8045/12.1TBVNG-E.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Quando em causa está a competência internacional dos tribunais portugueses, há que atentar, em primeira linha, ao que resulta de convenções internacionais ou dos regulamentos europeus sobre a matéria em apreço.

II- Tratando-se de matéria relativa a responsabilidade parental, impõe-se ter presente o Regulamento (UE) 2019/1111 (Bruxelas II B) do qual emerge que “para salvaguardar o superior interesse da criança, a competência jurisdicional deverá, em primeiro lugar, ser determinada em função do critério da proximidade. Consequentemente, sendo esta a regra geral, a competência deverá ser atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança.

III- A residência habitual deve ser entendida como o local que revela uma certa integração da criança ou regularidade social e familiar e deve apresentar certa estabilidade ou regularidade.

IV- Para o efeito, ao lado da presença física da criança, deve relevar-se outros indícios a serem determinados casuisticamente que permitam concluir que essa presença não é de natureza temporária ou ocasional e revelar a integração da criança num ambiente social e familiar localizado naquele Estado.

V- Serão indícios ou factores suplementares a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado-Membro e da mudança, a nacionalidade da criança, a idade e, bem assim, os laços familiares e sociais que a criança tiver no referido Estado.

Processo n.º8045/12.1TBVNG-E.P1

Sumário:

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I.

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto,

AA, por apenso ao processo n.º8045/12.1TBVNG, instaurou providência tutelar cível de incumprimento da regulação do exercício das responsabilidades parentais contra BB, ambos progenitores de CC.

Pretende que a requerida cumpra o regime de visitas acordado em 12.12.2023, permitindo e promovendo que a filha de ambos se desloque de França, local onde se encontra, para Portugal e para que mantenha o necessário convívio com a filha.

Aberta vista ao MP promoveu que se declarasse a incompetência internacional do Tribunal português para tramitar e decidir tal providência.

Ouvido o requerente decidiu-se:

«Nestes termos e pelos fundamentos expostos, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 9.º, 10.º e 41.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível e 96.º, 99.º, n.ºs 1 e 2, 576.º, n.ºs 1 e 2, primeira parte e 577.º, alínea a), todos do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi do artigo 33.º, do RGPTC, julgando procedente a exceção dilatória suscitada pelo requerido progenitor, declaro este Juiz «1» do Juízo de Família e Menores de Vila Nova de Gaia incompetente em razão das regras de competência internacional para conhecer do objeto da presente providência tutelar cível de incumprimento e, consequentemente, indefiro liminarmente a petição inicial.»

É desta decisão que se recorre, pretendendo-se a sua revogação e reconhecimento de que os Tribunais Portugueses, concretamente o Juízo de Família e Menores de Vila Nova de Gaia – J1, são os competentes para tramitar e decidir a dita providência tutelar.

Conclui-se nos seguintes termos:

1. O presente processo foi instaurado com o objetivo de regular as responsabilidades parentais da menor [nome da menor], nascida em [data de nascimento], filha do/a recorrente.

2. O Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia considerou-se incompetente para julgar a matéria, com base na exceção de incompetência territorial, em virtude de a menor residir atualmente em França.

3. No entanto, já foram proferidas decisões anteriores por este mesmo tribunal quando a menor já residia em França, nomeadamente em Dezembro de 2023.

4. O artigo 5.º do Código de Processo Civil (CPC) consagra o princípio da perpetuatio jurisdictionis, o qual estabelece que, uma vez fixada a competência territorial no início da lide, a posterior alteração do domicílio das partes não afeta a competência do tribunal. Este princípio visa assegurar a estabilidade e a continuidade da jurisdição ao longo do processo.

5. Nesse sentido, uma vez que o processo foi iniciado enquanto a competência territorial era do Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia, o posterior deslocamento da menor para França não pode ser utilizado como fundamento para a alteração da competência territorial, sob pena de violação da segurança jurídica e da eficiência processual.

6. Jurisprudência nacional tem consolidado o entendimento de que a competência territorial se perpetua, especialmente em processos que envolvem menores, para garantir a celeridade e o bem-estar da criança, em conformidade com o princípio do interesse superior da criança.

7. O Regulamento (CE) n.º 2201/2003, conhecido como Regulamento Bruxelas II Bis, que regula a competência, o reconhecimento e a execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental dentro dos Estados-Membros da União Europeia, prevê no artigo 8.º que a competência é, em princípio, determinada pela residência habitual da criança.

8. Contudo, o artigo 12.º, n.º 3, do referido regulamento, prevê a possibilidade de prorrogação da competência caso o tribunal de um Estado-Membro já tenha conhecimento da matéria e as partes tenham aceitado expressamente ou tacitamente a sua competência, desde que tal seja do interesse superior da criança.

9. No caso em apreço, o Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia já decidiu questões relativas à menor, quando esta residia em França, sem que tivesse sido questionada a competência territorial. Assim, as partes, ao não questionarem a competência em momentos anteriores, aceitaram tacitamente a competência deste tribunal, nos termos do artigo 12.º do Regulamento Bruxelas II Bi

10. O interesse superior da criança, consagrado no artigo 1878.º do Código Civil e no artigo 3.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, deve ser a principal consideração em qualquer decisão que envolva menores. Alterar a competência territorial neste momento processual, após já terem sido proferidas decisões pelo tribunal nacional, pode gerar instabilidade e insegurança jurídica, o que é manifestamente contrário ao interesse da menor.

