449/20.2PBSCR.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

Por regra, a captação e conservação em registos áudio ou audiovisuais, indevida e não autorizada de imagens ou palavras corresponde objectivamente ao crime de gravações e fotografias ilícitas.

O objectivo de reunir provas, por si mesmo, não afasta a natureza criminosa do acto, a não ser que a captação corresponda à defesa de um interesse protegido, numa situação de direito de necessidade, o que acontecerá sempre que a gravação constitua o único meio prático e eficaz de garantir ao ofendido o seu direito de protecção contra a vitimização pela prática de crimes que, não fora essa captação da voz e/ou da imagem, ficariam impunes, caso em que nem as gravações, nem as fotografias ou filmes serão meios proibidos de prova e antes deverão ser valorados à luz do princípio da livre apreciação previsto no art.º 127º do CPP.

Acordam em conferência, os Juízes, na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

Por sentença proferida em 20 de Janeiro de 2023, no processo comum singular nº 449/20.2PBSCR do Juízo Local Criminal de Santa Cruz, Tribunal Judicial da Comarca da Madeira, foi decidido:

a) julgar a acusação improcedente, absolvendo-se o arguido AA da imputação da prática de três crimes de injúria e de um crime de difamação;

b) absolver o arguido do pedido de indemnização civil.

A assistente BB interpôs recurso desta sentença, tendo, para o efeito, formulado as seguintes conclusões:

1. Deve ser admitida a possibilidade de utilização, como meio de prova, das gravações de som que a Assistente efectuou de discussões do casal, em três dias distintos (06.06.20, 25.06.20 e 1.07.2020).

2. Um crime de injúrias e/ou um crime de difamação não tem menor valor que a reserva de intimidade da vida em casos de prática desses crimes pelo agente, ao abrigo de tal reserva de intimidade.

3. O infractor perde o direito à reserva de intimidade quando impõe sobre outra pessoa um comportamento que se enquadra em qualquer tipo de crime, que desrespeita o direito da vítima a ter ela própria uma vida privada, íntima, livre de actos que lhe limitam ou coarctam a liberdade individual.

4. A gravação de três episódios distintos e com o contexto que lhe confere uma gravação mais extensa, visa demonstrar que o descrito comportamento do Arguido era reiterado.

5. A Assistente passou por uma experiência de vida traumatizante e limitadora da sua liberdade pessoal e da sua própria intimidade.

6. Não foi feita qualquer prova que o Arguido se encontrasse incapaz de saber o que fazia e dizia, de tomar decisões e de realizar as consequências dos seus actos.

7. A validade da prova questionada no presente recurso está condicionada à inexistência de actividade criminosa na obtenção da gravação.

8. O preenchimento, em abstracto, dos elementos constitutivos do ilícito criminal, pode ser afastado, em concreto, pela verificação de causa de justificação ou exclusão da ilicitude ou da culpa, e, em consequência, pode ser considerada válida a gravação de palavras efetuada por particulares sem o consentimento do visado, bem como julgada válida a prova recolhida por esse meio.

9. As declarações obtidas extrajudicialmente, fora do processo normal de investigação, são válidas como meio de prova e ficam sujeitas, como qualquer outro meio, à livre apreciação do tribunal.

10. A elaboração de gravação áudio ou vídeo destinada a demonstrar factos com relevância criminal não configura a prática de um crime, já que o autor da gravação actua ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude.

11. Mesmo que as gravações sejam julgadas como tendo sido obtidas sem consentimento do arguido, os factos objecto de gravação dizem respeito ao foro da vida privada de Arguido e Ofendida e não se pode deixar de levar em consideração que os crimes de injúrias e difamação, pela sua natureza de intromissão em relações familiares de grande proximidade contendem, eles próprios, com a vida familiar íntima de todos os intervenientes.

12. Coarctar ao ofendido, em crimes praticados em ambiente doméstico, a possibilidade de gravar condutas agressivas por parte do respetivo agente, limitaria em muito a possibilidade de o mesmo apresentar meios de prova passíveis de corroborar as declarações por si prestadas.

13. Os crimes em apreço, não raras vezes, ocorrem “entre quatro paredes”, sendo comuns as ocasiões em que a vítima não possui quaisquer outros elementos probatórios para além das suas próprias declarações.

14. A gravação, efectuada pela vítima, contém, em si, um meio para perpetrar um crime, pelo que a prova recolhida é válida e assim deve ser considerada, mesmo que não existisse consentimento do agente.

15. A Assistente não cometeu qualquer crime mediante a gravação da conversa que lhe foi dirigida pelo Arguido, pelo que não subsiste razão para considerar inválida a prova conseguida por via de tal gravação, que deverá ser livremente valorada, nesta sede e na audiência de julgamento.

16. Posto de lado o interesse persecutório estatal, a valoração da gravação penalmente ilícita é necessária à salvaguarda de bens jurídicos ou direitos constitucionalmente protegidos de outros particulares.

17. A despeito de as gravações serem lícitas ou ilícitas, se inexistente o consentimento do visado ou causa de justificação específica para a utilização da gravação, a possibilidade de valoração passa pela teoria da ponderação, que, aplicando o princípio da proporcionalidade, concretiza o interesse prevalente no caso concreto.

18. A obtenção de determinada prova da infração penal pode-se dar por meio de gravação de áudio produzida por particular, sem autorização judicial e sem o consentimento do visado, à custa da violação do direito à palavra.

19. Subsiste a justificação originária das gravações no caso dos autos.

20. Estando em causa mera reação do agente (a assistente) contra um interesse jurídico (o direito à imagem) do agressor (o arguido dos crimes de injúrias e difamação), nada obstará ao sacrifício do direito à imagem do arguido, que não se encontra associado a outras dimensões da vida privada, como meio necessário para proteger a intimidade da assistente posta em perigo pela conduta do autor das injúrias e difamação.

21. Em casos como o presente pode dizer-se mesmo que o interesse sacrificado (o direito à imagem) constitui um interesse dificilmente digno de proteção penal.

22. Foram violados os artigos 34º do Código Penal e o artigo 167º, nº 1 do Código de Processo Penal.

23. O Tribunal não considerou verificado o direito de necessidade da Assistente e os requisitos do art.º 34º do Código Penal.

24. Sendo que devia ter interpretado como acima concluído, ou seja, que existia direito de necessidade da Assistente e assim considerar lícita e admissível a prova gravada, não se aplicando ao caso o crime previsto no artigo 199º do Código Penal.

Termos estes e nos melhores de Direito que V. Exas, Juízes Desembargadores, doutamente suprirão, em que deve a douta Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que admita e valore as gravações de som que a assistente efectuou de discussões do casal, em três dias distintos (06.06.20, 25.06.20 e 01.07.2020), sendo que as mesmas imporão decisão diversa da recorrida.

Admitido o recurso, o arguido AA apresentou resposta, concluindo que:

A Douta Sentença do Juízo Local Criminal de Santa Cruz assentou a sua motivação nas declarações do arguido e assistente, sendo que em termos de prova testemunhal, nenhuma presenciou quaisquer factos.

Quanto à assistente e as suas declarações, conforme consta na Douta Sentença recorrida, as mesmas foram de forma vaga e imprecisa no tempo e no espaço (pág. 5 da Douta Sentença).

O Douto Tribunal a quo apreciou a utilização dos meios de prova apresentada pela assistente as gravações de som que a assistente efectuou perante as discussões do casal nos dias 06.06.2020, 25.06.2020, 01.07.2020.

Meios de prova este que entende o Douto Tribunal a quo serem inadmissíveis nos termos do 125.º do C.P.P. (pág. 5 da Douta Sentença), e que tais gravações são ilícitas nos termos do 199.º do C.P.

Neste sentido, entendeu o Douto Tribunal que, o arguido não prestou o seu consentimento para tais gravações, até porque estava alcoolizado, como confirmado pela assistente, além de estas gravações serem feitas pela assistente durante horas, não configurando esta prova um estado de necessidade.

Igualmente o Douto Tribunal a quo vai mais além, em que perante um concurso de crimes, as gravações pela assistente têm uma moldura penal mais grave do que os crimes de injuria e de difamação em causa a que o arguido vinha indicado,

Mais,

Segundo o Douto Tribunal a quo não estarem preenchidos os elementos objectivos do crime de injúria a que o arguido vinha acusado nos presentes autos, isto é, que tenha imputado factos desonrosos ou dirigir palavras ofensivas da honra e consideração. Ou seja, não foi feita qualquer prova da prática do crime de injuria pelo arguido, e muito menos que tenha dirigido quaisquer palavras directamente à assistente.

Inexistência de prova que se estende também ao crime de difamação a que o arguido vinha acusado, pelo que o recurso deverá ser julgado totalmente improcedente por não provado, e por via disso não ser alterada a Douta Sentença do Douto Tribunal a quo, que julgou improcedente a acusação e absolveu o arguido dos três crimes de injúria e do crime de difamação a que estava acusado, e o absolveu igualmente do pedido de indemnização civil.

O Mº. Pº. também apresentou resposta, na qual concluiu que:

1. O arguido foi absolvido de três crimes de injúria, previstos e punidos, pelo n.º 1, do artigo 181.º, do Código Penal, bem como de um crime de difamação, previsto e punido, pelo nº 1, do artigo 180.º, do Código Penal.

2. Entendeu o tribunal a quo que as gravações de som que a assistente efetuou de discussões do casal, em três dias distintos (06.06.20, 25.06.20 e 1.07.2020), eram violadoras do artigo 199.º, do Código Penal, motivo pelo qual não foram por si valoradas, o que determinou a absolvição do arguido.

