2061/14.6BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

O parecer técnico emitido ao abrigo do art. 601º n.º 1, parte final, do CPC de 2013, é apenas uma opinião ou conselho sobre questões de facto - permitindo que a valoração dos meios de prova seja feita de forma correcta - por parte de alguém com conhecimentos aprofundados em determinada área do saber, não tendo a natureza ou o valor de meio de prova, isto é, não vale na ausência de prova, ou seja, o juiz não pode fundar a sua decisão quanto aos factos no que o técnico haja defendido, dito ou argumentado, apenas podendo assentar a sua decisão a partir dos resultados nomeadamente da inspecção judicial, da perícia realizada ou das inquirições levadas a cabo, servindo a participação do técnico apenas para o ajudar a compreender e avaliar correctamente esses resultados, a tirar da prova as deduções tecnicamente correctas, formando uma boa convicção.

I- RELATÓRIO

M……-Serviços ………………., SA [inicialmente eram autoras a P….. C……….., SA, e a M…….-Serviços …………….., SA, mas, na pendência desta acção, aquela incorporou, por fusão, esta última, tendo a sociedade resultante dessa fusão assumido a designação de M…..-Serviços ……………, SA] (M………..) intentou no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente acção de contencioso pré-contratual contra os SPMS – Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, EPE (SPMS), indicando como contra-interessadas a N…….. C………… SA (NOS), a O………………. – I…………….., SA, e a A.. T………. – Acessos e ……………….., SA, e na qual peticionaram o seguinte:

“(i) Anular-se o ato de adjudicação aqui impugnado e condenar-se a SPMS a praticar o ato de exclusão da proposta apresentada pela N………;

(ii) Condenar-se a SPMS a abster-se de celebrar o contrato com a N…………. ou, caso o mesmo já tenha sido celebrado - ou venha a sê-lo no decurso da presente da presente ação -, proceder-se à sua anulação;

(iii) Condenar-se a SPMS a praticar o ato de adjudicação a favor da proposta das Autoras.

(iv) Subsidiariamente, requer-se que seja declarada a ilegalidade do Caderno de Encargos, anulando-se todos os atos e operações procedimentais subsequentemente adotados, maxime o ato de adjudicação, ordenando-se a reabertura do procedimento de diálogo concorrencial para efeitos da elaboração do relatório do diálogo, de novo Caderno de Encargos e atos posteriores”.

Posteriormente as autoras peticionaram a ampliação do pedido – o que foi deferido por despacho de 13.1.2015 -, passando o peticionado a ser constituído pelos seguintes pedidos:

“(i) Anular-se o ato de adjudicação aqui impugnado e condenar-se a SPMS a praticar o ato de exclusão da proposta apresentada pela N……….;

(ii) Condenar-se a SPMS a abster-se de celebrar o contrato com a N……… ou, caso o mesmo já tenha sido celebrado - ou venha a sê-lo no decurso da presente da presente ação -, proceder-se à sua anulação;

(iii) Condenar-se a SPMS a praticar o ato de adjudicação a favor da proposta das Autoras.

(iv) Subsidiariamente, condenar-se a SPMS a declarar a caducidade do ato de adjudicação aqui impugnado e, em consequência, a praticar o ato de adjudicação a favor da proposta das Autoras;

(v) Subsidiariamente, requer-se que seja declarada a ilegalidade do Caderno de Encargos, anulando-se todos os atos e operações procedimentais subsequentemente adotados, maxime o ato de adjudicação, ordenando-se a reabertura do procedimento de diálogo concorrencial para efeitos da elaboração do relatório do diálogo, de novo Caderno de Encargos e atos posteriores”.

Em 14 de Maio de 2015 foi proferido despacho saneador no qual foram julgadas improcedentes as excepções invocadas (ilegitimidade activa e caducidade do direito de acção relativamente ao pedido de declaração de ilegalidade do caderno de encargos).

Em 16 de Dezembro de 2015 foi proferido despacho no qual, e após se afirmar que é desnecessária a produção de prova testemunhal, foi designado um engenheiro técnico para prestar parecer técnico, nos termos do art. 601º n.ºs 1, in fine, e 2, do CPC de 2013.

Em 28 de Abril de 2016 foi proferido despacho a ordenar a notificação das partes para alegações.

Por sentença de 16 de Setembro de 2016 do referido tribunal foi julgada procedente a presente acção e, em consequência, anulado o acto de adjudicação, bem como todos os actos subsequentes e condenada a entidade demandada a adjudicar o contrato às autoras.

Inconformados, os SPMS e a contra-interessada N……….. interpuseram recurso jurisdicional para este TCA Sul dessa decisão.

Os SPMS na alegação apresentada formularam as seguintes conclusões:

«A) A sentença recorrida é nula por falta absoluta de fundamentação de facto, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 615.°, n.° l, alínea b), do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA, na medida em que não só não refere, de todo, quais os factos que considerou não provados, como não apresenta qualquer fundamentação quanto às razões pelas quais (eventualmente) julgou não provados determinados factos, em violação do comando ínsito no artigo 607.°, n.° 4, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA (conforme melhor desenvolvido nas pp. 8 a 12 das presentes alegações).

B) Decisão diferente da que se pugna e que: (i) adote interpretação da norma constante do artigo 607.°, n.° 4, do CPC, no sentido em que o Tribunal não está obrigado a elencar e fundamentar os factos que julgou não provados ou que o Tribunal não está, pelo menos, obrigado a indicar na sentença que,

além dos factos que julgou provados, os demais factos alegados pelas partes foram julgados não essenciais à discussão e decisão da casa; e/ou que (ii) adote interpretação da norma constante do artigo 615.°, n.° l, alínea b), do CPC, no sentido em que a falta de descrição e fundamentação, na sentença,

dos factos não provados ou em que a falta de indicação de que, além dos factos julgados provados, o Tribunal julgou os demais factos alegados pelas partes não essenciais à discussão e decisão da causa não gera nulidade de sentença; resultará na inconstitucionalidade material dessas duas normas, assim interpretadas, por violação dos direitos de ação e defesa, do princípio do contraditório e do processo equitativo, do direito ao recurso e ainda do dever de fundamentação das decisões judiciais, tudo nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 20.°, n.os l e 4, e 205.°, n.° l, da Constituição.

C) A sentença recorrida desconsidera em absoluto um conjunto de factos alegados pela Recorrente - nos artigos 35.°, 36.°, 37.° e 60.° da respectiva contestação - que são essenciais à boa discussão e decisão do litígio, assim violando o disposto no artigo 5.°, n.os l e 2, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA, segundo o qual o Tribunal deve considerar, na decisão da causa, os factos essenciais que constituem a causa de pedir que tenham sido alegados pelas partes (conforme melhor desenvolvido nas pp. 12 a 20 das presentes alegações).

D) Os factos alegados nos artigos 35.°, 36.°, 37.° e 60.° da contestação da Recorrente encontram-se provados por documentos juntos aos autos e que fazem parte integrante do processo administrativo, cujo original se encontra também junto aos autos (cfr. Docs. n.os l e 3 da contestação da Recorrente), os

quais não foram impugnados por nenhuma das partes na ação, fazendo prova plena, pelo que, nos termos conjugados dos artigos 377.°, 371.°, n.° l, e 376.°, n.° l, do CC e dos artigos 413.° e 607.°, n.° 5, 2.a parte, do CPC (aplicáveis ex vi do artigo 1.° do CPTA), esses factos deveriam constar do elenco da matéria factual dada como provada constante da sentença recorrida.

E) Não tendo isso sucedido, deve esse Venerando Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 662.°, n.° l, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA, alterar a decisão sobre a matéria de facto, aditando ao elenco de factos provados os seguintes:

- Facto alegado no artigo 35.° da contestação da Recorrente:

Na fase de diálogo a [N………] explicou à entidade adjudicante que "os circuitos de acesso ao backbone de todos os locais da RIS, classificados como Muito Críticos e Críticos, serão em fibra ótica com acessos redundantes igualmente em fibra ótica" (cfr. Doc. n.° l da contestação da Recorrente e processo instrutor).

- Facto alegado no artigo 36.° da contestação da Recorrente:

E que "Os acessos redundantes serão assegurados por infraestruturas completamente independentes dos acessos principais. Estes acessos serão sempre ligados a POP's diferentes e por caminhos físicos distintos. Nestes locais serão ainda ligados dois equipamentos completamente redundantes de forma a assegurar uma dupla redundância (acesso e equipamento)" (cfr. Doc. n.° l da contestação da Recorrente e processo instrutor).

- Facto alegado no artigo 37.° da contestação da Recorrente:

E ainda que "Para os restantes locais da Rede: Locais Centrais e Remotos, a [N………..] apresenta uma solução de acessos redundantes, garantindo sempre dois acessos à rede MPLS em tecnologias independentes" (cfr. Doc. n.° 1 da contestação da Recorrente e processo instrutor).

- Facto alegado no artigo 60.° da contestação da Recorrente:

Na p. 5 do seu pedido de esclarecimentos formulado em 22 de novembro de 2013, a V........... perguntou ao júri do procedimento: "Cap II.3 - relativamente à alínea c) e d), embora o tráfego tenha de ser separado do restante tráfego da RIS, pode no entanto partilhar infraestrutura de acesso e firewall já requeridas no Cap II.l e II.2?" (cfr. Doc. n.° 3 da contestação da Recorrente e processo instrutor).