11. Manter a competência do tribunal que já conhece os autos permite uma tramitação mais célere e eficaz, garantindo maior proteção ao bem-estar da menor, uma vez que evita a redistribuição do processo e a consequente dilação temporal para prolação de novas decisões. 12. Conforme exposto, já foram proferidas decisões anteriores pelo Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia, quando a menor já residia em França. Este facto reforça a aplicação do princípio da perpetuatio jurisdictionis, bem como a aceitação tácita da competência deste tribunal por parte das partes envolvidas, nos termos do artigo 12.º do Regulamento Bruxelas.

13. Pelo que não poderá haver dois pesos e duas medidas, muito menos uma dualidade de critério, se não houve em dezembro de 2023 nenhuma incompetência, não poderá ser a mesma agora invocada, quando os pressupostos e requisitos, se mostram inalteráveis.

14. Não aceitando esta dualidade de critérios, além de obstar claramente o recurso à justiça por parte do aqui Requerente.

15. Mais, além do que acima foi exposto e invocado, se poderá considerar, como vem o M.P. invocar como fundamento e jurisprudência, considerar-se como residência habitual ou sequer estável.

16. Com o devido respeito, e salvo melhor opinião, além dos supramencionado, estamos perante um claro na invocação da exceção dilatória de incompetência absoluta do tribunal nos termos do artigo 577 alínea a) do C.P.C. 578 8 artigos, 96º e 99 n.º 1 do C.P.C

17. Mais concretamente, erro na determinação da norma aplicada, fundamentando – se exclusivamente no critério da residência habitual do regulamento comunitário 2201 /2003, ao aplicar o artigo 8º.

18. Tal critério – Residência habitual - foi aplicado de forma rígida e inelástica, não tendo sido feita uma valoração do mesmo acordo com especificidades do caso concreto, conforme inclusive já mencionado, sendo contrário à jurisprudência, como o demonstram os seguintes Acórdãos: Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, proferido em 11/10/2017; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido 22/09/2011; Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 20/01/2009.

19. Não podendo o douto Tribunal, olvidar que até Novembro ou Dezembro de 2023, a menor sempre residiu em Portugal, onde inclusive nasceu e tem a sua nacionalidade.

20. As partes processuais aqui envolvidas são todas de nacionalidade portuguesa.

21. O processo de Regulação das Responsabilidades Parentais relativas à menor foi requerido em Portugal, neste Tribunal, ONDE INCLUSIVE, decorreram e decorrem todos os apensos, inclusive quando a menor já se encontrava a residir em França e foi a própria progenitora, que reconheceu como Tribunal competente, este Tribunal e este Juízo

22. O presente requerimento de Alteração das responsabilidades Parentais corre, obrigatoriamente, por apenso ao processo principal, de regulação das responsabilidades parentais.

23. Visto que conforme indicado pela progenitora e até reconhecido nos próprios autos, NUNCA se poderá considerar como uma residência fixa e estável, não considerando nos termos da legislação cível e fiscal, como tal, atendendo que não lá vive à mais de um ano

O Ministério Público nas suas contra-alegações pugnou pela manutenção da decisão apresentando.

O recurso foi admitido por despacho de 30/10/2024, como de apelação, a subir de imediato nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo (ref.ª465028362).

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II.

É consabido que resulta dos artº635ºnº3 a 5 e 639 nº1 e 2, ambos do CPC, que o objeto do recurso está delimitado pelas conclusões das respetivas alegações[1], sem prejuízo das questões cujo conhecimento é oficioso.

Assim, em síntese, do que resulta das conclusões, a questão que se coloca à apreciação deste tribunal é a de saber se os Tribunais portugueses são competentes para tramitar e decidir o apenso correspondente a providência tutelar cível de incumprimento de responsabilidade parentais.

III.

É a seguinte a decisão posta em crise:

«AA, intentou a presente providência tutelar cível de incumprimento da regulação do exercício das responsabilidades parentais contra BB, progenitora da menor CC, ambas residentes em França.

Alega em suma, que a progenitora não tem cumprido o regime de visitas fixado.

O Ministério Público pugnou pela incompetência internacional deste tribunal.

Ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 3.º, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 33.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível foi determinada a notificação do requerente para, querendo, em 8 dias, se pronunciar quanto ao promovido pelo Ministério Público.

Em resposta, o requerente pugnou pela competência do tribunal.

São os seguintes os factos relevantes para a questão a decidir.

i) Por acordo celebrado entre os progenitores no dia 12-12-2023, no apenso A, o progenitor autorizou a menor CC a residir com a mãe em França, atualmente na seguinte morada ... n.º ..., ..., ... Rue ...,

ii) A presente ação deu entrada em juízo no dia 11-06-2024.

Em causa está um alegado incumprimento por parte da progenitora/requerida na vertente de visitas.

Como emerge do preceituado no artigo 41.º, do RGPTC, o incidente de incumprimento do exercício das responsabilidades parentais deve ser intentado no tribunal que no momento for territorialmente competente.

O incumprimento constitui uma nova ação, aplicando-se-lhe, por isso, as disposições gerais previstas no artigo 9.º, que estabelece as regras da competência territorial (cfr., neste sentido, Rui Epifânio/António Farinha, in Organização Tutelar de Menores, Anotada, Almedina, 2ª edição, página 371.

