125/2006-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O despacho recorrido entendeu descriminalizar a conduta do arguido - ausência ilegítima ao serviço militar que o arguido se encontrava a prestar – por virtude de o mesmo prestar serviço militar obrigatório ou SEN- serviço efectivo normal, por virtude de a Lei nº 174/99, de 21/9 ter deixado de o prever.

II- No entanto as deserções cometidas no âmbito da vigência do SEM continuam a ser punidas até porque continua previsto no artº 4º, nº 1, al. b) do CJM a penalização das deserções de militares não pertencentes aos quadros permanentes mas que estejam em efectividade de serviço.

Acordam, em conferência, na 9.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I.

O Digno Magistrado do M.º P.º junto da 2ª Vara Criminal de Lisboa, 1ª Secção, não se conformando com o despacho proferida pelo M.mo Juiz de 19.01.2005, no P.º 319/04.1 TCLSB, que declarou extinto o procedimento criminal instaurado ao arguido (M) por crime de deserção do art.º 72º do actual CJM por entender que tais factos se encontram descriminalizados, dele veio interpor recurso formulando as seguintes conclusões:

“1. A extinção do serviço militar obrigatório - SEN - não determinou que as deserções cometidas durante o período da sua vigência tenham sido descriminalizadas.

2. Porque tal lei, atendendo ao seu período de vigência e objectivo prosseguido era uma lei de carácter temporal e o n° 3, do art° 2°, do C.P. determina que o facto cometido durante tal período continua a ser punível.

3. Por outro lado, e mesmo que assim se não entenda, o actual C.J.M. continua a perseguir os militares não pertencentes aos quadros permanentes que estejam em efectividade de serviço, conforme dispõe o art° 4°, n°1, al. b), do referido Código.

4. Efectividade, que corresponde à definição que nos é dada pelo art° 3°, n°s 1 e 2, al. d), da Lei n° 174/99, de 21 de Setembro - Lei do Serviço Militar.

5. Que menciona nestas condições os cidadãos convocados ou mobilizados para o serviço militar, sendo certo que, em determinadas circunstâncias pode ser determinada a sua obrigatoriedade, conforme dispõe o art° 18° e seguintes, m.d.l.

6. Continuando assim a punir os cidadãos que, à semelhança do que acontecia na vigência do SEN, cometem o crime de deserção.

7. Acha-se, pois, violado o disposto no art°2°, n°3, C.P., bem como o art° 4°, n°1, al b), C.J.M. e art°76°, C.J.M.

8. Devendo o despacho em crise ser revogado e substituído por outro que determine o prosseguimento do processo.”

O arguido, notificada nos termos e para os efeitos do art.º 411º n.º 5 CPP, não apresentou qualquer resposta às motivações de recurso.

O M.mo Juiz manteve o seu despacho.

Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador Geral Adjunto apôs o seu visto.

Foram colhidos os vistos.

II.

O despacho recorrido tem o seguinte teor:

“A Lei n° 174/99, de 21.9 - Lei do Serviço Militar -, artigos 59a e 61°, e respectiva regulamentação, contida no Decreto-Lei n° 289/00, de 14.11, definiu a extinção do serviço efectivo normal - SEN (dito serviço militar obrigatório) .

Não obstante, por despacho do Sr. Chefe do Estado Maior do Exército, tal medida ter sido levada á prática, naquele ramo das F.A., no Verão de 2004, em rigor tal extinção apenas vigora a partir de 14 de Novembro de 2004.

Por outro lado, o conceito de militar, para efeitos do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei n° 100/2003, de 15.11, é o consubstanciado no seu artigo 4°, n°s 1, alíneas a), b), e c) - onde não estão inclusos todos aqueles que, por obrigação, e ao abrigo da lei do serviço militar, antes vigente, tinham que cumprir o SEN.

A caracterização típica do conceito de "crimes essencialmente militares" resulta, "maxime", da natureza dos bens jurídicos violados - com ofensa dos interesses especificamente enunciados no artigo 1°, n°s 1 e 2, do Código de Justiça Militar, de relevância geral para o Estado de Direito.

Tendo sido eliminado o facto de aqueles sujeitos (SEN) integrarem o conceito de militar, houve modificação, por aí, da previsão (hoje, artigo 72°, do C.J.M.) - e por tal fazer parte do tipo, enquanto elemento normativo da descrição dos seus conceitos.