- Facto alegado no artigo 60.° da contestação da Recorrente:

O júri do procedimento respondeu (resposta n.° 23): "Sim" (cfr. Doc. n.° 3 da contestação da Recorrente e processo instrutor).

F) A sentença recorrida, ao julgar procedente a ação, anulando o ato de adjudicação praticado pela Recorrente e o contrato subsequentemente celebrado entre a Recorrente e a Contrainteressada NOS, com fundamento na ilegalidade da não exclusão da proposta da N……… do procedimento de Diálogo Concorrencial n.° 200130012 para a Aquisição, Implementação e Exploração da Rede Informática da Saúde, o abrigo do artigo 70.°, n.° 2, alínea b), 2.a parte, do CCP, incorre em erro de julgamento quanto às questões de direito (conforme melhor desenvolvido nas pp. 20 a 35 das presentes alegações).

G) São dois os fundamentos em que o Tribunal a quo alicerça a obrigatoriedade de exclusão da proposta da N… e, por consequência, a anulação do ato de adjudicação impugnado (e do contrato subsequentemente celebrado), a saber:

1.° A proposta da N…….. viola o nível de serviço (SLA) definido na cláusula 11.a, n.° l, parte final, do caderno de encargos, na medida em que (i) o aludido SLA só pode ser assegurado com recurso a tecnologia wireline ou filar e que (ii) a NOS assumiu, em esclarecimentos prestados ao júri, que não irá recorrer a esse tipo de tecnologia, suportando a sua solução exclusivamente em tecnologia wireless ou não filar (cfr. pp. 21 e 22 da sentença);

2.° A proposta da N………… viola a obrigação de disponibilização de uma firewall dedicada ao serviço de acesso wifi à Internet estabelecida no ponto II.3, alínea e), do Anexo I ao caderno de encargos, posto "resultar claro" de esclarecimentos prestados por este operador ao júri do procedimento que a firewall proposta será partilhada com outros clientes (cfr. p. 22 da sentença).

H) A sentença recorrida não inclui, no acervo de matéria factual dada como provada (cfr. pp. 3 a 20), quaisquer factos que permitam sustentar aqueles dois fundamentos da decisão adotada, o que significa que a sentença subsumiu às normas aplicáveis factos que não deu como provados, incorrendo, assim, em erro de julgamento, por violação do disposto no artigo 607.°, n.° 3, do CPC, segundo o qual, na fundamentação da decisão adotada, o Tribunal deve "discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final".

Além disso, quanto ao 1.° fundamento:

I) São erradas as duas premissas em que assenta o primeiro fundamento da sentença impugnada - isto é, que (i) o SLA definido na cláusula 11.a, n.° l, do caderno de encargos só pode ser assegurado com recurso a tecnologia wireline ou filar e que (ii) a N…. assumiu, em esclarecimentos prestados ao júri, que não irá recorrer a esse tipo de tecnologia, suportando a sua solução exclusivamente em tecnologia wireless ou não filar.

J) Isto porque, por um lado, o SLA definido na mencionada cláusula também pode ser garantido com base em tecnologia wireless ou não filar, conforme se reconhece expressamente no parecer de 6 de janeiro de 2016 (1.° parecer), elaborado pelo engenheiro técnico oficiosamente nomeado pelo Tribunal a quo ao abrigo do artigo 601.° do CPC (cfr. pp. 4 e 5 do parecer).

K) E, por outro lado, porque, na sua Proposta Técnica, incluída na solução que apresentou no procedimento de Diálogo Concorrencial em causa na presente ação, a NOS declarou ir suportar a solução por si apresentada em tecnologia wireline ou filar e também em tecnologia wireless ou não filar (cfr. Doc. n.° l da contestação da Recorrente, também incluído no processo instrutor junto ao autos; cfr., ainda, os factos alegados nos artigos 35.° a 37.° da contestação da Recorrente, cujo aditamento ao elenco de factos provados se requereu supra).

L) As Autoras não fizeram prova nestes autos, designadamente pericial, de que (i) o SLA definido na cláusula 11.a, n.° l, parte final, do caderno de encargos só pode ser assegurado com recurso a tecnologia wireline ou não final, nem de que (ii) a solução proposta pela N…. é exclusivamente suportada em tecnologia wireless ou filar, pelo que, recaindo sobre elas o ónus da prova (cfr. artigo 342.°, n.° l, do CC), impor-se-ia julgar improcedente este vício do ato impugnado, por falta de prova dos factos constitutivos do direito de que as Autoras se arrogam.

E quanto ao 2.° fundamento:

M) O segundo fundamento da sentença recorrida ignora, por completo, a interpretação que foi conferida pelo júri do procedimento à obrigação de disponibilização de uma firewall dedicada ao serviço de acesso wifi à Internet estabelecida no ponto II.3, alínea e), do Anexo I ao caderno de encargos, na resposta ao pedido de esclarecimentos formulado pelo concorrente V

N) Resulta dessa resposta do júri do procedimento que nada impede que a plataforma ou infraestrutura física em que é suportado o serviço seja partilhada, apenas estando postergada a partilha da firewall enquanto solução de software (cfr. Doc. n.° 3 da contestação da Autora, também incluído no processo instrutor junto ao autos; cfr., ainda, os factos alegados no artigo 60.° da contestação da Recorrente, cujo aditamento ao acervo de factos provados se requereu supra).

O) O parecer de 26.01.2016 (2.° parecer), elaborado pelo engenheiro técnico oficiosamente nomeado pelo Tribunal a quo ao abrigo do artigo 601.° do CPC, confirma, na respetiva p. 4, que os esclarecimentos prestados pelo júri do procedimento tornaram claro que "não é obrigatório que a solução de firewall tenha de se basear numa infraestrutura física dedicada à RIS, desde que a solução de firewall, como uma aplicação de software, seja independente para cada serviço".

P) Dos esclarecimentos prestados pela N….. ao júri do procedimento (citados na

p. 22 da sentença impugnada) apenas resulta que este operador declarou ir partilhar com outros clientes a plataforma central (infraestrutura física) em que é suportado o serviço, mas não que a solução de firewall irá ser também partilhada, pois, como se afirma na p. 5 do 2.° parecer, no texto transcrito "não existem evidências, do ponto de vista técnico, de que a solução de firewall não seja dedicada à RIS".

Q) As Autoras, sobre quem recaía o ónus da prova (cfr. artigo 342.°, n.° l, do

CC) , não lograram provar nestes autos, designadamente através de prova pericial, que a solução de firewall proposta pela N….. não é dedicada, mas partilhada com outros clientes, pelo que, na dúvida, o facto tem de ser julgado não provado e o vício imputado ao ato de adjudicação julgado não procedente.

R) Deste modo, ao julgar em sentido contrário, anulando o ato de adjudicação em crise com base nos dois fundamentos supra, a sentença recorrida viola, por erro de julgamento, o disposto no artigo 70.°, n.° 2, alínea b), 2.a parte, do CCP.

S) Por todo o exposto, a sentença recorrida viola, por erro de julgamento, o disposto nos artigos 5.°, n.°s 1 e 2, 413.°, 607.°, n.os 3 e 5, 2.a parte, do CPC (ex vi do artigo 1.° do CPTA), artigos 342.°, n.°1, 377.°, 371.°, n.° 1, e 376.°, n.° 1, do CC, o artigo 70.°, n.° 2, alínea b), 2.a parte, do CCP, a cláusula 11.a, n.° 1, do caderno de encargos e o ponto II.3, alínea e), do Anexo I ao caderno de encargos.

Nestes termos, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente e, em consequência, ser alterado o elenco de factos provados, aditando-se ao mesmo os factos alegados nos artigos 35.°, 36.°, 37.° e 60.° da contestação da ora Recorrente, bem como anulada ou revogada a sentença recorrida e substituída por acórdão que julgue improcedente os pedidos formulados pelas Autoras.».

A contra-interessada NOS na alegação apresentada formulou as seguintes conclusões:

«QUANTO AO JULGAMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO DO ATO DE ADJUDICAÇÃO

A. A Sentença julga que a proposta da NOS, no que se refere a determinados SLA's, viola o caderno de encargos, e conclui pela ilegalidade do ato de adjudicação, assentando em três factos, a saber: i) A proposta da NOS não contempla tecnologia filar; ii) Não é possível assegurar o SLA em todos os tipos de locais com recurso a tecnologia wireless, iii) A exigência de disponibilidade de 99,999%, no que respeita à conetividade entre a RIS e Internet implica a utilização de tecnologia filar.

B. Nenhum destes três factos consta da Matéria de Facto Assente, pelo que a sentença incorre em erro palmar de julgamento: fundamenta o seu juízo em factos que não constam da Matéria de Facto Assente, em violação direta do disposto no n.º 4 do artigo 607.º do CPC (aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA).

C. Dos documentos juntos aos autos, é, outrossim, de concluir que resulta da «Proposta Técnica» apresentada pela NOS (cf. pág. 21 do Documento n.º 1 junto aos autos pela SPMS, e que não foi impugnado por nenhuma das partes - artigo 607.º, n.º 4, do CPC aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA), que a solução que a NOS propõe para a implementação da RIS assenta na utilização, quer de tecnologias filares, quer de tecnologias não filares;

D. E ainda que assim não fosse, resulta também da p. 5 do Parecer Técnico de 06.01.2016, solicitado pelo próprio Tribunal a quo, que «é possível cumprir os SLA com recurso a tecnologias wireless», concluindo-se aqui exatamente em sentido oposto ao afirmado na Sentença que, neste ponto, a ele pretende aderir (cf. p. 21 da Sentença).

