0237/21.9BEFUN - Supremo Tribunal Administrativo

Não merece censura a decisão administrativa de exclusão de uma candidatura, em concurso limitado por prévia qualificação, nos termos do disposto no artigo 184º nº 2 d) do Código dos Contratos Públicos, por não resultar comprovado o preenchimento dos requisitos de qualificação exigidos, ao abrigo do artigo 164º nº 4 do CCP, no Programa do Concurso, relativos à capacidade financeira, se dos documentos solicitados e entregues pela Candidata para esse fim, se extrai, na análise e avaliação a que se refere o artigo 178º nºs 1 e 2 do CCP, que a sua contabilidade, referente aos exercícios anuais em causa, não se encontra certificada, contrariamente ao que lhe era legalmente imposto pelo nº 2 do artigo 262º do Código das Sociedades Comerciais.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “C………. (C………..), Lda.”, “D……… (D……….), Lda.”, “E………., Unipessoal, Lda.”, “F………, SA”, e “G………….., SGPS, SA” e, ainda, “A…………, Lda.” (Contrainteressadas) vieram interpor recursos de revista do Acórdão proferido em 2/6/2022, nos presentes autos, pelo Tribunal Central Administrativo Sul (cfr. fls. 384 e segs. SITAF), que confirmou a sentença proferida, em 29/1/2022, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal (cfr. fls. 188 e segs. SITAF), que havia julgado procedente a presente ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual interposta por “B…………, Lda.” contra a “Região Autónoma da Madeira (RAM)” [Governo Regional – Secretaria Regional de Economia] e as demais Contrainteressadas “……….., Viagens e Turismo, Lda.”, “…………, SA”, “……….., SL”, “…………, Lda.”, “…………., SLU”, “Grupo ………., SA”, “…………., SA”, “…………., Sociedade de Empreitadas, SA”, “…………., Sociedade Unipessoal, Lda.” e “………., Sociedade de Construções, SA”.

2. As Recorrentes “C………”, “D………”, “E………”, “F………”, e “G……….” concluem do seguinte modo as suas alegações no recurso de revista que interpuseram (cfr. fls. 696 e segs. SITAF):

«1. O recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo funciona como uma "válvula de segurança do sistema" na medida em que o mesmo só é admissível se estivermos perante uma questão que se revista de relevância jurídica ou social, ou se o recurso em causa for necessário para uma melhor aplicação do direito.

2. Nos presentes autos, estamos perante uma situação que se reveste de especial relevância jurídica e social e ainda perante uma situação que beneficia de uma pronúncia deste Supremo Tribunal Administrativo para uma melhor aplicação do direito.

3. O presente recurso vem interposto da decisão proferida pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 02.06.2022, que decidiu manter a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, e consequentemente anulou o ato administrativo agora em crise bem como todos os atos subsequentes a esse.

4. Em causa está a decisão consubstanciada no ato administrativo do Secretário Regional da Economia do Governo Regional da Madeira de 19 de agosto de 2021, que determinou a exclusão da candidatura apresentada pela B……….., Lda por não cumprir com os pressupostos do artigo 16.º do Programa de Concurso.

5. Por forma a cumprir as exigências legais do Regime jurídico do transporte público de passageiros a entidade adjudicante - Governo Regional da Madeira - adotou o concurso limitado com prévia qualificação.

6. Só através do concurso limitado com prévia qualificação é possível avaliar as características dos operadores económicos antes da apresentação das propostas, de forma que na segunda fase só pudessem estar candidatos técnica e financeiramente aptos a prestar tal serviço.

7. Com a decisão do Tribunal a quo, ao contrário do que deveria suceder, são qualificados candidatos que não lograram demonstrar que têm a capacidade financeira e técnica para executar as prestações contratuais.

8. Os requisitos financeiros foram estabelecidos no artigo 16.º do PC, e determinou-se no número 2 do mesmo artigo que os candidatos, para demonstrar a sua capacidade financeira "deve instruir a sua Candidatura com as declarações de IES referentes aos exercícios de 2015 a 2019, ou documentos equivalentes, ou, em alternativa, os relatórios e contas ou documento legal equivalente relativos ao mesmo período, devidamente certificados por uma entidade independente, nomeadamente um Revisor Oficial de Contas ou auditores externos".

9. Os Tribunais a quo entenderam que as declarações de informação empresarial simplificada ("IES") apresentadas pela candidata B………. não necessitavam de estar certificadas por uma entidade independente, já que tal entendimento se encontrava vertido no artigo 16.º, n.º 2 do Programa de Concurso

10. Os Tribunais a quo entenderam, ainda que em clara violação da lei e dos princípios da concorrência e da transparência, que satisfaz o critério neste concurso limitado por prévia qualificação, a mera exibição de uma declaração de informação empresarial simplificada (IES) sem que a mesma cumpra com os requisitos legais para que possa ser certificante.

11. Aceitaram, por outras palavras, que num concurso limitado por prévia qualificação um candidato fosse qualificado sem demonstrar a sua capacidade financeira - desvirtuando por completo o regime do concurso e o seu objetivo último.

12. Tal decisão também não encontra espelho na nossa jurisprudência, já que o concurso limitado por prévia qualificação é um procedimento a que só pode ter acesso quem preenche os requisitos mínimos de capacidade técnica e financeira estabelecidos, os quais têm de ser "adequados à natureza das prestações objeto do contrato a celebrar", conforme Acórdão da 1ª secção de 8 de setembro de 2016 proferido no processo n.º 571/16.

13. O concurso limitado por prévia qualificação, tal como desenhado pelo legislador, destina-se a conferir ou garantir um maior grau de exigência em salvaguarda do interesse público subjacente ao contrato, significando isto que a mera apreciação das condições contratuais propostas pelos concorrentes não é suficiente.

14. A adoção de concursos limitados por prévia qualificação tornou-se mais frequente no domínio da contratação pública, já que as entidades adjudicantes necessitam, em consequência do cada vez mais exigente interesse público, de segurança na prestação de serviços de carácter duradouro ou continuado no tempo, pedindo antecipadamente um comprovativo substancial da capacidade técnica e financeira dos concorrentes.

15. Nos presentes autos, com as decisões dos Tribunais a quo, o requisito da capacidade financeira não está preenchido, já que um candidato que não logrou demonstrar ser capaz de executar o contrato foi qualificado, poderá efetivamente colocar em causa a execução do contrato por não dispor dos meios financeiros exigidos.