Extinto que foi o SEN - serviço militar obrigatório -, restringido ficou o tipo legal da "deserção", nos termos expostos, "com alienação da sua eficácia, que deve aproveitar ao arguido" (cf. Prof. Eduardo Correia, "Direito Criminal, 1, 155), nos termos do artigo 2°, n° 2, 1ª parte, do Código Penal, "ex vi" artigo 2°, n° 1, do Código de Justiça Militar - e sob pena de violação do disposto pelo n° 4, "in fine", do artigo 29°, da Constituição, preceito a ser integrado e interpretado de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, "ex vi" Constituição da República Portuguesa, artigo 16°, n° 2.

Nestes termos, não sendo, hoje, os factos dos autos puníveis, e independentemente do mais documentado, declara-se a extinção do procedimento criminal "sub judice", com o consequente, e oportuno, arquivamento do processo.”

Em questão nos autos encontram-se os seguintes factos imputados ao arguido: O arguido foi incorporado em 25 de Fevereiro de 1997 e tendo menos de 3 meses de Serviço Efectivo Normal foi-lhe concedida uma licença de fim de semana, com a obrigação de se apresentar na sua Unidade no dia 01 de Abril de 1997, o que não fez como devia e podia, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.

Manteve-se o arguido ausente voluntária, livre e conscientemente até ao dia 15 de Maio de 1997, data em que se apresentou voluntariamente na Policia de Segurança Pública de Lisboa.

Se bem percebemos o entendimento seguido no despacho recorrido, a razão da discriminalização daqueles factos resulta de o serviço militar que o arguido se encontrava a prestar quando se verificou a ausência ilegítima ao serviço era feito ao abrigo do, então, chamado serviço militar obrigatório (SEN) pelo que, tendo acabado, por força da Lei 174/99 de 1/09, tal serviço militar obrigatório, o arguido não pode ser considerado como tendo a qualidade de militar exigida para a qualificação de crime como essencialmente militar.

Vejamos:

À data dos factos, o crime imputado era previsto no art.º 142º CJM (decreto lei 141/77 de 9/4) que estipulava:

“1. Em tempo de paz, comete o crime de deserção o militar que:

a) Se ausente sem licença do seu quartel, base, navio, local ou posto de serviço ou deixe de se apresentar no seu destino no prazo indicado para esse fim, conservando se na situação cie ausência ilegítima por mais de oito dias consecutivos;

b) Encontrando-se na situação de licença de qualquer natureza, na de disponibilidade, na de licenciado ou na de reserva, se não apresente onde lhe for determinado dentro do prazo de dez dias a contar da data fixada no passaporte de licença, no aviso convocatório, no edital de chamada ou em qualquer outra forma de intimação;

c) Fugir à escolta que o acompanhe ou do local em que esteja preso ou a cumprir qualquer pena, uma vez que se não apresente ou não seja capturado no prazo de oito dias a contar da fuga.

2. Os prazos marcados nas alíneas a) e b) do número anterior para a deserção elevam-se ao dobro para os militares que no primeiro dia de ausência ilegítima ainda não tiveram completado três meses na efectividade de serviço depois da sua incorporação.”

A punição de tal crime, quando cometido por sargento ou praça (classe a que pertencia o arguido) encontrava-se prevista no art.º 149º do mesmo Código.

No actual Código de Justiça Militar, o crime de deserção encontra-se previsto no art.º 72º, que estipula:

“1- Comete o crime de deserção o militar que:

a) Se ausentar, sem licença ou autorização, do seu posto ou local de serviço e se mantenha na situação de ausência ilegítima por 10 dias consecutivos;

b) Encontrando-se na situação de licença ou dispensa de qualquer natureza ou ausente por outra causa legítima, não se apresentar onde lhe for determinado dentro do prazo de 10 dias a contar da data fixada no passaporte ou guia de licença ou dispensa, ou em qualquer outra forma de intimação;

c) Sem motivo legítimo, deixe de se apresentar no seu destino no prazo de 10 dias a contar da data indicada para esse fim;

d) Fugindo à escolta que o acompanhe ou se evadir do local em que estiver preso ou detido, não se apresentar no prazo de 10 dias a contar da data da fuga;

e) Estando na situação de reserva ou de reforma e tendo sido convocado ou mobilizado para a prestação do serviço militar efectivo, não se apresentar onde lhe for determinado dentro do prazo de 10 dias a contar da data fixada no aviso convocatório, no edital de chamada ou em qualquer outra forma de intimação.