E. Também por esta via a Sentença incorre em erro de julgamento, porque existem documentos juntos aos autos que a impedem de julgar que a proposta da N…. assenta exclusivamente em tecnologia filar; e recorre a um trecho da resposta ao pedido de esclarecimentos sobre o preço anormalmente baixo (ou seja, a um documento que não se refere à proposta técnica) para firmar um juízo descontextualizado e desprezando os demais elementos em sentido contrário.

F. E se dúvidas quanto a estes factos restassem, então, de acordo com o critério do ónus da prova material, deveria os mesmos ter sido dados por assentes: para além do que resulta do citado Parecer Técnico, e do Doe. n.º 1 junto com a contestação da SMPS, seria às Autoras, ora Recorridas, que competia alegar e provar o contrário; na ausência de tal prova, é impossível julgar de modo contrário (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).

G. O outro fundamento usado na Sentença para julgar que a proposta da N……… viola o caderno de encargos respeita à obrigação de apresentação de firewall exclusivamente dedicada ao serviço de acesso wi-fi à internet para os utentes do Serviço Nacional de Saúde, prevista no caderno de encargos.

H. Tal entendimento baseia-se exclusivamente no trecho do texto citado na p. 22 da Sentença - e que novamente é a resposta da N……… ao pedido de esclarecimentos sobre o preço anormalmente baixo, e não um documento de carácter técnico.

I. O texto citado na Sentença recorrida diz de facto que existirá uma plataforma central que servirá outros clientes, mas diz também que existirá «uma componente dedicada (Access Points) alocada em exclusiva à RIS».

J. O que significa que, para além do que acima se explanou nos n.ºs 27 e ss. (seguindo o alegado na contestação da N…………..), o próprio texto escolhido na Sentença recorrida não permite dizer, e sobretudo de modo «claro», que a proposta adjudicada não contempla uma firewall dedicada.

K. E, o que é mais surpreendente, também não se afirma na Sentença recorrida porque não se acompanha o Parecer Técnico emitido em 26.06.2016, também a pedido do Tribunal a quo, cujas conclusões são claras sobre a viabilidade da solução proposta pela N…………: não existe o mais leve esforço de demonstração de que essas conclusões do parecer técnico estão erradas.

L. Uma vez mais, apenas através de recurso à prova - designadamente a prova testemunhal ou pericial - teria sido possível concluir como na Sentença (o que, claro está, seria inviável, como o citado Parecer Técnico desde logo sugere).

M. Sucede que o Tribunal a quo considerou não ser necessária a produção de prova, e as Autoras, ora Recorridas, não requereram prova pericial, pelo que, com base nos elementos juntos aos autos apenas é possível julgar que a proposta da N……., também neste aspeto, cumpre as exigências do caderno de encargos.

N. Ao julgar de modo diverso a Sentença recorrida incorre em erro de julgamento, sendo também nula por absoluta falta de fundamentação no que se refere aos motivos pelos quais discorda dos juízos técnicos constantes do Parecer Técnico de 26.06.2016, visto nem sequer oferecer uma razão para tal discordância em matéria que o próprio Tribunal julgou ser de elevada complexidade técnica e não dispor de conhecimentos adequados.

QUANTO AO JULGAMENTO DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO NA ADJUDICAÇÃO DO CONTRATO AS RECORRIDAS

O. Na sua defesa por impugnação, nos artigos 261.º e ss. da Contestação, a N…… alegou que o pedido de condenação da SPMS a «praticar o ato de adjudicação a favor da proposta das Autoras» não reunia condições de procedibilidade, demonstrando que a proposta das Recorridas deveria ter sido excluída (tal como foi projetado, aliás, num primeiro momento), através de remissão expressa para o alegado nos artigos 14.º a 77.º daquela peça.

P. Esta questão que o Tribunal a quo tinha que decidir - o pedido expresso, formulado na petição inicial, de condenação da SPMS a adjudicar o contrato às Autoras - ou não foi decidida ou foi mal decidida.

Q. O Tribunal a quo conheceu da questão da ilegalidade de uma eventual adjudicação do contrato às Recorridas exclusivamente a propósito do julgamento da exceção dilatória da ilegitimidade ativa: no Despacho Saneador, após se tecerem considerações sobre o interesse em agir, o Tribunal a quo julgou que «no caso em apreço, as AA. não só têm legitimidade ativa como interesse em agir. Com efeito, a proposta das AA, não foi excluída pela R. e ficou classificada em 2.º lugar. Acresce que ninguém peticionou a exclusão das propostas das AA., pelo que não pode proceder a argumentação da C.I N………….».

R. Mas na Sentença, sem nada ser julgado quanto ao tema da exclusão da proposta das Recorridas, condena-se «o R. a adjudicar o contrato às ora AA.».

S. A NOS nunca poderia ter impugnado a decisão de adjudicação (ato que lhe é favorável) e a decisão de não exclusão da proposta das Recorridas e da sua classificação em 2.º lugar, porque da mesma não retiraria qualquer vantagem - ou seja, seria desprovida de interesse em agir ou de legitimidade para a impugnação administrativa ou judicial daquela decisão.

T. Na sua defesa por impugnação a N…….. alegou e provou que a adjudicação do contrato às Recorridas seria ilegal (por violação do disposto na parte final do artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do CCP, bem como o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes), na medida em que a proposta delas deveria ter sido excluída, por omissão voluntária da informação solicitada relativa ao preço anormalmente baixo oferecido pelas Recorridas.

U. Pelo que o Tribunal a quo, para julgar procedente o pedido de condenação da SPMS a adjudicar o contrato às Recorridas, teria obrigatoriamente que julgar a questão da exclusão de tal proposta, suscitada na Contestação da N………., e julgar a matéria aí alegada.

V. Não o tendo feito, a Sentença é nula por absoluta falta de fundamentação, de facto e de direito, quanto à decisão de julgar procedente o pedido de condenação da SPMS a adjudicar o contrato às Recorridas - artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA, visto ser totalmente omissa sobre os fundamentos desta decisão.

W. A tese da "força de caso decidido" subjacente à Sentença, quando afirma que a decisão de não exclusão e de classificação em 2.º lugar da proposta das Recorridas não foi impugnada, viola o princípio da tutela jurisdicional efetiva, visto que impediria a N………., e todos os adjudicatários que fossem confrontados com ação de contencioso pré-contratual, de impugnar uma eventual adjudicação a outros concorrentes cujas propostas tivessem ficado classificadas em lugares subsequentes.

X. Aliás, tal tese conduziria à solução absurda, salvo o devido respeito, mencionada supra no n.º 109, e a um resultado que cria entraves e custos enormes aos adjudicatários de contratos públicos, às entidades adjudicantes (que passariam a saber que por cada adjudicação teriam, pelo menos, um litígio judicial), e também incomportável para o são funcionamento da justiça administrativa.

Y. Caso se entenda que a Sentença se apropriou do Despacho Saneador, a propósito do julgamento da exceção da ilegitimidade ativa, a Sentença incorre, pois, em três erros de julgamento:

i) Viola o disposto no artigo 55.º, n.º 1, alínea a) do CPTA (por remissão do artigo 100.º, n.º 1, deste código), na versão em vigor à data da propositura da presente ação, na medida em que desconsidera que a N…… não poderia, em virtude da falta do pressuposto processual do interesse em agir, ter impugnado a decisão de não exclusão e de classificação em 2.º lugar da proposta das Recorridas;

ii) Viola o princípio da tutela jurisdicional efetiva - artigo 268.º, n.º 4.º, da Constituição da República Portuguesa e artigo 2.º do CPTA - na medida em que priva a N………….. de impugnar um ato que, reputando de ilegal, apenas com a propositura da presente ação lhe aparece como desfavorável: a adjudicação do contrato às Recorridas;

iii) Viola o disposto na parte final do artigo 70.º, n.º 2, alínea e), do CCP, bem como o princípio da igualdade de tratamento dos concorrentes, visto que as Recorridas, ao não terem prestado a informação solicitada pelo Júri relativa a esclarecimentos sobre o preço anormalmente baixo, deveriam ter visto a sua proposta ser excluída - estas normas impedem a Sentença de condenar a SPMS a praticar o ato (ilegal) de adjudicar o contrato às Recorridas.

Nestes termos, e nos demais de Direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, com todos os legais efeitos.».

A autora, notificada, apresentou contra-alegação de recurso na qual requereu, subsidiariamente, a ampliação do âmbito do recurso, nos termos do art. 636º n.ºs 1 e 2, do CPC de 2013, formulando as seguintes conclusões, na parte respeitante à ampliação do âmbito do recurso:

«V. A título subsidiário, no que diz respeito ao pedido de ampliação do objecto do recurso, relativo à caducidade da adjudicação, não há dúvida de que a N……….. estava obrigada a prestar caução pelo montante de € 432.000,00 e não pelo montante de €216.000,00, razão pela qual importa extrair a consequência jurídica da violação do n.º 1 do artigo 91º do CCP, o qual não se presta a equívocos ou diferentes interpretações e, em consequência ser adjudicada “a proposta ordenada em lugar subsequente”.