16. Por estar em causa o interesse público e execução de um contrato complexo, nomeadamente serviço público de transporte de passageiros, por estar em causa o não preenchimento do requisito da capacidade financeira, no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação, por estar em causa a violação do princípio da concorrência - enquanto base de toda a construção e dogmática da contratação pública europeia - tem de ser admitido o presente recurso de revista!

17. O presente recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo deve ser admitido já que, caso contrário, estar-se-á a abrir um precedente de que os candidatos não necessitam de demonstrar a sua capacidade financeira através da conformidade das suas contas, quando se trate de um concurso limitado por prévia qualificação, bastando a mera apresentação de declarações de onde constem elementos financeiros que, no limite, podem ir a zeros

18. Está em causa não só a violação de uma norma de uma peça de um procedimento, como seja no caso sub judice do programa de concurso, como também e mais importante, definir quando é que se consideram preenchidos os requisitos da capacidade financeira de um procedimento limitado por prévia qualificação, e consequentemente a violação da concorrência e transparência perante os restantes candidatos.

19. Ou seja, não está em causa a certificação legal das contas, enquanto ato per si, mas antes o que essa certificação, por entidade independente quando obrigada a tal, representa no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação que se discute nos presentes autos.

20. Nos presentes autos está em causa matéria que reveste grande importância no âmbito da contratação pública, mais concretamente para os princípios da concorrência e da transparência, já que com a sua intervenção se decidirá se a apresentação de uma declaração de IES ilegal é por si só suficiente para demonstrar a capacidade financeira de um candidato, tendo sempre presente que todos os outros candidatos cumpriram com as formalidades que lhes eram exigidas, e que portanto não participaram em condições de igualdade!

21. Está também em causa saber se o Júri do concurso, perante uma norma que define que documentos são necessários para confirmar a capacidade financeira de um concorrente, pode/deve confirmar a legalidade desses documentos de tal forma que os considere insuficientes para atestar essa capacidade, já que a decisão do Tribunal a quo vai no sentido inverso.

22. O candidato B………. apresentou as suas contas sem ter nomeado um ROC e sem estarem devidamente certificadas por um, o que viola crassamente as obrigações legais que sobre si impende, nomeadamente o artigo 262.º do CSC, uma vez que “B……….., Lda." ultrapassou, em cada um dos anos de 2015 a 2019, os três limites referidos naquele artigo do CSC e não disponha de Conselho Fiscal.

23. As IES entregues pela B………… Lda. não foram certificadas por ROC, quando obrigatoriamente o deviam ser face aos seus resultados nos últimos anos, sendo certo que constam destas mesmas declarações que não houve qualquer nomeação de ROC. Essa necessidade de intervenção de um ROC revisão está até confirmada pelo Técnico Oficial de Contas da própria empresa quando apresentou esses documentos no concurso.

24. Umas contas que não estão certificadas, e por consequência não foram auditadas por um ROC, quando tal obrigação é decorrente da lei, não são prova suficiente da saúde, credibilidade e sustentabilidade dessas empresas.

25. A capacidade financeira de um candidato não pode ser aferida se as declarações de IES não estão certificadas por um ROC, quando tal é obrigatório por lei.

26. Entender-se, como o fez o Tribunal a quo, que a mera apresentação destas declarações cumpria o disposto no artigo 16, n.º 2 do PC, independentemente de estarem ou não certificadas viola crassamente o disposto no artigo 262º n.º 2 do CSC, no artigo 16.º, n.º 2 do PC, os princípios da concorrência, da transparência, e ainda o disposto nos artigos 164.º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos, fazendo completa tábua rasa da fase de qualificação dos candidatos.

27. As contas apresentadas pelo candidato B……….. são ilegais, já que as mesmas deveriam ter sido certificadas por um ROC, que por sua vez não foi nomeado, por força do artigo 262.º do CSC.

28. Esse mesmo entendimento é confirmado pelo email da Ordem de contabilistas certificados onde se refere que "as deliberações tomadas por uma Assembleia Geral que se pronuncie sobre documentos de prestação de contas sem a Certificação Legal de Contas, poderão ser anuláveis, conforme previsto no artigo 58º nº 1, al. a) do CSC. Igualmente, a não emissão de Certificação Legal de Contas, quando tal era obrigatório, impossibilita que o dossier fiscal fique completo", documento que se juntou nas alegações.

29. As contas apresentadas pela B………. não preenchem os requisitos da capacidade financeira já que a falta de certificação implica a) menor grau de credibilidade das contas apresentadas; b) inexistência de garantia de erros e fraudes; não garantia da sustentabilidade das contas; não garantia da saúde das contas da empresa.

30. Admitir a B……….., tal como decidiu o Tribunal a quo implica qualificar um candidato não logrou demonstrar ter a capacidade financeira para executar o contrato a que se propõe, sendo certo que todos os outros candidatos qualificados demonstraram tal requisito - em clara violação do princípio da concorrência.

31. Como a B……….. Lda. apresentou IES sem cumprir com os requisitos legais impostos, mormente sem estarem certificadas e sem ter nomeado ROC, não é possível saber se aquelas contas efetivamente atestam a sua capacidade financeira. É aqui que reside a importância da certificação legal de contas - conferir aos terceiros uma garantia de que a informação nela contida espelha efetivamente a realidade da empresa.

32. Outro qualquer raciocínio esvazia por completo a fase da prévia qualificação, e transforma uma fase essencial e característica do procedimento limitado por prévia qualificação em não essencial - e inexistente mesmo - transformando, consequentemente, um concurso limitado por prévia qualificação num mero concurso público, porquanto seriam qualificados todos os candidatos que apresentassem as suas contas, ainda que de forma ilegal.

33. Admitir o iter cognoscitivo do Tribunal a quo seria admitir que a fase de qualificação foi totalmente inútil.

34. Não se encontra preenchido o requisito da capacidade financeira nos presentes autos, com a apresentação de IES sem certificação legal e sem a devida nomeação de ROC - e, portanto, em clara violação do artigo 262.º, n.º 2 do CSC, do artigo 16.º, n.º 2 do PC, e do artigo 164.º, n.º 4 do Código dos Contratos Públicos.