Dispõe o artigo 9.º, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível que “Para decretar as providências tutelares cíveis é competente o tribunal da residência da criança no momento em que o processo foi instaurado.

2- Sendo desconhecida a residência da criança, é competente o tribunal da residência dos titulares das responsabilidades parentais.

3- Se os titulares das responsabilidades parentais tiverem residências diferentes, é competente o tribunal da residência daquele que exercer as responsabilidades parentais.

4- No caso de exercício conjunto das responsabilidades parentais, é competente o tribunal da residência daquele com quem residir a criança ou, em situações de igualdade de circunstâncias, o tribunal em que a providência tiver sido requerida em primeiro lugar.

5- Se alguma das providências disser respeito a duas crianças, filhos dos mesmos progenitores e residentes em comarcas diferentes, é competente o tribunal em que a providência tiver sido requerida em primeiro lugar.

6- Se alguma das providências disser respeito a mais do que duas crianças, filhos dos mesmos progenitores e residentes em comarcas diferentes, é competente o tribunal da residência do maior número delas.

7- Se no momento da instauração do processo a criança residir no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, é competente para apreciar e decidir a causa o tribunal da residência do requerente ou do requerido.

8- Quando o requerente e o requerido residam no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, o conhecimento da causa pertence à secção da instância central de família e menores de Lisboa, na Comarca de Lisboa.

9- Sem prejuízo das regras de conexão e do previsto em lei especial, são irrelevantes as modificações de facto que ocorram após a instauração do processo.”.

De acordo com as disposições conjugadas dos citados artigos 9.º, n.º 1 e 41.º, o tribunal territorialmente competente para conhecer do objeto de uma providência tutelar cível de incumprimento é o tribunal da residência da criança no momento em que essa ação é instaurada.

Residindo a criança no estrangeiro, para efeitos de competência relativa ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental é aplicável o estabelecido no Regulamento (UE ) n.º 1111/2019, do Conselho, de 25 de junho (também conhecido por Regulamento Bruxelas II-B ).

Cumpre realçar que aquele Regulamento “é aplicável, independentemente da natureza do tribunal, às matérias civis relativas” “à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental” (artigo 1.º, n.º 1, alínea b) ), sendo certo que tais matérias dizem respeito, nomeadamente, “ao direito de guarda e ao direito de visita” (alínea a) do n.º 2 do citado artigo 1.º ).

Ademais, de acordo com o preceituado no artigo 8.º, n.º 1, do aludido Regulamento, “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.

Dispõe o artigo 9.º, do Regulamento que “1. Quando uma criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro e passa a ter a sua residência habitual neste último, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança mantêm, em derrogação do artigo 7.º, a sua competência, durante três meses após a deslocação, para alterarem uma decisão sobre o direito de visita proferida nesse Estado-Membro antes da deslocação da criança se a pessoa a quem foi reconhecido o direito de visita pela decisão continuar a residir habitualmente no Estado-Membro da anterior residência habitual da criança.

2. O n.º 1 não é aplicável se o titular do direito de visita referido no n.º 1 tiver aceitado a competência dos tribunais do Estado-Membro da nova residência habitual da criança, participando no processo instaurado nesses tribunais, sem contestar a sua competência.”.

Daqui resulta que a competência deve ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança, porquanto são esses os tribunais que estão em melhores condições para conhecer das questões relativas à responsabilidade parental.

Residindo a criança no estrangeiro, para efeitos de competência relativa ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de responsabilidade parental é aplicável o estabelecido no Regulamento (UE ) n.º 1111/2019, do Conselho, de 25 de junho (também conhecido por Regulamento Bruxelas II-B ).

Cumpre realçar que aquele Regulamento “é aplicável, independentemente da natureza do tribunal, às matérias civis relativas” “à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental” (artigo 1.º, n.º 1, alínea b) ), sendo certo que tais matérias dizem respeito, nomeadamente, “ao direito de guarda e ao direito de visita” (alínea a) do n.º 2 do citado artigo 1.º ).

Ademais, de acordo com o preceituado no artigo 8.º, n.º 1, do aludido Regulamento, “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.

Dispõe o artigo 9.º, do Regulamento que “1. Quando uma criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro e passa a ter a sua residência habitual neste último, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança mantêm, em derrogação do artigo 7.º, a sua competência, durante três meses após a deslocação, para alterarem uma decisão sobre o direito de visita proferida nesse Estado-Membro antes da deslocação da criança se a pessoa a quem foi reconhecido o direito de visita pela decisão continuar a residir habitualmente no Estado-Membro da anterior residência habitual da criança.

2. O n.º 1 não é aplicável se o titular do direito de visita referido no n.º 1 tiver aceitado a competência dos tribunais do Estado-Membro da nova residência habitual da criança, participando no processo instaurado nesses tribunais, sem contestar a sua competência.”

Daqui resulta que a competência deve ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança, porquanto são esses os tribunais que estão em melhores condições para conhecer das questões relativas à responsabilidade parental.»

Com relevo para a decisão os factos a considerar são os que constam da decisão posta em crise, ou seja:

- Por acordo celebrado entre os progenitores no dia 12-12-2023, no apenso A, o progenitor autorizou a menor CC a residir com a mãe em França, atualmente na seguinte morada ... n.º ..., ..., ... Rue ...,

- A presente providência deu entrada em juízo no dia 11-06-2024.