W. Relativamente ao segundo pedido apresentado em sede de ampliação do objecto do recurso, no caso de se concluir que o Caderno de Encargos não obrigava a que os concorrentes apresentassem uma proposta que contemplasse exclusivamente o recurso a tecnologia wireline, há uma conclusão que inevitavelmente se retirará: a de que, como se expôs, o Caderno de Encargos, elaborado pela Entidade Demandada, consente interpretações díspares sobre uma mesma questão, o que conduz, inevitavelmente, à conclusão de que deriva dos documentos conformadores do procedimento uma total ininteligibilidade do modo como os concorrentes devem conformar as respetivas propostas, tornando a sua admissão e avaliação no procedimento de diálogo concorrencial em apreço num verdadeiro “golpe de sorte”. Para além de afrontarem, igualmente, os princípios da boa-fé, da igualdade de tratamento e da transparência.

X. Neste quadro eventual, não pode este Tribunal, julga-se, deixar de retirar as devidas consequências e proceder à anulação do Caderno de Encargos, anulando-se também todos os atos procedimentais subsequentemente praticados, maxime o ato de adjudicação, na medida em que a ilegalidade do Caderno de Encargos manifesta-se na tarefa de análise e avaliação das propostas e, principalmente, na escolha da melhor proposta.

Nestes termos e sempre com o douto suprimento de V. Exas., devem os recursos interpostos pela SPMS e pela N……….. ser julgados totalmente improcedentes e ser confirmada a sentença recorrida.

Subsidiariamente, devem os dois pedidos formulados pela Autora no processo, cujo conhecimento ficou prejudicado na sentença recorrida, ser apreciados em sede de ampliação do objeto do recurso, pela ordem que seguidamente se indica, e, em consequência:

(i) condenar-se a SPMS a declarar a caducidade do ato de adjudicação aqui impugnado e, em consequência, a praticar o ato de adjudicação a favor da proposta da Autora;

(ii) ser declarada a ilegalidade do Caderno de Encargos, anulando-se todos os atos e operações procedimentais subsequentemente adotados, maxime o ato de adjudicação, ordenando-se a reabertura do procedimento de diálogo concorrencial para efeitos da elaboração do relatório do diálogo, de novo Caderno de Encargos e atos posteriores.”».

Em 14 de Novembro de 2016 foi proferido despacho de sustentação da decisão recorrida.

Os SPMS e a contra-interessada N…………… pronunciaram-se sobre a ampliação do objecto do recurso.

O Ministério Público junto deste Tribunal notificado para os efeitos do disposto no art. 146º n.º 1, do CPTA, não emitiu parecer.

Por despacho de 2.2.2017 foi indeferido o requerimento da M…………. no sentido de serem desentranhadas as respostas apresentadas pelos SPMS e pela N…………. ao pedido de ampliação do objecto do recurso.

II- FUNDAMENTAÇÃO

Na sentença recorrida foram dados como assentes os seguintes factos:

«A) O procedimento pré-contratual n.º …………….. foi publicitado através de anúncio publicado a 7/12/2012 na 2.ª Série do Diário da República (n.º 237) – anúncio de procedimento n.º……………/2012 –, bem como do anúncio de procedimento n.º ………………….., publicado, em 11/12/2012, no Jornal Oficial da União Europeia (n.º S238) (cfr. doc. nº 1 e 2 junto com a PI).

B) A quem se inscreveu na plataforma foram disponibilizados os documentos de suporte do procedimento, concretamente o Programa de Procedimento e a Memória Descritiva em anexo (cfr. doc. nº 3 e 4 junto com a PI).

C) Do caderno de encargos e respectivos anexos consta designadamente o seguinte (cfr. doc. nº 6 junto com a PI):

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

(…)

«Texto no original»

D) Analisadas as diversas candidaturas apresentadas, foram qualificados os seguintes candidatos:

(i) O........... I………………., S.A. (doravante “O...........”);

(ii) A........... – Lucent …………… S.A. (doravante “A...........”);

(iii) O........... Comunicações, S.A.;

(iv) A………T………, S.A. (doravante “A. T.”);

(v) Z…….. TV ……….., S.A. (doravante “Z….”);

(vi) V........... Portugal, S.A. (doravante “V...........”); e,

(vii) Agrupamento constituído pela P……… pela M………., aqui Autoras

E) Todos os candidatos qualificados foram convidados a apresentarem a sua solução, o que fizeram, tendo o júri admitido todas as soluções.

F) Concluído o diálogo, foi então elaborado o inerente relatório (cfr. doc. nº 5, junto com a PI).

G) Terminada a fase do diálogo, a SPMS enviou a todos os candidatos qualificados, cuja solução havia sido admitida, um convite à apresentação de propostas, acompanhado do Caderno de Encargos (cfr. doc. nº 6, junto à PI).

H) Foram 4 os concorrentes, que dentro do prazo estabelecido para o efeito, apresentaram proposta:

(i) Agrupamento constituído pelas ora Autoras;

(ii) A…. T………;

(iii) N………..; e,

(iv) O........... (cfr. doc. nº 7, junto à PI).

I) Na medida em que todos os concorrentes propuseram preços considerados como anormalmente baixos e que o Júri não ficou esclarecido com o teor das notas justificativas constantes das respectivas propostas, foram os concorrentes notificados, no dia 11/2/2014, para prestarem esclarecimentos adicionais sobre os preços propostos (cfr. doc. nº 7, junto à PI).

J) E todos os concorrentes prestaram esclarecimentos, dentro do prazo estabelecido para o efeito (cfr. doc. nº 7, junto à PI).

K) O Júri, insatisfeito com os esclarecimentos adicionais prestados, solicitou aos concorrentes, no dia 15/4/2014, uma “completa decomposição analítica dos custos de execução do contrato” (cfr. doc. nº 7, junto à PI).

L) Dentro do prazo estabelecido, todos os concorrentes prestaram esclarecimentos (cfr. doc. nº 7, junto à PI).

M) Com os fundamentos que fez constar do relatório preliminar, o Júri propôs, nesse momento, a exclusão da proposta da A… T……….. e da proposta apresentada pelo agrupamento composto pela P…. e pela M………., tendo procedido à avaliação das propostas dos concorrentes N………. e O........... e a adjudicação da proposta do concorrente N………. (cfr. doc. nº 7, junto à PI).

N) No período de audiência prévia, pronunciaram-se o agrupamento composto pelas ora Autoras e o concorrente O........... (cfr. doc. nº 8, junto à PI).

O) No relatório final, datado de 30/6/2014, o Júri alterou as conclusões a que havia chegado no relatório preliminar, tendo proposto a não exclusão da proposta das aqui Autoras e passou a considera-la para efeitos de avaliação.

P) Avaliadas as três propostas não excluídas, atribuiu-lhes o Júri a seguinte pontuação (cf. pág. 13 do relatório final de 30.06.2014, junto como doc. n.º 8):

(i) Proposta do concorrente N……….: 122 pontos

(ii) Proposta das Autoras: 119 pontos

(iii) Proposta da O...........: 118 pontos.

Q) Submetido o relatório final a nova audiência prévia, pronunciaram-se as aqui Autoras e o concorrente O..........., o que fizeram no dia 9/7/2014 (cfr. doc. nº 9, junto à PI).

R) Posteriormente e a pedido do concorrente O..........., o Júri disponibilizou os documentos – anteriormente classificados – que haviam sido apresentados pelo agrupamento constituído pelas aqui Autoras e pelo concorrente N………. para efeito da justificação do preço, considerado anormalmente baixo, constante das respectivas propostas.

S) Nessa sequência, o Júri concedeu aos concorrentes um novo prazo para apresentarem o que tivessem por conveniente.

T) No dia 29/7/2014, apresentaram nova pronúncia as Autoras e o concorrente O........... (cfr. doc. nº 9, junto à PI).

U) No relatório final de 31/7/2014, o Júri entendeu não assistir razão às Autoras e ao concorrente O..........., tendo mantido as conclusões a que havia chegado no relatório final de 30/6/2014 (cfr. p.a.).

V) No dia 6/8/2014, através de mensagem colocada na plataforma electrónica, as Autoras foram notificadas “que por deliberação do Conselho de Administração da SPMS do dia 05 de agosto de 2014, foi adjudicada a proposta apresentada pelo adjudicatário O........... - Comunicações S.A. (actualmente N……….. Comunicações S.A.) no âmbito da aquisição, implementação e exploração da Rede Informática da Saúde (RIS)” (cfr. p.a.).

W) A N…………. prestou caução, mediante depósito em dinheiro, pela quantia de €216.000,00, à ordem da SMPS, no dia 7/8/2014 (cfr. doc. 3, junto com o requerimento das AA. de 13/10/2014).

X) Posteriormente, a 14/8/2014, as Autoras foram notificadas da impugnação administrativa apresentada pela O........... e, a partir desse momento, não foram mais notificadas de qualquer desenvolvimento do procedimento.

Y) O contrato foi celebrado, em 3/9/2014, entre a SPMS e a C.I. NOS.

Z) A presente acção deu entrada no tribunal em 8/9/2014, cfr. registo de entrada no SITAF.

AA) Foram emitidos dois pareceres técnicos a pedido do tribunal, cfr. fls. 1916 e 1924 (numeração do SITAF), cujo teor se dá por integralmente reproduzido.».

Presente a factualidade antecedente, cumpre entrar na análise dos fundamentos dos recursos jurisdicionais.

