste contexto, explorar a (ou aproveitar-se da) inexperiência sexual da vítima e, consequentemente, a menor força de resistência que por isso terá diante da cópula ou do coito (cfr. neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense do Código Penal”, obra citada, páginas 566/567).
Inexperiente será a pessoa que não se mostra capaz de formular um juízo ético sobre a actividade sexual e as suas consequências, como salienta José Moura Lopes (obra citada, pág. 139), razão pela qual tal requisito não tem de ficar afastado só porque a vítima dispõe de conhecimentos da vida sexual ou teve já mesmo anteriormente experiências sexuais. Por isso é que a exigência tradicional da virgindade da vítima, que todavia já não valia entre nós desde 1982, perdeu da mesma forma o seu significado (cfr. neste sentido, Jorge de Figueiredo Dias, obra citada, página 567).
No presente caso, em face da factualidade considerada provada, temos de concluir pelo preenchimento de todos elementos objectivos e subjectivos dos tipos legais em apreço.
Com efeito, o arguido, após ter iniciado uma relação de namoro com a ofendida BB – nascida em … de 2001 -, em data não apurada, anterior a Junho de 2015, quando a mesma se encontrava institucionalizada no Lar ..., manteve com ela, pela primeira vez, no dia 11 de Julho de 2015, relações sexuais de cópula completa, bem sabendo que a BB contava apenas com 13 anos de idade.
O arguido foi repetindo ao longo do tempo tais comportamentos, aproveitando as frequentes fugas da menor da instituição para se encontrar consigo, acolhendo-a na sua casa, onde pernoitavam juntos, como sucedeu no dia … de 2015 – altura em que a menor BB voltou a fugir do lar, regressando a casa do arguido, local onde permaneceu até ao dia 22 de Julho do mesmo ano, aí pernoitando e com ele mantendo, todas as noites, relações sexuais de cópula completa.
Desde então, a menor BB fugiu mais vezes da instituição, para se encontrar com o arguido, que a acolheu sempre na sua habitação, aí vivendo os dois como se fossem um casal, mantendo sempre relações sexuais de cópula completa.
Assim, no dia … de 2016, de manhã, a ofendida BB – que contava, então, 14 anos - encontrava-se em casa do arguido, debaixo da cama, abraçados um ao outro.
Neste dia foram ao arguido aplicadas medidas de coacção, nomeadamente a de proibição de contactar com a ofendida – que o arguido ostensivamente violou, continuando a encontrar-se com a BB sempre que ela era autorizada a sair do lar, até que no dia … de 2016 a ofendida voltou a fugir deste local, para se juntar ao arguido, tornando-se desconhecido o paradeiro de ambos.
A ofendida só veio a ser encontrada no dia … de 2017, na companhia do arguido, sendo conduzida à “Casa ...”, em
Porém, no dia 2 de Março de 2017, quando se encontrava a gozar de uma saída lúdica da instituição, a BB foi abordada pelo arguido e com ele pôs-se em fuga em direcção à estação de metro existente nas imediações.
De todas as vezes, a ofendida e o arguido viveram juntos, debaixo de um mesmo tecto, e mantiveram relações sexuais de cópula completa. Como consequência, a ofendida ficou grávida de um filho do arguido, nascido no mês de Abril do corrente ano.
Ao actuar da forma descrita, o arguido AA Carneiro agiu de forma livre, voluntária e consciente, ciente de que punha em causa o direito à autodeterminação sexual da ofendida BB, numa altura em que a sua sexualidade se encontrava numa fase de desenvolvimento e amadurecimento, assim a prejudicando.
Por outro lado, o arguido actuou num quadro que lhe era propício, aproveitando-se do ascendente que detinha sobre a menor, da sua inexperiência – sendo a personalidade da menor BB caracterizada pela imaturidade, sugestionabilidade, falta de ressonância crítica dos seus comportamentos e clara incapacidade para se auto-determinar sexualmente, manifestando falta de consciência das consequências dos seus comportamentos na sua vida presente e futura, como é salientado no relatório pericial de fls. 164/167 - e da diferença de idades entre eles.
Finalmente, ficou demonstrado que o arguido tinha perfeito conhecimento do carácter ilícito e criminoso dos seus comportamentos.
Já concluímos pela verificação de todos os pressupostos objectivos e subjectivos dos tipos legais em apreço – verificando-se, na perspectiva do Tribunal Colectivo, o requisito da inexperiência contemplado no art. 173º, nº 1 do Código Penal (consubstanciado na personalidade imatura, sugestionável e inconsequente da menor, o que se reflectia na sua incapacidade de se auto-determinar sexualmente de forma consciente e responsável) -, para além do respectivo tipo-de-culpa – já que o arguido agiu sempre dolosamente, documentando, nos factos, uma personalidade contrária ao dever-ser jurídico-penal -, restando, apenas, determinar o número de crimes efectivamente cometidos pelo arguido.
Ao arguido foi imputada a prática, em concurso efectivo, na forma consumada e continuada, de um crime abuso sexual de crianças, p. e p. pelos artigos 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e de um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do mesmo diploma legal.
Simplesmente, a figura do crime continuado é inaplicável aos tipos legais de crime em apreço, como vem salientando, uniformemente, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça (cfr., a título exemplificativo, os acórdãos do STJ de 30/11/2016 – relator Conselheiro Pires da Graça - e de 6/4/2016 – relator Conselheiro Santos Cabral -, ambos disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.nsf).
Com efeito, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art. 30º, nº 2 do Código Penal).
No entanto, o disposto no art. 30º, nº 2 do Código Penal não abrange os crimes praticados contra bens jurídicos eminentemente pessoais – revestindo-se desta natureza a autodeterminação sexual da vítima (criança ou adolescente), em face da sua idade reduzida ou inexperiência, bem jurídico protegido pelos tipos legais em apreço - como inequivocamente decorre do disposto no nº3 do mesmo preceito legal.
Do mesmo modo, é de recusar a aplicação da figura do crime de trato sucessivo (ou de execução continuada, prolongada, protelada ou exaurida) – que, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime (cfr. o acórdão do STJ de 30/11/2016, já citado).
Com efeito, no presente caso, embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal.
Como é salientado no referido acórdão do STJ, de 30/11/2016, cada acto sexual cometido com a menor representou (a mais que uma relevância típica autónoma) para ela (e para a comunidade), inexoravelmente, um novo e diverso atentado à sua sexualidade. E, reversamente, cada acto de sexo cometido pelo arguido sobre a menor deu àquele a oportunidade de, resoluta e pensadamente, ir satisfazendo os seus instintos lascivos, em vez de lhe servir como alerta para a sua consciência ética mal-formada, em vez de lhe despertar os factores de inibição que desde o início conseguiu reprimir (sendo, neste contexto, paradigmático salientar a confrontação do arguido com o sistema jurídico-penal, em 12 de Abril de 2016, altura em que lhe foram aplicadas medidas de coacção que, contudo, em nada o inibiram, persistindo o arguido, reiteradamente, no seu propósito de se relacionar sexualmente com a menor, o que repetiu por diversas vezes).
Note-se, de resto, que, também no presente caso, nunca estaríamos perante uma “multiplicidade de actos semelhantes” realizados de uma forma reiterada sob o denominador de uma unidade resolutiva, pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandados por diversas resoluções [8], traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual, desdobrando-se como parte de uma única actividade, mas constituiu por si mesmo facto autónomo.
Assim, e muito embora não seja possível quantificar com rigor o número de vezes em que o arguido manteve, com a ofendida, actos sexuais de cópula completa, deve entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe pluralidade de crimes (cfr. neste sentido, o acórdão do STJ de 6/4/2016, já citado).
Deste modo, e em face da factualidade provada, é possível individualizar os seguintes comportamentos do arguido – consubstanciados em actos sexuais de cópula completa com a ofendida – traduzidos em equivalentes e autónomos crimes de abuso sexual de crianças (art. 171º, nºs 1 e 2 do CP) e/ou de crimes de actos sexuais com adolescentes (art. 173º, nºs 1 e 2 do CP), por ele cometidos em concurso efectivo:
- … de 2015 – um crime de abuso sexual de crianças (a menor BB tinha 13 anos de idade, o que era do conhecimento do arguido, e com ela manteve, pela primeira vez, relação sexual de cópula completa);
- … de Julho de 2015 – todas as noites, o arguido manteve com a ofendida BB, menor de 13 anos, relações sexuais de cópula completa, pelo que praticou três crimes de abuso sexual de crianças;
- … de 2016 – a menor BB, que contava já 14 anos de idade (completados em …/2015), encontrava-se na companhia do arguido, na residência deste, a dormir na mesma cama, situação que perdurava desde altura não concretamente determinada, tendo ambos mantido relações sexuais de cópula completa (também em número indeterminado de vezes), pelo que se deve considerar que o arguido cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal;
- … de 2016 até … de 2017 – durante este período de tempo o arguido e a ofendida (que contava, então, com 14 e 15 anos de idade) viveram juntos, debaixo do mesmo tecto, e mantiveram número indeterminado de relações sexuais de cópula completa, pelo que se deve considerar que o arguido cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2 do Código Penal;
- … de 2017 - a menor BB (com 15 anos de idade) fugiu na companhia do arguido, tendo com ele ficado a viver e mantido relações sexuais de cópula completa por número indeterminado de vezes, razão pela qual, quando foi localizada e levada para a Associação “...”, encontrava-se grávida de 4 meses de um filho do arguido, pelo que se deve considerar que este cometeu um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 173º, nºs 1 e 2 e 177º, nº 5, do Código Penal.
Cometeu, assim, o arguido, em concurso efectivo, quatro crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, e três crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art. 173º, nºs 1 e 2, do Código Penal (o último, agravado em função do resultado sobrevindo para a vítima – gravidez -, nos termos previstos no art. 177º, nº 5, do CP).
3.2. Escolha e determinação da medida concreta das penas
Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido importa agora determinar a natureza e a medida da sanção a aplicar.
Os quatro crimes de abuso sexual praticados pelo arguido são punidos com pena de prisão de 3 a 10 anos.
Os três crimes de actos sexuais com adolescentes são punidos, dois deles, com pena de prisão até 3 anos e o restante, com pena de prisão de 45 dias a 4 anos e 6 meses – dado que o art. 177º, nº 5 do Código penal determina a agravação de metade da pena prevista no art. 173º, nos limites mínimo e máximo.
A determinação da medida concreta das penas far-se-á em função da culpa do arguido e das exigências de prevenção (geral de integração e especial de socialização) que se façam sentir no caso concreto, nos termos do disposto no art. 71º, nº 1 do C. Penal.
Através das exigências de prevenção, dá-se satisfação à necessidade comunitariamente sentida de reafirmação da validade da norma violada, bem como ao objectivo de reinserção social do delinquente e, deste modo, à realização dos fins das penas no caso concreto (cfr. o art. 40º, nº 1 do CP).
A consideração de culpa do agente, liga-se à vertente pessoal do crime e decorre do incondicional respeito pela eminente dignidade da pessoa humana - a culpa é entendida como um "princípio liberal, limitador do poder punitivo do Estado" (na expressão de Claus Roxin), e estabelece um limite inultrapassável às exigências de prevenção (cfr. o art. 40º, nº 2 do CP).
Passemos, então, à ponderação dos factores relevantes para a determinação da medida concreta da pena de prisão, à luz do nº 2 do art. 71º.
Assim, importa considerar em sede de culpa:
- o arguido actuou com dolo directo de elevada intensidade, o que sempre revela uma personalidade, manifestada no facto, distanciada da pressuposta no "homem fiel ao direito";
- ainda desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a ilicitude do facto, ao nível do desvalor de acção, atendendo à circunstância de o arguido ter aproveitado e explorado a especial fragilidade e vulnerabilidade emocional da menor, que se encontrava institucionalizada, como era do seu perfeito conhecimento, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa;
- também desfavoravelmente ao arguido, importa ponderar a circunstância de apresentar inúmeras condenações por outro tipo de crimes, tendo cumprido penas de prisão e cometendo os ilícitos em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, revelando o arguido, também por esta via, uma personalidade gravemente desconforme à pressuposta num “homem fiel ao direito”;
- com algum carácter atenuativo da culpa do arguido, pondera-se, unicamente, a circunstância de a própria vítima ter contribuído para a ocorrência dos crimes em apreço (após o primeiro), evadindo-se com frequência das instituições onde se encontrava acolhida e procurando o arguido, e destes comportamentos terem ocorrido no contexto de um relacionamento afectivo mantido entre o arguido e a ofendida BB (que, contudo, tem de ser considerado ilícito e penalmente censurável, como vimos).
Em sede de prevenção, importa considerar:
- o grau da ilicitude do facto, ao nível do desvalor da acção, atendendo à circunstância de o arguido ter procurado aproximar-se e relacionar-se sexualmente com uma menor que se encontrava institucionalizada, explorando a sua vulnerabilidade e fragilidade, revelando o arguido, por esta via, uma personalidade especialmente desvaliosa, o que se repercute negativamente em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração;
- a circunstância de o arguido ter sido já condenado, por duas vezes, em penas de prisão pela prática de outros crimes, embora de diversa natureza, tendo cometido os crimes em apreço no decurso da liberdade condicional que lhe havia sido concedida, tudo com repercussões negativas em sede de prevenção geral de integração e especial de socialização;
- com reflexos positivos em sede de prevenção especial de socialização e geral de integração, salienta-se, unicamente, a circunstância de o arguido ter confessado, quase integralmente, os factos por que vinha acusado.
A propósito da danosidade social dos crimes sexuais contra menores refere Paulo Guerra, in “O Abuso Sexual de Menores”, pág. 39: “ Falar de abuso sexual é falar de maus tratos (…) a vítima do abusador sexual é ofendida no seu supremo direito à integridade física e moral, vê comprometido o seu direito a um integral desenvolvimento físico afectivo e social (…), vê-se impedida no seu absoluto direito de viver como criança, “sem comer etapas à vida“ e sem “responsabilidades, remorsos ou culpabilidades prematuras”.