35. Para além do que se disse, também o princípio da concorrência sai gravemente prejudicado nos presentes autos, já que a criação de um mercado único europeu, tal como pretende a União Europeia, passa pela existência de um mercado concorrencial, transparente e competitivo.

36. O princípio da concorrência atua desde logo na qualificação dos concorrentes em concursos limitados. Os requisitos de qualificação - máxime, a sua capacidade técnica e financeira - têm de ser objetivos e em condições de igualdade para todos.

37. Admitir que a qualificação de um candidato que apresenta IES certificados por ROC, ou que cumpre todas as obrigações legais que sobre si impendem, é igual à qualificação prévia de um outro candidato que não apresenta IES completas porque não certificados como obriga a lei, atentos seus últimos resultados económicos, é desvirtuar essa igualdade de princípio que a concorrência tem de assegurar.

38. A admissão do candidato B………… falseia a concorrência, já que admitir um candidato cujas contas não são fiáveis e que por isso não demonstra ter capacidade financeira, introduz perturbações que conduzem a um anormal funcionamento de mercado.

39. Esse anormal funcionamento passa, precisamente, por qualificar um candidato que não logrou demonstrar ter capacidade financeira quando todos os outros candidatos conseguiram demonstrar a sua capacidade financeira através da apresentação das contas em cumprimento dos requisitos legais que lhes eram impostos.

40. A verificação dos requisitos de capacidade técnica e financeira, no âmbito de um concurso limitado por prévia qualificação, impõe-se da mesma forma para todos os candidatos por força do princípio da concorrência.

41. Perante todo o exposto, deve este Supremo Tribunal Administrativo revogar o Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo Central Sul, substituindo-o por outro que julgue válido o ato do Secretário Regional da Economia de 19 de agosto de 2021, que determinou a exclusão da candidatura apresentada pela B………., Lda.

Nestes termos e nos demais de Direito que V Ex.cias, Egrégios Juízes Conselheiros, doutamente suprirão, deve ser revogado o Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo Central Sul, substituindo-o por outro que julgue válido o ato do Secretário Regional da Economia de 19 de agosto de 2021, que determinou a exclusão da candidatura apresentada pela B………, fazendo-se costumada justiça!»

3. Por seu lado, a Recorrente “A……..” concluiu do seguinte modo as suas alegações no recurso de revista que também interpôs do Acórdão proferido pelo TCAS (cfr. fls. 1019 e segs. SITAF):

«A. Encontram-se preenchidos todos os requisitos necessários de que depende a admissão deste recurso de revista, nos termos do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA.

B. A matéria aqui em causa é de fundamental importância, pela sua relevância jurídica e social e várias das questões de direito substantivo que o Acórdão sob revista suscita são, igualmente, de importância jurídica fundamental, sendo a intervenção do STA claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

C. Estamos perante matéria de enorme relevância jurídica, estando em causa saber se, exigida uma certa capacidade financeira como requisito (em fase de qualificação) para a apresentação de uma proposta em concurso limitado por prévia qualificação e admitida - como comumente vem sendo - a apresentação das declarações IES, estes documentos podem ser aceites como válidos apesar de resultar dos mesmos - e sem necessidade de análise ulterior - que as contas em que se baseiam não foram, ao contrário do que se exige, prévia e legalmente certificadas.

D. Esta questão jurídica reveste-se de uma enorme capacidade de expansão da controvérsia, na vertente da possibilidade (ou probabilidade) de o mesmo problema se vir a colocar num número indeterminado de situações jurídicas:

(i) a manter-se a decisão recorrida, o seu impacto sobre os muitos (e muito relevantes) procedimentos concursais limitados por prévia qualificação em que é admitida a apresentação das declarações IES ficarão em causa, com as Entidades Adjudicantes a puderem - e deverem - duvidar da idoneidade de tais documentos - porque passaria a ser possível apresentar tais documentos sem a prévia certificação legal das contas - para os efeitos para os quais vêm sendo solicitadas e;

(ii) por outra banda, poderão os potenciais candidatos basear-se no Acórdão recorrido e, apresentando declarações IES baseadas em contas não certificadas, lograrão demonstrar o preenchimento de requisitos financeiros que, na verdade - a ser cumprida a exigência legal de prévia certificação de contas -, não cumprem,

Assim fazendo perigar a execução dos contratos (especialmente exigentes, do ponto de vista da mobilização da capacidade financeira dos concorrentes) que vierem a ser adjudicados e colocando em causa o mecanismo legal destinado a aferir se os (futuros) concorrentes detêm a aptidão estimada dos candidatos para mobilizar os meios financeiros previsivelmente necessários para o integral cumprimento das obrigações contratuais - o concurso público limitado por prévia qualificação.

E. Ou seja, é evidente que a intervenção deste Supremo Tribunal não está aqui a ser suscitada por questões meramente "internas", "próprias" e exclusivas dos interesses em disputa nos autos em que foi tirado o acórdão recorrido, antes se justifica pela complexidade do tema decidendum.

F. A presente questão jurídica reveste-se, ainda, de fundamental relevância social, pela provável existência de casos judiciais semelhantes ao sub iudice e a necessidade de uma jurisprudência clarificadora quanto ao modo como deve ser interpretada a suficiência e idoneidade das declarações IES revela, imediatamente, a importância social da questão sub iudice, na vertente da projeção de efeitos para além da esfera jurídica da Recorrente, da Recorrida ou dos Contrainteressados.

G. Existe, adicionalmente, uma clara necessidade de intervenção do STA para uma melhor aplicação do Direito, sendo absolutamente premente utilizar esta "válvula de segurança do sistema" para afastar julgamentos claramente iníquos, como o do caso em apreço que assume gravidade excecional e se manifesta como um erro grosseiro, manifesto, ostensivo e gritante que exige, imperiosamente, a intervenção do STA.

Do ERRO DE JULGAMENTO

H. A decisão recorrida considerou, erradamente, que as declarações IES não têm que se suportar em contas certificadas por entidade independente mas, mesmo (apenas) literalmente analisada a norma regulamentar em causa, verifica-se que se trata de sentido interpretativo incorreto, uma vez a exigência de "[certificação] por uma entidade independente, nomeadamente um Revisor Oficial de Contas ou auditores externos" é comum quer à apresentação de "declarações de IES referentes aos exercícios de 2015 a 2019" quer à apresentação de "relatórios e contas” (referentes aos mesmos anos).