As questões suscitadas pelos recorrentes resumem-se, em suma, em determinar se a sentença recorrida padece de nulidade, de erro na fixação da matéria de facto e de erro de direito ao ter julgado procedente a presente acção.

Antes, porém, cumpre prioritariamente apreciar uma outra questão, a qual é de conhecimento oficioso e é aflorada nas alegações de recurso, embora dela não sejam retiradas as devidas consequências (pois os recorrentes defendem que, não tendo a recorrida logrado provar factos relevantes para a procedência da acção, deverá a mesma improceder, quando a consequência para a existência de factos relevantes e controvertidos, relativamente aos quais não foi produzida prova, será outra, conforme infra explicitado).

Na sentença recorrida deram-se como provados os factos elencados em A) a AA). Na mesma foi nomeadamente julgado procedente o pedido de anulação do acto de adjudicação face à verificação dos dois primeiros vícios analisados (o terceiro vício analisado foi julgado improcedente).

Ora, a verificação do primeiro vício analisado assentou designadamente nos seguintes factos:

i) - não é possível garantir o SLA em todos os tipos de locais com recurso apenas a tecnologias de redes de comunicações móveis;

ii) – quanto ao serviço de acesso à internet, a não utilização da tecnologia wireline colocaria em causa o cumprimento do SLA;

iii) – A NOS, de acordo com o constante na sua proposta, não recorre a tecnologia filar.

Face a esta factualidade, dada como provada (aquando da apreciação dos vícios, ou seja, a mesma não foi enumerada sob as alíneas A) a AA)), a sentença recorrida concluiu que a exigência constante do caderno de encargo de disponibilidade de 99,999%, no que respeita à conectividade entre a RIS (rede informática da saúde) e a internet, implica a utilização de tecnologia filar, pressuposto que a proposta da NOS não cumpre, pelo que deveria ter sido excluída nos termos do art. 70º n.º 2, al. b), do Código dos Contratos Públicos.

Ora, os factos supra elencados em i) e ii) foram dados como provados com base no primeiro parecer técnico emitido na sequência dos despachos de 26.10.2015 (pelo qual se determinou a solicitação ao Bastonário da Ordem dos Engenheiros da indicação de um engenheiro da área de telecomunicações, a fim de ser designado como técnico para prestar parecer técnico ao tribunal, ao abrigo do art. 601º n.º 1, parte final, do CPC de 2013) e 16.12.2015 (pelo qual, e após se afirmar a desnecessidade da produção de prova testemunhal, se designou um engenheiro técnico para prestar parecer técnico, nos termos do art. 601º n.ºs 1, parte final, e 2, do CPC de 2013), ou seja, tal parecer técnico foi utlizado como meio de prova, o que é inadmissível, pois o parecer técnico é apenas uma opinião ou conselho sobre questões de facto - permitindo que a valoração dos meios de prova seja feita de forma correcta - por parte de alguém com conhecimentos aprofundados em determinada área do saber, não é um meio de prova.

Dito de outro modo, o entendimento do técnico pode ser usado na fundamentação da decisão, desde que os factos em questão resultem dos meios de prova concretamente produzidos no processo – maxime prova documental, testemunhal ou pericial – e não apenas porque o técnico o afirmou, pois o seu parecer destina-se apenas a esclarecer e elucidar o tribunal a respeito da interpretação de determinados factos alegados pelas partes e que são objecto do litígio, não tendo a natureza ou o valor de meio de prova, isto é, não vale na ausência de prova, ou seja, o juiz não pode fundar a sua decisão quanto aos factos no que o técnico haja defendido, dito ou argumentado, apenas podendo assentar a sua decisão a partir dos resultados nomeadamente da inspecção judicial, da perícia realizada ou das inquirições levadas a cabo, servindo a participação do técnico apenas para o ajudar a compreender e avaliar correctamente esses resultados, a tirar da prova as deduções tecnicamente correctas, formando uma boa convicção.

Com efeito, e como sustenta Ana Teresa Araújo Martins, Assistência Técnica no Exercício da Função Jurisdicional [Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra no âmbito do 2.º Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na Área de Especialização em Ciências Jurídico-Forenses], 2015, in https://estudogeral.sib.uc.pt/:

- A pág. 6, “Como reza o acórdão, “o técnico que presta esclarecimento, ao juiz, a seu pedido, não é agente de prova, mas mero auxiliar do juiz no seu papel de observação e apreciação dos factos. Por conseguinte, não substitui a prova pericial, estando por isso subtraída à respetiva disciplina, o parecer técnico requisitado pelo juiz, no âmbito do estipulado pelo artigo 649.º do CPC (5 Ac. Tribunal da Relação de Coimbra de 11 de Novembro de 2003, disponível para consulta em CJ, 2003, 5º, 19)” (sublinhados nossos);

- A págs. 14 e 15, “A intervenção do perito culmina com um relatório pericial que é valorado pelo tribunal de acordo com um princípio de livre apreciação da prova. A intervenção do Assistente Técnico materializa-se no chamado parecer técnico que não mais configura, que uma opinião ou conselho, acerca da factualidade vertida nos autos.

O perito tem como função, coadjuvar o juiz no exercício da função jurisdicional. Exerce um conjunto de funções (públicas) em proveito da colectividade.

(…)

Há casos em que, para que, o tribunal averigue de forma exata e rigorosa os factos trazidos a juízo, pelas partes, faz-se mister a intervenção de um perito que pelos seus conhecimentos especializados, permita ao tribunal assimilar esses factos em todo o seu alcance – é a chamada prova pericial.

É por meio da captação e perceção dos factos, que o perito tira as suas conclusões acerca dos mesmos. Deste modo, o relatório pericial por ele elaborado enuncia as conclusões acerca dos factos, não se limitando à descrição dos mesmos, esclarecendo-os e valorando-os.

Não obstante, ter sido produzida prova pericial o tribunal pode não estar, ainda, suficientemente elucidado acerca de certos aspetos da factualidade alegada pelas partes em juízo e necessitar de esclarecimentos adicionais. Nestes casos pode ser assistido por um Técnico.” (sublinhados e sombreados nossos);

- A pág. 21, “Casos há em que o julgador pode considerar insuficiente o juízo pericial nestes casos, pode solicitar o chamado auxílio técnico” (sublinhados e sombreados nossos);

- A pág. 22, “Casos há em que o resultado da perícia não se coaduna com os resultados obtidos nas demais provas produzidas. É precisamente nesses casos e (até mais nesses casos) que o juiz valora livremente a prova sem que com isso se possa concluir, que o julgador decidiu em sentido oposto à prova produzida.

Nos casos em que as provas se apresentem contraditórias entre si ou carecidas de aclaração pode o juiz ser assessorado por um técnico, pessoa qualificada, com conhecimentos aprofundados em certas áreas do saber e que por meio de um parecer técnico transmite ao tribunal a sua opinião acerca dos factos.” (sublinhados e sombreado nossos);

- A págs. 24 a 26, “Em muitos sistemas legislativos a figura do perito e do assistente técnico (con)fundem-se, sendo o perito visto como um assessor técnico do juiz.

Há ordenamentos em que se fala no “depoimento da testemunha técnica”.

O nosso ordenamento jurídico- processual civil não é, em princípio, propício a essa confusão até porque as esferas de intervenção estão legalmente definidas apesar de no que respeita à regulação, nomeadamente do procedimento através do qual intervém o Assistente Técnico, a lei não ser clara.

(…)

A sua não utilização deve-se ao facto de a assistência técnica, em regra, não configurar meio de prova (…)

(…)

É elementar esclarecer que o Assistente Técnico, que em várias disposições do CPC é mencionado, desde logo para estar presente na audiência final, não se confunde com o perito designado para a prova pericial.

Por outro lado urge esclarecer que a função elementar do Assistente Técnico, tanto aquele que é requisitado pelo advogado e partes como aquele cuja intervenção é solicitada pelo julgador é a de moldar a convicção do julgador.

(…)

Quando a intervenção do Assistente Técnico seja solicitada oficiosamente tem como objetivo principal clarear eventuais incertezas que ainda persistam no íntimo do julgador. (…)

Acontece que “trata-se dum auxiliar do juiz nos atos de produção de prova e de discussão da matéria de facto em audiência, cujos conhecimentos especializados são postos ao serviço da indagação, interpretação e avaliação de meios de prova com que, de outro modo, o juiz dificilmente lidaria. Faculta-o também o artigo 614º, especificamente para a prova por inspeção judicial” (76 Cf. FREITAS, José Lebre de, com a colaboração de MACHADO, António Montalvão E PINTO, Rui, Código De Processo Civil: Anotado, artigo 649º, anotação 2)” (sublinhados e sombreados nossos);

- A pág. 28, “Além do parecer técnico (extrajudicial) não configurar meio de prova destina-se apenas e tão só a clarear o espírito do julgador, não devendo ser em princípio considerado documento.

(…)

Ainda há quem a menospreze por não ser expediente probatório, falando do Assistente Técnico, como mero auxiliar de justiça e criticando a sua existência por acarretar (ainda mais custos para a justiça)” (sublinhados e sombreados nossos);

- A pág. 30, “O Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (81 Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 11 de Fevereiro de 2010: Processo n.º 550/08.TTAVR.C1, Relator: Azevedo Mendes disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/) é esclarecedor no que respeita às atribuições do perito no Processo Civil Português e ao papel do Assistente Técnico.