Por isso, e como justamente é salientado pelo STJ (acórdão de 23/6/2010, disponível em www.dgsi.pt/jstj.nsf), a “sociedade alimenta crispação, reclamando pena exacerbada contra o abusador sexual, não só para afirmação da eficácia da norma penal violada, enquanto prevenção geral positiva, mas ainda em nome da intimidação de potenciais delinquentes, enquanto prevenção geral negativa”.
Os crimes praticados pelo arguido são, assim, graves, repugnando à consciência colectiva, que o não poupa a severa reprovação, pela prática frequente registada entre nós e não só, observando Daniel Borrilo (in “Droit des Séxualités”, Paris, Puf, 1998, in Colection de Notre Droit, pág.123), citado pelo referido acórdão do STJ, que o crime sexual representa na actualidade o “paradigma do mal absoluto”.
Perante esta ponderação, considera-se adequada à culpa do arguido e necessária para responder à elevada necessidade de ressocialização por ele demonstrada, bem como à acentuada necessidade de reafirmação da confiança geral na validade das normas violadas, a aplicação das seguintes penas:
- a pena de 4 anos de prisão pelo primeiro crime de abuso sexual de crianças;
- as penas de 3 anos de prisão por cada um dos três crimes de abuso sexual de crianças subsequentes;
- a pena de 1 ano de prisão pelo primeiro crime de actos sexuais com adolescentes;
- a pena de 1 ano e 6 meses de prisão pelo segundo crime de actos sexuais com adolescentes;
- a pena de 2 anos de prisão pelo crime de actos sexuais com adolescentes, agravado pelo resultado.
Em cúmulo jurídico, no âmbito de uma moldura abstracta que oscila entre o limite mínimo de 4 anos de prisão e o máximo de 17 anos e 6 meses de prisão, ponderando a globalidade dos factos praticados e a personalidade do arguido neles documentada e atendendo, ainda, ao facto de o comportamento do arguido se ter repetido no contexto de um relacionamento afectivo mantido com a ofendida e de esta ter contribuído para a sua ocorrência (fugindo da instituição e procurando o arguido) - o que, de algum modo, atenua a sua culpa -, e de ter confessado (quase na totalidade) os crimes por que vinha acusado, considera-se ajustada à culpa global do arguido e às exigências de prevenção globalmente apreciadas a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão (art. 77º do Código Penal).»
Apreciação do recurso
2. Apreciando.
Conforme jurisprudência pacífica, as conclusões delimitam, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, os poderes de cognição do Tribunal de recurso (art. 412.º, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, pág. 316; jurisprudência do STJ referenciada no Ac. RC de 21/1/2009, Proc. 45/05.4TAFIG.C2, Rel. Gabriel Catarino; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Rel. Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Rel. Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Rel. Manuel Augusto de Matos).
Questões levantadas nas conclusões do recurso:
● questão da unidade e pluralidade de infracções (e crime continuado).
● questão da medida da pena unitária (6 anos e 6 meses de prisão), que o recorrente considera excessiva, desajustada e desequilibrada, atenta, nomeadamente, a confissão quase integral dos factos.
● Relativamente à primeira questão o recorrente, como salienta nas suas conclusões, «insurge-se apenas contra a qualificação jurídica da sua conduta, designadamente a prática de 4 crimes de abuso sexual de crianças que lhe são imputados»; «Foi inicialmente o arguido acusado pelo Ministério Público como autor material e em concurso real (artigos 30.º, n.º 1 e 77.º, ambos do Código Penal), na forma consumada e continuada (artigo 30.º, n.º 2 e 79.º, ambos do Código Penal), de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171.º, n.os 1 e 2 do Código Penal e de um crime de acto sexual com adolescente agravado, p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5, ambos do Código Penal, sendo que o Tribunal a quo em sede de condenação e por efeito da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, veio a condenar o arguido, em quatro crimes de abuso sexual de crianças, dois crimes de actos sexuais com adolescentes e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado, no enquadramento normativo já referido do Código Penal.»; «Neste sentido foi entendido pelo Tribunal recorrido, a figura do crime continuado ser inaplicável aos tipos legais de crime em apreço.»; «Considerando assim que foi perpetrado pelo arguido em … de 2015, um crime de abuso sexual de crianças; entre … de 2015, três crimes de abuso sexual de crianças; em … de 2016, um crime de actos sexuais com adolescentes; entre … de 2016 até … de 2017,um crime de actos sexuais com adolescentes, e por fim, em … de 2017, um crime de actos sexuais com adolescentes, agravado em função da gravidez da menor»; «É neste entendimento perfilhado pelo Tribunal a quo, nomeadamente de o arguido ser condenado pela prática de três crimes de abuso sexual de crianças, no período entre … a … de 2015, que o arguido coloca a sua discórdia…»
Efectivamente, como se vê dos autos a fls. 583-586 do III vol. consta um «Despacho Após Deliberação» de 19/4/2018 em que se procedeu a uma alteração da qualificação jurídica.
O Tribunal recorrido considerou a figura do crime continuado ser inaplicável aos tipos legais de crime em apreço, baseando-se em jurisprudência deste STJ (Acs. 6/4/2016 e de 30/11/2016, relatados respectivamente pelos Conselheiros Santos Cabral e Pires da Graça.
E, no texto do acórdão recorrido, o Tribunal a quo afastou, igualmente, na parte do enquadramento jurídico-penal, acima transcrita, a figura do crime de trato sucessivo.
O arguido foi acusado pelo Ministério Público como autor material e em concurso real, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. pelos artigos 171.º, n.os 1 e 2 do Código Penal e de um crime de acto sexual com adolescentes agravado, p. e p. pelos artigos 173.º, n.os 1 e 2 e 177.º, n.º 5, ambos do Código Penal.
O Tribunal a quo em sede de condenação e por efeito da alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, condenou o arguido pela prática de quatro crimes de abuso sexual de crianças, dois crimes de actos sexuais com adolescentes e de um crime de actos sexuais com adolescentes agravado.
No que concerne a esta questão da unidade e pluralidade de infracções (e crime continuado) não tem razão o arguido.
Conforme entendimento consolidado do STJ (v.g. Ac 30/1/1986, BMJ 353, pág. 240) se tiver havido um só desígnio criminoso, o crime há-de ser necessariamente único, já que subsumível a um mesmo tipo criminal, ou seja, ofensivo de idêntico bem jurídico. Ao invés, se o comportamento do arguido revelar uma pluralidade de resoluções poder-se-ão pôr- e só então- as hipóteses de pluralidade de infracções ou de crime continuado. Tendo havido mais do que uma resolução a regra será o concurso real de crimes, constituindo a continuação criminosa uma excepção a aceitar quando a culpa se mostre consideravelmente diminuída mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas.
Para que se verifique a continuação criminosa é necessário segundo o entendimento do mais alto Tribunal (cfr. Ac. STJ 22/1/1992, BMJ 413, pág. 218 e ss., onde desenvolvidamente, e com o apoio doutrinário de Eduardo Correia, se faz a análise do art. 30.º do CP e das figuras do concurso de crimes e do crime continuado) é necessário:
- Plúrima violação do mesmo tipo legal de crime ou de vários tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico;
- Que essa realização seja executada por forma essencialmente homogénea;
- Proximidade temporal das respectivas condutas;
- Persistência de uma situação «exterior» que facilita a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente;
- Que cada uma das acções seja executada através de uma resolução e não com referência a um desígnio inicialmente formado de, através de actos sucessivos, defraudar o ofendido.
E, segundo o mesmo aresto, o art. 30.º do CP, no que toca a unidade e pluralidade de infracções admite três importantes modalidades de figuras jurídicas:
- Um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial;
- Um só crime continuado, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para a reiteração das condutas; e
- Um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.
A seguir se sumariam, sobre o assunto, alguns arestos mais recuados do STJ, que serviram de alicerce a múltiplas decisões posteriores:
Ac. STJ de 30/1/1986, Proc. 38185, Rel. Alves Peixoto (e no BMJ 353, pág. 240 e ss.)
I- Se tiver havido um só desígnio criminoso, o crime há-de ser necessariamente único, já que subsumível a um mesmo tipo criminal, ou seja, ofensivo de idêntico bem jurídico.
II- Ao invés, se o comportamento do réu revelar pluralidade de resoluções poder-se-ão pôr—e só então—as hipóteses de pluralidade de infracções ou de crime continuado.
III- Tendo havido mais do que uma resolução, a regra será o concurso real de crimes, constituindo a continuação criminosa uma excepção a aceitar quando a culpa se mostre «consideravelmente diminuída», mercê de factores exógenos que facilitaram a recaída ou recaídas.
IV- Pertencendo as resoluções ao mundo dos factos, o Supremo, que só conhece de direito, tem de acatar o que, a tal respeito, disseram as instâncias.
(sumário do BMJ)
Ac. STJ de 25/6/1986, Proc. 38292, Rel. Villa Nova (e no BMJ 358, pág. 267 e ss.)
I- A realização plúrima do mesmo tipo de crime pode constituir: a) um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou resolução inicial; b) um só crime, na forma continuada, se toda a actuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para a reiteração das condutas; c) um concurso de infracções, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.
Ac. STJ de 15/5/1991, Proc. 41631, Rel. José Saraiva (e na CJ XVI, T. 3, pág. 16 e ss.)
I- A pluralidade de infracções ao mesmo tipo legal resulta de pluralidade de juízos de censura ou reprovação que ao agente deve ser feita, da pluralidade de vezes que a norma jurídica se tornou ineficaz na sua função determinadora da vontade, do número de vezes que o agente resolveu agir de modo contrário ao imperativo da norma legal.
II- Haverá unidade de resolução quando se puder concluir que os vários actos são o resultado de um só processo deliberação, sem serem determinados por nova motivação.
(sumário da CJ)
Ac. STJ de 22/1/1992, Proc. 42287, Rel. Ferreira Dias (e no BMJ 413, pág. 217 e ss.)
I- O Código Penal perfilha o chamado critério teleológico para distinguir entre unidade e pluralidade de infracções, atendendo ao número de tipos legais de crime efectivamente preenchidos pela actuação do agente ou ao número de vezes que essa conduta desenhou o mesmo tipo legal de crime.
II- As normas criminais, a par da valoração objectiva da conduta humana, têm uma finalidade de imperativo para agir como contra-motivo no momento da resolução.
Haverá tantas violações da norma legal quantas vezes ela se tornar ineficaz nessa função determinada da vontade, pois quantas vezes o arguido decidiu agir de modo contrario ao ditame da norma, tantas vezes se observa a sua violação. Haverá unidade quando se puder rematar que os vários actos são o resultado de um só processo de deliberação
III- A continuação criminosa concretiza-se com os seguintes requisitos:
-- Plúrima violação do mesmo tipo legal de crime ou de vários tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico;
-- Que essa realização seja executada por forma essencialmente homogénea;
-- Proximidade temporal das respectivas condutas;
--Persistência de uma situação "exterior" que facilita a execução e que diminua consideravelmente a culpa do agente;
-- Que cada uma das acções seja executada através de uma resolução e não com referência a um desígnio inicialmente formado de, através de actos sucessivos, defraudar o ofendido.
(sumário do BMJ)
Na jurisprudência mais recente do STJ, sobre esta questão da unidade e pluralidade de infracções ( e crime continuado), cfr., além do Ac. STJ 10/2013, DR I S. de 10/7/2013, relatado pelo Conselheiro Santos Cabral, Acs. STJ de 1/6/2016, Proc. 522/14.6PVLSB.L1.S1, Rel. Manuel A. Matos, de 5/4/2017, Proc. 25/16.4PEPRT.P1.S1, Rel. Raul Borges, ambos com amplas referências doutrinárias e jurisprudenciais, e, na doutrina, também mais recente, Maria Paula Ribeiro de Faria, Formas Especiais do Crime, UCP, 1.ª ed. de Julho de 2017, págs. 373 e ss.
Do mencionado Ac. STJ de 1/6/2016, Rel. Manuel A. Matos, transcreve-se, pela sua clareza, o seguinte trecho:
«3.4. Vejamos, pois, em primeiro lugar, ainda que de forma sintética, os contributos da doutrina para tal questão[9].
Os ensinamentos de EDUARDO CORREIA[10] e de FIGUEIREDO DIAS[11] constituem os dois grandes marcos de referência no âmbito da concretização conceptual daquele preceito legal.
Para EDUARDO CORREIA, a antijuridicidade de uma relação social começa por se exprimir pela possibilidade da sua subsunção a um ou vários tipos de crime, pelo que é na concreta violação desta norma de determinação que assenta o juízo de censura em que se estrutura a culpa.
Assim, a uma reiterada ineficácia da mesma norma de determinação corresponderão plúrimos juízos concretos de reprovação. O critério para averiguar acerca da existência dessa reiteração é o da pluralidade de resoluções – isto é, de determinações da vontade – pelas quais o agente actuou: se foram tomadas duas ou mais resoluções no desenrolar da actividade criminosa, então duas ou mais vezes falhou a eficácia determinadora da norma. Sendo que, por cada vez que tal sucedeu, há um fundamento para o juízo de censura em que se estrutura a culpa.
Para o mesmo autor, «sempre que possa verificar-se uma pluralidade de resoluções – de resoluções no sentido de determinações de vontade, de realizações do projecto criminoso –, o juízo de censura será plúrimo»[12].
A pedra de toque consiste, assim, segundo EDUARDO CORREIA, em determinar os critérios que permitem afirmar tal pluralidade de processos resolutivos. Ou seja, em determinar os critérios que permitem concluir se estamos na presença de uma ou de várias resoluções criminosas.
Tais critérios, defende o mesmo autor, terão de passar pela análise do concreto modo como se desenvolveu o acontecimento exterior e, em particular, da conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente.
Assim, há uma pluralidade de resoluções sempre que medeie entre as actividades do agente um intervalo de tempo tal que, de acordo com as regras de lógica e experiência comum, se possa afirmar que o agente as levou a cabo sem qualquer renovação do processo de motivação[13].
O critério da conexão temporal não é, contudo, rígido, admitindo a prova de que o agente se determinou efectivamente de forma diversa da que resulta do critério da conexão temporal.