3. As provas obtidas mediante intromissão na vida privada, domicílio, correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do titular constituem métodos proibidos de prova, nos termos do n.º 3, do artigo 126.º, do Código de Processo Penal.

4. Esta proibição visa disciplinar a investigação e procedimento penal.

5. No caso de provas obtidas por particulares, fora do procedimento penal, o valor destas reproduções não poderá ser ilícito, nos termos da lei penal.

6. Nos termos do estatuído no artigo 125.º, do Código de Processo Penal, sob a epígrafe “Legalidade da prova”, o consentimento do visado é determinante e parece não poder ser utilizada a gravação sem o seu consentimento.

7. Porém, interpretação diferente resulta quando a gravação efetuada pela vítima constitui um meio para perpetrar o crime.

8. A prova recolhida por este meio é válida mesmo que sem o consentimento do autor, causa de justificação muito difícil de conceber já que o autor, jamais prestaria um consentimento desfavorável.

9. As declarações obtidas extrajudicialmente, fora do processo normal de investigação, são válidas como meio de prova e ficam sujeitas, como qualquer outro meio, à livre apreciação do tribunal.

10. Entendemos que as gravações de conversas entre particulares são válidas como meio de prova, como meio de proteger um conjunto de direitos fundamentais, como é o caso quando a gravação, efetuada pela vítima contém, em si, um meio para perpetrar um crime, a prova recolhida é válida, mesmo que sem consentimento do autor, como é o caso dos presentes autos.

Termos em que, e nos mais que V. Excelências doutamente suprirão, deverá ser dado provimento ao recurso interposto pela assistente, e, em consequência, deverão ser valoradas as gravações efetuadas pela assistente a 6 e 25 de junho de 2020 e a 1 de julho de 2020.

Remetido o processo a este Tribunal, na vista a que se refere o art.º 416º do CPP, o Exmo. Sr. Procurador da República emitiu parecer no sentido, da procedência do recurso em análise, revogando-se a decisão recorrida, por considerar que as gravações feitas pela assistente não constituem meios proibidos de prova.

Cumprido o disposto no art.º 417º nº 2 do CPP, o arguido apresentou resposta, reiterando que as gravações de áudio, são inadmissíveis nos termos do 125.º do CPP (pág. 5 da Douta Sentença), e que, por conseguinte, tais gravações são ilícitas nos termos do 199º do CP.

Colhidos os vistos e realizada a conferência, nos termos previstos nos art.ºs 418º e 419º nº 3 al. c) do CPP, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO E IDENTIFICAÇÃO DAS QUESTÕES A DECIDIR:

De acordo com o preceituado nos art.ºs 402º; 403º e 412º nº 1 do CPP, o poder de cognição do tribunal de recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, já que é nelas que sintetiza as razões da sua discordância com a decisão recorrida, expostas na motivação.

Além destas, o tribunal está obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afectem o recorrente, nos termos dos art.ºs 379º nº 2 e 410º nº 3 do CPP e dos vícios previstos no art.º 410º nº 2 do CPP, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito (Acórdão do Plenário das Secções do STJ nº 7/95 de 19.10.1995, in Diário da República, I.ª Série-A, de 28.12.1995 e o AUJ nº 10/2005, de 20.10.2005, DR, Série I-A, de 07.12.2005).

Umas e outras definem, pois, o objecto do recurso e os limites dos poderes de apreciação e decisão do Tribunal Superior (Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 335; Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos Penais, 8.ª ed., Rei dos Livros, 2011, pág.113; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, 2011, págs. 1059-1061).

Das disposições conjugadas dos art.ºs 368º e 369º por remissão do art.º 424º nº 2, todos do Código do Processo Penal, o Tribunal da Relação deve conhecer das questões que constituem objecto do recurso pela seguinte ordem:

Em primeiro lugar, das que obstem ao conhecimento do mérito da decisão;

Em segundo lugar, das questões referentes ao mérito da decisão, desde logo, as que se referem à matéria de facto, começando pela impugnação alargada, se deduzida, nos termos do art.º 412º do CPP, a que se seguem os vícios enumerados no art.º 410º nº 2 do mesmo diploma;

Finalmente, as questões relativas à matéria de Direito.

Seguindo esta ordem lógica, face às conclusões do recurso, as questões a decidir são as seguintes:

Se houve erro de direito quanto à qualificação como meios proibidos de prova nos termos do art.º 126º nº 3 do CPP, das transcrições de gravações de conversa mantidas entre a assistente e o arguido ou seja, se o Tribunal do julgamento considerou erradamente que as gravações das conversas entre o arguido e a assistente estabelecidas em 06.06.20, 25.06.20 e 1.07.2020, correspondem a crimes de gravação e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199º do Código Penal, ou se pelo contrário, devem ser meios de prova considerados lícitos e valorados e quais as consequências jurídicas das decisões a proferir em matéria de admissibilidade ou inadmissibilidade de tais meios de prova.

2.2. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença absolutória sob recurso fixou os factos e fundamentou a sua convicção, quanto à prova produzida, nos seguintes termos (transcrição parcial):

1- A assistente BB e o arguido AA viveram em união de facto desde 2004 até data não concretamente apurada, mas situada entre maio e junho de 2020.

2- Desse relacionamento nasceu um filho, em 09 de maio de 2004, de nome CC.

3- No ano de 2008, a assistente e o arguido adquiriram uma fração autónoma para fins habitacionais sita à ..., passando esta a ser a residência do agregado familiar composto pela assistente, pelo arguido e pelo filho menor

4- Após a separação do casal, o filho escolheu residir com o Pai na então casa de morada de família.

5- O arguido não tem antecedentes criminais.

1.1. Factos não provados

1- Durante o relacionamento existente entre ambos o Arguido acusou a Assistente de ter relacionamentos amorosos quer com pessoas do sexo masculino, incluindo com um menor de idade, quer com pessoas do sexo feminino.

2- O Arguido também dirigia-se à Assistente chamando-a, designadamente “puta”, “vaca”, “não vales para nada”, “lésbica”, “és mesmo uma burra”, filha da puta”, “andas com outros”.

3- No dia 06 de Junho de 2020, pelas 01h20m, na habitação pertencente ao casal, o Arguido dirigiu-se à Assistente dizendo, em alta voz, várias vezes, às seguintes expressões: “és burra como o caralho”, “és burra”, “és tonta da cabeça”, “tu não é boa da cabeça”, “és tonta”, “tonta de merda”, “vitimazinha do caralho”, “és tonta como o caralho”.

4- Mais disse à Assistente: “abres-te toda para o DD”, “não é à toa que dizem que és o diabo”, “gostas de lamber carpetes, vai com a EE”, “ou comes a EE ou vais comer na casa da EE”, “gostas de lamber carpetes com a EE”, acusando a Assistente de ter relacionamentos com outras pessoas, de ambos os sexos, inclusive com um menor de idade (DD), assim como da prática de atos sexuais de natureza lésbica.

5- Os dizeres acima referidos em 3. e 4. foram dirigidos pelo Arguido à Assistente, em voz alta, na presença do filho menor de ambos, CC, então com 16 anos de idade.

6- No dia 25 de Junho de 2020, pelas "10h21h, na habitação pertencente ao casal, o Arguido dirigiu-se à Assistente, dizendo-lhe, “vaca de merda”, “tonta de merda”, “vais levar é merda”.

7- Mais disse à Assistente: “vaca, nunca fez um caralho na vida, chula de merda, és mesmo uma chula, queres é dinheiro, já me tinham dito que és uma sugadora”, “e o que eu fiz por ti sua tonta de merda”, “és mentirosa”, “não vais viver à minha pala”.

8- Disse igualmente à Assistente “vaca do caralho”, “vaca”, “dondocazinha de merda que não queria fazer nada, todo o dia embuzeirada na cama”, “toda a gente te meteu na rua para veres a bruxa que tu és”, “és da pior raça que existe”, “ninguém te aturou, mesmo tu és uma gaja fácil de aturar que nem a tua família atura”.

9- No dia 25 de Junho de 2020, pelas 21h49mn, na habitação pertencente ao casal, o Arguido dirigiu-se à Assistente, dizendo-lhe, de viva voz: “já tive putas mais baratas do que tu ...vais chular é outro ...vais chular o velho que andas aí...”.

10- Mais disse à Assistente: “és tonta como o caralho”.

11- Assim como disse à Assistente: “quem não vale nada aqui és tu, és a pior espécie que existe de pessoa, tu devias ter um bocadinho de dignidade e ias te embora, já te deu tudo de barato, vai para a puta que te pariu rapariga, nunca trabalhaste na vida, sua tonta de merda, vai-te embora, vai-te embora, vai-te embora. Vai com o teu velho, com as putas das tuas amigas e com o avariado da cabeça que tu andas.”

12- O Arguido dirigiu-se ainda à Assistente dizendo “isto é uma irritante de merda, isso é uma tonta de merda”.

13- Mais disse: “sua tonta de merda, vê a taxa de amortização disto sua tonta de merda, isto não é novo, vaca de merda”, vais chular, vais chular mas é outro.”

14- Assim como disse à Assistente: “só vem atazanar, só vem atazanar, puta de merda, chula, vai pro caralho que te foda, desampara-me a loja, já nem te posso ver rapariga, já nem te posso ver rapariga, já nem te posso ver rapariga, já nem te posso ver rapariga, tu já não vives aqui, tu és uma parasita, tu és uma parasita, tu és uma parasita de merda, uma chula.”

15- Mais disse à Assistente que esta tem uma “vida de vadia”.

16- Os dizeres acima referidos em 9. a 15. foram dirigidos pelo Arguido à Assistente, de viva voz, na presença do filho menor de ambos, CC.