O perito não se confunde com o Assistente Técnico, “enquanto na prova pericial, o perito funciona como agente de prova, sendo ele que capta e aprecia os factos, o técnico que elabora o parecer, no âmbito do estipulado pelo artigo 649º (82 Corresponde atualmente ao artigo 601º do CPC) do CPC não é agente de prova, mas mero auxiliar do verdadeiro agente, que é o juiz, a quem pertence a observação e apreciação dos factos, ao passo que a esse técnico cabe prestar os esclarecimentos (pareceres técnicos) ao juiz, como acontece com as partes” (Vide neste mesmo sentido REIS, José Alberto dos, Comentário ao Código do Processo Civil, Coimbra: Coimbra Editora, 1981, Vol. IV, cit. pp. 319 e 507)” (sublinhados e sombreados nossos);

- A págs. 31 a 33, “De acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto “os técnicos têm assim a função de contribuir para a compreensão do exato alcance a conferir à valoração da prova, de concorrer para que a valoração dos meios de prova seja efetuada nas melhores condições – de compreensão – possíveis. Por conseguinte, tal como o observador ou os meios de que ele se serve para observar não se confundem com o horizonte observado, o papel destes técnicos é distinto da função dos meios de prova” (84 Cf. Ac. do Tribunal Da Relação do Porto de 8 de Novembro de 2011: Processo n.º 6439/07.3TBMT.S.P1, Relator: Aristides Rodrigues de Almeida, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/).

(…)

(…) Cumpre-me contudo advertir que o meio de prova é a perícia, levada a cabo pelos peritos e não a atividade levada a cabo pelo assistente técnico.

Além do referido, mesmo nos casos em que estejamos no campo da assistência técnica ao juiz, no âmbito da inspeção judicial, o meio de prova é a inspeção judicial, neste caso, excluindo, claro está a questão das “verificações não judiciais qualificadas”, que merecem um tratamento autónomo e especial, o Assistente Técnico é um assessor do julgador.

Não se trata, de modo algum, de atribuir à assistência técnica o valor de meio de prova. (…)

(…)

Quando intervém por impulso do julgador, aí mais do que simplesmente enquadrar os conhecimentos do julgador acerca de determinada matéria, pretende-se que ele seja um verdadeiro assessor do juiz. Não se basta com a simples concretização dos esclarecimentos, exige-se que seja um verdadeiro assessor do julgador, chamando-lhe atenção para certos aspetos que estejam encobertos e cuja observação pelo homem médio se afigure quase impossível, pela falta de conhecimentos aprofundados em certas áreas do saber.

ALBERTO DOS REIS questionando-se acerca do “papel ou perfil processual deste técnico (…)” (87 Cf. REIS, José Alberto dos, Comentário ao Código do Processo Civil, cit. pp. 318 e 319) entende ser “mero auxiliar do juiz; ajuda-o a observar e interpretar os factos. Exerce função semelhante à que, junto dos advogados das partes, exerce o técnico a que se refere o artigo 43º. (…) A função do técnico autorizado pelo artigo 618º é diversa da função dos peritos nomeados nos termos dos artigos 586º e segs.. O perito, (…) funciona como agente de prova, é ele que capta e aprecia os factos; pelo contrário o técnico de que fala o artigo 618º não é agente de prova, é mero auxiliar do verdadeiro agente, que é o juiz. Quem observa e aprecia os factos é o magistrado; o técnico, quando intervenha, apenas presta esclarecimentos ao juiz, como lhos prestam as partes” (88 Cf. REIS, José Albertos dos, Comentário ao Código do Processo Civil, cit. pp. 318 e 319).

Reconhece-se abertamente que a Assistência Técnica não é um meio de prova, mas antes um meio que complementa e supre as lacunas de conhecimento do julgador, em certas áreas do saber, no momento da averiguação e compreensão do verdadeiro meio de prova, permitindo-lhe assimilar em profundidade os factos” (sublinhados e sombreados nossos);

- A págs. 36 e 37, “No Processo Civil Português existe a oportunidade de intervir no processo judicial técnico ou pessoa qualificada em certas áreas do saber, para transmitir a quem solicita a sua intervenção, uma opinião fundamentada sobre determinado assunto, acerca do qual tem conhecimentos aprofundados.

Essa opinião não se traduz de todo num juízo pericial mas antes num mero conselho e tem como função auxiliar o advogado e as partes ou o juiz nas questões técnicas suscitadas pela matéria de facto.

A matéria de facto em si, na sua essência, pode trazer no bojo um conjunto de dificuldades de compreensão, de natureza técnica e no momento da produção de prova tanto o advogado e as partes como o julgador podem ser confrontados com dúvidas, ou até incompreensões, por estarem em causa matérias com um incontornável alcance técnico.

Como se vê a Assistência Técnica não pretende, aliás nunca pretendeu, ser uma opção à prova pericial, além de um complemento desempenhando um papel autónomo, senhora de uma relevância própria, crucial para a descoberta da verdade no processo civil.

Não pretende pois ser um meio de prova, mas um meio que integra a factualidade alegada pelas partes e os meios de prova, possibilitando uma melhor compreensão do processo no seu todo.” (sublinhados e sombreados nossos);

- A págs. 39 e 40, “Na esteira de MARIA JOSÉ CAPELO (102 CAPELO, Maria José, “A Enigmática Figura do Técnico no Código de Processo Civil” cit. pp. 1047), é de sublinhar que nos casos em que o juiz é assessorado por um técnico, na apreciação da prova, já não estamos no âmbito da prova pericial.

Ora como ressalva RODRIGUES BASTOS “ A «pessoa» a que se refere o nº1 não intervém como perito (…). É mero auxiliar do tribunal, que pode ou não ouvi-lo” (103 Cf. BASTOS, Jacinto Fernandes Rodrigues, Notas ao Código De Processo Civil, Lisboa, 3ª ed., Revista e Atualizada, 2001, Vol. III, anotação ao artigo 614º n.º2 do CPC).

(…)

Não obstante o parecer técnico (extrajudicial) não configurar um meio de prova mas mera opinião de alguém com conhecimentos aprofundados numa determinada área do saber, fortalece o espírito do julgador acerca da factualidade.

(…)

No fundo a intervenção do assistente técnico tem como função elucidar o tribunal. Claro está que vai moldar a convicção que o julgador forma dos factos, porém não pretende funcionar como elemento de prova, pretende sim chamar à atenção para a vertente dos factos que alguém que não é entendido em certas áreas do saber, não consegue assimilar sem o auxílio de alguém com conhecimentos aprofundados nessas áreas” (sublinhados e sombreados nossos);

- A págs. 42 a 44, “No que respeita à vertente técnica de certos factos existem pormenores que podem escapar à análise do julgador. A assistência técnica destina-se assim, a suprir as insuficiências reveladas pelo juiz - homem comum -, que revela “insipiência”, em certas áreas que sugerem conhecimentos mais aprofundados.

Trata-se pois de um meio para atingir um fim: pretende-se o bom julgamento da causa, um julgamento justo e conforme a verdade dos factos por meio da assistência técnica. Meio para instruir o julgador “com o grau de compreensão da realidade sob julgamento que lhe permita compreende-la suficientemente para a apreender de modo correto e poder julgá-la capazmente” (108 Cf. Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 08 de Novembro de 2012: Processo n.º 6439/07.3TBMTS.P1, Relator: Aristides Rodrigues de Almeida, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/.).

(…)

Ora como ressalva JOSÉ ALBERTO DOS REIS o técnico que intervém na inspeção judicial por solicitação do juiz, é um mero auxiliar deste, elucidando-o acerca de questões complexas que careçam de explicitações técnicas. “Ora este técnico acompanha o juiz na inspeção, mas não atua nas vestes de perito” (112 Cf. CAPELO, Maria José, “A Enigmática Figura do Técnico no Código de Processo Civil”, Cit. Pp. 1056).

O Técnico nomeado para intervier na audiência final prestando aí os esclarecimentos necessários ao aclaramento da factualidade alegada pelas partes, como aquele que é nomeado para auxiliar o julgador na inspeção judicial, não se confundem com o perito consubstanciando, um sujeito auxiliar do juiz, na atividade de produção de prova e na discussão” (sublinhados e sombreados nossos);

- A pág. 52, “Casos há, em que a produção de prova pericial em audiência de discussão e julgamento, não esclarece, na plenitude, o julgador acerca dos factos. Nestes casos pode o juiz obter mais esclarecimentos suscitando a intervenção do Assistente Técnico” (sublinhados nossos);

- A págs. 53 e 54, “Como reza o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra (1) “o processo compreende matéria de facto que envolve questões ou dificuldades de natureza técnica cuja solução depende de conhecimentos especiais que não estão ao alcance do tribunal colocam-se sempre dois problemas distintos: o apuramento dessa matéria de facto e a capacidade do juiz para apreender a complexidade dessa matéria de facto, sem o que nunca será possível apurá-la e julgá-la convenientemente. Ao primeiro desses problemas dá a resposta a prova pericial. Ao segundo dá a resposta (…) a assistência técnica na audiência. Enquanto aos peritos caberá realizar as inspeções e observações necessárias e responder, com aplicação dos seus conhecimentos técnicos, às questões de facto que tenham sido apontados no objeto da perícia, ao autor do parecer ou ao assistente técnico, cabe munir o juiz do grau de compreensão da realidade suficiente para ele poder avaliar corretamente os meios de prova. Não se trata de dotar o juiz do grau de conhecimentos técnicos ou científicos do técnico, o que seria de todo impossível salvo casos muito excecionais, mas de lhe fornecer o conhecimento necessário e suficiente para que ele compreenda e apreenda a complexidade dos factos em discussão” (144 Cf. Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra (2) de 8 de Novembro de 2012: Processo n.º 6439/07.3TBMTS.P1, Relator: Aristides Rodrigues De Almeida, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt/.).