2- Em tempo de guerra, os prazos referidos no número anterior são reduzidos a metade.”

e as penas relativas a tal crime encontram-se descritas no art.º 74º do mesmo Código, sendo as mesmas diferenciadas em função da patente do militar/arguido e se o crime tiver sido cometido em tempo de guerra ou de paz.

De qualquer modo, sempre é pressuposto do preenchimento do apontado crime e da punição no caso concreto que o crime seja cometido por militar.

O actual Código de Justiça Militar estabelece no seu art.º 4º o conceito de militar, considerando como tal :

“1-

a) Os oficiais, sargentos e praças dos quadros permanentes das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana em qualquer situação;

b) Os oficiais, sargentos e praças não pertencentes aos quadros permanentes na efectividade de serviço;

c) Os alunos das escolas de formação de oficiais e sargentos.

2- Os aspirantes a oficial consideram-se como oficiais, para efeitos penais.”

O essencial do conceito de militar para efeitos penais diz que, os oficiais, sargentos e praças que pertencem ao quadro permanente, são sempre militares, independentemente da situação em que se encontram (no activo, na reserva ou na reforma – como resulta do disposto no art.º 140º e seguintes do Estatuto dos Militares das Forças Armadas aprovado pelo Decreto Lei 236/99 de 25/6), ao passo que os oficiais, sargentos ou praças que não pertencem ao quadro permanente, só têm aquela qualidade para efeitos penais quando estiverem na efectividade de serviço.

Por sua vez, a Lei do Serviço Militar – Lei 174/99 de 21/09 – diz-nos que o serviço efectivo é a situação dos cidadãos enquanto permanecerem ao serviço das Forças Armadas - n.º 1 art.º 3º-, sendo que tal serviço efectivo abrange: o serviço efectivo nos quadros permanentes, o serviço efectivo em regime de contrato, o serviço efectivo em regime de voluntariado e o serviço efectivo decorrente de convocação ou mobilização – n.º 2 do art.º 3º dessa Lei, em consonância, de resto, com o disposto no art.º 3º do decreto lei 236/99 de 25/6 (Estatuto dos Militares das Forças Armadas) .

Com interesse para o caso importa somente reter que o serviço efectivo decorrente de convocação ou mobilização compreende o serviço militar prestado na sequência do recrutamento excepcional, nos termos previstos nos art.ºs 34º e seguintes desse diploma legal (Lei 174/99).

Conclui-se do que se acaba de dizer que, ao contrário do entendimento seguido no despacho recorrido, o serviço militar obrigatório não desapareceu enquanto modo de prestação de serviço militar que origina a aquisição da qualidade de militar para efeitos penais, desde que e enquanto esse serviço esteja a ser prestado em efectividade. A única diferença, para além da terminologia utilizada – antes, serviço efectivo normal (SEN) por contraposição a, agora, serviço efectivo por convocação -, é que, anteriormente (e esse era o regime que existia à data dos factos), a mobilização ou convocação era o meio normalmente utilizado para se ingressar, ou fazer ingressar cidadãos, nas fileiras das Forças Armadas, ao passo que actualmente, tal meio só excepcionalmente será utilizado, tal como a mencionada Lei refere, o que se compreende face à menor necessidade de efectivos.

Assim sendo e considerando que o arguido se encontrava em efectividade de serviço – havia sido incorporado em 25 de Fevereiro de 1997 e tinha menos de 3 me­ses de Serviço Efectivo Normal - quando cometeu os factos imputados no libelo de fls. 71, e a lei actual não terminou com a prestação de serviço militar obrigatório, embora o apelide de serviço efectivo por convocação, não se operou qualquer discriminalização como se defende no despacho recorrido.

IV.

Pelo exposto, acorda-se, em conferência, em conceder provimento ao recurso, embora por argumentos não totalmente coincidentes com os invocados pelo recorrente, e, em consequência, revogar o despacho recorrido que deverá ser substituído por outro que prossiga os autos.

Sem tributação.

Feito e revisto pelo 1º signatário.

Lisboa, 2 de Fevereiro de 2006.

João Carrola

Carlos Benido

Ana de Brito