17- No dia 01 de Julho de 2020, pelas 06h48mn, na habitação pertencente ao casal, o Arguido disse ao filho CC, referindo-se à Assistente “vaca de merda”, “vaca de merda”, “isto é uma raça esquisita, ela levou tudo, tudo, raça do filha da puta, vaca de merda, uma vaca”.

18- Mais disse ao filho, referindo-se à Assistente: “tonta do caralho é mesmo do pior que existe, vaca de merda, vaca de merda, só para veres a vaca que aquilo é, para a puta que pariu, só para veres a raça que é"; “vaca de merda, vaca do caralho, vaca do caralho.”.

19- Assim como disse ao filho, referindo-se à Assistente: “estes chulos que andam com ela vão acabar depressa, vai oferecer aos amigos, a FF e aquele taralhoco do GG, ia joga-lo da varanda abaixo porque o gajo é tonto, e é os amigos que a tua mãe tem, é isto, ela pode levar tudo, já te disse que essa tonta de merda vai acabar mal.”

20- Dizeres e comentários com que o Arguido, dirigindo-se ao filho, imputou à Assistente e que esta ouviu.

21- Tendo deixado a Assistente profundamente humilhada, angustiada, muito envergonhada e revoltada.

22- O Arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com intenção de ofender a honra, o nome, a reputação e a consideração da Assistente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

1.2. Motivação da decisão de facto

A convicção do Tribunal acerca dos factos provados baseou-se nas declarações de arguido e assistente, atendendo-se ainda ao assento de nascimento de fls. 47., sendo que aqueles, quanto a essa factualidade, apenas divergiram quanto ao mês em que terminou o seu relacionamento.

No que respeita à factualidade não provada a prova produzida mostrou-se insuficiente.

O arguido negou a prática dos factos.

Não foi ouvida qualquer testemunha que tivesse presenciado os factos em causa.

É certo que a assistente confirmou algumas das expressões que alegadamente lhe foram dirigidas pelo arguido, embora de forma vaga e imprecisa no espaço e no tempo.

Já quanto a expressões que tenham sido dirigidas diretamente ao filho do casal, a assistente não logrou concretizar, de forma espontânea e convincente, quais, onde e quando ouviu as mesmas.

Resta ao tribunal apreciar da possibilidade de utilização, como meio de prova, das gravações de som que a assistente efetuou de discussões do casal, em três dias distintos (06.06.20, 25.06.20 e 1.07.2020).

Estabelece o artigo 125º do Código Penal que “São admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”.

A propósito de fotografias e gravações, determina o artigo 167.º do Código Processo Penal: “As reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo eletrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal”.

Por seu turno, as gravações ilícitas estão disciplinadas no artigo 199º, nº 1 do Código Penal, o qual preconiza o seguinte: “1 - Quem sem consentimento: a) Gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou b) Utilizar ou permitir que se utilizem as gravações referidas na alínea anterior, mesmo que licitamente produzidas; é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias. (...)”

Da conjugação destes normativos ressalta que a validade da prova em causa está condicionada à inexistência de atividade criminosa na obtenção da gravação.

Assim, se for de concluir que a conduta traduzida na gravação das palavras proferidas configura um ilícito penal não poderá ser atribuído valor probatório à gravação; caso contrário, será prova válida e sujeita à livre apreciação prevista no artigo 127.º do Código Processo Penal.

Contudo, o preenchimento, em abstrato, dos elementos constitutivos do ilícito criminal, pode ser afastado, em concreto, pela verificação de causa de justificação ou exclusão da ilicitude ou da culpa, e, em consequência, pode ser considerada válida a gravação de palavras efetuada por particulares sem o consentimento do visado, bem como julgada válida a prova recolhida por esse meio.

As causas que excluem a ilicitude e a culpa estão previstas nos art.ºs 31º a 39º do Código Penal.

Ora, salvo melhor opinião, o facto de a assistente ao efetuar gravações, de forma reiterada e premeditada, em dias e horas diferentes, escolhendo a parte que lhe convinha das discussões do casal, quando o arguido estava embriagado, gravando durante horas, não configura uma atuação em estado de necessidade, ou num exercício de um direito.

Também não se pode afirmar que o arguido deu o seu consentimento, de forma consciente, a tais gravações, desde logo atento o facto de estar alcoolizado, conforme foi confirmado pela própria assistente.

Mesmo que se entendesse que estaria afastada a ilegalidade da prova por a assistente estar a efetuar a gravação no exercício de um direito, a verdade é que esse exercício sempre seria abusivo e como tal, inadmissível, uma vez que para se proteger da prática de um crime particular, previsto pelo art.º 181º C.P., punido com prisão até 3 meses e multa até 120 dias, estar-se-ia a permitir a prática de um crime mais grave, com natureza semi-pública, previsto pelo art.º 199º, nº 1, al. b) do C.P., punido com pena de prisão até um ano ou pena de multa até 240 dias.

Efetivamente, o bem jurídico da reserva da intimidade/vida privada, tem uma tutela muito superior à tutela que a que é conferida à defesa da honra, bem jurídico tutelado pelo crime em causa nestes autos, conforme resulta das respetivas molduras penais.

Daí, considerarmos que as gravações em causa são violadoras do artigo 199º do Código Penal, motivo pelo qual não foram valoradas pelo tribunal.

Em face do acima exposto, conclui-se que a prova produzida foi insuficiente para concluir pela veracidade da factualidade acima elencada como não provada.

2.3. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DO RECURSO

O princípio da livre apreciação da prova genericamente consagrado no artigo 127º assenta, entre outras regras, na admissibilidade de todos os meios de prova, em geral, prevista no art.º 125º e desde que não incluídos nas proibições contidas no art.º 126º todos do CPP, em sintonia com o princípio consagrado no art.º 32º nº 8 da Constituição.

O artigo 126º nº 1 do Código de Processo Penal estabelece a nulidade das provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas e o nº 2 enumera as situações que se reconduzem a alguma dessas ofensas: a perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos, na al. a); a perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação, na al. b); o uso da força fora das condições legais em que a mesma é permitida, na al. c); a ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto e, por fim, na al. e) a promessa de vantagem legalmente inadmissível.

Trata-se de proibições absolutas, o que implica que em caso algum, as provas obtidas através de tais procedimentos poderão ser tidas em conta.

Pura e simplesmente, jamais poderão ser utilizadas, nem mesmo com o consentimento do próprio titular, uma vez que atentam contra direitos indisponíveis.

Já o mesmo não pode dizer-se em relação a outras proibições de prova que são as contempladas no nº 3 do mesmo art.º 126º.

Estas são proibições relativas, na medida em que caso as provas sejam recolhidas com prévia autorização ou consentimento dos titulares dos direitos ali previstos, as mesmas provas são válidas e eficazes e são susceptíveis de valoração, podendo fundamentar a convicção do Tribunal, na fixação da matéria de facto.

Incidem sobre os processos de obtenção de provas à custa da intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, que, apesar da sua tutela constitucional, mantêm a natureza de direitos disponíveis.

Neste caso, a proibição de valoração só se verificará, se e quando, as provas forem obtidas à custa da ofensa a tais direitos à reserva da vida privada, do domicílio, da correspondência ou das telecomunicações e sem o consentimento dos respectivos titulares para o efeito.

O art.º 126º encerra, pois, dois graus de intensidade da proibição: quanto a provas obtidas à custa do direito à integridade física e moral, a interdição do seu uso é absoluta e incluí os direitos enumerados nos nºs 1 e 2; já no que se refere a provas obtidas mediante a compressão da privacidade da pessoa humana, a interdição é sanável pelo consentimento do titular do direito, conforme a previsão contida no nº 3.

Este consentimento poderá ser prestado, antes ou depois do procedimento abusivo, seja através de autorização expressa para a obtenção da prova, seja por efeito da renúncia a arguir a nulidade, ou da aceitação dos efeitos do acto, com a consequente transformação da proibição de prova, em prova admissível e válida (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP Anotada, 2007, em anotação XV ao artigo 32.º, pág. 524; Maia Gonçalves, Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal, 1989, pág. 195, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, Dezembro 2007, pág. 326, anotação 3).

Pese embora as proibições de prova e as nulidades sejam conceptualmente autónomas mesmo para quem aceite que essa autonomia é apenas dogmática e considere que os correspondentes regimes jurídicos estão numa relação de especialidade (em que o regime das nulidades é o regime geral e o das proibições de prova apresenta certas especificidades que obrigam à adaptação daquele a estas, v.g. Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, p. 195; Paulo Sousa Mendes, As Proibições de Prova no Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Coimbra, Almedina, 2004, p. 148-149), não pode deixar de reconhecer que a imposição de limites à própria investigação criminal quando o desenvolvimento desta implica violações intoleráveis a direitos fundamentais dos cidadãos por ela visados, a um ponto tal que as razões éticas que impõem a verdade material são precisamente as mesmas que não podem deixar de a proibir, sob pena de investigador e criminoso ficarem no mesmo patamar, com total quebra da legitimidade do Estado na administração da justiça penal, envolve muito mais do que meras sanções à inobservância de formalidades legais referentes à forma ou ao iter processual adotado na recolha das provas, que é do que se trata com a previsão das nulidades.

É verdade que o efeito necessário mais imediato e puramente literal da obtenção de provas através da violação de algum destes direitos fundamentais é, num caso como noutro, a nulidade das provas assim obtidas, o que está em perfeita sintonia com o teor literal da norma contida no art.º 32º nº 8 da CRP.