A estes acresce o que consta de mais pormenorizado da acta de 12.12.23 da conferência de progenitores do processo n.º 8045/12.1TBVNG-A (referência 205999036):

«Iniciada a diligência, pelas 12:25 horas e cumpridas as formalidades legais, pela Mmª. Juiz foi tentado o acordo entre as partes, o qual, após conversações, foi possível, tendo sido dito por ambas as partes e pelos seus Ils. Mandatários que chegaram a acordo quanto ao objeto em litígio nos presentes autos, nos seguintes termo:

i) - O progenitor autoriza a menor CC a residir com a mãe em França, atualmente na seguinte morada ... n.º ..., ..., ... Rue ...,

ii) - Nas férias de Natal do corrente ano, a menor estará com o pai em Portugal no período compreendido entre 26 dezembro de 2023 até 05 de janeiro de 2024, sendo que as despesas com as deslocações da menor serão suportadas por ambos os progenitores em partes iguais.

iii) - Nos anos seguintes, a menor poderá passar com o progenitor metade das férias de Natal e metade das férias da Páscoa, em datas a combinar entre os progenitores.

iv) - Nas férias escolares de Verão, a menor passará pelo menos um mês com o pai, sem prejuízo de passar um período superior, caso seja essa a vontade da mesma e em datas a combinar entre os progenitores.

Após, pela Mmª Juíza foi proferida a seguinte:

SENTENÇA

O Tribunal é competente e inexistem quaisquer questões prévias de que cumpre conhecer.

Nestes autos de Processo Tutelar (Falta Acordo), em que é requerente BB e requerido AA, entendo que o acordo celebrado é juridicamente válido, quer pela qualidade das pessoas que nele intervieram, quer pelo seu objeto, o qual teve a concordância do Ministério Público, encontrando-se devidamente acautelados os interesses da menor CC.

Pelo exposto, homologo este acordo pela presente sentença, ficando os progenitores vinculados a cumpri-lo nos seus precisos termos.»

Acresce ainda o que consta do acordo homologado no âmbito de conferência de progenitores de 28.11.2012 (referência 205999035):

Cláusula1

1.1. -Fixa-se a residência da menor no domicílio da progenitora, junto de quem a mesma se encontra e a que, competirá a decisão relativa aos actos da vida corrente da filha.

1.2. -As responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida da menor serão exercidas em comum por ambos os progenitores.

IV

Discute-se nos autos a competência internacional dos tribunais portugueses para julgar a presente providência tutelar cível de incumprimento de responsabilidades parentais em virtude de ter pontos de contacto, através dos seus elementos, com outra ordem jurídica para além da portuguesa, concretamente com a francesa, local onde, desde a alteração das responsabilidades parentais, por acordo, ficou definido em 12.12.23 passar a menor a residir e com a progenitora.

O Tribunal a quo considerou estar a mesma deferida aos Tribunais franceses, assim decidindo ainda que relevando um Regulamento comunitário revogado e não o que ora vigora.

A alínea a) do artigo 62.º do CPC, respeitante aos factores de atribuição da competência internacional aos Tribunais Portugueses, acolhe o princípio da coincidência[2], fazendo aquela acompanhar a competência interna de raiz territorial.

Assim, se de acordo com as regras da competência em razão do território, se constatar que algum tribunal português é territorialmente competente, também lhe é atribuída a competência internacional por via de tal princípio.

No quadro das providências tutelares cíveis há que cuidar de relevar o que dispõe o artº9 nº1, 3 e 4[3] e 41 nº1[4] do RGPTC uma vez que estamos perante uma providência nova [5]/[6].

Dizer também que as normas do direito interno que regulam a competência internacional podem ser postergadas por vigorar direito internacional, nomeadamente de natureza comunitária, que aponte noutro sentido àquele que resulta da consideração do direito pátrio[7].

Deste modo, a competência internacional dos tribunais portugueses depende, em primeiro linha, do que resultar de convenções internacionais ou dos regulamentos europeus sobre a matéria, concretamente o Regulamento (UE) 2019/1111 (Bruxelas II B) relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e ao rapto internacional de crianças[8], e, depois, da integração de alguns dos segmentos normativos do direito pátrio.

Acompanhando o Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 24.4.2024[9] diremos com ele[10] que «Na ordem jurídica portuguesa vigoram, assim, normas de fonte interna e normas de fonte supra estadual.

Como elucida Remédio Marques, “coexistem na nossa ordem jurídica regras de competência internacional directa impostas por fontes normativas supranacionais, de direito comunitário da União Europeia – os regulamentos comunitários –, que determinam a competência internacional directa dos diferentes tribunais dos Estados membros.

As regras de competência internacional (directa), que constam desses regulamentos comunitários, valem tanto para os tribunais do foro (isto é, para os tribunais de um Estado membro onde, em concreto, a ação foi proposta), como para os tribunais de qualquer outro Estado membro.”

Diferentemente – acrescenta o citado autor –, «as regras que determinam a competência internacional dos tribunais portugueses previstas nos» arts. 62º e 63º do CPC «são unilaterais, pois só fixam a competência (internacional) dos tribunais portugueses; um tribunal estrangeiro nunca se pode sentir condicionado no exercício da sua jurisdição pela existência e validade daquelas regras».