Em síntese, para EDUARDO CORREIA, o número de vezes de preenchimento do tipo pela conduta do agente conta-se pelo número de juízos de censura de que o agente se tenha tornado passível, o que, por sua vez, se deve reconduzir à pluralidade de processos resolutivos, resoluções ou decisões criminosas.
Para PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, «o concurso de crimes (também designado por concurso efectivo de crimes) consiste na subsunção dos factos a uma pluralidade de “tipos de crime” com um desvalor jurídico autónomo».
Sintetizando o pensamento de EDUARDO CORREIA, refere aquele autor que «a expressão legal “tipo de crime” não se cingia para efeito do concurso de crimes ao “tipo com um bem jurídico diverso”, antes abarcava um conceito plurifacetado de crimes: a diferença do bem jurídico protegido pelo tipo (“se diversos valores ou bens jurídicos são negados, outros tantos crimes haverão de ser contados independentemente de, no plano naturalístico, lhes corresponder uma só actividade”), a pluralidade de resoluções criminosas do agente (“Seguro é que, sempre que possa verificar-se uma pluralidade de resoluções – de resoluções no sentido de determinações de vontade, de realizações do projecto criminosos -, o juízo de censura será plúrimo”) e a conexão temporal dos vários momentos da conduta do agente (“para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação”)»[14].
Segundo o autor que se vem citando, «a unidade de resolução não é incompatível com a pluralidade de “tipos de crimes” (…), tal como a pluralidade de resoluções não é incompatível com a unidade do “tipo de crime” para efeitos de concurso de crimes, pelo que a pluralidade de resoluções criminosas tem uma função meramente indicativa ou indiciária da pluralidade de crimes», concluindo que «a concretização do que é um “tipo de crime” para efeitos de concurso de crimes faz-se por referência ao critério da identidade do bem jurídico protegido pelo tipo, corrigido pelo critério da “conexão situacional” entre diversas realizações típicas homogéneas», havendo concurso efectivo de crimes «quando os factos se subsumem a crimes que protejam bens jurídicos distintos ou, sendo subsumíveis a crimes que protejam o mesmo bem jurídico, as violações tenham tido lugar em situações históricas distintas»[15].
Para FIGUEIREDO DIAS, o critério para determinar quantos os crimes cometidos pelo agente é o critério da unidade ou pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global.
Ou seja, constituindo o crime um facto punível, o mesmo traduz-se numa violação de bens jurídico-penais, que preenche um determinado tipo legal. O núcleo dessa violação não é o mero actuar do agente, nem o tipo legal que o integra, mas o ilícito-típico. Pelo que, o que está em causa é determinar a unidade ou pluralidade de sentidos de ilicitude típica em que o significado do comportamento global do agente se traduz: tal operação é que permite determinar quantos os crimes cometidos pelo agente.
A apreensão do conteúdo de ilicitude material do facto deverá ser feita recorrendo a alguns (concretos) subcritérios fundamentais. Esses critérios são o da unidade de sentido do comportamento ilícito global, o da relação ilícito-meio/ilícito-fim, o da unidade do desígnio criminoso do agente, o da conexão situacional espácio-temporal e o dos diferentes estádios de realização da actuação global.
As particularidades do caso concreto decidirão da premência de uns em detrimento de outros, podendo acontecer que dois ou mais critérios convirjam em direcção ao mesmo resultado. Eles funcionam, assim, como indicadores da unidade ou da pluralidade de sentidos sociais de ilicitude do comportamento global.
Na síntese efectuada por LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS:
«Embora a lei não o refira expressamente, para se concluir pela existência de concurso efectivo torna-se necessário, além da pluralidade de tipos violados, o recurso ao critério da pluralidade de juízos de censura, traduzido por uma pluralidade de resoluções autónomas (Eduardo Correia), ou pluralidade de resoluções no sentido de nexos finais e de uma pluralidade de violações do próprio dever de cuidado conexado com um resultado típico concreto (Figueiredo Dias)» [16].
Segundo PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, nos crimes que tutelam bens jurídicos pessoais, a ponderação do bem jurídico implica necessariamente a consideração da pluralidade de vítimas, aplicando-se o regime do concurso efectivo de crimes[17].
No mesmo sentido, M. MIGUEZ GARCIA e J. M. CASTELA RIO: «quando deparamos com tipos que visam proteger bens de carácter eminentemente pessoal: a pluralidade de vítimas deve considerar-se sinal seguro da pluralidade de sentidos do ilícito e conduzir à existência de um concurso efectivo»[18].
3.5. O crime continuado consiste numa unificação jurídica de um concurso efectivo de crimes que protegem o mesmo bem jurídico, fundada numa culpa diminuída[19].
Como se considera no acórdão deste Supremo Tribunal, de 12 de Maio de 2011 (Proc. n.º 14125/08.0TDPRT.P1.S1 – 5.ª Secção)[20], «o crime continuado é uma figura que, tal como se encontra desenhada no nosso direito positivo, no artigo 30.º, n.º 2, do CP, visa o tratamento, no quadro da unidade criminosa, de um concurso efectivo de crimes [[21]].
O artigo 30.º, n.º 2, reconduz o crime continuado a uma pluralidade de actos susceptíveis de integrar várias vezes o mesmo tipo legal de crime ou tipos diferentes se bem que análogos, mas que, apesar disso, apresentam entre si uma conexão objectiva e subjectiva que justifica a não consideração da pluralidade de actos como conformadores de um concurso efectivo de crimes e, coerentemente, subtrai a punição às regras da punição do concurso de crimes para a submeter a um regime adequado à consideração do caso como de unidade de crime (artigo 79.º do CP).
Trata-se, afinal, de tratar um concurso efectivo de crimes no quadro de uma unidade criminosa normativamente construída.
Como assinala Figueiredo Dias [[22]], “os propósitos político-criminais que terão desde sempre estado na base da “construção normativa de uma unidade do facto” própria do crime continuado são de duas ordens diferentes. Por um lado, o desejo de, relativamente a séries extensas e numerosas de realizações típicas (v. g., o agente que cometeu dezenas de coacções sexuais ou de abusos sexuais de crianças, o carteirista que, à saída de um jogo de futebol, furtou dezenas ou mesmo centenas de carteiras, o burlão que, através de um procedimento informático que inventou, cometeu centenas de burlas sobre cartões de crédito), evitar as dificuldades práticas, por vezes insuperáveis, de comprovação judicial de cada uma das realizações que integram a continuação, bem como os novos julgamentos implicados pelo desconhecimento ou não acusação de realizações típicas integrantes da continuação (-). Por outro lado, as consequências desproporcionadas e mesmo eventualmente injustas, face ao conteúdo e sentido do ilícito total, a que em matéria de punição conduziria nestes casos a aceitação de um concurso efectivo”.
Uma consideração destas razões, a aconselhar a e requerer a elaboração e reconhecimento do conceito de crime continuado, já se encontra em Eduardo Correia [[23]]. Sustentava, com efeito, que a unificação das diversas condutas na continuação criminosa era exigida não só pela necessidade de se tomar em conta a diversa gradação da culpa do agente mas era também imposta “prementemente por necessidades de economia processual”, na medida em que, nos casos de continuação trata-se as mais das vezes, não só de alguns poucos, mas de numerosos, “de verdadeiras massas de actos singulares”. Por isso, “a ter aplicação o princípio do concurso, deveria cada um deles ser apontado especificadamente na acusação e no despacho de pronúncia ou equivalente, cada um deles referido e apreciado na sentença, bem como para cada um ser construída uma pena. Ora isto, sendo em muitos casos inteiramente impossível, imporia sempre ao tribunal um trabalho esmagador”. Ponderava, ainda, que “considerando-se os diversos actos da chamada continuação criminosa como um concurso de crimes, nada poderia impedir uma renovação da actividade processual com base em qualquer conduta continuada que não tivesse sido apreciada num processo anterior” o que tornaria possível em certos casos um número quase ilimitado de processos, com largo prejuízo da segurança do direito e da paz jurídica. Ora, “desaparecendo o perigo de processos futuros, pode o juiz deixar praticamente de apreciar cada uma dessas actividades em especial, bastando que considere aquelas capazes de dar um ideia da gravidade do crime – princípio, meio e fim – e que permitam fixar-lhe a pena correspondente”».
Sobre o artigo 30.º do CP e o alcance das alterações que sofreu na sua redacção, extracta-se, por elucidativo, o seguinte passo do cit. Ac. STJ de 5/4/2017, Rel. Raul Borges:
«Estabelecendo um critério, assumidamente distintivo, o artigo 30.º contém a indicação de um princípio geral de solução da problemática do concurso de crimes, sendo também uma base de trabalho, a partir da qual há que olhar outras dimensões de violações de bens jurídicos, que ficam de fora, não estando abrangidos outros casos e situações que ocorrem no dia a dia, apresentando dificuldades de integração por exemplo as hipóteses de crimes culposos emergentes de acidentes de viação, sabido que o critério vale fundamentalmente para os crimes dolosos e mesmo nestes o critério não esgota todas as formas, todos os modos de execução do tipo legal».
Vejamos se a situação concreta cabe na figura do crime continuado, começando pela abordagem da sua configuração.
Na versão originária do Código Penal de 1982 (neste segmento intocada pela Reforma de 1995), estabelecia o
Artigo 30.º
(Concurso de crimes e crime continuado)
1- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo for preenchido pela conduta do agente.
2- Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Com a 23.ª alteração do Código Penal, introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro (Diário da República, I Série, n.º 170, de 4-09, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 102/2007, de 25-10, publicada no Diário da República, 1.ª série – n.º 210, de 31 de Outubro), foi introduzido o n.º 3, que passou a estabelecer:
3- O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.
Posto isto, a norma em sua completude passou a reger:
Artigo 30.º
(Concurso de crimes e crime continuado)
1- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2- Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3- O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima.
Em anotação ao artigo 30.º, na redacção então em vigor, relata Maia Gonçalves, Código Penal Português Anotado, 11.ª edição, 1997, pág. 152 (e mesmo lugar na 12.ª edição de 1998), que o preceito teve por fonte principal o artigo 33.º do Projecto de Parte Geral de Código Penal de 1963 e que na sua discussão foi aprovado um último período para o n.º 2, que seria o seguinte: “A continuação não se verifica, porém, quando são violados bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo tratando-se da mesma pessoa”.
Adianta que a supressão/não aceitação do período “não significa que outra solução deva ser adoptada, mas tão só que o legislador considerou a afirmação desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado”.
O que a versão de 2007 fez foi consagrar a solução preconizada pelo Projecto de 1963, recuperando o conteúdo da proposta feita exactamente por Maia Gonçalves, há mais de 43 anos, em 8 de Fevereiro de 1964.
A este propósito, pode ver-se Maria do Carmo Silva Dias, Repercussões da Lei n.º 59/2007, de 04-09, nos crimes contra a liberdade sexual (Revista do Centro de Estudos Judiciários, 1.º trimestre de 2008, n.º 8 (especial), pág. 225), Maria da Conceição Valdágua, As Alterações ao Código Penal de 1995, relativas ao crime continuado, propostas no Anteprojecto de Revisão do Código Penal, em palestra proferida em Maio de 2006, no âmbito de Colóquio sobre a revisão do Código Penal de 1995 (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16, N.º 4, Outubro-Dezembro 2006, págs. 531-533) e Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, UCE, 2008, págs. 137/8. (O Autor alude a esta anotação da 1.ª edição na nota 22, pág. 221, da 3.ª edição de Novembro de 2015).
Com a Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, que operou a 26.ª alteração ao Código Penal, entrada em vigor em 3 de Outubro de 2010, foi alterada a redacção do n.º 3, que passou a estabelecer:
3- O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.
Com a alteração foi suprimida a expressão final “salvo tratando-se da mesma vítima”, do que resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos actos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas.» (sublinhado nosso)
«Como se afirma no acórdão deste Supremo de 23-01-2008, no processo n.º 4830/07 - 3.ª, versando caso de abuso sexual de crianças agravado «O fundamento da unificação criminosa consiste na diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a uma solicitação exterior, e não na unidade de resolução criminosa ou na homogeneidade da actuação delitiva. Esta última, assim como a proximidade temporal das condutas, é um elemento meramente indiciário da continuação criminosa, que deverá ser confirmado pela verificação de uma solicitação exterior mitigadora da culpa. Por sua vez, a unidade de resolução criminosa nem sequer existe no crime continuado, pois o que caracteriza esta figura é precisamente a renovação de tal resolução perante as solicitações externas exercidas sobre o agente. Por isso, sempre que a repetição da conduta criminosa seja devida a uma tendência da personalidade do agente, a quaisquer razões de natureza endógena, que ocorra independentemente de qualquer solicitação externa, ou que decorra de oportunidade provocada ou procurada pelo próprio agente, haverá pluralidade de crimes e não crime continuado» (também do cit. Ac. STJ de 5/4/2017, Rel. Raul Borges).
As alterações de 2007 deram brado pela sua controvérsia[1].
Todavia se antes da mencionada alteração de 2010, ao art. 30.º do CP, ainda havia quem defendesse a continuação criminosa (caso de Figueiredo Dias na 1.ª edição do Comentário Conimbricense do Código Penal e na edição de 2007 do seu Direito Penal—Parte Geral, o qual alterou a posição, em face da referida alteração operada pela L 40/2010, na 2.ª edição de 2012 do referido Comentário[2]) quando estivesse em causa a mesma vítima, após a mesma deve considerar-se verificado o concurso de crimes, dado estarmos perante bens eminentemente pessoais, sempre que o agente pratique vários actos sexuais de relevo, quer estejamos, ou não, perante a mesma vítima.
O crime continuado tem, como vimos, o seu fundamento na menor culpa do agente e em circunstâncias exógenas que facilitam a execução do crime.
Ora nos crimes dos presentes autos estão em causa bens eminentemente pessoais e, além da repetição da conduta criminosa não se dever a qualquer circunstância exógena, não há qualquer diminuição da culpa do agente, mas antes um acentuado agravamento da mesma, pelo que aquela figura tem que ser arredada.