Mas trata-se de um mínimo legal de protecção que não pode deixar de se correlacionar com os valores do Estado de Direito Democrático, sobretudo, quanto ao equilíbrio que é imperioso estabelecer entre os interesses de natureza e ordem pública inerentes à prevenção e repressão da criminalidade, ao direito punitivo do Estado, na administração da justiça penal, onde avultam os princípios da livre apreciação da prova e da descoberta da verdade material e entre os direitos dos cidadãos a processos justos e equitativos, com observância da presunção de inocência, das suas garantias de defesa e do exercício do contraditório, bem assim, dos seus direitos fundamentais, interligados com o princípio da dignidade da pessoa humana, anunciado logo no art.º 1º da Constituição.

Por isso, mais do que uma simples declaração de nulidade pautada por critérios de validade, uma prova proibida é inadmissível, ou seja, nem sequer é tolerável pelo ordenamento jurídico, não pode sequer ser utilizada no processo e essa inadmissibilidade perdura para além do trânsito em julgado da decisão que a tiver valorado, é cognoscível a todo o tempo e constituí fundamento de recurso extraordinário de revisão, nos termos do art.º 449º nº 1 al. e) do CPP, jamais se sanando, nem podendo ser repetida, daí que o seu regime jurídico não seja identificável, nem sobreponível ao das nulidades, sendo autónomo deste (neste sentido, Helena Morão, O efeito à Distância das Proibições de Prova no Direito Processual Penal Português, RPCC, Ano 16, 4º, Coimbra Editora, 2006, p. 594; João Conde Correia, A Distinção entre a Prova Proibida por Violação dos Direitos Fundamentais e Prova Nula numa Perspectiva essencialmente Jurisprudencial, Revista do CEJ, número especial, 1º Semestre, nº 4, Coimbra Almedina, 2006, p. 192; Luís Pedro Martins de Oliveira, Da Autonomia do Regime das Proibições de Prova, , p. 257 e seguintes, in Prova Criminal e Direito de Defesa, Estudos Sobre a Teoria da Prova e Garantias de Defesa em processo Penal, coordenação Teresa Pizarro Beleza e Frederico Lacerda da Costa Pinto, Almedina, Março de 2019).

No caso, a assistente insurge-se contra a decisão do Tribunal de não valorar as gravações das conversas mantidas entre si e o arguido, obtidas sem o conhecimento e, portanto, contra a vontade deste último.

Com efeito, a absolvição do arguido dos três crimes de injúrias p. e p. pelo art.º 181º nº 1, do Código Penal, bem como de um crime de difamação, p. e p. pelo art.º 180º nº 1 daquele Código que lhe vinham imputados no despacho de pronúncia, alicerçou-se nas circunstâncias de que os únicos meios de prova realmente esclarecedores acerca dos factos objecto do processo são conversas gravadas pela assistente contendo as expressões que lhe foram dirigidas pelo arguido, segundo o que consta da mesma pronúncia, tendo tais gravações sido obtidas sem o conhecimento e consentimento deste e tal constituir um meio proibido de obtenção de prova, por se reconduzir a um crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo art.º 199º do Código Penal.

A propósito de fotografias e gravações, o artigo 167º do Código Processo Penal determina: «as reproduções fotográficas, cinematográficas, fonográficas ou por meio de processo eletrónico e, de um modo geral, quaisquer reproduções mecânicas só valem como prova dos factos ou coisas reproduzidas se não forem ilícitas, nos termos da lei penal».

Por seu turno, as gravações ilícitas estão disciplinadas no artigo 199º, no 1 do Código Penal, o qual preconiza o seguinte: "1 - Quem sem consentimento: a) Gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou b) Utilizar ou permitir que se utilizem as gravações referidas na alínea anterior, mesmo que licitamente produzidas; é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias. (...)"

O crime de gravações e fotografias ilícitas vem descrito no art.º 199º do Código Penal e o tipo objectivo consiste no registo fotográfico ou audiovisual da imagem de qualquer parte do corpo de outra pessoa ou na sua utilização ou permissão de utilização dessas imagens por terceiro, contra a vontade do visado, no caso das fotografias, segundo o preceituado nº 1 al. a).

O tipo objectivo também incluí a gravação ou registo áudio ou audiovisual (através de um dispositivo técnico que permita a posterior audição, integral ou sincopada) das palavras faladas por outra pessoa, sem o seu consentimento, nos termos do nº 1 b) que incrimina a utilização da gravação, traduzida na reprodução das palavras proferidas por alguém e gravadas e conservadas pela mesma pessoa que procedeu à gravação ou por um terceiro e ainda a permissão da utilização, ou seja, a cedência da gravação a terceiro com vista à sua audição.

O nº 1 do art.º 199º do CP protege a imagem e as palavras ditas por outra pessoa, seja qual for o conteúdo das fotografias, filmes ou gravações, o que vale por dizer, abstraindo da impressão favorável ou desfavorável que cause a terceiros que os visionem e/ou oiçam.

No que respeita ao elemento subjectivo, admite-se qualquer modalidade do dolo, não sendo exigível o dolo específico, ou qualquer intenção adicional de atentar contra a intimidade da vida privada da pessoa fotografada, ou filmada e o seu direito à imagem (que abrange dois direitos autónomos: o direito a não ser fotografado e o direito a não ver divulgada a fotografia), mas apenas de captar e registar essa imagem ou de a difundir contrariando a liberdade desta de decidir quem pode gravar, registar, utilizar ou divulgar a sua imagem e aquilo que diz.

Isto em consonância com o disposto no art.º 79º nº 1 do Código Civil (direito à imagem) e com o direito fundamental de personalidade consagrado no art.º 26º da Constituição da República Portuguesa, que é o bem jurídico protegido pela incriminação, o qual engloba os direitos à imagem e à palavra, dois bens jurídico-penais autónomos e por isso mesmo protegidos em duas normas incriminadoras distintas embora insertas no mesmo art.º 199º, assumindo expressamente o reconhecimento da liberdade fundamental a cada pessoa de ter o domínio exclusivo sobre a sua própria imagem física e sobre quem pode ou não ouvir o que verbaliza, que são duas importantes dimensões de protecção do direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada, a qual, como os direitos à imagem e à palavra, é objecto de tutela constitucional como uma das dimensões do direito à personalidade, nos termos do citado art.º 26º nº 1 da CRP, embora a reserva da intimidade da vida privada seja objecto de protecção penal autónoma, na incriminação contida no art.º 192º do CP (Manuel Costa Andrade, Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo I, pág. 821; Manuel da Costa Andrade, “Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal, uma perspectiva jurídico-criminal”, Coimbra Editora, 1996, p. 131/132. No mesmo sentido, Jorge Miranda e Rui Medeiros, in “Constituição Portuguesa Anotada”, Coimbra Editora, 2005, p. 289/290; M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial; Almedina, Março 2014; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário ao Código Penal, págs. 536 e 537; Acórdão do STJ de 28.09.2011, proc. 22/09.6YGLSB.S2; Ac. da Relação do Porto de 05.06.2015, proc. 101/13.5TAMCN.P1; Ac. da Relação de Guimarães de 21.11.2016, proc. 16/15.2GEVCT.G1; Ac. da Relação de Évora de 26.04.2016, proc. 527/12.1TLGS.E1; Ac. da Relação do Porto de 12.07.2017, proc. 47/15.2T9AGD.P1; Ac. da Relação de Coimbra de 11.09.2019, proc. 214/16.1T9TND.C1; Ac. da Relação do Porto de 27.09.2023, proc. 5245/20.4T9VNG-A.P1, in http://www.dgsi.pt).

Neste contexto, a validade e eficácia da prova obtida por gravação da voz e das palavras ditas por outrem, fora dos casos de consentimento, nos termos previstos no art.º 126º nº 2 do CPP, fica condicionada à inexistência de relevância penal do modo de obtenção e uso da gravação.

Essa atipicidade penal pode, ainda, resultar de uma causa de justificação, mais precisamente, do estado de necessidade.

No domínio do Direito Penal o direito de necessidade, como causa de justificação da ilicitude, encontra-se previsto no art.º 34º do CP, nos seguintes termos:

«Não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos: a) Não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro; b) Haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; c) Ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.»

O estado de necessidade (em sentido amplo) em direito penal, reporta-se a situações que não sendo de legítima defesa, se caracterizam pela existência de um conflito de interesses e pela circunstância de só ser possível salvar certos interesses ou valores ameaçados ou em risco de perda ou de lesão, à custa do sacrifício de outros interesses juridicamente protegidos, traduzindo esse sacrifício, um comportamento que preenche um tipo legal de crime.

À luz da teoria da diferenciação, consoante o interesse protegido seja de maior importância que o interesse violado, ou de valor igual ao daquele que se salva, ou mesmo de valor inferior, mas ao agente não era exigível outro comportamento, assim o estado de necessidade exclui a ilicitude, como previsto no art.º 34º do CP, ou só exclui a culpa, como quando se preenche a previsão do art.º 35º do mesmo código (cfr. Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad. da 5ª edição, 2002, pág. 317. Eduardo Correia, II, p. 82),

São pressupostos do estado de necessidade como excludente da ilicitude:

Circunscrição do seu âmbito de aplicação aos interesses privados do próprio agente ou de terceiro, estando, portanto, excluídos os interesses públicos;

O perigo deve ser actual, objectivo e real e ser causado por acção humana ou por acontecimentos naturais e não deve provir do titular do interesse que está em perigo (distingue-se da legítima defesa por poder provir de acontecimento natural);

Adequação do facto lesivo para afastar o perigo;

Superioridade do interesse a salvaguardar em relação ao interesse sacrificado, pois que o direito de necessidade assenta no princípio do interesse preponderante (a cláusula da ponderação prevista no artigo 34.º, al. b).