Porém, este regime interno de competência internacional estabelecido no CPC só será aplicável quando a ação não for abrangida pelo âmbito de aplicação do regime comunitário, que é de fonte hierarquicamente superior e prevalece sobre o direito interno (cfr. arts. 249º, 4º parágrafo do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, 8.º, n.º 4 da Constituição de República Portuguesa e 1ª parte do art. 59º do CPC). O mesmo é dizer que, sendo aplicável o regime estabelecido num regulamento europeu, é pelas regras dele constantes que deve aferir-se a competência internacional dos tribunais portugueses.

Além de que, se dele não resultar a competência dos tribunais portugueses, também não poderá tal competência resultar da aplicação das regras internas.

Caracterizado por Moura Ramos como um direito «inclusivo», o direito comunitário constitui um sistema de normas disciplinadoras da vida jurídica da sociedade «comunitária», cuja aplicação se torna directamente vinculativa na ordem interna dos Estados-Membros”.

Com efeito, a aplicação das disposições legais do Código de Processo Civil que fixam e estabelecem os fatores de atribuição da competência internacional dos tribunais portugueses encontra-se negativamente delimitada pelas convenções internacionais ou outros instrumentos da União Europeia regularmente ratificadas ou aprovadas e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português.

Por conseguinte, quando uma determinada relação jurídica se encontra no âmbito de aplicação de uma concreta convenção ou de outro instrumento de direito internacional que vincule o Estado Português, as normas destes últimos prevalecem sobre as normas de direito interno que regulam a competência internacional (lex fori), sempre que um tribunal português seja chamado a conhecer de uma causa em que exista um elemento de conexão com a ordem jurídica de outro Estado.

Sendo Portugal e Espanha» (no nosso caso França) «Estados-Membros da União Europeia, o regime comunitário aplicável é o definido pelo Regulamento (UE) 2019/1111 (Bruxelas II B), publicado no Jornal Oficial da União Europeia n.º L 178/1, de 2.7.2019, em vigor desde 1 de agosto de 2022 (art. 105º, n.º 2), relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e ao rapto internacional de crianças, porquanto o mesmo tem aplicação às matérias civis relativas à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental [art. 1º, n.º 1, al. b)], sendo que estas matérias dizem, nomeadamente, respeito, para além de outras, ao direito de guarda e ao direito de visita [art. 1º, n.º 2, al. a)].»

É inquestionado no caso vertente que a residência da menor, desde 12.12.2023[11], é em França, coisa que já ocorreu em períodos anteriores, como, de resto, reconhece o recorrente nas suas alegações[12], assim procurando sustentar a ideia de que a requerida aceitou a competência dos tribunais português com relevo para a providência em causa[13], desta forma pretendendo operar o que dispunha o revogado regulamento 2201/2003 no seu artº12ºnº3: «Os tribunais de um Estado-Membro são igualmente competentes em matéria de responsabilidade parental em processos que não os referidos no n.º 1, quando: a) A criança tenha uma ligação particular com esse Estado-Membro, em especial devido ao facto de um dos titulares da responsabilidade parental ter a sua residência habitual nesse Estado-Membro ou de a criança ser nacional desse Estado-Membro; b) A sua competência tenha sido aceite explicitamente ou de qualquer outra forma inequívoca por todas as partes no processo à data em que o processo é instaurado em tribunal e seja exercida no superior interesse da criança.»[14]

É basilar para o caso o considerando 20, 21 e 25 do Regulamento ora em vigor e em substituição do Regulamento 2201/2003, ou seja, o Regulamento (UE) 2019/1111 (Bruxelas II B).

Dispõe o primeiro considerando referido que (20) Para salvaguardar o superior interesse da criança, a competência jurisdicional deverá, em primeiro lugar, ser determinada em função do critério da proximidade. Consequentemente, a competência deverá ser atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, exceto em determinadas situações previstas no presente regulamento, por exemplo, nos casos em que ocorra uma mudança da residência habitual da criança ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental.»

Refere o segundo daqueles citados considerandos (21) que «(q)uando ainda não exista qualquer processo pendente em matéria de responsabilidade parental e quando a residência habitual da criança seja alterada na sequência de uma mudança de residência legítima, a competência deverá acompanhar a criança, a fim de manter a proximidade», acrescentando que «para os processos já em curso, a segurança jurídica e a eficiência da justiça justificam que a competência seja mantida até que esses processos culminem numa decisão definitiva ou sejam arquivados por qualquer outra razão.» Refere ainda que «o tribunal em que esteja pendente o processo deverá, contudo, ter o direito, em certas circunstâncias, de transferir a competência para o Estado-Membro onde a criança esteja a residir na sequência de uma mudança de residência legítima».

Dispõe aqueloutro considerando em último referido (25) que «se não puder ser determinada a residência habitual da criança nem for possível determinar a competência com base no acordo relativo à escolha do tribunal, deverão ser competentes os tribunais do Estado-Membro em que se encontra a criança.»

Concretizando os considerandos 20, 21 e 25, estipula o regulamento nos artigos art.7, 8 e 11 o seguinte:

Artigo 7.º

Competência geral

1. Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo é instaurado no tribunal.

2. O n.º 1 do presente artigo é aplicável sob reserva dos artigos 8.º a 10.º

Artigo 8.

Prolongamento da competência quanto ao direito de visita

1. Quando uma criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro e passa a ter a sua residência habitual neste último, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança mantêm, em derrogação do artigo 7.º, a sua competência, durante três meses após a deslocação, para alterarem uma decisão sobre o direito de visita proferida nesse Estado-Membro antes da deslocação da criança se a pessoa a quem foi reconhecido o direito de visita pela decisão continuar a residir habitualmente no Estado-Membro da anterior residência habitual da criança.