Mas mesmo antes da cit. alteração de 2010, a esmagadora maioria da jurisprudência afastava a continuação criminosa no crime de abuso sexual de criança quer a vítima fosse, ou não, a mesma.
Porém não é só a continuação criminosa que se deve afastar dos crimes eminentemente pessoais.
Do mesmo modo se deve afastar a figura do crime exaurido, que a jurisprudência tem considerado verificar-se, por exemplo, no crime de tráfico de estupefacientes, de que são exemplo os sumários a seguir transcritos:
Ac. STJ de 18/4/1996, CJACSTJ, IV, T. II, pág. 170 qualifica o crime de tráfico de estupefacientes como crime exaurido, referindo que «são conhecidos noutras doutrinas por “delitos de empreendimento”, “crimes que se executam no resultado ou com o resultado” ou “crimes excutidos”»
Ac. STJ de 5/12/2007, Proc. 07P3406, Rel. Raul Borges
XIX- O tráfico de estupefacientes tem sido englobado na categoria do «crime exaurido», «crime de empreendimento» ou «crime excutido», que se vem caracterizando como um ilícito penal que fica perfeito com o preenchimento de um único acto conducente ao resultado previsto no tipo. A consumação verifica-se com a comissão de um só acto de execução, ainda que sem se chegar à realização completa e integral do tipo legal pretendido pelo agente.
Em sentido similar, Acs. STJ de 8/2/2007, Proc. 06P4460, Rel. Arménio Sottomayor; de 19/4/2007, Proc. 07P449, Rel. Rodrigues da Costa; de 6/6/2018, Proc. 1/15.4GAMTS.S1, Rel. Manuel A. Matos.
A propósito dos crimes sexuais, escreve Helena Moniz no referido artigo sobre Crime de trato sucessivo”(?), publicado na Revista Julgar que:
«Ora, o entendimento dos crimes sexuais como crimes de trato sucessivo pretende abarcar uma multiplicidade de atos, a que corresponde uma multiplicidade de resoluções, num único ato globalmente unificado a partir de uma unidade resolutiva, todavia salientando que não estamos perante uma única resolução, mas perante uma “unidade resolutiva”, querendo com isto apenas evidenciar uma homogeneidade resolutiva. Mas, este entendimento que agrega múltiplos atos típicos e ilícitos numa globalidade de comportamento ilícito com uma unificação resolutiva aproxima-nos, contra a lei, da figura do crime continuado, pese embora a jurisprudência expressamente afirme não haver uma menor culpa do agente, ou uma situação de menor exigibilidade.»
A jurisprudência do STJ[3] tem perfilhado, esmagadoramente, o entendimento que afasta, quer a continuação criminosa, quer a figura do crime exaurido, de trato sucessivo, dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, como os dos presentes autos.
Depois das alterações de 2010 ao art. 30.º do CPP, só divisámos divergência no Ac. STJ de 29/11/2012, Proc. 862/11.6TAPFR.S1, Rel. Santos Carvalho (tem voto de vencido), abaixo sumariado integralmente, que optou pela figura do crime de trato sucessivo, e que é muitas vezes invocado nas motivações dos recursos. Embora exarado em 2012, os factos são anteriores às alterações de 2010.
A seguir sumariam-se, por fornecerem uma sólida panorâmica sobre a questão, as decisões mais recentes e de maior relevo deste Supremo Tribunal:
• Ac. STJ de 26/2/2009, Proc. 08P2873, Rel. Arménio Sottomayor
I- Pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravados, p. e p. pelo disposto nos arts. 172.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. a), do CP, cometidos na forma continuada, com duas menores entre os 7 anos e os 9 anos, foi o arguido condenado, na 1.ª instância, nas penas parcelares de 9 anos e 8 anos de prisão, penas cujo processo de determinação não apresenta reparos, e que não se mostram desproporcionadas à gravidade dos factos, às exigências de prevenção ou à culpa do arguido, não podendo, assim, ser consideradas injustas e ilegais, antes merecendo ser confirmadas.
II- Para a determinação da pena única, que fixou em 13 anos, o tribunal colectivo utilizou um método que não corresponde às regras da experiência que o Supremo vem adoptando, havendo que corrigir aquela pena a bem da uniformidade da jurisprudência.
III- Atendendo à globalidade dos factos praticados e à personalidade do arguido, compreendendo naqueles a circunstância de cada uma das menores ofendidas ter sido constrangida a assistir aos actos libidinosos praticados com a outra, circunstância que eleva a culpa do agente, que “tinha perfeito conhecimento da perturbação que as suas actuações provocavam na formação e estruturação da personalidade das menores, prejudicando-as no seu normal desenvolvimento físico e psíquico”, mostra-se adequado fixar a pena única em 12 anos de prisão.
• Ac. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0490, Rel. Armindo Monteiro
I- A alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, ao art. 30.º do CP, acrescentando-lhe o n.º 3, segundo o qual o disposto no n.º 2 não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma pessoa, corresponde ao n.º 2 do art. 33.º do Projecto de Revisão do CP, de 1963, da autoria do Prof. Eduardo Correia, e foi discutida na 13.ª sessão da comissão de revisão, em 08-02-1964, no sentido de que só com referência a bens jurídicos eminentemente pessoais, inerentes à mesma pessoa, se poderia falar de continuação criminosa, excluída em caso de diversidade de pessoas, atenta a forma individualizada e diferenciada que a violação pode revestir, impeditiva de um tratamento penal na base daquela unidade ficcionada.
II- Essa discussão não mereceu consagração na lei por se entender que seria desnecessária, por resultar da doutrina, e até inconveniente, por a lei não dever entrar demasiadamente no domínio que à doutrina deve ser reservado. Essa não unificação resulta da natureza eminentemente pessoal dos bens atingidos, que se radicam em cada uma das vítimas, na natureza das coisas – cf. Maia Gonçalves, in Código Penal anotado.
III- A alteração introduzida é, pois, pura tautologia, de alcance inovador limitado ou mesmo nulo, desnecessária, em nada prejudicando a jurisprudência sedimentada ao nível deste STJ, ou seja, a de que, quando a violação plúrima do mesmo bem jurídico eminentemente pessoal é referida à mesma pessoa e cometida num quadro em que, por circunstâncias exteriores ao agente, a sua culpa se mostre consideravelmente diminuída, integra a prática de crime continuado, sem prescindir-se da indagação casuística dos requisitos do crime continuado, afastando-o quando se não observarem.
IV- Esse aditamento não permite, assim, uma interpretação perversa em termos de uma violação plúrima de bens eminentemente pessoais em que a ofendida é a mesma pessoa se reconduzir ao crime continuado, afastando-se um concurso real; só significa que este deve firmar-se se esgotantemente se mostrarem preenchidos os seus pressupostos, enunciados no n.º 2, de que se não pode desligar numa interpretação sistemática e global do preceito.
V- Interpretação em contrário seria, até, manifestamente atentatória da CRP, restringindo a um limite inaceitável o respeito pela dignidade humana, violando o preceituado no art. 1.º, comprimindo de forma intolerável direitos fundamentais, em ofensa ao disposto no art. 18.º da CRP.
(Neste aresto estava em causa uma só vítima e o arguido foi condenado pela prática de 7 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelos arts. 172.º, n.º 2, e 177.º, n.º 1, al. a), do CP, e não um único crime, na forma continuada).
Ac. STJ de 10/10/2012, Proc. 617/08.5PALGS.E2.S1, Rel. Armindo Monteiro
XXI- Com a incriminação pela prática de crime de abuso sexual de criança propõe-se o legislador proteger a autodeterminação sexual, enquanto manifestação da liberdade individual, de um modo muito particular, não pela presença da prática de actos sexuais a coberto da extorsão ou situação análoga, mas pela pouca idade da vítima, ainda que naquela prática consinta, por poder prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da personalidade da mesma, por lhe falhar a maturidade, o desenvolvimento intelectual, capaz de poder determinar-se com liberdade, responsabilidade, com pleno conhecimento dos efeitos e alcance do acto sexual de relevo, se consentido.
XXII- Inscreve-se o crime nos crimes de perigo abstracto, pois praticado o acto sexual de relevo, está criado o risco, a possibilidade, de lesão daquele valor a tutelar, portanto, à margem da possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento físico ou psíquico do menor ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique arredada. (…)
XXV- De repudiar a prática de crime continuado (art. 30.º, n. 2, do CP), que repousa numa pluralidade de acções criminosas, em obediência a um plano criminoso executado, de forma substancialmente homogénea, sendo o mesmo o crime, praticado no âmbito de uma solicitação exterior, diminuindo de forma considerável a culpa do agente, que, por isso, a lei unifica sob a égide de uma única infracção.
XXVI- A solicitação criminosa partiu do arguido, foi ele que, sendo vizinho e tendo ascendente sobre as crianças, a criou, atraindo e encaminhando as suas vítimas para a prática de reiterados actos libidinosos, num quadro de elevada censura penal, sem diminuição considerável da sua culpa, incompatível, aliás, num quadro de ofensividade de bens de cunho eminentemente pessoal, como fez questão de realçar o n.º 3 do art. 30.º do CP, na redacção conferida pela Lei 40/2010, de 03-09.
XXVII- Sendo bens eminentemente pessoais, o conceito de crime continuado está afastado. O crime continuado é de excluir, igualmente, sempre que a reiteração criminosa, menos que a uma disposição exterior, se deva a uma certa tendência da personalidade do criminoso, pois que não pode falar-se aí de atenuação de culpa.
Ac. STJ de 29/11/2012, Proc. 862/11.6TAPFR.S1, Rel. Santos Carvalho (tem voto de vencido de Manuel Brás)
I- Quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
II- O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa “atividade”, como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. Pergunta-se, por isso, se nesses casos de “atividade criminosa”, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, “imaginativa”] ou se praticou um único crime de tráfico, objetiva e subjetivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a atividade.
III- A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime – apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
IV- Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.
V- O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processo de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque).
VI- Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
VII- Tendo em atenção que os factos se devem agrupar em três crimes de trato sucessivo, como se explicou, vejamos como agrupá-los:
- Factos de 1999 a 2000: coito oral com a menor B, confiada ao arguido para educação e assistência, «sob ameaças que lhe batia caso contasse a alguém» e entre os 10 e os 11 anos de idade da vítima;
- Factos de 2003 a 2004 (entre os 13 e 14 anos da menor B), retomada a anterior prática em cerca de 20 ocasiões distintas, durante a noite, o arguido dirigiu-se ao quarto da enteada e, depois de a despir, tentou, sem o conseguir, introduzir-lhe o pénis na vagina, voltando a ameaçá-la que lhe batia caso contasse a alguém;
- Factos de 2009, tentativas de coito vaginal com a filha de 11 anos de idade, seguidas de coito oral; pelo menos por duas vezes, acabou por introduzir o pénis, por completo, na vagina da filha, onde, após friccionar, ejaculou, sendo que arguido a coagia, asseverando-lhe que, se contasse o sucedido a terceiros, a agrediria.
VIII- Ora, no caso dos crimes de trato sucessivo, a punição faz-se pelo ilícito mais grave entretanto cometido, agravada, nos termos gerais, pela sobreposição dos demais.
IX- Caso se seguisse a lógica subjacente à decisão do acórdão recorrido, ter-se-ia de fazer uma decomposição de cada um dos crimes de trato sucessivo de que foi vítima a menor B em dois crimes agravados de abuso sexual de criança, acrescidos de dois crimes de coação, e, quanto à menor C, de um crime agravado de abuso sexual de criança e de outro de coação. Todavia, o Código Penal configura um tipo específico (o de violação) que tem como elemento típico a cópula vaginal ou oral forçada pelo agente através da coação grave, penalmente agravado, nos seus limites mínimo e máximo, quando a vítima seja menor de 16 ou de 14 anos de idade.
X- A questão que agora se põe é a de saber se a punição, em relação a cada um dos crimes de trato sucessivo em causa, se há-de fazer como a de um crime agravado de abuso sexual de crianças em concurso efetivo com um crime de coação ou como um crime agravado de violação, pois as molduras penais não são as mesmas, para além de que o tipo de crime de violação protege a liberdade sexual da vítima enquanto o tipo de crime de abuso sexual de crianças a sua autodeterminação sexual.
XI- Como se vê pelo “Comentário Conimbricense” (Tomo I, págs. 551 e 552), a questão tem sido muito controversa na doutrina e refletiu-se na elaboração do projeto do CP e depois na redação final, tendo o legislador optado pela punição pelo “crime sexual violento ou análogo, enquanto o crime contra a criança, qua tale, se transmuda em uma agravação daquele».
XII- Atentas estas considerações e atendendo a que o crime de trato sucessivo é punido pelo facto mais grave, considera-se, em suma, que o arguido cometeu três crimes de violação agravada, de trato sucessivo, ps. ps. nos art.ºs 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 6, do CP (cujas redações atuais foram conferidas pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, anterior, portanto, aos factos em apreço), a cada um dos quais corresponde a pena abstrata de 4 anos e seis meses a 15 anos de prisão
Ac. STJ de 12/6/2013, Proc. 1291/10.4JDLSB.S1, Rel. Isabel Pais Martins
I- O art. 30.º, n.º 2, do CP, reconduz a um crime continuado uma pluralidade de actos susceptíveis de integrar várias vezes o mesmo tipo legal de crime ou tipos diferentes se bem que análogos, mas que, apesar disso, apresentam entre si uma conexão objectiva e subjectiva que justifica a não consideração da pluralidade de actos como conformadores de um concurso efectivo de crimes.
II- Na vertente subjectiva do crime continuado, o ponto decisivo a que a lei confere relevo é a exigência de que o crime seja dominado por uma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente ou, nas palavras de Eduardo Correia, o “pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.”.
III- Com base no entendimento de que, no caso, não se verifica uma diminuição sensível da culpa do arguido, a 1.ª instância rejeitou a subsunção dos comportamentos à figura do crime continuado e sustentou a tese do crime de trato sucessivo ─ um crime de abuso sexual de criança de trato sucessivo, um crime de gravações e de fotografias ilícitas de trato sucessivo e um crime de pornografia de menores de trato sucessivo.