A análise comparativa entre os interesses jurídicos a sacrificar e a proteger deve partir de critérios que incluem a penalidade, a intensidade da lesão do bem jurídico, o grau de perigo e a autonomia pessoal do sacrificado.

«É desde logo evidente que se não pode tratar de critérios puramente económicos, mas jurídicos: como tal eles devem retirar-se, antes de tudo, da lei e da força com que esta protege os diversos bens, conexionando todavia os critérios estritamente legais com outros de natureza ético-social, a que não se pode renunciar» (Eduardo Correia, in Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, Parte Geral Volume I e II, edição da AAFDL, p. 234).

Razoabilidade da imposição ao lesado do sacrifício do seu interesse em função da natureza ou valor do interesse colocado em risco.

Em termos subjectivos, que o agente conheça a situação de conflito e actue com a consciência de salvaguardar o interesse preponderante, ainda que não seja exigido «animus salvandi» (não se exige que o agente tenha vontade de defender o interesse preponderante).

Tal como sucede com todos os direitos, liberdades e garantias fundamentais, nem o direito à imagem, nem o direito à palavra são direitos absolutos, antes estando sujeitos às restrições, nos termos previstos no art.º 18º nº 2 da CRP, que estiverem expressamente previstas na Constituição e que se mostrem indispensáveis à salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.

«Na íntima relação que coexiste entre o regime de admissibilidade de prova por reprodução mecânica - artigo 167º do Código de Processo Penal e o crime de gravação e fotografia ilícita - artigo 199º do Código Penal pode-se dizer, de forma redutora, que a gravação, ou fotografia, que não é crime, é admissível como prova», (…) «o direito à palavra e o direito à imagem não são, nem devem ser, sacralizados como núcleo essenciais da vivência pessoal, e da comunidade, que se sobreponham a todo e qualquer tipo de ponderação de outros valores» (…) «age no exercício de um direito e, portanto vê excluída a ilicitude do seu comportamento, o agente cuja conduta é autorizada por uma disposição de qualquer ramo de direito» (Ac. do STJ de 28.9.2011, proc. 22/09.6YGLSB.S2, in http://www.dgsi.pt).

Por regra, a captação e conservação em registos áudio ou audiovisuais, indevida e não autorizada de imagens ou palavras corresponde objectivamente ao crime de gravações e fotografias ilícitas.

O objectivo de reunir provas, por si mesmo, não afasta a natureza criminosa do acto, a não ser que a captação corresponda à defesa de um interesse protegido, numa situação de direito de necessidade, o que acontecerá sempre que a gravação constitua o único meio prático e eficaz de garantir ao ofendido o seu direito de protecção contra a vitimização pela prática de crimes que, não fora essa captação da voz e/ou da imagem, ficariam impunes, caso em que nem as gravações, nem as fotografias ou filmes serão meios proibidos de prova e antes deverão ser valorados à luz do princípio da livre apreciação previsto no art.º 127º do CPP.

«(…) A elaboração de gravação áudio ou vídeo destinada a demonstrar factos com relevância criminal não configura a prática de um crime, já que o autor da gravação actua ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude.

«É o que sucederá nos casos em que a necessidade de protecção da vida privada dos intervenientes se mostra mitigada, já que contende com circunstâncias em que a coberto do foro íntimo do casal são praticados ilícitos criminais (…)» (Ac. da Relação do Porto de 24.09.2020, proc. 308/16.3GAVFR.P2. No mesmo sentido, Acs. da Relação de Coimbra de 24.02.2016, proc. 2638/12.4TALRA.C1; da Relação de Guimarães de 29/04/2014, proc. 102/09.8GEBRG.G2; da Relação de Évora de 29.03.2016, proc. 558/13.4GBLLE.E1; da Relação do Porto de 23.10.2013, proc. 585/11.6TABGC.P1; de 27.01.2016, proc.1548/12.0TDPRT.P1 e de 06.11.2019, proc. 457/17.0PAVFR.P1, todos disponíveis in http://www.dgsi.pt. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal: à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 4ª ed, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2011, p. 463 e Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora em 1992, p. 242 e seguintes).

«A não ser assim, acabaria por aceitar-se a condenação por crime contra o direito à imagem de quem se limita a documentar através de filme ou fotografia o facto ilícito de que é vítima, o que representaria uma inversão dos valores e interesses penalmente tutelados, se não mesmo a subversão, em alguma medida, do regime dos direitos fundamentais. Tanto mais que para além do interesse em proteger a esfera pessoal ou patrimonial da assistente de atentados ilícitos, estará igualmente em causa projeção do direito fundamental de acesso dos particulares ao direito e a tutela jurisdicional efetiva que a CRP reconhece no art.º 20º da CRP, pois as mais das vezes a fotografia ou filme são determinantes na prova do ilícito típico» (Ac. da Relação de Évora de 29.03.2016, proc. 558/13.4GBLLE.E1 in http://www.dgsi.pt).

Diversamente do que foi exarado no texto da sentença recorrida

A ponderação, terá de orientar-se expressamente para as singularidades da situação, fazendo nomeadamente relevar o significado do interesse punitivo, a gravidade da violação legal, a dignidade de tutela e a carência de tutela do interesse lesado

Caberá ao juiz irá ponderar à luz do caso concreto qual o interesse preponderante entre o direito à palavra do ofendido e a importância da prova frente à gravidade do crime, para que assim conclua sobre a sua admissibilidade ou não.

Ora no caso em concreto a ofendida procedeu à gravação de pelo menos, três conversas em três datas distintas – 6 e 25 de Junho de 2020 e 1 de Julho de 2020 – que manteve com o arguido, com o intuito de demonstrar a teor das mesmas e como o conteúdo das afirmações proferidas pelo arguido e dirigidas à assistente, assim como aquelas que dirigiu ao filho de ambos, são susceptíveis de integrarem os crime de difamação e injúria pelos quais formulou acusação particular.

Ora, neste contexto, mostram-se preenchidos os requisitos do Estado de Necessidade.

Efectivamente, a situação de perigo para a reputação, honra e bom nome em que a assistente se encontrava não foi criada por si, mas pela conduta do arguido.

Afigura-se inequívoco que a superioridade de interesses não é a que resulta da comparação entre os bens jurídicos tutelados pelos crimes de difamação e injúria e o direito à palavra e à imagem visado pela incriminação contida no art.º 199º do CPP.

Do que se trata é de optar entre deixar completamente impunes comportamentos notoriamente delituosos, em nome da protecção do direito à palavra, considerando-os meios proibidos de prova, ou seja, a garantia da prossecução das finalidades do Direito Penal no combate ao crime e na administração da Justiça e um interesse privado do arguido que, por muito relevante e digno de protecção que seja, por princípio, neste caso, terá de ceder, porque a gravação das suas afirmações é a única forma de demonstrar os crimes de difamação e injúria que praticou na pessoa e contra a pessoa da assistente.

Assim sendo, as gravações das conversas do arguido, efectuadas pela assistente e cujas transcrições se encontram exaradas de fls. 65 a 71 e 174 a 183 não se encontra ferida de nulidade e é admissível como meio de prova legítima em processo penal.

Sendo assim, a conclusão a retirar acerca da decisão de facto contida na sentença recorrida é a de que a mesma padece de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art.º 410º nº 2 al. c) do CPP.

O art.º 410º nº 2 do Código de Processo Penal, estabelece a possibilidade de o recurso se fundamentar na insuficiência da matéria de facto provada para a decisão; na contradição insanável da fundamentação ou entre esta e a decisão, ou no erro notório na apreciação da prova, «mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito».

Trata-se de vícios estruturais cuja apreciação não envolve nem pode envolver qualquer sindicância à prova produzida, no Tribunal de primeira instância, porque só o texto da decisão recorrida os pode evidenciar. Referem-se apenas à forma como a decisão se encontra redigida, pelo que a indagação da sua existência faz-se, exclusivamente, a partir da análise do respectivo texto, na sua globalidade, sem recurso a quaisquer elementos que lhe sejam externos, ainda que constem do processo, com excepção das regras de experiência comum.

Trata-se de vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Vícios da decisão, não do julgamento (Maria João Antunes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Janeiro-Março de 1994, pág. 121).

O erro notório na apreciação da prova supõe que do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com o senso comum, deflua de forma fácil, evidente e ostensiva, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, que a factualidade ali exarada é arbitrária, contrária à lógica mais elementar, a regras científicas ou de experiência comum, ou assenta na inobservância de regras sobre o valor da prova vinculada, ou das leges artis, sendo notórias as distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária e de todo insustentável, consequentemente incorrecta da matéria de facto.

«Verifica-se erro notório na apreciação da prova quando se retira de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que está notoriamente errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando de um processo racional e lógico, se retira de um facto dado como provado uma conclusão ilógica, arbitrária e contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum (…)» (Leal-Henriques e Simas Santos no Código de Processo Penal Anotado, vol. II, 2ª edição, pág. 740, em anotação ao artigo 410º.

«É o erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta» (Germano Marques da Silva – Curso de Processo Penal, Vol III, pág. 341), ou seja, a um juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente.

«O “erro notório na apreciação da prova” constitui uma insuficiência que só pode ser verificada no texto e no contexto da decisão recorrida, quando existam e se revelem distorções de ordem lógica entre os factos provados e não provados, ou traduza uma apreciação manifestamente ilógica, arbitrária, de todo insustentável, e por isso incorrecta, e que, em si mesma, não passe despercebida imediatamente à observação e verificação comum do homem médio» (Ac. do STJ de 06.10.2010 Proc. n.º 936/08.0JAPRT.P1.S1.. No mesmo sentido, Acs. do STJ de 20.11.2014, processo 87/14.9YFLSB, de 12.03.2015, proc. 724/01.5SWLSB.L1.S1, de 24.02.2016, proc. 502/08.0GEALR.E1.S1, de 07.06.2017, proc. 516/13.9PKLRS.L1.S1, de 06.12.2018, proc. 22/98.0GBVRS.E2.S1 e de 13.03.2019, processo 2400/11.1TASTB.E1.S1, ambos in http://www.dgsi.pt).