I. Ou seja, os candidatos poderiam (i) apresentar relatórios e contas devidamente certificados ou (ii) declarações IES baseadas em contas devidamente certificadas. Em ambas as hipóteses, portanto, a certificação legal de contas era devida.

J. Corresponde a um erro linguístico - e, consequentemente, de interpretação jurídica - entender, como entendeu o TCAS, que o último segmento (ou sintagma) da norma - "devidamente certificados por uma entidade independente, nomeadamente um Revisor Oficial de Contas ou auditores externos" - apesar de separado da hipótese "relatórios e contas" por uma vírgula, apenas se aplicaria a essa hipótese (e não, também, à hipótese de serem apresentadas as declarações IES, incidindo, nesse caso, sobre as contas em que estas se devem basear).

K. Por isso, a interpretação efetuada pelo TCAS é errada não considerando o devido (e sintaticamente correto) sentido literal da norma regulamentar, concretamente, o que quer as contas em que se baseiam as declarações IES, quer os relatórios e contas haveriam de ser "devidamente certificados por uma entidade independente, nomeadamente um Revisor Oficial de Contas ou auditores externos", o que constitui, por si só, erro de julgamento.

L. Adicionalmente, o texto e o contexto procedimental apontam decisivamente para que se considere o objetivo daquela exigência documental: demonstrar, tão inequivocamente quanto possível, que o candidato dispõe, de modo a mobilizá-los em sede de preparação e execução de um contrato exigente, os meios financeiros previsivelmente necessários e, como essa demonstração (tão inequívoca quanto possível) resulta tanto da fixação dos requisitos mínimos de capacidade financeira, como dos documentos exigidos aos candidatos com vista a aferir a dita capacidade, mal se perceberia que, tendo optado por um procedimento com uma fase destinada a garantir essa capacidade e tendo fixado exigentes (mas proporcionais) requisitos de capacidade, a RAM, enquanto entidade adjudicante, admitisse que a comprovação se pudesse fazer a partir de um documento (quase) particular - as declarações IES sem prévia certificação das contas em que estas se baseiem -, embora exigisse, para a alternativa documental ("os relatórios e contas"), a devida certificação legal.

M. Declarações IES sem prévia certificação legal de contas não correspondem sequer a uma versão light dos relatórios e contas certificados, constituindo um documento totalmente diferente porque se trata de uma declaração que poderá, então, assentar, em dados completamente desconformes com a realidade: o operador económico poderá declarar, na IES, elementos financeiros - como os que estão em causa no procedimento sub iudice enquanto requisitos de capacidade financeira - que entender, e estes podem ser falsos - o que, podendo ser apurado noutras sedes, não impede que participem no procedimento e sejam, até, adjudicatários, sem que para tal tenham capacidade - ou apenas errados, por não considerarem devidamente as regras contabilísticas que a certificação legal de contas se destina, nas entidades a isso obrigadas, a realizar.

N. A hipótese interpretativa do Acórdão recorrido, permitindo que sejam candidatos - e até adjudicatários - operadores económicos que, apesar de a tal se encontrarem legalmente obrigados (cf. factos provados 12 e 13, aditado pelo Acórdão recorrido - pág. 12), baseiam as suas declarações IES em dados não certificados, deita por terra o objetivo essencial da adoção de procedimentos limitados por prévia qualificação e, mais particularmente, a definição concreta dos requisitos mínimos de capacidade financeira, de modo que, também do ponto de vista do elemento teleológico de interpretação da norma regulamentar, o TCAS errou grosseira ou ostensivamente no julgamento efetuado.

O. Acresce que as declarações IES apresentadas pela Recorrida não são imprestáveis (para comprovação do requisito de capacidade financeira estabelecido) pelo facto de as mesmas terem sido solicitadas pela RAM nas peças do procedimento, mas apenas e somente pelo facto de a Recorrida - facto a si imputável - declarar, nas IES apresentadas, o incumprimento de uma obrigação legalmente estabelecida que tem impacto direto na imprestabilidade das contas aí constantes para comprovação dos requisitos de capacidade financeira estabelecidos nas peças do procedimento.

P. Esse incumprimento não é - longe disso - inócuo, antes influenciando diretamente a capacidade de se achar verificado (e demonstrado) - ou não - o cumprimento dos requisitos mínimos de capacidade fixados num concurso limitado por prévia qualificação, estando concretamente em causa a obrigação de as contas serem revistas por um Revisor Oficial de Contas ("ROC"), nos termos do n.º 2 do artigo 262.º do Código das Sociedades Comerciais ("CSC), obrigação a que a Recorrida estava vinculada, facto, aliás, admitido pela própria Recorrida (cf. artigo 37.º da Petição Inicial em que confessa que "preenche os pressupostos do n.º 2 do artigo 262.º do CSC") e demonstrado nas IES que apresenta (ao expressamente declarar que "Não foi nomeado ROC/SROC" e ao nada indicar quanto à certificação legal das contas).

Q. Admitir - como o TCAS admite - que basta a apresentação das declarações IES, sem cuidar de averiguar se o seu conteúdo demonstra (ou não) o incumprimento dessas disposições (que impactam a credibilidade das contas aí previstas) - é admitir que os Candidatos podem, assim, a seu bei prazer, furtar-se ao cumprimento das regras legalmente impostas e, no limite, declarar valores que podem, muito bem, estar desfasados da realidade, obrigando a RAM a qualificar uma entidade que não demonstra possuir as qualificações necessárias para o efeito.

R. A decisão do TACS desconsiderou, assim - e em claro erro de julgamento - que (i) as declarações de IES apresentadas pela Recorrida implicavam a violação de normas legalmente estabelecidas e que (ii) essa violação - demonstrada claramente nas declarações IES - compromete a demonstração do cumprimento dos requisitos de capacidade financeira estabelecidos, tudo numa interpretação excessivamente simplista e reducionista do caso sub iudice e em violação do artigo 181.º do CCP e do n.º 2 do artigo 262.º do CSC.

S. De modo que o TCAS errou grosseira ou ostensivamente no julgamento efetuado, quer do ponto de vista do elemento teleológico de interpretação da norma regulamentar (o n.º 1 do artigo 16.º do P.C.), quer do ponto de vista da desconsideração - em clara violação - do n.º 2 do artigo 262.º do CSC e do artigo 181.º do CCP, devendo a sua decisão ser revogada e substituída por uma outra que não padeça dos erros de julgamento referidos.