2. O n.º 1 não é aplicável se o titular do direito de visita referido no n.º 1 tiver aceitado a competência dos tribunais do Estado-Membro da nova residência habitual da criança, participando no processo instaurado nesses tribunais, sem contestar a sua competência.

Artigo 11

Competência baseada na presença da criança

1. Se não puder ser determinada a residência habitual da criança nem for possível determinar a competência com base no artigo 10.º, são competentes os tribunais do Estado-Membro em que se encontra a criança.

2. A competência ao abrigo do n.º 1 é igualmente aplicável a crianças refugiadas ou a crianças internacionalmente deslocadas, na sequência de perturbações no seu Estado-Membro da residência habitua

Que a menor reside agora em França com a sua mãe, como se disse, é incontornável; que lá já havia vivido, também parece que sim; que de Portugal, onde vivia também se deslocou para França há mais de 3 meses ante a data da entrada em juízo da providência em causa[15], também é um dado; por fim, é também indubitável que o progenitor em solo pátrio se mantém.

Tudo parecendo, pois, apontar para a competência das entidades francesas.

Todavia a questão só é decisivamente ultrapassável a benefício da manutenção da decisão se se considerar que a residência do menor em França é, não apenas o local onde a menor se encontra, mas, de facto a sua actual residência habitual.

Mais uma vez, vista a sua exaustão, importa transcrever o que refere a citada decisão do TRG e quanto a este conceito.

«Segundo a jurisprudência do TJUE – ainda a propósito do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 (Bruxelas II bis), mas que mantém plena validade, visto ter sido mantida a mesma regra da competência geral –, residência habitual para efeitos do Regulamento (UE) 2019/1111 deve ter uma interpretação autónoma, à luz do contexto das regras e dos fins prosseguidos pelo mesmo no contexto da responsabilidade parental, nomeadamente o que resulta do seu 12 Considerando, segundo o qual as regras de competência nele fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade. Dito de outro modo: O conceito de residência habitual da criança deve ser objeto de uma interpretação autónoma, em conformidade com os objetivos e finalidade dos instrumentos internacionais, a determinar com base num conjunto de circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto (teste de conexão), incumbindo ao órgão jurisdicional nacional determinar esse local.

Nesse sentido, a residência habitual para efeitos do art. 7° do Regulamento (UE) 2019/1111 deve ser entendida como o local que revela uma certa integração da criança ou regularidade social e familiar e deve apresentar certa estabilidade ou regularidade, características determinadas por alguns indícios do caso concreto que traduzem a integração social e familiar da criança. Além da presença física da criança, os indícios a serem determinados no caso específico devem permitir concluir que essa presença não é de natureza temporária ou ocasional e revelar a integração da criança num ambiente social e familiar localizado naquele Estado, sendo a residência habitual caracterizada por uma certa estabilidade ou regularidade.

A noção referida envolve elementos objetivos que traduzem a integração social e familiar da criança, mas também elementos subjetivos que se corporizam na intenção dos titulares das responsabilidades parentais se fixarem com a criança em certo estado com caráter de permanência.

(…)

Segundo a jurisprudência do TJUE, os indícios que, no caso concreto, podem ser valorizados para preencher os elementos objetivos e subjetivos que integram o conceito de residência habitual podem ter em consideração, por exemplo: presença da criança sem caráter temporário ou ocasional, revelando uma certa integração num ambiente social e familiar; presença física da criança num determinado Estado (embora essa mera presença não seja suficiente); a duração; regularidade; as condições e os motivos da permanência da criança e da família no território de um Estado-Membro ou da mudança para outro Estado-membro; a nacionalidade da criança; o local e as condições de escolaridade; os conhecimentos de linguísticos; os laços familiares e sociais nesse Estado; a intenção do detentor do direito de guarda de se estabelecer com a criança em outro Estado-Membro, expressa por certas medidas externas, como a aquisição ou o arrendamento de uma casa no Estado-Membro de acolhimento ou o pedido de atribuição de habitação social a prestar aos serviços sociais de um Estado-Membro, que pode ser uma indicação da transferência da residência habitual; a idade da criança, sendo que os fatores a tomar em consideração no caso de uma criança em idade escolar são diferentes daqueles a que se deve atender tratando-se de uma criança mais velha ou mais nova; regra geral, o ambiente de uma criança de tenra idade é essencialmente um ambiente social e familiar, determinado pela pessoa ou pessoas de referência com as quais a criança vive, que a guardam efetivamente e dela cuidam; estando a criança em idade lactante, razões da mudança da mãe para outro Estado, seus conhecimentos linguísticos e suas origens geográficas e familiares; a intenção da pessoa que exerce as responsabilidades parentais em fixar o centro permanente ou habitual dos seus interesses com a intenção de torná-lo permanente; propositura conjunta de uma ação por ambos os pais de uma criança num tribunal da sua escolha.»

Ora, com os dados disponíveis[16], parcos, ou seja, apenas a deslocação da menor para França depois da conferência de dezembro de 2023, de resto acordada e homologada judicialmente, sem outros que o tribunal a quo pudesse ter recolhido[17], não é possível concluir, de acordo com os parâmeros atrás referidos, que a residência da menor passou a ser efectivamente em França, portanto não se tratando de uma situação temporária.