«A existir erro notório (…), ele teria de ser evidente, detectável espontaneamente no texto da decisão, e resultar deste, ou do encontro deste com as regras da experiência comum. Pois o erro notório traduz-se em considerar provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum. Seria uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si (…) Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se respeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis” (Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74)» (No mesmo sentido, Acs. da Relação de Évora de 09.01.2018, proc. 31/14.3GBFTR.E1, da Relação de Coimbra de 10.07.2018, proc. 26/16.2GESRT.C1, da Relação de Lisboa de 10.11.2020, proc. 9/18.8GBALM.L1-5, in http://www.dgsi.pt).

«A incongruência há-de resultar de uma descoordenação factual patente que a decisão imediatamente revele, por incompatibilidade no espaço, de tempo ou de circunstâncias entre os factos, seja natural e no domínio das correlações imediatamente físicas, ou verificável no plano da realidade das coisas e apreciada não por simples projecções de probabilidade, mas segundo as regras da “experiência comum”.» (Ac. do STJ de 13.03.2019, processo 2400/11.1TASTB.E1.S1 in http://www.dgsi.pt).

O erro notório na apreciação da prova tem de ser ostensivo, resultar de forma notória e evidente do texto da decisão, por si só ou conjugado com as regras de experiência comum e nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser a correcta face à prova produzida em audiência de julgamento, porque esta refere-se ao princípio da livre apreciação da prova, à forma como o Tribunal valora as provas e forma a sua convicção a partir delas, em suma, ao erro de julgamento, nos termos previstos no art.º 412º nºs 3, 4 e 6 do CPP, o qual só poderá ser apreciado e conhecido, se no recurso for suscitada a impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto.

O erro de julgamento refere-se à apreciação e valoração da prova produzida, enquanto que o erro notório é um vício estrutural da própria decisão, cuja verificação abdica da análise da prova produzida para se ater somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, portanto, tem de ser feita sem a utilização de elementos externos à decisão (salvo se os factos forem contraditados por documento que faça prova plena), não sendo, por isso, admissível recorrer a quaisquer outros elementos que eventualmente constem do processo.

«O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas, com o erro de julgamento relativamente à apreciação e valoração da prova produzida. Tendo como denominador comum a sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, analisa-se em momento anterior à produção do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do erro se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto, só este sendo susceptível de apreciação.» (Ac. da Relação do Porto de 09.01.2020, processo 1204/19.8T8OAZ.P1, in http://www.dgsi.pt. mesmo sentido, Ac. da Relação de Lisboa de 22.09.2020, proc. 3773/12.4TDLSB.L1-5, Ac. da Relação de Guimarães de 25.10.2021, proc. 870/18.6PBGMR.G1, Ac. da Relação de Évora de 25.01.2022, proc. 114/19.3T9STR.E2, na mesma base de dados).

Para aferir da existência do erro notório na apreciação da prova, é preciso ter presente, desde logo, a descrição dos factos provados e não provados e as correlações que possam estabelecer-se entre eles, do ponto de vista físico ou natural, à luz da possibilidade real da sua ocorrência e bem assim daquilo que geralmente acontece, em seu resultado, (o chamado «id quod plerumque accidit»).

Complementarmente, é ainda necessário, analisar o texto da fundamentação da decisão de facto, quanto aos motivos da convicção, à espécie de meios de prova obtidos e valorados, bem como aos processos intelectuais em que assentam as conclusões formuladas.

Se depois de tudo visto, se puder afirmar a integridade do processo racional e lógico de formação da convicção sobre a prova, a consequência será a inexistência do erro notório. Se, ao inverso, resultar a irrazoabilidade, a arbitrariedade, ou impressionismo da convicção sobre os factos, haverá erro notório na apreciação da prova.

Ora, à luz da exposição dos factos não provados e da exposição dos motivos para a ausência de convicção quanto a eles, impõe-se considerar que em resultado do erro de direito acerca do carácter proibido das transcrições de fls. 65 a 71 e de fls. 174 a 183, foram dados como nãos provados factos que resulta evidente que aconteceram.

Na medida em que a ocorrência de algum dos vícios decisórios previstos no art.º 410º nº 2 do CPP só determinará o reenvio do processo para novo julgamento na primeira instância, se não for possível decidir a causa, bem assim, a modificabilidade da decisão recorrida está condicionada pelo art.º 431º do CPP à existência no processo de todos os elementos de prova que lhe serviram de base (al. a) e que constatada a validade e eficácia das transcrições de fls. 65 a 71 e de fls. 174 a 193, impõe-se à luz das regras insertas no art.º 127º do CPP avaliar o teor de tais transcrições.

Assim, como se pode verificar da audição a transcrição dessas gravações de conversas tendo como intervenientes a assistente, o arguido e em algumas delas, o filho comum do casal, da audição das declarações da assistente prestadas em audiência, de forma segura, tranquila e sem quaisquer hesitações, todos os factos descritos na acusação particular e que constam como não provados na sentença recorrida sob os pontos 1 a 22, devem ser considerados demonstrados.

Pelo exposto, determina-se a alteração da decisão de facto, nos seguintes termos:

Factos provados:

1- A assistente BB e o arguido AA viveram em união de facto desde 2004 até data não concretamente apurada, mas situada entre maio e junho de 2020.

2- Desse relacionamento nasceu um filho, em 09 de maio de 2004, de nome CC.

3- No ano de 2008, a assistente e o arguido adquiriram uma fração autónoma para fins habitacionais sita à ..., passando esta a ser a residência do agregado familiar composto pela assistente, pelo arguido e pelo filho menor

4- Após a separação do casal, o filho escolheu residir com o Pai na então casa de morada de família.

5- Durante o relacionamento existente entre ambos o Arguido acusou a Assistente de ter relacionamentos amorosos quer com pessoas do sexo masculino, incluindo com um menor de idade, quer com pessoas do sexo feminino.

6- O Arguido também dirigia-se à Assistente chamando-a, designadamente “puta”, “vaca”, “não vales para nada”, “lésbica”, “és mesmo uma burra”, filha da puta”, “andas com outros”.

7- No dia 06 de Junho de 2020, pelas 01h20m, na habitação pertencente ao casal, o Arguido dirigiu-se à Assistente dizendo, em alta voz, várias vezes, às seguintes expressões: “és burra como o caralho”, “és burra”, “és tonta da cabeça”, “tu não é boa da cabeça”, “és tonta”, “tonta de merda”, “vitimazinha do do caralho”, “és tonta como o caralho”.

8- Mais disse à Assistente: “abres-te toda para o DD”, “não é à toa que dizem que és o diabo”, “gostas de lamber carpetes, vai com a EE”, “ou comes a EE ou vais comer na casa da EE”, “gostas de lamber carpetes com a EE”, acusando a Assistente de ter relacionamentos com outras pessoas, de ambos os sexos, inclusive com um menor de idade (DD), assim como da prática de atos sexuais de natureza lésbica.

9- Os dizeres acima referidos em 7. e 8. foram dirigidos pelo Arguido à Assistente, em voz alta, na presença do filho menor de ambos, CC, então com 16 anos de idade.

10- No dia 25 de Junho de 2020, pelas "10h21h, na habitação pertencente ao casal, o Arguido dirigiu-se à Assistente, dizendo-lhe, “vaca de merda”, “tonta de merda”, “vais levar é merda”.

11- Mais disse à Assistente: “vaca, nunca fez um caralho na vida, chula de merda, és mesmo uma chula, queres é dinheiro, já me tinham dito que és uma sugadora”, “e o que eu fiz por ti sua tonta de merda”, “és mentirosa”, “não vais viver à minha pala”.

12- Disse igualmente à Assistente “vaca do caralho”, “vaca”, “dondocazinha de merda que não queria fazer nada, todo o dia embuzeirada na cama”, “toda a gente te meteu na rua para veres a bruxa que tu és”, “és da pior raça que existe”, “ninguém te aturou, mesmo tu és uma gaja fácil de aturar que nem a tua família atura”.

13- No dia 25 de Junho de 2020, pelas 21h49mn, na habitação pertencente ao casal, o Arguido dirigiu-se à Assistente, dizendo-lhe, de viva voz: “já tive putas mais baratas do que tu ...vais chular é outro ...vais chular o velho que andas aí...”.

14- Mais disse à Assistente: “és tonta como o caralho”.

15- Assim como disse à Assistente: “quem não vale nada aqui és tu, és a pior espécie que existe de pessoa, tu devias ter um bocadinho de dignidade e ias te embora, já te deu tudo de barato, vai para a puta que te pariu rapariga, nunca trabalhaste na vida, sua tonta de merda, vai-te embora, vai-te embora, vai-te embora. Vai com o teu velho, com as putas das tuas amigas e com o avariado da cabeça que tu andas.”

16- O Arguido dirigiu-se ainda à Assistente dizendo “isto é uma irritante de merda, isso é uma tonta de merda”.

17- Mais disse: “sua tonta de merda, vê a taxa de amortização disto sua tonta de merda, isto não é novo, vaca de merda”, vais chular, vais chular mas é outro.”