Termos em que, impetrando o doutro suprimento de V. Exas., deve a Revista ser admitida e, nessa sequência, ser dado provimento ao presente Recurso e, consequentemente, ser o Acórdão recorrido revogado e substituído por decisão julgue totalmente improcedente a pretensão da Autora (aqui Recorrida)».

4. Não foram apresentadas contra-alegações pela Recorrida “B……….” relativamente a nenhum dos dois recursos de revista interpostos, tendo apenas as Recorrentes (Contrainteressadas), que interpuseram o primeiro recurso de revista, apresentado peça processual, que intitularam de “contra-alegações”, pugnando também pela admissão e provimento do segundo recurso de revista interposto pela Co-Contrainteressada (cfr. fls. 1149 e segs. SITAF).

5. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 8/9/2022 (cfr. fls. 1178 e segs. SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) 6. O TAF/FUN julgou procedente a pretensão anulatória deduzida pela A. para o efeito considerando que o ato impugnado violou, nomeadamente, o disposto nos arts. 16.° do PC e 184.°, n.° 2, al. d) do CCP [cfr. fls. 188/201], juízo este mantido in toto pelo TCA/S no acórdão sob censura.

(…)

8. As quaestiones juris que relevantemente se mostram colocadas nas presentes revistas centram-se na demonstração da capacidade financeira dos candidatos a concurso limitado por prévia qualificação e do controlo pelo júri da regularidade da documentação apresentada.

9. Ora tais questões revelam-se, in casu, como dotadas de relevância jurídica e social, porquanto assumem carácter paradigmático e exemplar, nelas se verificando alguma capacidade de expansão da controvérsia, visto suscetíveis de se poderem projetar ou de serem transponíveis para outras situações, apresentando, assim, interesse para a comunidade jurídica, o que legitima a admissão do recurso de revista como garantia de uniformização do direito nas vestes da sua aplicação prática.

10. Temos, por outro lado, que as mesmas revelam-se dotadas de complexidade jurídica, revelada pelo facto da sua análise envolver o cotejo e ponderação normativa e principiológica objeto de controvérsia e discussão, cientes de que o juízo sob impugnação não se apresenta, prima facie, como isento de controvérsia, nem está imune à dúvida e, nesse contexto, carecido de devida análise e reponderação por parte deste Supremo Tribunal.

11. Flui do exposto a necessidade de intervenção clarificadora deste Supremo Tribunal, e daí que se justifique a admissão das revistas».

5. O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste STA, conquanto notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA (cfr. fls. 1195 SITAF), não emitiu parecer.

6. Sem vistos prévios, atenta a natureza urgente do processo - art. 36º nºs 1 c) e 2 do CPTA -, o processo vem submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Constitui objeto dos presentes recursos de revista, atentas as alegações das Recorrentes e, especificamente, as respetivas conclusões, apreciar e decidir se o Acórdão do TCAS recorrido procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto, ao julgar, em confirmação da decisão de 1ª instância do TAF/Funchal, a invalidade do ato administrativo impugnado, consistente na exclusão da candidatura da Autora “B……….., Lda.” no âmbito do concurso limitado por prévia qualificação em causa nos autos, o qual justificou a não qualificação desta candidata por «não ter demonstrado possuir os requisitos mínimos de capacidade financeira exigidos pelo artigo 16º do PC, violando o disposto na alínea d) do nº 2 do art. 184º do CCP».

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. As instâncias estabeleceram os seguintes factos que entenderam relevantes para a decisão da causa, sendo de notar que os factos 12) e 13) foram aditados pelo TCAS (no Acórdão ora recorrido) aos 11 primeiros factos já antes estabelecidos pelo TAF/Funchal:

«1) A Entidade Demandada lançou o “Concurso Limitado por prévia qualificação para a concessão de serviço público de transporte rodoviário de passageiros na Região Autónoma da Madeira” (cfr. anúncio de procedimento n.º 1461/2021 publicado no Diário da República, II Série, n.º 26, de 8 de fevereiro de 2021).

2) O concurso mencionado em 1) rege-se pelo programa do concurso e pelo caderno de encargos constantes da pasta “6. Peças finais do concursoout22021” que se encontra na pasta “237-21.9-SRE-proc.admº” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.

3) O artigo 16.º do programa do concurso, sob a epígrafe “[requisitos] mínimos de capacidade financeira” prevê o seguinte: “1) Como requisitos mínimos obrigatórios de capacidade financeira, os Candidatos devem demonstrar, sob pena de exclusão das Candidaturas, que preenchem os seguintes indicadores económicos: a) Capital social não inferior a 100 000€ (cem mil euros). b) Volume de negócios anual, sem IVA, em cada um dos anos do período de 2015 a 2019, não inferior a 1 milhão de euros. c) Rácio de autonomia financeira (Capital Próprio/Ativo), relativo ao ano de 2019, superior a 5% (cinco por cento). 2) Para demonstrar o preenchimento do requisito, o Candidato deve instruir a sua Candidatura com as declarações de IES referentes aos exercícios de 2015 a 2019, ou documentos equivalentes, ou, em alternativa, os relatórios e contas ou documento legal equivalente relativos ao mesmo período devidamente certificados por uma entidade independente, nomeadamente um Revisor Oficial de Contas ou auditores externos” (cfr. documento designado de “Programa-Concurso_v07out2021.pdf” que se encontra na pasta “6. Peças finais do concurso-out22021” da pasta “237-21.9-SRE-proc.admº” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

4) Apresentaram candidatura ao procedimento aludido em 1) a Autora e as Contrainteressadas (cfr. documentos que se encontram na pasta “8. Candidaturas” da pasta “237-21.9-SRE-proc.admº” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

5) Com a sua candidatura, a Autora apresentou os documentos “1 – 5_IESAVF_2015.pdf”, “1 – 6_IES_AVF_2016.pdf”, “1 – 7_IESAVF_2017.pdf”, “1 – 8_IESAVF_2018.pdf” e “1 – 9_IESAVF_2019.pdf” que se encontram na pasta “3_B…………” constante da pasta “8. Candidaturas” da pasta “237-21.9-SREproc.admº” do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.

6) O Júri elaborou o relatório preliminar no qual deliberou o seguinte:

“(…) Candidato n.º 3 – “B…………, Lda.”