Porque também não se pode concluir que a residência habitual da menor não é susceptível de ser determinada[18], assim operando o que se dispõe no citado artº11 do Regulamento (Competência baseada na presença da criança), impõe-se concluir que a residência habitual da menor é ainda em Portugal.

Tudo, claro está, sem prejuízo de, ulteriormente, em função da recolha de novos dados após audição da requerida, se concluir que houve efetivamente alteração da residência habitual antes da entrada em juízo da providência, igualmente sem prejuízo do recurso, oficioso se necessário, ao que dispõe o artº12 do Regulamento (UE) 2019/1111 (transferência de competência para os Tribunais franceses)[19].

Pelo exposto, sem novos dados, conclui-se que se mantém em Portugal a residência habitual da menor, facto que atribuiu competência ao Tribunal a quo na tramitação e decisão do procedimento tutelar cível de incumprimento previsto no artº41 do RGPTC.

Por assim ser violou o Tribunal a quo o artº59 e 62 al.a) do CPC, artº7 do Regulamento (UE) 2019/1111 e artº 9 e 41 do RGPTC, impondo-se a revogação da decisão e determinando-se a sua tramitação pelo Juízo de Família e Menores de VNG.

III.

Pelo exposto, julgando procedente o recurso, revoga-se a decisão que considerou o Juízo Tribunal de Família e Menores de Vila Nova de Gaia internacionalmente incompetente para tramitar a providência tutelar cível de incumprimento, determinando-se que por ele seja tramitado.

Sem custas pela requerida por delas não serem devidas, sendo o MP por delas estar isento (artº4 nº1 al.a) do Regulamento das Custas).

Notifique.

Porto, 5/12/2024

Carlos Cunha Rodrigues Carvalho

Carlos Portela

Manuela Machado

[1] Cfr. a citação da doutrina a propósito no Ac. do STJ de 6.6.2018 proc. 4691/16.2T8LSB.L1.S1: (a) António Santos Abrantes Geraldes - [a]s conclusões exercem ainda a importante função de delimitação do objeto do recurso, como clara e inequivocamente resulta do artigo 635º, n.º 3, do CPC. Conforme ocorre com o pedido formulado na petição inicial, as conclusões do recurso devem corresponder à identificação clara e rigorosa daquilo que se pretende obter do tribunal Superior, em contraposição com aquilo que foi decidido pelo Tribunal a quo.” - in Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017 – 4ª edição, Almedina, página 147. / (b) Fenando Amâncio Ferreira - “[n]o momento de elaborar as conclusões da alegação pode o recorrente confrontar-se com a impossibilidade de atacar algumas das decisões desfavoráveis. Tal verificar-se-á em dois casos; por preclusão ocorrida aquando da apresentação do requerimento de interposição do recurso, ou por preclusão derivada da omissão de referência no corpo da alegação. Se o recorrente, ao explanar os fundamentos da sua alegação, defender que determinada decisão deve ser revogada ou alterada, mas nas conclusões omitir a referência a essa decisão, o objeto do recurso deve considerar-se restringido ao que estiver incluído nas conclusões.” - in Manual dos Recursos em Processo Civil, Almedina, 2000, página 108 / (c) José Augusto Pais do Amaral - “[o] recorrente que tenha restringido o âmbito do recurso no requerimento de interposição, pode ainda fazer maior restrição nas conclusões da alegação. Basta que não inclua nas conclusões da alegação do recurso alguma ou algumas questões, visto que o Tribunal ad quem só conhecerá das que constem dessas conclusões.” - Direito Processual Civil, 2013, 11ª edição, Almedina, páginas 417/418.

[2] Segundo o qual os factos que, na órbita da competência interna, determinam a competência territorial do tribunal português, determinam, também, na esfera internacional, a competência da jurisdição portuguesa, em confronto com outras jurisdições.

[3] 1 - Para decretar as providências tutelares cíveis é competente o tribunal da residência da criança no momento em que o processo foi instaurado parentais.

3- Se os titulares das responsabilidades parentais tiverem residências diferentes, é competente o tribunal da residência daquele que exercer as responsabilidades parentais.

4- No caso de exercício conjunto das responsabilidades parentais, é competente o tribunal da residência daquele com quem residir a criança ou, em situações de igualdade de circunstâncias, o tribunal em que a providência tiver sido requerida em primeiro lugar.

[4] Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.

[5] Diferentemente se qualificava no quadro da OTM onde, da conjugação do disposto no artº181,153, 147 al.f) e 146 al.d), resultava que o processamento do incidente ocorria sempre no processo de regulação do exercício do poder paternal.

Refere a propósito Tomé Ramião que «o artigo 153 estabelece que o processamento desse incidente será nos próprios autos de regulação do exercício do poder paternal, desde que a regulação do poder paternal haja sido acordado ou estabelecido no âmbito desse processo» - OTM anotada e comentada, pag.107, Quid Juris, 4º Ed

[6] Cfr. Ac. do TRE de 2020-02-13 (Processo nº 807/19.5T8TMR.E1), de 13 de fevereiro: «Mesmo a continuar a entender-se que se trata , ainda , de um incidente do processo de regulação (o que hodiernamente pode discutir-se face aos contornos a que presentemente obedece a sua tramitação), é certo que o incumprimento está especificamente regulado no artigo 41.º do Regulamento Geral do Processo Tutelar Cível, apartando-se, como tal, do regime previsto no artigo 16.º desse diploma para a generalidade dos incidentes (…).»