18- Assim como disse à Assistente: “só vem atazanar, só vem atazanar, puta de merda, chula, vai pro caralho que te foda, desampara-me a loja, já nem te posso ver rapariga, já nem te posso ver rapariga, já nem te posso ver rapariga, já nem te posso ver rapariga, tu já não vives aqui, tu és uma parasita, tu és uma parasita, tu és uma parasita de merda, uma chula.”

19- Mais disse à Assistente que esta tem uma “vida de vadia”.

20- Os dizeres acima referidos em 13. a 19. foram dirigidos pelo Arguido à Assistente, de viva voz, na presença do filho menor de ambos, CC.

21- No dia 01 de Julho de 2020, pelas 06h48mn, na habitação pertencente ao casal, o Arguido disse ao filho CC, referindo-se à Assistente “vaca de merda”, “vaca de merda”, “isto é uma raça esquisita, ela levou tudo, tudo, raça do filha da puta, vaca de merda, uma vaca”.

22- Mais disse ao filho, referindo-se à Assistente: “tonta do caralho é mesmo do pior que existe, vaca de merda, vaca de merda, só para veres a vaca que aquilo é, para a puta que pariu, só para veres a raça que é"; “vaca de merda, vaca do caralho, vaca do caralho.”.

23- Assim como disse ao filho, referindo-se à Assistente: “estes chulos que andam com ela vão acabar depressa, vai oferecer aos amigos, a FF e aquele taralhoco do GG, ia joga-lo da varanda abaixo porque o gajo é tonto, e é os amigos que a tua mãe tem, é isto, ela pode levar tudo, já te disse que essa tonta de merda vai acabar mal.”

24- Dizeres e comentários com que o Arguido, dirigindo-se ao filho, imputou à Assistente e que esta ouviu.

25- O Arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, com intenção de ofender a honra, o nome, a reputação e a consideração da Assistente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

26- O arguido não tem antecedentes criminais.

Factos Não Provados

Que os factos descritos em 5. a 24., tenham deixado a Assistente profundamente humilhada, angustiada, muito envergonhada e revoltada.

Motivação da Decisão de Facto

A convicção do Tribunal acerca dos factos provados baseou-se nas declarações de arguido e assistente, atendendo-se ainda ao assento de nascimento de fls. 47., sendo que aqueles, quanto a essa factualidade, apenas divergiram quanto ao mês em que terminou o seu relacionamento.

Pese embora o arguido tenha negado a prática dos factos e nenhuma das testemunhas inquiridas tenha presenciado os factos descritos em 5. a 24., os mesmos foram circunstanciadamente explicados pela assistente e resultam das transcrições de fls. 65 a 71 e 174 a 183, que se referem a gravações de som que a assistente efetuou de discussões do casal, em três dias distintos (06.06.20, 25.06.20 e 1.07.2020), com as quais a mesma assistente foi confrontada em audiência de discussão e julgamento e cujo circunstancialismo explicou, quer quanto ao modo como tais gravações foram realizadas, quer no que se refere ao conteúdo das conversas, acerca das quais, de resto, já tinha esclarecido o Tribunal, mesmo antes de ter sido confrontada com tais transcrições.

No que se refere aos descritos em 25., por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência e de por dedução lógica ao facto conhecido de o arguido ser imputável, pessoa dotada de liberdade, discernimento e vontade.

Quanto ao descrito em 26., o certificado de registo criminal junto aos autos.

A consideração como não provado que a Assistente tenha ficado profundamente humilhada, angustiada, muito envergonhada e revoltada, deve-se à total ausência de produção de meios de prova acerca de tais factos, sendo certo que os mesmos não são notórios e que não pode ser a própria assistente, por acto unilateral seu, mais precisamente, com base nas suas próprias declarações a demonstrar tais sentimentos.

ASPECTO JURÍDICO DA CAUSA

ENQUADRAMENTO JURÍDICO-PENAL

Nos termos do art.º 181º do C.P., são elementos constitutivos do crime de injúria, a acção executiva, traduzida numa qualquer manifestação - sinais, caricaturas, desenhos, pinturas, gestos, actos, atitudes, palavras - pela qual o agente imputa factos ou dirige palavras directamente ao próprio visado, ainda que sob a forma de suspeita as quais, por encerrarem juízos de valor pejorativos, são desprimorosas ou ultrajantes para este.

O bem jurídico protegido por esta norma incriminadora é a honra, numa dimensão normativo-pessoal.

Com efeito, a honra é um atributo da personalidade, inerente à própria condição humana e à protecção da sua dignidade.

E a dignidade da pessoa humana é a pedra de toque da Constituição da República Portuguesa, como resulta, desde logo do texto do seu art.º 1º, no qual vêm enumerados, entre as garantias individuais, o direito ao bom-nome e à reputação, entendidos estes como sendo «o direito a não ser ofendido ou lesado na sua honra, dignidade ou consideração social» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, 3ª Ed., pág. 180).

Com efeito, a honra manifesta-se em duas vertentes: uma, interna, associada à auto-estima, ao juízo que cada indivíduo faz de si próprio, no que se refere a valores e princípios éticos, como o carácter, a lealdade, a probidade, a rectidão, ou seja a dignidade subjectiva, o património pessoal e interno de cada indivíduo, no sentido de formular uma auto-avaliação positiva da sua própria maneira de ser e de interagir com os outros, de reagir e de se comportar, perante as diversas situações da vida; uma outra, de carácter externo, que se traduz na reputação, consideração e bom nome, a estima, a confiança, o crédito de que determinada pessoa desfruta, no contexto social em que se encontra inserida, ou seja, na opinião que os outros indivíduos têm, em geral, acerca dessa pessoa (no mesmo sentido, António Oliveira Mendes, in O Direito à Honra e a sua Tutela Penal, pág. 20 e ss.; Código Penal Anotado de Leal Henriques e Simas Santos, 2º Volume, 2ª edição, pág. 317; Augusto Dias Silva, in Alguns Aspectos do Regime Jurídico dos Crimes de Difamação e Injúrias, AAFDL, 1989, pág. 17; Acs. da Relação de Coimbra de 11.10.2006 e de 06.06.2007 e Ac. do STJ de 22.11.2006, in http://www.dgsi.pt).

«A honra é um aspecto da personalidade de cada indivíduo, que lhe pertence desde o nascimento apenas pelo facto de ser pessoa e radicada na sua inviolável dignidade. Desta forma, a comunidade em que cada um se insere não constitui a fonte da honra, apenas o lugar em que ela se deve actualizar» (Faria Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, p. 606).

«(…) A jurisprudência e a doutrina jurídico-penais portuguesas têm correctamente recusado sempre qualquer tendência para uma interpretação restritiva do bem jurídico “honra”, que o faça contrastar com o conceito de “consideração” (…) ou com os conceitos jurídico-constitucionais de “bom nome” e “reputação’.

«Nomeadamente, nunca teve entre nós aceitação a restrição da “honra” ao conjunto de qualidades relativas à personalidade moral, ficando de fora a valoração social dessa mesma personalidade; ou a distinção entre opinião subjectiva e opinião objectiva sobre o conjunto das qualidades morais sociais da pessoa; ou a defesa de um conceito quer puramente fáctico, quer – no outro extremo – estritamente normativo» (Figueiredo Dias, RLJ, Ano 115º, p. 105).

O elemento subjectivo do tipo verifica-se com o dolo genérico, em qualquer das modalidades previstas no art.º 14º do CP, ou seja, a consciência, por parte do autor do facto, de que a sua conduta é susceptível de lesar a honra e consideração de alguém, não se exigindo, em qualquer dos preceitos citados, a especial intenção de ofender tais valores (Faria Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo I, p. 612; Maia Gonçalves, CP Anotado, 15ª ed., p. 601. e Ac. da Relação de Coimbra de 14.06.2006, in http://www.dgsi.pt).

O art.º 180º nº 1 do Cód. Penal prevê que “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra e consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias”.

O art.º 180º do CP visa tutelar a honra, numa dimensão normativo-pessoal em termos idênticos aos da incriminação da injúria.

Trata-se de um crime essencialmente doloso, embora o nexo de imputação subjectiva se baste com o dolo genérico, em qualquer das suas formas, de directo, necessário ou eventual, para integrar o elemento subjectivo da infracção, pelo que, será necessário, mas suficiente, a verificação dos elementos subjectivos descritos no art.º 14º do Código Penal, sendo que, porque se trata de crime de perigo e mera actividade, não se exigindo à consumação que o visado se sinta efectivamente ofendido ou que a sua imagem social fique efectivamente denegrida, basta que o agente saiba que os factos, palavras ou juízos de valor imputados ao ofendido são objectivamente susceptíveis de afectar negativamente a sua honra ou consideração e ainda assim os expresse (cfr. Ac. da Relação de Coimbra de 11.03.2015, proc. 594/11.5T3AVR.P1.C1; Acs. da Relação do Porto de 13.01.2016, proc. 89/14.5T3ETR.P1; de 27.09.2017, proc. 2772/15.9T9AVR.P1, in http://www.dgsi.pt).

Ou seja, a norma incriminadora dispensa a especial intenção de ofender a honra e/ou a consideração devidas a alguém, mas não abdica, para que possa falar-se de consumação do crime de difamação, de que o autor do facto tenha consciência de que as expressões que profere, ou o juízo que formula, ou os comportamentos que imputa ao ofendido são susceptíveis de lesar a sua honra, reputação e bom nome e, além desse conhecimento, tenha também a vontade de proferir essas expressões, ou de formular esse juízo ou de imputar esses comportamentos e, bem assim, que tenha o conhecimento e a vontade de executar esse tipo de ataque à pessoa do ofendido, de forma indireta, através de terceiros, só assim se verificando o crime de difamação.