Analisada a candidatura apresentada, para efeitos de qualificação, nos termos do disposto nos artigos 15.º e 16.º do Programa do Concurso, bem como a conformidade dos documentos apresentados ao abrigo do artigo 14.º do Programa de Concurso, o júri verificou que a declaração apresentada pelo candidato sob compromisso de honra ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 2 do citado artigo 15.º do Programa de Concurso apenas menciona genericamente ter produzido 2 003 366, 94 veículo.Km, produzidos, não fazendo qualquer referência aos anos em que os mesmos tenham sido produzidos. Recorda-se que para demonstração do requisito mínimo de capacidade técnica era exigido aos candidatos que demonstrassem, em cada um dos anos do período de 2015 a 2019, a exploração de serviços públicos de transporte rodoviário de passageiros, serviços expresso, turismo ou alugueres, com um volume de produção não inferior a 1 milhão de veículo.km comerciais produzidos (…).

Analisados os documentos apresentados pelo candidato, o júri entende que os mesmos não são aptos a demonstrar o requisito de capacidade técnica exigido.

Na verdade, não é possível, face à declaração apresentada, estabelecer uma relação segura entre o aventado n.º de veículos.km produzidos e os anos a que respeitam, sendo certo que, para efeitos de qualificação, os candidatos sempre teriam de apresentar um número igual ou superior a 1 milhão de veículos.km produzidos por ano. Deste modo, o júri propõe por unanimidade, a exclusão do candidato n.º 3 – “B……….., Lda”, nos termos das alíneas e) e l) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP (…) A exclusão das Candidaturas: Candidato n.º 3 – “B………., Lda.” (…) O júri, por unanimidade, propõe a exclusão dos candidatos por estes não terem demonstrado o cumprimento dos requisitos de qualificação, conforme determinam as alíneas e) e l) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP (…)”

(cfr. documento denominado “RELATORIO-PRELIMINAR_qualificacao_CLPQ1-SREM-2021_14jun_signed.pdf” que se encontra na pasta “13. Relatórios-Qualificações-Contestações” da pasta “237-21.9-SRE-proc. admº” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

7) Em face do apontado em 6), a Autora pronunciou-se nos termos constantes do documento designado de “pronunciaB………._24jun2021.pdf” que se encontra na pasta “13. RelatóriosQualificações-Contestações” da pasta “237-21.9-SRE -proc. admº” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido.

8) Na sequência do mencionado em 7), o júri elaborou, em 13 de julho de 2021, relatório final, no qual se consigna, além do mais, o seguinte:

“(…) 2.1.2 Candidato n.º 3 – “B………., Lda”

Analisada a pronúncia, conclui-se que a mesma deve ser deferida. Efetivamente, analisando-se a documentação junta pelo candidato para efeitos de comprovação da Capacidade Técnica, nomeadamente, a declaração de capacidade técnica, conjugada com o Anexo I, verifica-se que a candidata B……….. cumpre com os requisitos de capacidade técnica exigidos no artigo 15.º do Programa de Concurso, designadamente, demonstrar experiência na exploração de serviços públicos de transporte rodoviário de passageiros no período compreendido entre os anos de 2015 a 2019, através de um número anual de veículos.km comerciais produzidos de 1 438 293,44/ano entre 2015 e 2016, e de 2 003 366,94/ano entre 2017 e 2019.

É que apesar da declaração sob compromisso de honra apresentada por este candidato não integrar visivelmente os dados solicitados para cada um dos anos, tal como solicitado, através da análise mais pormenorizada do mapa anexo à referida declaração, foi possível localizar o número anual de veículos.km comerciais produzidos. Assim, o júri propõe a qualificação do Candidato n.º 3 – “B………., Lda.” (…) CONCLUSÃO (…) 2 – A admissão das candidaturas: Candidato n.º 3 – “B………, Lda.” (…)”

(cfr. documento denominado “RELATORIO-FINAL-I_qualificacao_CLPQ1- SREM-2021_13jul_signed.pdf” que se encontra na pasta “13. Relatórios-QualificaçõesContestações” da pasta “237-21.9-SRE-proc. admº” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

9) Em face da pronúncia apresentada pelo Candidato n.º 5 – Agrupamento composto pelas empresas “G……….., SGPS, S.A., D………., Lda., E………, Unipessoal, Lda., F………….., S.A. e C……….. (C……..), Lda.”, no dia 30 de julho de 2021 o Júri elaborou novo relatório final com o seguinte teor: “(…) Face ao exposto, o júri propõe por unanimidade a não qualificação do Candidato n.º 3 “B……….., Lda.” por não ter demonstrado possuir os requisitos mínimos de capacidade financeira exigidos pelo artigo 16.º do PC, violando o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP (…)

CONCLUSÃO

(…) 2. Propor a exclusão do Candidato n.º 3 – “B……….., Lda.” (…)”

(cfr. documento denominado “RELATORIO-FINAL-II_qualificacao_CLPQ1- SREM-2021_30jul_signed.pdf” que se encontra na pasta “13. Relatórios-Qualificações Contestações” da pasta “237-21.9-SRE-proc. admº” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

10) No seguimento da pronúncia apresentada pelo candidato n.º 3 – “B……….., Lda”, o Júri elaborou, no dia 17 de agosto de 2021, relatório final com o seguinte conteúdo:

“(…) Pronúncia apresentada pelo Candidato n.º 3 – “B……….., Lda.”