Do exposto supra conclui-se que o Assistente Técnico aparece no processo como assessor do juiz desempenhando um papel fundamental no exercício da sua função decisória. Não obstante, o seu parecer se tratar apenas de uma opinião influenciará sempre, ainda que em maior ou menor medida, o julgamento da causa.

A inexistência da intervenção do Assistente Técnico pode, em muitos casos, levar a uma perceção incompleta e superficial de certos factos.

Na verdade, o Assistente Técnico aparece aqui como “longa manus” do julgador no que respeita ao fenómeno de transmissão de conhecimentos, isto é, o Assistente Técnico – pessoa com conhecimentos aprofundados em certas matérias - transmite ao julgador esses mesmos conhecimentos, guarnecendo-o com os conhecimentos técnico-científicos que necessita para a exata compreensão do alcance da factualidade alegada pelas partes.” (sublinhados e sombreados nossos);

- A pág. 57, “Toda a intervenção do Assistente Técnico no processo civil português se desenvolve no apertado círculo da possibilidade. (…)

Na maioria das vezes nem sequer chega a intervir, isto porque, sendo uma possibilidade é vista, algumas vezes, como um instituto desprovido de proveito para a lide. Na maioria das vezes é confundido com a prova pericial.

Ademais acresce ainda, o facto de não se compreender em muitos casos o porquê da assistência técnica quando há produção de prova pericial.

(…)

As reservas motivadas pelo facto de a assistência técnica não ser meio de prova (…)

Como já se viu a Assistência Técnica não pretende ser um instituto com carácter subsidiário em relação à prova pericial. Cada um destes institutos assume uma relevância, que não pode de modo algum ser preterida em relação ao outro” (sublinhados e sombreado nossos);

- A pág. 58, “Por tudo o que foi dito, é impreterível concluir que a assistência técnica mesmo não tendo o valor de meio de prova influenciará sempre a convicção que o julgador forma acerca dos factos alegados pelas partes, e por isso o julgamento da matéria de facto.

O parecer técnico tem portanto “o valor de mera fonte de exposição de argumentos tendentes a convencer o juiz da bondade das conclusões do autor do parecer. (…).” (sublinhado e sombreados nossos);

- A pág. 59, “Contudo, os meios de prova a par da Assistência Técnica, permitem que o julgador se aproxime dessa verdade. É com base na verdade que conhece que aplica o direito.

Embora o parecer técnico configure mero conselho pese ainda o facto de o julgador ter a possibilidade de o desconsiderar é certo, que vai ser influenciar o julgamento da matéria de facto.

Quando solicitado é clara a sua função no processo, ainda que, se coloquem interrogações da mais variada índole como seja, por exemplo, a questão da convivência num mesmo processo de técnicos e de peritos, e o facto de a intervenção do Assistente Técnico não ter qualquer relação com a intervenção do perito.” (sublinhados nossos);

- A pág. 63, “(…) Apesar de ser, muitas vezes, confundido com o perito, o técnico não é nem nunca será um perito.

É antes de mais, alguém com conhecimentos técnico-científicos aprofundados em certas áreas do saber e intervém no processo para esclarecer o advogado e as partes ou o julgador dos aspetos técnico-científicos subjacentes à matéria de facto.

Todavia, não se pode concluir que pelo facto de não ser um perito e por isso não configurar a sua atividade- atividade probatória- pela sua irrelevância no processo.

Ora o técnico aparece no processo civil português como mero auxiliar do julgador desempenhando um papel ocasional no processo, adstrito aos juízos de conveniência do julgador. Trata-se pois de uma intervenção provocada e acidental no processo.

Não se pense, contudo, que pelo facto de apenas ser chamado a intervir em algumas circunstâncias, que isso revela uma desconsideração do papel que desempenha no processo, nem tão pouco se pense, que o facto de ter eventualmente sido produzida prova pericial ou prova por inspeção judicial se dispensa a assistência técnica.” (sublinhados e sombreados nossos);

- A pág. 64, “Embora seja dada liberdade ao julgador para lhe dar maior ou menor relevo no processo, ou até nenhum se assim o entender, sem que para tal tenha que fundamentar, o certo é que nos casos em que é solicitada a assistência técnica, acaba sempre por influenciar na conformação da convicção do julgador acerca dos factos e contribuir, desta feita, para o bom julgamento da causa.

Trata-se sim de um meio que permite esclarecer o verdadeiro meio de prova mas não se resume a esta função de integração.

(…)

Não se pretende atribuir-lhe mais protagonismo do que aquele que potencialmente poderia ter se fosse considerado meio de prova, sujeito ao princípio da livre apreciação da prova. Como referi a Assistência Técnica ocupa um lugar singular e por isso pretende-se que ocupe um único lugar no processo civil: o seu lugar.

Admito antes de mais que a assistência técnica possa ter um papel primordial, no que respeita ao enquadramento da matéria de facto quando a ela estejam subjacentes questões, técnico-científicas que extravasem o conhecimento que o julgador e as partes têm dos factos.

Como se depreende de tudo o que foi dito, a assistência técnica não tem carácter subsidiário nem tão pouco acessório. Deve ser solicitada sempre que seja pertinente e o facto de não ser meio de prova não deve de modo algum contribuir para o seu afastamento na praxis jurídica.

É com o auxílio técnico-científico que o julgador supre as lacunas de conhecimento. Muitas vezes não basta a produção de prova para esclarecer o julgador acerca da factualidade alegada pelas partes, até porque, mesmo neste âmbito se suscitam dúvidas.” (sublinhados e sombreados nossos).

Também conforme explicita Maria José Capelo, A Enigmática Figura do Técnico no Código de Processo Civil, in Separata de Estudos em Homenagem Ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, 2013, Vol. I, pág. 1061:

«O artigo 649.º (3) permite ao juiz, em qualquer estado [da] causa, requisitar os pareceres técnicos indispensáveis ao apuramento de factos. Ao longo do Código, outros preceitos regulam a admissibilidade de pareceres, técnicos ou não, cuja apresentação seja da iniciativa das partes (cfr., por exemplo, artigos 525.º, 542.º e 700.º, n.º 1, alínea e)). Estes pareceres, excluídos de qualquer procedimento probatório tipificado, apresentam-se sob a forma documental, para valerem como meras opiniões, dadas por especialistas, sobre questões de natureza técnica não jurídica. Os pareceres como salientou José Alberto dos Reis (56 Código de Processo Civil Anotado, IV, cit., anotação ao artigo 550.º, p. 22), não são meios de prova, mas meras “peças escritas que se juntam ao processo para serem tomadas pelo tribunal na consideração que mereceram”» (sublinhados nossos).

E como se escreveu no Ac. da Relação de Lisboa de 23.4.2015, proc. n.º 163/15.0 YRLSB.L1-2:

“O técnico é ainda e apenas um assessor técnico, na inspecção judicial, que nela intervém apenas para elucidar o juiz sobre o objecto e conteúdo da observação do juiz.

O mesmo sucede com o técnico designado pelo Tribunal para assistir ao julgamento e prestar os esclarecimentos necessários (artigo 601º do nCPC). De resto, o próprio nº 7 do artigo 604º do nCPC, ao estabelecer (tal como já sucedia anteriormente), que o tribunal pode em qualquer momento, antes dos debates, durante eles ou depois de findos, ouvir o técnico designado, reconhece inexoravelmente que não é possível atribuir o valor de meio de prova à intervenção do aludido técnico designado pelo Tribunal.

Como já esclarecia JOSÉ ALBERTO DOS REIS, Código de Processo Civil Anotado, Vol. IV, 318-319 e 507, acerca do papel ou perfil processual do assessor técnico: “(…) É mero auxiliar do juiz; ajuda-o a observar e interpretar os factos (…) O perito, no arbitramento, funciona como agente de prova, é ele que capta e aprecia os factos; pelo contrário o técnico (…) não é agente de prova, é mero auxiliar do verdadeiro agente, que é o juiz. Quem observa e aprecia os factos é o magistrado; o técnico, quando intervenha, apenas presta esclarecimentos ao juiz, como lhos prestam as partes. (…)A função que ele exerce é fundamentalmente a mesma, auxiliar e esclarece o tribunal quanto ao exame e interpretação de factos que pela sua natureza técnica demandam conhecimentos especiais”.

Conclui-se, portanto, que o papel destes técnicos é distinto da função dos meios de prova.

Ao assistente técnico cabe munir o juiz do grau de compreensão da realidade suficiente para ele poder avaliar correctamente os meios de prova. Não se trata de dotar o juiz do grau de conhecimentos técnicos ou científicos do técnico, mas de lhe fornecer o conhecimento necessário e suficiente para que ele compreenda e apreenda a complexidade dos factos em discussão – v. neste sentido Ac. Ac. R.P. de 08.11.2012 (Pº 6439/07.3TBMTS.P1).