Como resulta da factualidade apurada, em três diferentes datas, concretamente, em 6 e 25 de Junho e 1 de Julho de 2020 o arguido dirigiu directamente à assistente diversos impropérios como «tonta», «burra», «vaca», «puta», acusou-a de manter relações sexuais com outros homens e com outras mulheres, inclusive, verbalizando estes impropérios e estas acusações ao filho comum do casal, tudo melhor descrito nos pontos 7. a 8., quanto ao dia 6 de Junho; nos pontos 10. a 19., em relação ao dia 25 de Junho e nos factos provados 21. Quanto ao dia 1 de Julho de 2020, e ainda nos factos provados 22. e 23., quanto aos insultos e imputações de relações extraconjugais que fez à assistente mas dirigidos ao filho de ambos.

Na medida em que agiu de forma livre, deliberada e consciente com intenção de ofender a honra, o nome, a reputação e a consideração da Assistente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal, constituiu-se autor material de três crimes de injúria e de um crime de difamação, posto que se mostram verificados todos os elementos constitutivos daqueles tipos de crime e não concorrem quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa.

Estes crimes encontram-se numa relação de concurso real de infracções, em face do critério teleológico consagrado no art.º 30º do CP e em face da multiplicidade de resoluções criminosas reportadas às diferentes circunstâncias de tempo e de modo de actuação objectiva típica em que as ofensas à honra, reputação e bom nome da assistente foram infligidas à assistente.

Feito o enquadramento jurídico-penal da matéria de facto provada, deveria seguir a escolha e fixação concreta da pena, de harmonia com o AFJ do STJ de 21.01.2016, proc. 93/02.6TAPTB.G1-A.S1, segundo o qual «em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n.º 3, al. b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, als. a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do CPP.» (Diário da República, I SÉRIE, 36, 22.02.2016, P. 532 – 542).

O art.º 71º do Código Penal enumera as circunstâncias que contribuem para agravar ou atenuar a responsabilidade, a que o Tribunal deverá atender, para tal efeito.

Dispõe este preceito, no nº 1, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

O nº 2 do mesmo artigo enumera, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, a atender, dispondo o nº 3, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, em correspondência com o artigo 375º nº 1 do CPP, que impõe que a sentença condenatória especifique os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.

Nessa enumeração exemplificativa vislumbram-se critérios, tanto associados à prevenção geral, como é o caso da natureza e do grau de ilicitude do facto (que impõem maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como relacionados com exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.

Com efeito, esses critérios referem-se, uns, à execução do facto – als. a), b), c) e e), parte final, como é o caso do grau de ilicitude do facto, do modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência e os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; outros, à personalidade do agente, como sejam as suas condições de vida e a sua preparação ou falta dela, para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena – als. d) e f) – e, outros, ainda, à conduta anterior e posterior ao facto – al. e) - especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime.

Mas não foram apurados quaisquer factos que permitam aferir da existência destes critérios.

Neste conspecto, a sentença recorrida padece de insuficiência da matéria de facto para a decisão.

A insuficiência da matéria de facto para a decisão, verifica-se sempre que a conclusão extravase as premissas, em virtude de a matéria de facto provada e não provada ser insuficiente para fundamentar decisão, segundo as diversas soluções de direito potencialmente aplicáveis e de essa insuficiência ser resultante da inobservância dos princípios do inquisitório e da descoberta da verdade material, ou seja, quando após o julgamento e por não se encontrarem esgotadas todas as possibilidades de investigação dos factos relevantes para a decisão final, persista uma incerteza sobre se os factos que resultaram exarados no texto da decisão preenchem ou não a descrição típica de um crime, ou de uma circunstância modificativa agravante ou atenuante, de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, de circunstâncias relevantes para a escolha e determinação concreta da pena, ou antes, se alicerçam um estado de dúvida gerador de uma absolvição, por aplicação do princípio in dubio pro reo (que assenta na insuficiência da prova produzida, mas não da actividade de investigação e recolha dessa prova, pois que pressupõe a plena observância do princípio da descoberta da verdade material quanto aos factos que integram o objecto do processo, logo, a realização de todas as diligências probatórias pertinentes e admissíveis).

«Quanto ao vício previsto pela al. a), do n.º 2, do art.º 410.º, do CPP - a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - este só ocorrerá quando da factualidade vertida na decisão se concluir faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados ou descritos, impossibilitem, por sua ausência, um juízo seguro (de direito) de condenação ou de absolvição. Trata-se da formulação incorreta de um juízo: a conclusão extravasa as premissas; a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito encontrada.» (Ac. do STJ de 12.04.2018, processo 140/15.1T9FNC.L1.S1, in http://www.dgsi.pt).

«A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada tem lugar quando a factualidade dada como provada na decisão se revela insuficiente para fundamentar a solução de direito alcançada e quando o tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto que, sendo relevante para a decisão final, podia e devia ter investigado.» (Ac. da Relação de Coimbra de 24.04.2018, processo 1086/17.4T9FIG.C1, in http://www.dgsi.pt).

«Existe insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a factualidade provada não permite, por exiguidade, a decisão de direito ou seja, quando a matéria de facto provada não basta para fundamentar a solução de direito adoptada designadamente, porque o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, não investigou toda a matéria contida no objecto do processo, relevante para a decisão, e cujo apuramento conduziria à solução legal». (Ac. da Relação de Coimbra de 12.06.2019, processo 1/19.5GDCBR.C1, in http://www.dgsi.pt).

Porque a decisão recorrida não contém quaisquer factos sobre a pessoa do agente para além dos que se prendem com a acção ilícita e culposa, com a natureza do crime e com os que decorrem do seu certificado de registo criminal, designadamente, factos sobre as suas condições pessoais, sociais, económicas e financeiras que permitam escolher a espécie de pena e fixar a sua medida concreta, nem do processo constam elementos de informação disponíveis que permitam a este Tribunal suprir tal lacuna, do mesmo modo que também não se encontra demonstrada a impossibilidade de obtenção dessas informações, verifica-se o vício previsto no art.º 410º nº 2 al. a) do CPP que impõe o reenvio parcial do processo para novo julgamento, nos termos dos art.ºs 426º e 426º- A do CPP, limitado à indagação dos factos pessoais do arguido referentes às suas condições pessoais, sociais e económicas, com vista à escolha da espécie das penas parcelares e da pena única resultante do concurso dos três crimes de injúria e do crime de difamação e sua determinação concreta, que com proporcionalidade, especialmente na vertente de proibição da protecção insuficiente, seja realmente adequada à gravidade destes comportamentos, ajustada ao grau de culpa do arguido e verdadeiramente assegure as exigências de prevenção geral e especial.

Quanto ao pedido cível:

O art.º 129º do C.P. determina que a indemnização por perdas e danos, de qualquer natureza, que emergem da prática de um crime é regulada quantitativamente e nos seus pressupostos pela lei civil, remissão esta, que é feita exclusivamente para os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual, pois só estes são coincidentes com os que justificam a responsabilidade criminal (v., por todos, o Assento nº 7/99 de 17.06.99, publicado no D.R., Série I-A de 03.08.99, hoje com o valor de acórdão uniformizador de jurisprudência e, no mesmo sentido, os acórdãos do STJ de fixação de jurisprudência nº 3/2002 de 17.01.2002, Proc. 342/2001, DR Série I-A, nº 54 de 2002-03-05, de fixação de jurisprudência nº 1/2013 de 15.11.2012, DR Série I, nº 4 de 07.01.2013, de fixação de jurisprudência nº 5/2018 de 26 de Setembro de 2018, Diário da República n.º 209/2018, Série I de 30.10.2018, Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado – Legislação Complementar, 17ª edição – 2009, p. 220, nota 3 e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal III, 2ª ed., pág. 128).

Assim, o direito que o lesado pretende fazer valer contra a responsável civil, em pedido cível deduzido, de harmonia com o princípio da adesão contido no art.º 71º do CPP, inscreve-se no domínio da responsabilidade civil extracontratual, em que a imposição da obrigação de indemnizar depende da verificação dos pressupostos enunciados no art.º 483º do C.C. e que são os seguintes: facto voluntário do agente, ilicitude, culpa, dano e nexo de causalidade entre esse dano e a conduta do lesante.

No caso vertente não se provaram quaisquer danos emergentes da prática do crime, o que basta para a improcedência do pedido, impondo-se a absolvição do arguido, nesta parte.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, decidem, neste Tribunal da Relação de Lisboa:

Julgar o recurso provido e, em consequência, revogar a sentença recorrida;

Determinar a alteração da matéria de facto provada, a qual passará a incluir entre os factos provados, os factos que haviam sido considerados não provados na mesma sentença sob os números 1 a 20 e 22;

Em consequência, condenam o arguido AA, como autor material, e concurso real de três crimes de injúria p. e p. pelo art.º 181º nº 1 do CP e de um crime de difamação, p. e p. pelo art.º 180º nº 1 do CP;

Absolvem o arguido do pedido de indemnização civil.

Determinam o reenvio parcial do processo, nos termos do art.º 426º nº 1 e 426º A do CPP, para novo julgamento, mas restrito à questão da determinação da espécie e medida concreta das penas parcelares e da pena única, resultante do concurso.

Sem custas – art.º 513º do CPP.

Notifique.

Acórdão elaborado pela primeira signatária em processador de texto que o reviu integralmente (art.º 94º nº 2 do CPP), sendo assinado pela própria e pelos Meritíssimos Juízes Adjuntos.

Tribunal da Relação de Lisboa, 24 de Janeiro de 2024

Cristina Almeida e Sousa

Francisco Henriques

Carlos Alexandre