(…)

Analisada a reclamação, conclui-se que a mesma deve ser indeferida. Com efeito, em todas as declarações de Informação Empresarial (IES) apresentadas por aquele candidato está declarado que a Reclamante estava obrigada a ter as contas certificadas por Revisor Oficial de Contas; Nessas mesmas declarações, o mesmo candidato indica que não foi nomeado Revisor Oficial de Contas ou Sociedade de Revisores Oficiais de Contas; E, nas mesmas declarações, à questão de indicação se a certificação legal foi ou não emitida, o Candidato nada indica. Por outro lado, dispõe o n.º 2 do artigo 262.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC) que as sociedades que não tenham um conselho fiscal devem designar um revisor oficial de contas para proceder à revisão legal desde que, durante dois anos consecutivos, sejam ultrapassados dois dos três seguintes limites: a) Total do balanço: 1 500 000 euros; b) Total das vendas líquidas e outros proveitos: 3 000 000 euros; c) Número de trabalhadores empregados em média durante o exercício: 50. Sucede que o Candidato n.º 3 – “B……….., Lda.” ultrapassou em cada um dos anos de 2015 a 2019 os três limites acima referidos, pelo que, não dispondo de Conselho Fiscal deveria ter designado um revisor oficial de contas para que este procedesse à revisão legal a que alude o n.º 2 do artigo 262.º do CSC. Não o tendo feito, as contas da empresa não estão legalmente certificadas, e isto porque as IES apresentadas pelo candidato não possuem em si mesmas a virtualidade de validar as contas sem que as mesmas estejam prévia e legalmente certificadas e verificadas, conforme impõe o citado artigo 262.º do CSC. Aceitar-se a posição do Candidato n.º 3 – “B……….., Lda.” que apenas aqueles candidatos que não apresentassem IES para os anos de 2015 a 2019 deveriam apresentar contas devidamente certificadas por uma entidade independente, não estando os demais candidatos obrigados àquela certificação (ainda que em violação da norma imperativa do n.º 2 do artigo 262.º do CSC) implicaria uma flagrante violação de vários dos princípios que norteiam a formação e execução dos contratos públicos, nomeadamente os princípios da igualdade de tratamento, da legalidade, da sã concorrência e da transparência referidos no n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP. Face ao exposto, o júri propõe por unanimidade a não qualificação do Candidato n.º 3 – “B……….., Lda.” por não ter demonstrado possuir os requisitos mínimos de capacidade financeira exigidos pelo artigo 16.º do PC, violando o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP. 4. CONCLUSÃO Face ao exposto, e pelas razões acima expostas, o júri, por unanimidade, propõe manter as conclusões do relatório final II, e (…) Manter a exclusão das seguintes candidaturas:  Candidato n.º 3 – “B…………., Lda.” (…)”

(cfr. documento designado “RELATORIO-FINAL-III_qualificacao_CLPQ1-SREM2021_17ago_signed.pdf” que se encontra na pasta “13. Relatórios-Qualificações Contestações” da pasta “237-21.9-SRE-proc. admº” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

11) Sobre o apontado em 10) recaiu despacho do Secretário Regional da Economia de 19 de agosto de 2021 no seguinte sentido: “[concordo] com o teor e homologo o presente relatório”

(cfr. documento designado “RELATORIOFINAL-III_qualificacao_CLPQ1-SREM-2021_17ago_signed.pdf” que se encontra na pasta “13. Relatórios-Qualificações-Contestações” da pasta “237-21.9-SRE-proc. admº” constante do p. a. cujo teor se considera integralmente reproduzido).

12) A B………., Ldª não dispõe de órgão de fiscalização – cfr. pág. 55 das declarações de Informação Empresarial Simplificada (IES), juntas com a respectiva candidatura, que constam do P.A.;

13) Também não nomeou ROC ou SROC para auditar a sua contabilidade – cfr. pág. 55 das declarações de Informação Empresarial Simplificada (IES), juntas com a respectiva candidatura, que constam do P.A.».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. Como resulta do acima exposto, a Autora “B……….., Lda.” propôs a presente ação de contencioso pré-contratual contra a Região Autónoma da Madeira impugnando o ato, emitido em 19/8/2021, de exclusão da sua candidatura no concurso limitado por prévia qualificação “para concessão de serviço público de transporte rodoviário de passageiros na RAM” (cfr. facto provado nº 11).

Tal ato aderiu à proposta de exclusão apresentada pelo Júri do Concurso, em 17/8/2021, no seu Relatório Final, o qual, após análise da pronúncia da Candidata visada, expressou (cfr. facto provado nº 10):

«(…) em todas as declarações de Informação Empresarial (IES) apresentadas por aquele candidato está declarado que a Reclamante estava obrigada a ter as contas certificadas por Revisor Oficial de Contas; Nessas mesmas declarações, o mesmo candidato indica que não foi nomeado Revisor Oficial de Contas ou Sociedade de Revisores Oficiais de Contas;

E, nas mesmas declarações, à questão de indicação se a certificação legal foi ou não emitida, o Candidato nada indica. Por outro lado, dispõe o n.º 2 do artigo 262.º do Código das Sociedades Comerciais (CSC) que as sociedades que não tenham um conselho fiscal devem designar um revisor oficial de contas para proceder à revisão legal desde que, durante dois anos consecutivos, sejam ultrapassados dois dos três seguintes limites: a) Total do balanço: 1 500 000 euros; b) Total das vendas líquidas e outros proveitos: 3 000 000 euros; c) Número de trabalhadores empregados em média durante o exercício: 50.

Sucede que o Candidato n.º 3 – “B……….., Lda.” ultrapassou em cada um dos anos de 2015 a 2019 os três limites acima referidos, pelo que, não dispondo de Conselho Fiscal deveria ter designado um revisor oficial de contas para que este procedesse à revisão legal a que alude o n.º 2 do artigo 262.º do CSC.

Não o tendo feito, as contas da empresa não estão legalmente certificadas, e isto porque as IES apresentadas pelo candidato não possuem em si mesmas a virtualidade de validar as contas sem que as mesmas estejam prévia e legalmente certificadas e verificadas, conforme impõe o citado artigo 262.º do CSC.

Aceitar-se a posição do Candidato n.º 3 – “B…………, Lda.” que apenas aqueles candidatos que não apresentassem IES para os anos de 2015 a 2019 deveriam apresentar contas devidamente certificadas por uma entidade independente, não estando os demais candidatos obrigados àquela certificação (ainda que em violação da norma imperativa do n.º 2 do artigo 262.º do CSC) implicaria uma flagrante violação de vários dos princípios que norteiam a formação e execução dos contratos públicos, nomeadamente os princípios da igualdade de tratamento, da legalidade, da sã concorrência e da transparência referidos no n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP.

Face ao exposto, o júri propõe por unanimidade a não qualificação do Candidato n.º 3 – “B………….., Lda.” por não ter demonstrado possuir os requisitos mínimos de capacidade financeira exigidos pelo artigo 16.º do PC, violando o disposto na alínea d) do n.º 2 do artigo 184.º do CCP».