IV- O crime de trato sucessivo serve também hipóteses de pluralidade de crimes, mas cuja prática conforma uma actividade, prolongada no tempo, em que se torna tarefa difícil, se não arbitrária, definir o concreto número de actos parcelares que a integram. No entanto, diferentemente do que é requerido na figura do crime continuado, não se verifica uma situação exterior que diminua sensivelmente a culpa do agente.
V- Não ocorre um circunstancialismo exterior que, de maneira considerável, tenha facilitado a repetição da actividade criminosa, tornando menos exigível ao agente que se comportasse de acordo com o direito, quando a prática criminosa reiterada radica no desvio da personalidade do arguido no plano sexual e quando as condições favoráveis à sua concretização foram, por si, procuradas, aliciando os menores para que frequentassem a sua casa e criando relações de confiança com os pais deles.
VI- Aliás, a Lei 40/2010, de 03-09, ao alterar a redacção do n.º 3 do art. 30.º do CP que foi introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, ditou a sentença de morte do crime continuado nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.
(Escreve-se neste aresto que: «A subsunção das condutas a crimes de trato sucessivo não é objecto de recurso não podendo a decisão, nesse ponto, embora passível de gerar controvérsia, deixar de ser mantida.
Sustenta-se, com efeito, que, se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também “é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime «de trato sucessivo», ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador.»).
Ac. STJ de 17/9/2014, Proc. 67/12.9JAPDL.L1.S1, Rel. Santos Cabral
III- O recorrente coloca a questão da existência de uma unidade resolutiva e consequentemente de um único crime, uma vez que entende que actuou sempre a coberto de uma mesma resolução criminosa, que abrangeu sempre a mesma ofendida, que não ocorreu qualquer ruptura ou fractura temporal e que se verifica uma circunstância espacial contínua.
IV- O índice da unidade (ou da pluralidade) de determinações volitivas apenas se pode consubstanciar na forma como o acontecimento exterior se desenvolveu, olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente.
V- A experiência e as leis da psicologia referem que, se entre diversos actos medeia um largo espaço de tempo, a resolução que inicialmente os abrangia a todo se esgota no intervalo da execução, de tal sorte que os últimos não são a sua mera descarga, mas supõem um novo processo deliberativo.
VI- Deve considerar-se existente uma pluralidade de resoluções sempre que não se verifique, entre as actividades efectuadas pelo agente, uma conexão de tempo tal que, de harmonia com a experiência e as leis psicológicas, se deva aceitar que ele as executou a todas sem ter de renovar o respectivo processo de motivação.
VII- A concretização da pena conjunta tem de assentar num juízo que revele o significado do ilícito global em termos da sua relevância para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente pelo conjunto das infracções praticadas (conteúdo da culpa).
VIII- O abuso sexual representa uma catástrofe na vida de uma criança e produz uma devastação da estrutura psíquica, que implica uma vivência de solidão extrema e constitui uma situação limite para a sustentação do funcionamento psíquico, enquanto afecta o núcleo mais pessoal e básico da identidade: o corpo.
IX- Como consequências, tanto imediatas como tardias, do abuso sofrido, surgem a culpa, a ansiedade, a depressão, a vergonha e a baixa auto-estima que deriva da ideia de que o abuso foi merecido. Frequentemente, os abusados são autodestrutivos, colocando-se em situações de risco ou apresentando atitudes suicidas concretas.
X- Tendo o arguido sido condenado pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do CP, nas penas de 6 e de 7 anos de prisão, não merece reparo a aplicação ao arguido da pena conjunta de 9 anos de prisão.
Ac. STJ de 17/9/2014, Proc. 595/12.6TASLV.E1.S1, Rel. Pires da Graça
I- O crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executado de forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime.
II- Inexiste o crime de trato sucessivo quando, embora exista homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade de resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal.
III- O crime de trato sucessivo afasta-se da figura do crime continuado, porque não pressupõe, a característica deste, de ser praticado “no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
IV- Inexistem os pressupostos do crime continuado quando a culpa do arguido é mais acentuada, mais considerável, decorrente da relação que tinha de natureza idêntica à familiar, com a menor e a sua mãe, sendo-lhe especialmente exigível, na ausência da mãe da mesma, que zelasse pela defesa da menor, de forma a dela cuidar e proteger.
V- Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, o abuso sexual repetido de um criança provoca uma tortura psicológica na criança que vive no pavor constante de vir a ser mais uma vez abusada pelo seu abusador, o que se mostra incompatível com a afirmação de uma culpa diminuída do agente abusador. (…)
Ac. STJ de 22/4/2015, Proc. 45/13.0JASTB.L1.S1, Rel. Sousa Fonte
I- O arguido foi condenado pela 1.ª instância, em cúmulo jurídico, na pena conjunta de 15 anos de prisão, respeitante à prática, em autoria material e em concurso real, de 46 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do CP, e de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art. 176.º, n.º 4, do mesmo Código. A mais elevada das penas parcelares é de 5 anos de prisão. A soma das penas parcelares atinge os 175 anos de prisão.
II- O Tribunal da Relação, todavia, nos casos em que os ofendidos foram objecto de repetidos abusos, afastou o concurso de crimes por ter entendido que «a solução do trato sucessivo é a mais ajustada a situações como a presente». Só assim não procedeu relativamente a um ofendido, em que autonomizou dois conjuntos de factos por, entre a prática daqueles e destes, terem decorrido cerca de 5 anos. Por via dessa qualificação e correspondente punição de cada um dos crimes em trato sucessivo e da atenuação das penas parcelares aplicadas por cada um dos crimes singulares, a mais elevada das penas parcelares passou para os 8 anos de prisão, enquanto a sua soma desceu para os 54 anos e 2 meses. A pena conjunta foi então fixada em 13 anos e 6 meses de prisão.
III- Não se afigura como correcta a qualificação dos plúrimos abusos sexuais sobre o mesmo ofendido como constitutivos de um crime de trato sucessivo, pelo que se considera que o arguido cometeu, em concurso real, os crimes especificadas na decisão da 1.ª instância.
IV- Todavia, a alteração da qualificação no sentido que entendemos ser o correcto reclamaria penas parcelares, pelo menos em bem maior número do que as consideradas pelo Tribunal da Relação, como se viu, e, por via do agravamento do correspondente somatório, uma pena conjunta mais elevada do que a cominada no acórdão recorrido, o que, traduzindo-se em reformatio in pejus, nos estaria vedado pela proibição estabelecida no art. 409.º, n.º 1, do CPP. Por isso, no julgamento do recurso, não podemos senão atender às penas parcelares (não impugnadas) e conjunta cominadas no acórdão recorrido em função das quais será julgado o mérito do recurso.
V- Ao nível da determinação da medida concreta da pena, há que ponderar que se o «pedófilo» sofre de uma «parafilia», uma perversão, no sentido de que se sente eroticamente atraído de forma compulsiva e exclusiva por crianças, o que, sem lhe retirar lucidez, poderá atenuar a sua responsabilidade, são justamente os delinquentes onerados por qualquer tendência para o crime os mais perigosos, os mais necessitados de socialização e aqueles de que a sociedade tem de se defender mais fortemente.
VI- Assim, face aos factos provados, designadamente a tendência do arguido para este tipo de crimes, o elevado grau de culpa que, aliás, não contesta, as exigências de prevenção geral, muito elevadas, as fortes exigências de prevenção especial, tanto de socialização como de dissuasão, a pena aplicada é a adequada e proporcional à sua repetida conduta criminosa, insistentemente executada ao longo dos anos de 2011/2012, mas com episódios em 2007 (quando um dos ofendidos tinha 6 anos de idade), em 2009 e início de 2013, e exercida sobre 13 ofendidos. Por isso, confirmamos a pena cominada no acórdão recorrido.
(Ac. STJ de 13/7/2016, Proc. 154/15.1JDLSB.E1.S1, do mesmo Relator afasta a figura do trato sucessivo do crime de abuso sexual de criança)
Ac. STJ de 14/1/2016, Proc. 414/12.3TAMCN.S1, Rel. Manuel A. Matos
I- Os crimes de trato sucessivo correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediando intervalos entre eles.
II- Alguma jurisprudência do STJ tem vindo a enquadrar as condutas de abuso sexual de crianças na figura do crime único de trato sucessivo. Porém, a maioria da jurisprudência do STJ é no sentido de que, no caso do crime de abuso sexual de crianças, o entendimento é o da integração da pluralidade de condutas à figura do concurso efectivo de crimes.
III- Considera a referida jurisprudência maioritária, que a estrutura típica do crime de abuso sexual de crianças não pressupõe tal reiteração, isto é, não se pretende com o mesmo punir uma actividade, pelo que não lhe é aplicável a figura do crime de trato sucessivo.
IV- A eventual admissão da unificação de uma pluralidade de condutas essencialmente homogéneas, através da figura do crime de trato sucessivo, no âmbito do tipo penal de abuso sexual de crianças, poderia redundar num resultado que o legislador claramente quis afastar – ainda que por referência à figura do crime continuado – com a alteração ao n.º 3 do art. 30.º do CP realizada pela Lei 40/2010, de 03-09, que exclui expressamente a admissibilidade da possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na figura do crime continuado, quando estejam em causa bens eminentemente pessoais.
V- Pelo que, merece a concordância a conclusão do acórdão recorrido quanto ao enquadramento jurídico do acervo factual, fixado em 329 crimes de abuso sexual de crianças, enquadramento juridicamente correcto, não sendo aplicável, in casu, a figura do crime de trato sucessivo, invocada pelo recorrente.
VI- A qualificação jurídica pretendida pelo recorrente não mereceu acolhimento, pelo que, e uma vez que o fundamento, pelo mesmo invocado, para a redução das penas parcelares, se reconduzia, essencialmente, a tal alteração da qualificação jurídica, terá, necessariamente, que improceder a pretendida redução. Ainda que assim não fosse, face às molduras penais abstractamente aplicáveis, atentos os critérios de escolha e determinação da pena, previstos nos arts. 40.º, 70.º e 71.º, do CP confrontados com a factualidade dada como provada, sempre se considerariam adequadas as penas parcelares concretamente aplicadas ao recorrente.
VII- No que diz respeito à pena única, atentas as penas parcelares aplicadas e o disposto no art. 77.º, n.º 2, do CP, a moldura penal abstractamente aplicável ao concurso em apreço, teria como limite máximo 917 anos e 6 meses de prisão, que é reduzido a 25 anos de prisão, nos termos do art. 71.º, n.º 2, do CP, e como limite mínimo, 8 anos de prisão.
VIII- A nível jurisprudencial não se surpreenderam situações em que estivessem em causa a prática de um tão elevado número de crimes, como no caso em apreço, pelo que, uma qualquer tentativa de análise comparativa das penas únicas aplicadas, em casos idênticos, resulta gorada.
IX- No caso é evidente a conexão entre os vários crimes de abuso sexual de crianças cometidos pelo recorrente, estando em causa condutas homótropas, com afinidades e pontos de contacto, inclusive ao nível do concreto modo como os crimes foram praticados, designadamente no que diz respeito aos específicos actos sexuais praticados. A culpa, face ao período de 6 anos em causa, ao número de vítimas envolvidas (9), as respectivas idades, e à relação de ascendência que o recorrente tinha sobre as mesmas (padrinho, professor e treinador de futebol), é elevada, sendo também elevadas as exigências de prevenção geral e de prevenção especial.
X- Contudo, não obstante o elevado número de crimes em causa, todas as penas parcelares aplicadas se encontram muito distantes, quer das suas respectivas molduras abstractas, quer do limite máximo da moldura do concurso. O recorrente não tem antecedentes criminais registados e, apesar de tudo, sempre teve hábitos de trabalho, sendo que a pena aplicada pelo tribunal colectivo de 25 anos de prisão constitui o limite máximo permitido no nosso ordenamento jurídico-penal, correspondendo à pena prevista para a tutela do bem jurídico mais elevado, ou seja, a vida. Pelo que, ponderados todos os elementos se considera como adequada a pena única de 20 anos de prisão.
Ac. STJ de 6/4/2016, Proc. 19/15.7JAPDL.S1, Rel. Santos Cabral
I- A conduta do arguido que, desde Julho de 2014 e até Janeiro de 2015, altura em que a vítima era menor de 13 e 14 anos, respectivamente, manteve com esta, relações sexuais, com cópula completa, com uma regularidade de 1 vez por semana, nos dois primeiros meses, e de 2 a 3 vezes por semana, nos meses subsequentes até à data da detenção do arguido, em Janeiro de 2015, é demonstrativa de uma renovação de vontade, que tem na sua génese a satisfação dos instintos sexuais, evidenciando-se pelo facto de entre a prática das mesmas relações mediar um lapso temporal mais do que suficientemente para que emergisse uma ponderação da conduta do recorrente à face daquilo que lhe era exigível no cumprimento de regras básicas de convivência e de conduta de vida e impostas legalmente.
II- Mesmo existindo uma unidade de resolução, a mesma não concede automaticamente a configuração de crime de trato sucessivo, pressupondo a afinidade desta figura com a do crime habitual, pois que somente a estrutura do respectivo tipo incriminador há-de supor a reiteração.
III- Em face de tipos de crime como os imputados no caso vertente - crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 4, do CP - não nos encontramos perante uma «multiplicidade de actos semelhantes» realizados duma forma reiterada sob o denominador duma unidade resolutiva pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandadas por uma diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
IV- Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte duma única actividade, mas constitui por si mesmo facto autónomo. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos existe, pluralidade de crimes.
V- Se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime «de trato sucessivo», ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador.
VI- É evidente que o apelo à figura de trato sucessivo permite ultrapassar uma outra questão que é o da determinação concreta do número de actos ilícitos que devem ser imputados. Porém, esse é um tema que convoca a forma como se faz a investigação criminal e a diligência acusatória e não uma questão de dogmática penal.