[7] Como decorre do 8.º, n.º 4 da Constituição de República Portuguesa e 1ª parte do art. 59º do CPC

[8] Instrumento que revogou o regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003 – Cfr. respectivo artº104

[9] Proc. 4272/08.4TBBCL-E.G1

[10] Brevitatis causa, para o seu texto remete-se quanto as referências bibliográficas que utiliza.

[11] Não basta apenas relevar a mera residência como veremos, incluindo no direito interno. No quadro do direito interno, nos termos e para os efeitos do artº82 e 85 do CC, importa a residência habitual para que se conclua por certo domicílio.

[12] Conclusão 9.

[13] Por se tratar de nova providência a que está aqui em causa, qualquer acordo, expresso ou tácito quanto à competência internacional de certo estado membro, verificado em processos anteriores, cessou. Vide considerando 24 do Regulamento ora em vigor, Regulamento 2019/1111: «Salvo acordo das partes em contrário, toda e qualquer competência acordada ou aceite deverá cessar logo que a decisão sobre o processo em matéria de responsabilidade parental já não seja suscetível de recurso ordinário ou logo que o processo tenha sido arquivado por qualquer outra razão, de modo a que se possa respeitar o princípio da proximidade em novos processos futuros.», concretizado no artº10 nº3 al. a) e b): salvo acordo das partes em contrário, a competência acordada ou aceite cessa logo que: a) a decisão proferida nesse processo já não for suscetível de recurso ordinário; ou b) o processo tenha sido arquivado por qualquer outra razão. – nº 1 e 3 do citado artº10.

[14] Exige agora o Regulamento 2019/1111, no seu artigo 10 nº1 b), II e 2, que o acordo, a existir, só pode ser explícito e formalmente concretizado.

[15] A providência deu entrada em juízo no dia 11.06.2024.

[16] Vide Ac. STJ de 281.2016 proc.6987/13.6TBALM.L1.S1: (…) o conceito de «residência habitual» (…)corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar”. (…) “para determinar a residência habitual de uma criança, além da presença física desta num Estado-Membro, outros factores suplementares devem indicar que essa presença não tem carácter temporário ou ocasional. (…) Como factores suplementares podem considerar-se, nomeadamente, a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado-Membro e da mudança, a nacionalidade da criança, a idade e, bem assim, os laços familiares e sociais que a criança tiver no referido Estado (neste sentido o Acórdão do Tribunal de Justiça (Terceira Secção), de 2 de Abril de 2009).»

[17] A decisão surge a montante do processo, liminarmente, sem audição a requerida.

[18] Não transparece que tenham sido feitas quaisquer diligências para o efeito.

[19] Artigo 12.º

Transferência de competência para um tribunal de outro Estado-Membro

1. Em circunstâncias excecionais, um tribunal de um Estado-Membro competente quanto ao mérito, a pedido de uma das partes ou oficiosamente, se considerar que um tribunal de outro Estado-Membro com o qual a criança tem uma ligação particular se encontra mais bem colocado para avaliar o superior interesse da criança no caso concreto, pode suspender a instância em relação à totalidade ou a uma parte específica do processo e:

a) Fixar um prazo para que uma ou mais das partes informe o tribunal desse outro Estado-Membro do processo em curso e da possibilidade de a competência ser transferida e apresente um pedido a esse tribunal; ou

b) Pedir a um tribunal de outro Estado-Membro que se declare competente nos termos do n.º 2.

2. O tribunal do outro Estado-Membro pode, se tal servir o superior interesse da criança em virtude das circunstâncias específicas do caso, declarar-se competente no prazo de seis semanas após:

a) Nele ter sido instaurado o processo em conformidade com o n.º 1, alínea a); ou

b) Ter sido recebido o pedido em conformidade com o n.º 1, alínea b).

O tribunal em que o processo foi instaurado em segundo lugar ou ao qual foi pedido que se declarasse competente informa sem demora o tribunal em que o processo foi instaurado em primeiro lugar. Se aceitar, o tribunal em que o processo foi instaurado em primeiro lugar renuncia à sua competência.

3. O tribunal em que o processo foi instaurado em primeiro lugar continua a ser competente se não tiver recebido a aceitação de competência pelo tribunal do outro Estado-Membro no prazo de sete semanas após:

a) Ter expirado o prazo fixado para as partes apresentarem um pedido a um tribunal de outro Estado-Membro em conformidade com o n.º 1, alínea a); ou

b) Ter esse tribunal recebido o pedido em conformidade com o n.º 1, alínea b).

4. Para efeitos do n.º 1, considera-se que a criança tem uma ligação particular com um Estado-Membro se

a) Depois de instaurado o processo no tribunal referido no n.º 1, a criança passar a ter a sua residência habitual nesse Estado-Membro;

b) A criança tiver tido nesse Estado-Membro a sua residência habitual anterior;

c) A criança for nacional desse Estado-Membro;

d) Um dos titulares da responsabilidade parental tiver a sua residência habitual nesse Estado-Membro; ou

e) Os bens da criança estiverem situados nesse Estado-Membro e o processo disser respeito a medidas de proteção da criança relacionadas com a administração, a conservação ou a disposição desses bens.

5. Nos casos em que a competência exclusiva do tribunal tenha sido estabelecida nos termos do artigo 10.º, esse tribunal não pode transferir a competência para um tribunal de outro Estado-Membro.