Justificando a assistência técnica no processo, designadamente, na audiência de julgamento, a existência de matéria de facto que envolve questões ou dificuldades de natureza técnica que não estão ao alcance do tribunal, é natural que este se apoie no conhecimento que lhe advém do técnico que o assessorou, podendo, por isso, o entendimento do técnico ser usado na fundamentação da decisão, desde que, evidentemente, os factos em questão resultem dos meios de prova concretamente produzidos no processo, maxime, dos depoimentos das testemunhas, dos documentos ou da perícia, e não apenas porque o técnico o afirmou.

O entendimento e parecer deste técnico é, em regra, dado verbalmente, na audiência de julgamento. Tal não significa que a intervenção do técnico não possa ser vertida a escrito, continuando a não ter a natureza nem o valor de meio de prova, destinando-se, como se disse supra, apenas e tão-somente a esclarecer e elucidar o tribunal a respeito da interpretação de determinados factos alegados pelas partes e que são objecto do litígio.” (sublinhados e sombreados nossos) – também neste sentido, Ac. da Rel. de Coimbra de 9.1.2008, proc. n.º 2087/03.5TBPBL.C1 [“1. Enquanto que, na prova pericial, o perito funciona como agente de prova, sendo ele que capta e aprecia os factos, o técnico que elabora o parecer, no âmbito do estipulado pelo artigo 649º, do CPC, não é agente de prova, mas mero auxiliar do verdadeiro agente, que é o Juiz, prestando a este esclarecimentos (pareceres técnicos), como acontece com as partes.”].

Do exposto resulta que os factos supra elencados em i) e ii) encontram-se controvertidos, pois sobre os mesmos não foi produzida qualquer prova, maxime prova pericial - a qual pode ser determinada oficiosamente (cfr. arts. 411º e 477º, ambos do CPC de 2013) -, face à inadmissibilidade do parecer técnico enquanto meio de prova.

Além disso, o facto acima elencado em iii) foi dado como provado com base no que a NOS exarou no documento “nota justificativa do preço anormalmente baixo”, mas tal documento é insuficiente para se concluir que, de acordo com o constante na proposta da NOS, esta não recorre a tecnologia filar.

Com efeito, e desde logo – e como refere os SPMS -, a sentença recorrida retira de um documento (“nota justificativa do preço anormalmente baixo”) que tem exclusivamente em vista justificar um aspecto económico-financeiro da proposta (ou seja, um documento que visa unicamente enumerar e justificar os factores que relevaram para a formação do preço da proposta, não visando também descrever, com detalhe, os aspectos técnicos da solução tecnológica apresentada pela NOS) um facto que não resulta do seu teor (onde nunca se afirma que só se irá utilizar tecnologia não filar).

Assim sendo, o facto supra elencado em iii) também tem de se considerar como controvertido, dado que sobre o mesmo não foi produzida qualquer prova, maxime prova pericial.

A verificação do segundo vício analisado assentou no seguinte facto: a solução de plataforma apresentada pela NOS não é dedicada, mas partilhada com outros clientes.

Face a este facto, dado como provado (aquando da apreciação dos vícios, ou seja, o mesmo não foi enumerado sob as alíneas A) a AA)), a sentença recorrida concluiu que a exigência constante do caderno de encargo de que a firewall seja dedicada ao serviço em causa foi violada.

Ora, tal facto foi dado como provado com base em esclarecimentos prestados pela NOS ao júri do procedimento, mas a verdade é que esse facto só pode ser retirado desses esclarecimentos por quem tenha conhecimentos especiais, os quais o julgador não possui (além de que tais esclarecimentos prestados pela NOS têm de ser conjugados com os esclarecimentos prestados pelo júri do procedimento ao pedido de esclarecimentos da V........... – cfr. artigo 60º, da contestação dos SPMS –, o que também exige conhecimentos especiais que o julgador não possui).

Nestes termos, tal facto tem de ser considerado como controvertido, dado que sobre o mesmo não foi produzida qualquer prova, maxime prova pericial.

Do exposto resulta que a factualidade dada como assente na sentença recorrida, e acima consignada – sob as alíneas A) a AA) -, é insuficiente para a análise dos dois vícios que foram julgados procedentes na sentença recorrida, existindo factos que relevam para tal análise e que se encontram controvertidos.

Com efeito, dela não constam vários factos que são relevantes para a decisão da causa e que estão alegados [e tendo em conta que, acordo com o disposto no art. 635º n.º 5, do CPC de 2013, os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela anulação do processo]:

- na petição inicial, concretamente nos seus artigos 79º, 81º, 82º, 85º, 88º, 89º, 92º, 94º, 96º, 98º, 100º, 102º, 104º, 106º, 108º, 109º, parte final, 112º, 124º, 126º, 130º, 170º, 196º, 199º, 200º, corpo, 204º e 206º;

- na contestação da NOS, concretamente nos seus artigos 90º a 100º, 124º, 125º, 127º a 131º, 133º a 136º, 219º, 220º, 224º a 232º e 256º;

- na contestação dos SPMS, concretamente nos seus artigos 21º, 22º, 34º, 41º, 42º, 46º, 48º, 49º, 58º a 63º, 94º e 95º,

- no articulado apresentado em 9.12.2014 pelos SPMS (pronúncia sobre a ampliação do pedido), concretamente nos seus artigos 10º e 11º;

- no articulado apresentado em 10.12.2014 pela NOS (pronúncia sobre a ampliação do pedido), concretamente nos seus artigos 16º e 18º.

Além disso, tais factos encontram-se controvertidos.

Ora, sendo tais factos relevantes e controvertidos, ou seja, factos necessitados de prova (cfr. art. 410º, do CPC de 2013), cumpre proceder à ampliação da matéria de facto, pois a factualidade que se encontra assente é insuficiente, sendo certo que, para além das partes terem arrolados testemunhas, sempre poderá ser ordenada oficiosamente [caso a mesma não seja requerida pelas partes, na sequência de notificação para, querendo, alterarem os requerimentos probatórios] a realização de uma perícia (a qual apenas não fará sentido quanto aos factos relativos aos articulados de pronúncia sobre a ampliação do pedido), e sem prejuízo da possibilidade de designação de técnico ou da requisição de parecer técnico, nos termos do art. 601º, do CPC de 2013 [chamando-se à atenção para o facto de, por despacho de 26.10.2015, ter sido determinada a solicitação ao Bastonário da Ordem dos Engenheiros da indicação de um engenheiro da área de telecomunicações, a fim de ser designado como técnico para prestar parecer técnico ao tribunal, mas a Secção, por engano – visto que a Ordem dos Engenheiros é realidade distinta da Ordem dos Engenheiros Técnicos -, fez tal solicitação ao Bastonário da Ordem dos Engenheiros Técnicos (vindo a ser designado um engenheiro técnico para prestar parecer técnico)], a fim de auxiliar o julgador na decisão da matéria de prova, não podendo, no entanto, tal assessoria técnica, e como acima explicado, ser utilizada como meio de prova.

Prescreve o art. 662º n.º 2, al. c), do CPC de 2013, que, se não constarem do processo todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, pode ser anulada a decisão proferida na 1ª instância, quando se considere indispensável a ampliação da matéria de facto.

Ora, conforme resulta do acima exposto, existe factualidade alegada nos articulados que é relevante para a decisão da causa e encontra-se controvertida, pelo que a sentença recorrida deverá ser anulada, a fim de que essa factualidade seja aditada à matéria de facto, como provada ou não provada, após produção de prova.

A anulação da sentença recorrida, para efeitos de ampliação da matéria de facto nos termos supra expostos, implica a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância para produção de prova [precedida de notificação às partes para, querendo, alterarem os requerimentos probatórios], quanto à factualidade ora aditada e, após, prolação de nova decisão, da qual deverá constar o julgamento dessa matéria de facto (isto é, os factos dados como provados e os dados como não provados, ou, caso os mesmos só em parte se encontrem provados, a parte dada como assente e o segmento dado como não provado).

Em face da anulação da decisão recorrida fica prejudicada a apreciação das restantes questões suscitadas pelos recorrentes, bem como o conhecimento do pedido de ampliação do âmbito do recurso formulado pela recorrida.

As custas ficam a cargo da parte vencida a final, com dispensada do pagamento do remanescente da taxa de justiça (cfr. art. 6º n.º 7, do RCP).

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul nos seguintes termos:

I- Anular a sentença recorrida, a fim de ser ampliada a matéria de facto nos termos supra expostos, e, em consequência, ordenar a baixa dos autos ao TAC de Lisboa, tendo em vista o seu prosseguimento nessa instância para produção de prova, nos termos acima descritos, quanto à factualidade aditada em consequência da referida ampliação, e, após, prolação de nova decisão, da qual deverá constar o julgamento dessa matéria de facto.

II- Custas pela parte vencida a final, dispensando-se a mesma do pagamento do remanescente da taxa de justiça.

III- Registe e notifique.

Lisboa, 16 de Março de 2017

(Catarina Gonçalves Jarmela - relatora)

(Conceição Silvestre – 1ª adjunta)

(Carlos Araújo – 2º adjunto)

(1) Por lapso refere-se Tribunal da Relação de Coimbra quando se pretendia dizer Tribunal da Relação do Porto.

(2) Por lapso refere-se Tribunal da Relação de Coimbra quando se pretendia dizer Tribunal da Relação do Porto.

(3) Que actualmente corresponde ao art. 601º, do CPC de 2013.