VII- Perante a realização repetida do mesmo tipo de crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 4, do CP, num espaço temporal de 6 meses, encontramo-nos perante uma situação de pluralidade de crimes, sendo certo que tal dessintonia não pode assumir relevância jurídica no caso concreto (em que o arguido recorrente foi condenado pela prática de um único crime) face ao princípio da proibição da "reformatio in pejus" na medida em que o recurso foi interposto unicamente pelo arguido.
VIII- A existência, ou não, de consentimento da vítima menor, sendo irrelevante no afastamento da tipicidade criminal, poderá assumir um significado mais, ou menos, intenso consoante a idade da vítima, ou seja, em equação com a maior ou menor proximidade do limite que o legislador entendeu como relevante para a concessão de dignidade penal ao comportamento do arguido.
IX- Ponderando que o arguido agiu com dolo directo, sendo a ilicitude das suas condutas muito elevada tendo em consideração não só a forma de actuação mas também o resultado, mas por outro lado, considerando a inexistência de coacção e considerando, em sede de determinação concreta da pena, o grau de desenvolvimento da menor, relevando uma pequena diminuição da ilicitude de que revestem os actos praticados, entende-se por adequada a pena de oito anos de prisão (em detrimento da pena de 10 anos e 6 meses prisão aplicada pelas instâncias), pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 4, do CP.
Ac. STJ de 14/7/2016, Proc. 677/13.7TAAGH.L1.S1, Rel. Souto de Moura
V- É inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais - como sucede com os crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. no art. 171.º, n.ºs e 177.º, n.º 1, al. a), do CP - como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgado um dolo inicial que engloba todas as acções.
VI- Se o n.º 3 do art. 30.º do CP proíbe o tratamento de unidade criminosa em termos de crime continuado estando em causa a violação de bens eminentemente pessoais, sendo o legislador insensível a uma menor exigibilidade de conduta diversa do agente, por maioria de razão terá que ser da mesma maneira, se nem sequer estão preenchidos os pressupostos do crime continuado.
VII- Perante o comportamento do arguido que em cinco ocasiões esfregou o seu pénis erecto no ânus do seu filho de 12 anos, durante o período de um mês, nunca seria possível considerar haver diminuição sensível da culpa se a situação de facilitação de atuação do agente resultar, como é o caso, da fragilidade da vítima, à guarda do agente, que a devia por lei proteger e nunca maltratar.
VIII- A ilicitude global do comportamento do arguido que praticou os cinco crimes em menos de um mês, de forma igual, quatro deles durante o período em que a mãe da vítima e mulher do arguido estava internada no hospital aponta para que seja só uma parte reduzida das quatro penas a acrescer a uma delas. (…).
XI- O tipo de criminalidade aqui em questão desaconselha claramente, no caso, a suspensão da execução da pena, já que numa perspectiva de prevenção especial, os contornos do caso reclamam um tempo de reclusão que permita uma interiorização individual do mal que o arguido fez ao filho, e por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão como sinal de impunidade, que não veja nela como que um perdão judicial, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.
Ac. STJ de 30/11/2016, Proc. 444/15.3JAPRT.G1.S1, Rel. Pires da Graça
I- O crime de trato sucessivo, embora englobe a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico executado por forma essencialmente homogénea, é unificado pela mesma resolução criminosa, bastando a prática de qualquer das condutas para que fique preenchido o tipo legal de crime.
II- No caso, estando em causa crimes de abuso sexual de crianças, as acções adequadas à produção do resultado, ainda que de forma sucessiva, não se encontram interligadas de forma a que só possam produzir o resultado numa adequação conjunta de todas elas. Outrossim, cada acção produz o consequente resultado. Pelo que, in casu, a renovação da acção criminosa reiterada desenvolvida, produz o consequente e adequado resultado. Embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade da resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal. Inexiste, pois, o crime de trato sucessivo.
III- Inexistem, de igual forma, os pressupostos do crime continuado, uma vez que o ilícito de abuso sexual de crianças atenta contra bem jurídico eminentemente pessoal, qual seja a autodeterminação sexual da vítima, pelo que está legalmente afastada a possibilidade de o arguido ter praticado um só crime continuado, atento o disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP.
IV- Tendo em conta que a situação delituosa ocorreu não menos de 20 vezes, mediante o aproveitamento da ausência da residência da companheira do arguido, sendo que em algumas das ocasiões o arguido procurou penetrar o ânus da ofendida, não tendo nunca usado preservativo e em algumas das situações ejaculado na zona da vagina da ofendida, o grau de ilicitude é muito elevado. O dolo é também intenso. As exigências de prevenção geral são, de igual forma, elevadas, o mesmo acontecendo com as exigências de prevenção especial, não obstante o arguido ser primário, face às circunstâncias da infracção e necessidade de dissuasão da reincidência. Pelo que, tudo ponderado, se revela justa a pena de 2 anos e 3 meses de prisão por cada um dos 20 crimes em causa e de 3 anos de prisão por cada um dos 2 restantes crimes, relativos às situações em que o arguido ejaculou na zona da vagina da ofendida e em que procurou introduzir o seu pénis erecto no ânus da ofendida.
V- Analisado o ilícito global, verifica-se a natureza homogénea e gravidade dos crimes, reflectida nas penas parcelares ora aplicadas. Os factos encontram-se interligados, por resoluções e meio de actuação idênticos. O arguido não possui antecedentes criminais e à data dos factos mantinha uma vida familiar estruturada, estando integrado familiar e socialmente. O ilícito global foi perpetrado sobre uma única pessoa menor, pelo que verifica-se que os factos resultaram de actuação pluriocasional e não de tendência para delinquir. Pelo que, tudo ponderado se conclui ser adequada a pena única de 8 anos de prisão.
Ac. STJ de 14/12/2016, Proc. 3/15.0T9CLB.C1.S1, Rel. Sousa Fonte
I- Resultando dos factos provados que, pelo menos, desde meados do mês de Setembro de 2013 e até Dezembro de 2014, a arguida, em comum acordo e em união de esforços com o arguido, decidiu sujeitar a sua filha menor de 14 anos, à prática de relações sexuais com o arguido de cópula completa, com frequência quinzenal, em troca de géneros alimentícios, aproveitando a relação de proximidade e confiança que aquele detinha junto da menor, em resultado das quais a menor veio a engravidar, forçoso é considerar que a referida conduta preenche não a prática, em co-autoria, de um crime de abuso sexual de abuso sexual de criança agravado, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), e 4, do CP, mas antes a prática, em co-autoria e concurso real, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), e 4, e tantos crimes de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.ºs 1, al. a), todos do CP quanto os actos sexuais praticados.
II- A reiteração criminosa é resultado do acordo estabelecido entre os dois arguidos, no sentido da sujeição da vítima à prática de relações sexuais com ele, daí que a resolução criminosa de um e de outro, se renovassem, em todas as manhãs ou tardes de domingo, normalmente em cada quinzena, durante aquele período temporal de não menos de 11 meses.
III- Devendo os factos ser entendidos como constituindo o concurso de um elevado número de crimes - não será exagero pensar em 10/11 crimes daquele segundo tipo, tantos os meses que durou a situação - e não devendo as penas parcelares a aplicar por qualquer deles ser muito diferentes das cominadas pela 1.ª instância, ou mesmo que, por meras razões argumentativas, se devessem fixar no limite mínimo (4 anos e 6 meses de prisão), a pena conjunta por que cada um dos arguidos viria a ser condenado seria necessariamente mais elevada do que a de 10 e 11 anos que foi imposta à arguida e ao arguido, respectivamente, pelo Tribunal da Relação.
IV- Tais penas conjuntas são inatendíveis por violarem o princípio da proibição da reformatio in pejus, consagrado no n.º 1 do art. 409.º do CPP, dado que o recurso foi interposto unicamente pelos arguidos, mas evidenciam, ainda assim, a improcedência do recurso quanto à medida das penas aplicadas.
V- A doença de que o arguido padece (por ter sofrido a extracção de um pulmão, vários enfartes, é insulinodependente, sofreu vários acidentes vasculares cerebrais que lhe determinaram alguma confusão mental e conversas incoerentes, confusão mental), bem como, a confissão por este formulada, com valor atenuativo algo esbatido, como simples corroboração dos indícios fornecidos pela prova documental produzida, não tem a virtualidade de diminuir de forma acentuada a ilicitude da conduta do arguido, a sua culpa ou a necessidade da pena, por forma a justificar uma atenuação especial da pena.
VI- As dificuldades económicas da arguida e o seu analfabetismo, por si, não diminui, nem pode diminuir, a consciência do desvalor da sua conduta, nem podem justificar ou ajudar a compreender o acordo com o arguido, sendo que, a circunstância de a ofendida já não se encontrar a seu cargo, que de maneira nenhuma diminui o mal que lhe causou, pelo que, tais factores não são motivo de atenuação da ilicitude dos factos provados que justifiquem uma atenuação especial da pena.
(Com referência de abundante jurisprudência do STJ).
Ac. STJ de 4/5/2017, Proc. 110/14.7JASTB.E1.S1, Rel. Helena Moniz
II- No acórdão recorrido, considerou-se expressamente que terá havido uma pluralidade de resoluções criminosas, concluindo-se, no entanto, pela punição de apenas um crime de abuso sexual de criança e um crime de abuso sexual de menor dependente, com o argumento de que não foi possível proceder à quantificação do número de vezes que ocorreram os atos de abuso, ou seja, considerou-se que não havendo prova do número exato de atos realizados, apenas se condena por um, isto apesar de ter sido dado como provado que o “arguido manteve as descritas práticas sexuais com o ofendido RC, reiteradamente, ao longo dos anos, várias vezes por semana, mesmo depois do mesmo ter atingido a maioridade, mais concretamente, até ao dia ...05/2014” (facto provado 7).
III- Tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da autodeterminação sexual da criança e do menor dependente logo por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, bem andou o acórdão recorrido que considerou não ser o caso dos autos subsumível à figura do crime continuado, ainda que o argumento utlizado para chegar a esta conclusão tenha sido tão-só o da existência de uma pluralidade de resoluções criminosas.
IV- Devemos concluir que houve uma pluralidade sucessiva de crimes contra a autodeterminação sexual do ofendido praticados ao longo de um período excessivamente longo de tempo, cerca de mais de 10 anos — entre 2002/2003 (cf. facto provado 3) e até ....05.2014 (cf. facto provado 7).
V- Porém, é com base nesta ideia de sucessão de crimes idênticos contra a mesma vítima, e num certo e delimitado período temporal, que o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado que estamos perante o que vem designando de “crime de trato sucessivo”, e por isso o acórdão recorrido acabou por condenar o arguido em apenas um crime de abuso sexual de criança e um crime de abuso sexual de menor dependente. Ou seja, a jurisprudência portuguesa, acaba por unificar, à margem da lei, várias condutas numa única, considerando que há uma unidade de resolução (que abarca todas as resoluções parcelares que ocorrem aquando da prática de cada sucessivo ato integrador de um tipo legal de crime), mas em que, à medida que se prolonga no tempo, produz uma agravação da culpa do agente.
VI- É esta conduta prolongada, protraída, no tempo que levou à sua designação como crime prolongado, embora a caracterização do crime como prolongado dependa de a conduta legal e tipicamente descrita se poder considerar como sendo uma conduta prolongada — ora, a conduta, por exemplo, do crime de abuso sexual de criança, ainda que este seja repetido inúmeras vezes, está limitada temporalmente; os atos consubstanciadores daquele abuso, isto é, a prática de “acto sexual de relevo” (cf. arts. 171.º e 172.º, ambos do CP) ocorrem num certo período e quando sucessivamente repetidos, tem entendido alguma jurisprudência, como integrando um mesmo crime de abuso sexual.
VII- Porém, ideia de sucessão de condutas que parece querer-se atingir com a designação de “trato sucessivo” implica necessariamente que haja uma sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto, segundo a lei, uma punição em sede de concurso de crimes. A unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo, e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo, por não aplicação do regime do concurso de crimes. Isto é, não podendo unificar-se a prática de todos aqueles atos no crime continuado, previsto no art. 30.º, n.º 2, do CP, por força do disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP, então apenas nos resta aplicar o disposto no art. 30.º, n.º 1, do CP. Entender que tendo sido o mesmo tipo legal de crime preenchido diversas vezes pela conduta do arguido, ainda assim devemos entender como estando apenas perante um único crime, será decidir contra legem.
VIII- Além do mais, a designação de “trato sucessivo” constitui uma designação com um significado juridicamente muito preciso e decorrente do Código de Registo Predial (cf. art. 34.º) pretendendo-se documentar o trato, a traditio da coisa, sucessivamente; ora, num crime sexual não há traditio.
IX- E crime exaurido ou consumido dá a ideia de que logo no primeiro ato se consuma, tornando irrelevantes os atos sucessivos. Ora, o exaurimento do crime assume importância em todos aqueles casos em que, após a consumação, ocorre a terminação do crime, sendo relevante a desistência da tentativa entre um e outro momento. Mas a prática de um crime sexual seguida da de outros crimes sexuais não impede a consumação de um crime sexual em cada um dos atos.
X- O “crime de trato sucessivo” tal como tem sido caracterizado pela jurisprudência corresponde ao crime habitual, ou seja, “aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual” (Figueiredo Dias). No entanto, o entendimento de um crime como sendo crime habitual tem necessariamente que decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal (art. 29.º, n.º 1, da CRP), do tipo legal de crime previsto na lei.
XI- A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de análise individual de cada ato, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade, e, portanto, uma interpretação inconstitucional do disposto nos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP.
XII- Em parte alguma os tipos legais de crime de abuso sexual de criança e de abuso sexual de menor dependente permitem que se possa entender apenas como um único crime a prática repetida em diversos dias, ao longo de vários anos — mais de 10 —, em momentos temporalmente distintos, e fundada em sucessivas resoluções criminosas, de diversos atos sexuais de relevo.
XIII- Casos há em que não é possível apurar o número exato de condutas praticadas pelo arguido. Ou seja, sobra a pergunta: tendo conseguido a prova dos atos de abuso sexual, mas sem prova precisa do número de vezes e do momento temporal, o arguido deve ser absolvido dos crimes que praticou? Ou quantos crimes devem ser-lhe imputados? Enquanto se mantiver a legislação que temos, cabe fazer a prova do maior número possível de atos individuais, devendo ser excluídos, em nome do princípio in dubio pro reo, aqueles cuja prova se não consegue obter de forma segura.
(Com orientação similar, e da mesma relatora, cfr. Ac. STJ de 20/4/2016, Proc. 657/13.2JAPRT.P1.S1).
Ac. STJ de 13/7/2017, Proc. 1205/15.5T9VIS.C1.S2, Rel. Rosa Tching
I- É de afastar a figura do chamado "crime de trato sucessivo", no crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, ambos do CP, dado que não nos encontramos perante uma "multiplicidade de actos semelhantes" realizados duma forma reiterada sob o denominador duma unidade resolutiva pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandadas por uma diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
II- Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte duma única actividade, mas constitui por si mesmo facto autónomo. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos existe, pluralidade de crimes.
Ac. STJ de 18/1/2018, Proc. 239/11.3TALRS.L1, Rel. Lopes da Mota
III- Tendo o tribunal da Relação reduzido a pena aplicada de 13 para 7 anos de prisão e não estando presentes os demais pressupostos relativos à identidade de facto e de qualificação jurídica, deve concluir-se que a decisão de 1.ª instância não foi “confirmada”, pelo que o recurso é admissível.
IV- Alguma jurisprudência, nomeadamente o acórdão deste STJ de 29-11-2012, proferido no proc. 862/11.6TAPFR.S1, seguido no acórdão recorrido, tem vindo a considerar que, nos casos em que os crimes sexuais envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, tornando difícil e quase arbitrária qualquer contagem, se deve recorrer às figuras dos crimes “prolongados”, “protelados”, “protraídos”, “exauridos” ou “de trato sucessivo”, em que se convenciona que há só um crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime, tanto mais grave, no quadro da sua moldura penal, quanto mais repetido.
V- Seguindo outra jurisprudência do STJ, nomeadamente o acórdão de 06-04-2016, proferido no proc.19/15.7JAPDL.S1, não é possível concluir, perante a matéria de facto provada, que a conduta do recorrente se reconduz ao preenchimento, por uma única vez, do tipo de crime da previsão do art. 171.º, n.º 2, do CP.
VI- Os factos praticados, repetidos com regularidade, integram reiteradamente os elementos do tipo de ilícito consistentes em cópula, coito anal e coito oral, introdução vaginal e anal de partes de corpo, conferindo, assim, por si só, na sua enumeração cumulativa, concreta expressão ao elevadíssimo grau de ilicitude da conduta do recorrente.
VII- As fortes exigências de protecção do bem jurídico violado – a autodeterminação sexual associada ao livre desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual –, na proporção da intensidade e frequência da sua lesão, e de prevenção, na consideração do elevadíssimo grau de ilicitude dos factos e de intensidade do dolo e das demais circunstâncias relevantes para determinação da medida da pena, justificariam, num severo juízo de censura, em função do elevadíssimo grau de culpa, a aplicação de uma pena que, dentro da moldura de 3 a 10 anos de prisão, se aproximasse do seu limite máximo, sem prejuízo da ponderação dos factos à luz do regime da punição do concurso de crimes, nos termos do disposto nos arts. 30.º e 77.º do CP.
VIII- Porém, por virtude da limitação imposta pelo princípio da proibição de reformatio in pejus, nos termos do disposto no artigo 409.º do CPP, uma vez que o recurso foi interposto somente pelo arguido, não pode este tribunal, modificar, na sua espécie ou medida, a sanção constante da decisão recorrida, o que significa que, no caso concreto, não poderá ser agravada a pena de 7 anos de prisão aplicada pelo tribunal da Relação, que assim se mantém.
Ac. STJ de 22/3/2018, Proc. 467/16.5PALSB.L1-S1, Rel. Souto de Moura
I- A jurisprudência do STJ, já antes maioritária, é presentemente praticamente unânime, ao afastar a figura de «trato sucessivo» dos casos de crimes contra a autodeterminação sexual do art. 171.º e 172.º, ambos do CPP.
II- O crime de «trato sucessivo» trata-se de uma criação da doutrina e também da jurisprudência, fundamentalmente para abarcar as situações de reiteração de crimes iguais ou próximos, em que se não pode falar de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art. 30.º, n.º 2, do CP). No art. 119.º, n.º 2, al. b), do CP alude-se aos “crimes habituais” e, ao nível processual, o art. 19.º, n.º 3, do CPP, ao falar de crime que se consuma por actos reiterados, pode estar a referir-se não só ao crime continuado como ao crime habitual. Assim a designação de «crime habitual» será preferível a «crime de unidade de valoração», «de trato sucessivo» ou de «actividade» ou «exaurido».
III- No crime habitual a consumação prolonga-se no tempo por força de uma multiplicidade de actos reiterados, sendo cada um estritamente unitário. Certo que a reiteração se analisa numa pluralidade de actos homogéneos intervalados temporalmente. Ao contrário do crime permanente a persistência no tempo da consumação não decorre de um só acto mas de uma pluralidade deles, e ao invés do crime contínuo os actos reiterados não são seguidos.
IV- A redacção dos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP, não revela nada de que se possa retirar que se está perante um crime habitual. Caracterizar o comportamento delituoso como uma unidade criminosa, contraria a configuração que o tipo assumiu entre nós. Este não engloba, logo à partida, tanto a prática de um, como de mais actos criminosos. Mas além disso, essa seria uma postura que iria contra a vontade do legislador, claramente patente na nova redacção do art. 30.º, n.º 3, do CP.
V- A medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art. 71.º do CP). De acordo com o art. 40.º do CP a pena assume um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Sendo junto da sociedade que se pretende fazer sentir o efeito da prevenção geral positiva, a auscultação das expectativas comunitárias, ou do sentimento jurídico colectivo, torna-se ponto de passagem obrigatório quando o julgador é chamado a seleccionar medidas da pena.
VI- As necessidades de prevenção geral fazem-se sentir com acuidade por os crimes de abuso sexual de crianças ou de menores proliferarem (ou deles haver maior conhecimento) e serem responsáveis pelo sentimento de enorme repulsa sentido por todos os cidadãos. No caso o arguido actuou com evidente desprezo pela idade da vítima (11/12 anos), era pai da vítima e abusou sexualmente durante, pelo menos, 3 anos.
(Aresto com referências ao crime continuado e “de trato sucessivo”, bem como à jurisprudência e ao CP alemão).
Subscreve-se o entendimento do aresto recorrido no sentido do afastamento da continuação criminosa, bem como da figura do crime exaurido, de trato sucessivo.
Mais controversa se apresenta a decisão em crise no que tange aos períodos de 13 de Junho de 2016 a 6 de Janeiro de 2017 e 2 de Março de 2017 até à altura em que a menor foi localizada e levada para a Associação “...”, períodos em que houve um número indeterminado de relações sexuais de cópula completa, como refere o acórdão, mas em que foi considerado como verificado apenas um crime em cada um dois ditos lapsos temporais.
Na verdade, escreve-se na decisão que: «Assim, e muito embora não seja possível quantificar com rigor o número de vezes em que o arguido manteve, com a ofendida, actos sexuais de cópula completa, deve entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe pluralidade de crimes (cfr. neste sentido, o acórdão do STJ de 6/4/2016, já citado).»
A indeterminação relativamente a estes dois períodos é algo a montante do veredicto resultante do julgamento e que tem a ver, essencialmente, com a fase investigatória. É nesta fase que deve procurar-se colmatar estas lacunas. As provas quando se não colhem, e conservam, no momento oportuno correm o risco de se esboroar.
A consideração, durante aqueles dois períodos, de actos integrantes de pluralidade de crimes, como reconhece a decisão impugnada, implicaria alterações á nível de penas parcelares e da pena única.
De qualquer modo, essa questão não foi colocada no recurso, não tendo também o Ministério Público recorrido, pelo que, em obediência o princípio da reformatio in pejus (art. 409.º, n.º 1, do CPP) não pode a pena ser agravada.
● A questão do concurso está, entre nós, disciplinada no arts. 77.º do CP, que a seguir se transcreve:
Artigo 77.º
Regras da punição do concurso
1- Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2- A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
3- Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
4- As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Um arguido pode, na mesma ocasião, cometer um só crime, ou cometer vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles (v. n.º 1 do art. 77.º do CP). Estaremos, nesta 2.ª hipótese, no caso normal do concurso de crimes.
É esta 2.ª hipótese que está em causa neste recurso.
Sobre a questão da pena única é inabarcável a jurisprudência do STJ, estando a mesma perfeitamente estabilizada.
«I- Segundo preceitua o n.º 1 do art. 77.° do CP, a medida da pena (única) ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
II- A resposta punitiva deve corresponder, à gravidade do ilícito global, à personalidade do arguido e ao quantum das penas singulares impostas, tendo presente, o efeito da pena conjunta sobre o comportamento futuro daquele.» (sumário do Ac. STJ de 21/1/2016, Proc. 214/10.5JAAFAR.S1, Rel. Oliveira Mendes)
Na jurisprudência mais recente desta Supremo Tribunal, podem ver-se, v.g., os Acs. STJ de 14/1/2009, Proc. 08P3974, Rel. Fernando Fróis; de 17/6/2015, Proc. 488/11.4GALNH.S1, Rel. Maia Costa; de 21/1/2016, Proc. 133/10.5PBTMR.E1.S1, Rel. Manuel Braz; de 3/2/2016, Proc. 686/11.0GAPRD.P1.S1, Rel. Raul Borges (com vastíssima informação jurisprudencial e referenciando igualmente a doutrina); de 11/2/2016, Proc. 26/13.4GGIDN.S1, Rel. Souto de Moura; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR, Rel. Manuel Augusto de Matos; de 25/5/2016, Proc. 108/14.5JALRA.E1.S1., Rel. Arménio Sottomayor; de 23/6/2016, Proc. 1179/09.1TAVFX, Rel. Oliveira Mendes (referencia a posição da diversa doutrina desde Eduardo Correia a Lobo Moutinho); de 14/7/2016, Proc. 4403/00.2TDLSB.S1, Rel. Pires da Graça.
Na procura da pena única deve ter-se o maior cuidado relativamente a eventual adopção de critérios de índole aritmética ou matemática (v. Ac. STJ de 20/3/2014, Proc. 273/07.8PCGDM.S1, Rel. Santos Cabral, onde se referenciam as duas correntes do STJ sobre a questão).
Estando em causa vários crimes, a procura da pena única desenrola-se em duas fases (cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª ed.,1.º Vol., 2002, Rei dos Livros, pág. 911): numa primeira, devem fixar-se, atendendo aos critérios do art. 71.º CP, as penas parcelares relativas a cada um dos crimes que se encontram numa relação de concurso; em segundo lugar, procede-se à soma das penas parcelares obtendo-se, assim, o limite máximo da moldura abstacta aplicável (n.º 2 do art. 77.º do CP, que fixa como limite máximo da pena de prisão 25 anos). Obtida a moldura abstracta, a pena única (trata-se de uma “sanção de síntese”, no dizer de Raul Borges, Ac. STJ de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1) é determinada tendo em atenção o disposto no n.º 1 do art. 77.º do CP, devendo ser «considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (cit. n.º 1; itálico nosso).
Na escolha da pena do concurso «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade—unitária—do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto de factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).» (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 291-292).
Mais recentemente, sobre a sobre a pena única, escreve Maria João Antunes[4] que «O direito português adopta um sistema de pena conjunta, obtida através de um cúmulo jurídico.
Segundo este sistema o tribunal começa por determinar a pena (de prisão ou de multa) que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, seguindo o procedimento normal de determinação até à operação de escolha da pena, uma vez só relativamente à pena conjunta faz sentido pôr a questão da substituição. Em seguida, o tribunal constrói a moldura penal do concurso: o limite máximo é dado pela soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º do CP; o limite mínimo corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Em terceiro lugar, o tribunal determinada a medida da pena conjunta do concurso, seguindo os critérios gerais da culpa e da prevenção (artigo 71.º do CP) e o critério especial segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP). Critério especial que garante a observância do princípio da proibição dupla valoração. Por último, o tribunal tem o poder-dever de substituir a pena conjunta encontrada por uma pena de substituição, em função dos critérios gerais de escolha da pena (artigo 70.º do CP), sem que fique prejudicada a possibilidade de impor também penas acessórias ou medidas de segurança (artigo 77.º, n.º 4, do CP).»
Neste campo, este Supremo Tribunal tem defendido, em muita jurisprudência, que, com «a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado. Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele.» (Ac. STJ de 12/9/2012, Proc. 605/09.4PBMTA.L1.S1, Rel. Oliveira Mendes).
De acordo com o n.º 2 do art. 77.º do CP, aplicável por força do n.º 1 do art. 78.º, ambos acima transcritos a «pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.».
No caso em análise a pena aplicável tem como limite mínimo 4 anos de prisão (pena parcelar mais levada) e como limite máximo a soma de todas as penas concretamente aplicadas (17 anos e 6 meses de prisão).
Estamos perante vários crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual.
Os crimes sexuais e, entre eles, nomeadamente, o crime de abuso sexual de crianças e menores, constituem uma nódoa que salpica, um flagelo que corrói todos[5] os sectores da sociedade humana.
O arguido, que nasceu em 18/10/1983, tem um percurso de vida desregrado e atribulado (cfr. descrição constante dos n.º 22 a 35 da matéria de facto provada) tendo sido condenado várias vezes (n.º 21 da matéria de facto) e cumprido pena de prisão.
É muito elevada a ilicitude e a culpa; a ofendida tinha apenas 13 anos de idade quando o arguido iniciou a prática dos factos, que se estendeu ao logo de dois anos (2015 a 2017), e encontrava-se institucionalizada. Resultou também da conduta do arguido a gravidez da vítima.
São também elevadas as exigências de prevenção geral e especial, como bem frisa o aresto, que também salienta a danosidade social dos crimes sexuais e a repugnância à consciência colectiva dos crimes praticados pelo arguido, referenciando jurisprudência e doutrina a propósito.
Está preso desde 29/9/2017.
O arguido confessou quase integralmente os factos e projecta retomar o “relacionamento amoroso” com a ofendida como um casal, uma família.
Como se considerou na matéria de facto provada (n.º 34 e 35) «No meio comunitário de residência onde o arguido residia foi transmitida uma imagem favorável do mesmo, associada à sua descrição e adequação nas relações de vizinhança, apesar de o conotarem com a pertença a uma família desorganizada e sem hábitos de trabalho.
A relação do arguido com BB era conhecida naquele contexto e, pelo aspecto e características físicas da ofendida nestes autos, foi assumido pela rede vicinal que tratar-se-ia de uma jovem que teria cerca de vinte anos de idade e, como tal, sem qualquer censura social.»
Em face de todo este enquadramento, considera-se ajustada a pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
III DECISÃO
Atento o exposto, os Juízes desta 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça acordam em conceder parcial provimento ao recurso do arguido AA, condenando-o na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Sem custas (art. 513.º, n.º 1, do CPP).
Processei e revi (art. 94.º, n.º 2 do CPP)
Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 27 de Fevereiro de 2019
Vinício Ribeiro (relator) *
Conceição Gomes
[1] Os crimes pelos quais o arguido foi condenado protegem bens eminentemente pessoais. Como se diz no Ac. do STJ de 22-05-2013 (proc. nº 93/09.5TAABT.E1.S1), com o seguinte sumário, que transcrevemos na íntegra: “ Nos crimes de abuso sexual o bem jurídico protegido é a liberdade de autodeterminação sexual, lesada sempre que, à luz dos n.ºs 1 e 2 do art. 171.º do CP, o menor de 14 anos é vítima de acto sexual de relevo, que pode consistir, tipificadamente, em cópula, coito anal, oral ou introdução vaginal ou anal de partes de corpo ou de objectos II. O consentimento da vítima não possui virtualidade para eximir o agente da responsabilidade criminal, por a lei partir do pressuposto, próximo da constatação natural, que o menor, por regra, não possui o desenvolvimento psicológico suficiente para compreender as consequências, por vezes graves, deles emergentes, que podem prejudicar gravemente o desenvolvimento da sua personalidade física e psíquica, no aspecto do livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual. III. Dessa incapacidade natural resulta que o crime é concebido como de perigo abstracto resultante da presunção implicitamente inscrita na lei, juris et de jure, com razoável correcção, do prejuízo físico e psíquico, para a pessoa da criança, na sua dimensão integral, que os actos sexuais de relevo podem provocar. IV. A agravante da gravidez é imputável ao agente criminoso que manteve cópula sem uso de preservativo. V. A pena de conjunto repousa numa valoração da totalidade dos factos, que fornece a ilicitude global, sendo decisiva para essa avaliação a conexão e o tipo de conexão entre os factos e se eles representam, também, uma manifestação da personalidade, na vertente de uma mera pluriocasionalidade, de um trajecto de vida puramente ocasional e não enraizado, ou, ao invés, uma carreira criminosa, uma propensão que aquela ilicitude e culpa exacerba” – sublinhado nosso.
Nestes tipos legais de crime, visa-se a protecção da autodeterminação sexual face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo a lei que a prática de actos sexuais com menor, prejudica o seu desenvolvimento.
[2] Veja-se alguma da jurisprudência excludente da figura do crime continuado, quando a norma violada protege bens jurídicos eminentemente pessoais: Ac. TRE de 18-09-2012: I. A regra constante no n.º 1 do artigo 30.º do Código Penal sofre as restrições resultantes do concurso legal, aparente ou impuro de crimes e do crime continuado. II. O roubo pode definir-se como crime de furto qualificado em função do emprego de violência, física ou moral, contra a pessoa, ou a redução desta, por qualquer meio, incapacidade de resistir. Trata-se de crime complexo, protegendo simultaneamente a liberdade individual e a propriedade. III. Da factualidade assente no acórdão recorrido não resulta qualquer circunstância exógena ao Recorrente, enquanto agente de crimes de roubo, que permita concluir por uma diminuição considerável da culpa. A toxicodependência (quando ocorre) é situação endógena e evitável. E porque o crime de roubo tutela bens jurídicos relativos pessoa 'eminentemente pessoais', ocorre a previsão do n.º 3 do artigo 30.º do Código Penal. Ou seja, não é possível afirmar o crime continuado relativamente à prática de crimes de roubo.
Ac. TRE de 19-05-2015 : 1 - O crime continuado consiste numa unificação de um concurso efectivo de crimes, que protegem o mesmo bem jurídico, fundada numa culpa diminuída.
2- São pois pressupostos do crime continuado: - A plúrima violação do mesmo tipo legal de crime ou de vários tipos legais de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico; - Que essa realização seja executada por forma essencialmente homogénea; - Que haja proximidade temporal das respectivas condutas; - A persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui sensivelmente a culpa do agente; - Que cada uma das acções seja executada através de uma resolução e não com referência a um desígnio inicialmente formado de, através de actos sucessivos, defraudar o ofendido.
3- O crime de roubo visa proteger um bem jurídico plúrimo: o direito de propriedade e de detenção de coisas móveis, por um lado, e, embora como meio de lesão dos primeiros, também a liberdade individual de decisão e acção, a integridade física e a vida.
4- Assim, nos termos do disposto no artigo 30º, nº 3, do Código Penal, por se tratar da lesão de um bem jurídico pessoal, afastada resulta a possibilidade de a conduta do arguido ser subsumível á figura jurídica do crime continuado.
Ac. TRE de 7-04-2015 (proc. nº 203/12.5GBCTX) : “O crime continuado mostra contemplado no n.º 2, do art.º 30.º, do Cód. Pen., onde se diz que constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. Sendo pressupostos do crime continuado: 1. A realização plúrima do mesmo tipo de crime (ou de vários tipos que protejam fundamentalmente o mesmo bem jurídico); 2. Homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção); 3. Lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado); 4. Unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção). As diversas resoluções devem conservar-se dentro de uma «linha psicológica continuada»; 5. Persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente. Como decorre dos autos, o aqui recorrente foi condenado pela prática, como autor material, de dezasseis (16) crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 1, do Cód. Pen. Tendo em conta que tais crimes protegem bens eminentemente pessoais, não se pode falar em crime continuado, como pretende o recorrente. Tudo, por o novo n.º 3, do art.º 30.º, do Cód. Pen., vir estatuir que o disposto no n.º 2, não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais. Normativo introduzido pela Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro; Lei que entrou em vigor 30 dias após a sua publicação, de acordo com o estatuído no seu art.º 5.º.Ficando, a partir de então, o crime continuado restringido á violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais. Falecendo razão ao recorrente na pretensão que formulou”.
Ac. TRP de 9-07-2014 (proc. nº 2060/12.2JAPRT.S1.P1) : I. O número de crimes determina-se pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. II. Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente, embora não abranja os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais. III. A realização plúrima do mesmo tipo legal pode constituir num só crime, persistindo o dolo ao longo de toda a realização da conduta; num só crime, na forma continuada se, pese embora não obedecendo a uma só motivação dolosa, a conduta for executada num quadro externo que estimule ao agente a sua repetição e assim diminua consideravelmente a sua culpa; ou, fora desses casos, num concurso efectivo de crimes. IV. A reiteração de condutas abusivas da sexualidade de crianças ditadas por razões endógenas, concernentes com a personalidade do arguido, não podem ser reconduzidos a uma única resolução criminosa quando é o próprio arguido a criar as condições para a presença da menor nas diversas situações ocorridas.
Ac. da RC de 09-04-2014 (proc. nº 2/11.1GDCNT.C1): I - Não é a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime habitual ou de trato sucessivo; somente a estrutura do respectivo tipo incriminador há-de pressupor a reiteração.
II- Tanto o tipo de crime de abuso sexual de crianças, como os tipos de abuso sexual de menores dependentes e de violação, não contemplam a «multiplicidade de actos semelhantes» inerente à figura do crime habitual ou de trato sucessivo.
III- No caso dos autos, cada um dos vários actos do arguido foi perpetrado num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução, e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Consequentemente, por referência a cada grupo de atos, existe pluralidade de sentidos de ilicitude típica e, portanto, de crimes - de abuso sexual de crianças e de violação – cometidos” – carregado nosso.
[3] Sobre estes crimes de trato sucessivo, veja-se o voto de vencido junto ao Ac. do STJ de 29-11-2012, in www.dgsi.pt, da autoria do Sr. Conselheiro Manuel Brás (apoiando-se em Lobo Moutinho - Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 604 a 620, nota 1854), em que conclui o Sr. Conselheiro, que não é a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos, o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respectivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.
Por isso, parece correcto que, tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes, como o de violação, não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Efectivamente, cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989).
[4] Já que a lei expressamente não prevê a caracterização de tal crime como crime como de trato sucessivo – Ac. da RE de 11.10.2016, proc. nº 14/14.3GAVVC.E1.
[5] No acórdão de 12.06.2013 (procº nº 1291/10.4JDLSB) o Supremo Tribunal de Justiça, embora tivesse mantido a subsunção das condutas a crimes de trato sucessivo, pois a questão não integrava o objeto do recurso, não deixou de anotar que a decisão era, nesse ponto, «passível de gerar controvérsia» (sublinhamos), porquanto, (citando Paulo Pinto de Albuquerque em “Comentário do Código Penal”, 2ª edição, anotação 32 ao artº 30º, pág. 162) «sustenta-se … que se o resultado prático pretendido pelo legislador foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também é inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime de trato sucessivo, ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as ações. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador».
Referiu este Acórdão, que depois de uma inconsequente tentativa de alterar a figura do crime continuado, com a introdução de um nº 3 ao artigo 30º do C Penal pela Lei nº 52/2007, de 4 de Setembro que admitiu o crime continuado relativamente a crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, desde que que estivesse em causa a mesma vítima, com a Lei nº 20/2010, de 3 de Setembro, o legislador, ao suprimir o segmento então acrescentado, ditou a sentença de morte do crime continuado nos crimes praticados contra bens eminentemente pessoais. O crime continuado foi, então, excluído desse tipo de crimes, sem qualquer exceção, ficando restringido à violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais.
[6] In “Comentário Conimbricense do Código Penal - Parte Especial, Tomo I, Artigos 131º a 201º", pp. 448 a 450.
[7] Publicado na CJ, ano VIII, tomo II - 2000, pp. 226-229.
[8] Como, de resto, o próprio Ministério Público admitiu, ao deduzir acusação pela prática de dois crimes na forma continuada, uma vez que esta forma de cometimento de crimes, como se sabe, pressupõe a pluralidade de resoluções criminosas.
[9] Apud Ana Maria Barata de Brito, “Notas da teoria geral da infracção na prática judiciária da perseguição dos crimes sexuais com vítimas menores de idade”, Revista do CEJ, n.º 15, pp. 293-316.
[10] A Teoria do Concurso em Direito Criminal, 1996, Almedina.
[11] Direito Penal – Parte Geral – Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, tomo I, 2.ª edição, 2007, Coimbra.
[12] Direito Criminal, II, Reimpressão, Livraria Almedina, Coimbra – 1968, p. 202.
[13] Direito Criminal, cit., p. 202.
[14] Comentário do Código Penal, 3.ª Edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 218.
[15] Ob. cit., pp. 218-219.
[16] Código Penal Anotado, 3.ª edição, 1.º volume, 2002, Rei dos Livros, pp. 384 e 385.
[17] Ob. cit., p. 220.
[18] Código Penal – Parte geral e especial, 2015 – 2.ª Edição, Almedina, p. 230.
[19] Citamos PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ob. cit., p. 221.
[20] Disponível, como os demais que se citarem sem qualquer outra indicação quanto à respectiva fonte, nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt.
[21] Assim, Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2007, 43.º capítulo, III.
[22] Idem, p. 1028
[23] A Teoria do Concurso em Direito Criminal, Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 1983, Capítulo III, § 2.º, pp. 272 a 275.
[1] Francisco Teixeira da Mota, Crime continuado ou múltiplos crimes?, jornal Público, de 6/6/2009, a propósito da alteração de 2007 ao art. 30.º do CP e em comentário ao Ac. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0490, Rel. Armindo Monteiro, escreve, além do mais, que: «Ora o conceito de “crime continuado” é uma ficção legal, já que transforma vários crimes num só. É certo que uma recente alteração do Código Penal, cuja paternidade nunca foi assumida, veio esclarecer que a ficção do crime continuado também se aplicava aos crimes de abuso sexual de criança, quando a vítima era sempre a mesma. Esta alteração, que veio confirmar uma jurisprudência que já existia, foi claramente referenciada como tendo origem em sectores ligados ao caso da Casa Pia e visaria aligeirar eventuais futuras condenações.»
Rui Pereira, que foi o Presidente da Unidade de Missão que procedeu à revisão do CP e CPP de 2007, em artigo intitulado Contra a figura do crime continuado publicado no semanário Expresso de 10/11/2007, esclarece, também a propósito da alteração de 2007 ao art. 30.º do CP, que discorda do artigo que tem incidência no processo Casa Pia.
[2] V. Helena Moniz, “Crime de trato sucessivo”(?), na Revista Julgar on line, de Abril de 2018, págs. 18-20.
[3] Cfr. também a jurisprudência referenciada na Resposta do Ex.mo Procurador da República do Tribunal a quo e na nota n.º 36 do Ac. STJ de 28/6/2017, Proc. 23/14.2GCCNT.S1, Rel. Gabriel Catarino.
[4] Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra 2010-2011, pág. 42, 43.
[5] A propósito do abuso sexual de crianças no âmbito da Igreja Católica, cfr. o semanário Expresso, de 23/2/2019, com um artigo intitulado “A igreja a braços com o seu pior fantasma”, onde, além do mais, se dá notícia da cimeira sobre este problema promovida, pelo Papa Francisco, no Vaticano.