10. As instâncias – TAF/Funchal e TCAS – corroboraram a tese da Autora impugnante de que a sua exclusão era ilegal, sendo insubsistente a fundamentação que a suportou, uma vez que, nos termos do invocado nº 2 do art. 16º do Programa do Concurso, as candidaturas deviam ser instruídas com “as declarações de IES referentes aos exercícios de 2015 a 2019, ou documentos equivalentes, ou, em alternativa, os relatórios e contas ou documento legal equivalente relativos ao mesmo período, devidamente certificados por uma entidade independente, nomeadamente, um Revisor Oficial de Contas ou auditores externos”.

Assim sendo, os candidatos podiam optar – em alternativa – por apresentar: (i) declarações de IES referentes aos exercícios de 2015 a 2019 (ou documentos equivalentes); ou (ii) relatórios e contas relativos aos mesmos exercícios (ou documento legal equivalente). Sendo que, apenas no caso de optarem por esta segunda alternativa (apresentação de relatório e contas) teriam os mesmos que estar devidamente certificados por entidade independente (ROC ou auditor externo).

Perante esta interpretação da referida norma do P.C., defendida pela Autora e aceite pelas instâncias, foi por estas julgado que a exclusão foi inválida, uma vez que a Autora optou pela primeira alternativa oferecida, isto é, por apresentar as declarações de IES relativamente aos anos indicados, sem que, portanto, lhe fosse imposto, pelo P.C., qualquer certificação, o que só seria exigido para os candidatos que optassem pela segunda alternativa (apresentação de relatórios e contas), o que não foi o seu caso.

Efetivamente, o TAF/Funchal decidiu que:

«(…) a Autora instruiu a sua candidatura com as declarações de IES referentes aos exercícios de 2015 a 2019, em observância do disposto no artigo 16.º, n.º 2, 1.ª parte, do programa do concurso, não lhe sendo exigido no mencionado normativo (por ter optado instruir a respetiva candidatura com as declarações de IES) que demonstre ter sido nomeado Revisor Oficial de Contas ou uma Sociedade de Revisores Oficiais de Contas para as contas referentes aos exercícios de 2015 a 2019, que as contas se encontram legalmente certificadas, nem que preste informação sobre se a certificação legal foi ou não emitida. Sendo certo que também não cabe, nesta sede, a análise da conformidade legal das aludidas contas.

Desta feita, não podia, com base na aludida fundamentação (na ausência de certificação legal das contas), concluir-se que a Autora não demonstrou o preenchimento dos requisitos mínimos obrigatórios de capacidade financeira previstos no artigo 16.º, n.º 1 do programa do concurso.

Assim sendo, ao excluir a candidatura apresentada pela Autora, o ato administrativo violou o disposto no artigo 16.º do programa do concurso e no artigo 184.º, n.º 2, al. d) do CCP, devendo, consequentemente, ser anulado».

E o Ac.TCAS ora recorrido confirmou esta fundamentação e decisão, expressando:

«(…) Tal decisão não merece qualquer censura.

O 16.º, n.º 1 do programa do concurso não impõe que as declarações de IES relativas aos exercícios de 2015 a 2019, juntas com a candidatura da Recorrida B……….., Ldª, tivessem de estar certificadas por uma entidade independente.

A entidade demandada, aqui Recorrida, ao ter estabelecido no n.º 2 do referido art.º 16.º, os termos em que os candidatos podem demonstrar o preenchimento dos requisitos mínimos da capacidade financeira, ficou vinculada a observar o ali determinado.

O que significa que a candidatura da Recorrida B…………, Ldª, não podia ter sido excluída por as declarações de IES, relativas aos exercícios de 2015 a 2019, não estarem certificadas.

Pelo que o acto que excluiu a referida candidatura é inválido, tal como se decidiu na sentença recorrida».

11. Entendemos que este julgamento coincidente das instâncias não se deve manter, havendo que reconhecer razão às Recorrentes (Contrainteressadas) nos dois recursos de revista interpostos.

Não se coloca obviamente em questão, como afirmado pelo TCAS, que a Entidade Ré/Adjudicante ficou vinculada a observar o determinado no Programa do Concurso. A questão é apurar, com rigor, o que, afinal, ficou aí determinado.

É que estando, basicamente, em causa uma questão de interpretação de uma norma do programa do concurso – relativamente aos documentos que deviam ser apresentados pelos candidatos no concurso limitado por prévia qualificação –, a interpretação defendida pela Autora, e adotada pelas instâncias, é insufragável.

12. Desde logo, e em primeiro lugar, há que recordar que a interpretação de uma norma (de um programa de um concurso, como este, ou de qualquer norma legal), tem de ser realizada com base no elemento literal (a que, no caso, em exclusividade - contra o disposto na 1ª parte do nº 1 do art. 9º do C.Civil -, recorreram as instâncias), mas também com base noutros elementos, como o elemento objetivo/teleológico, respeitante ao fim da norma –, que indicarão o sentido da interpretação correta, desde que, obviamente, o elemento literal não resulte totalmente contrariado (isto é, desde que a interpretação obtida “[não] tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal”, como refere o nº 2 do citado artigo do C.Civil).

Ora, como as Recorrentes repetidamente invocam nas suas alegações, a fase de pré-qualificação dos candidatos num concurso, como este, de prévia qualificação, destina-se a selecionar os candidatos que comprovem – e que se verifique - possuir qualificações mínimas, nomeadamente financeiras, de forma a só passarem à fase seguinte (à fase da “apresentação e análise das propostas e adjudicação” – cfr. art. 163º do CCP), os candidatos que ofereçam garantias de deter capacidades – técnicas, financeiras – de cumprir adequadamente o contrato.

Assim, revertendo ao concurso em causa nos autos, verifica-se que a Entidade Ré/Adjudicante optou por esta forma concursal, limitado com pré-qualificação, por pretender assegurar-se, através de uma fase preliminar, ou prévia, que o concurso, propriamente dito, só decorrerá perante concorrentes sobre os quais já não haja dúvidas quanto à suficiência das suas capacidades para a execução do contrato em caso de adjudicação.

E, com essa finalidade, nomeadamente com o objetivo de certificar-se da capacidade financeira de todos os candidatos, estabeleceu, no Programa do Concurso, nos termos do art. 164º nº 4 do CCP, os requisitos mínimos que os candidatos deveriam demonstrar preencher (cumulativamente), sob pena de exclusão (cfr. nº 1 do art. 16º nº 1 do P.C.):

a) Capital social não inferior a 100.000€;

b) Volume de negócios anual, sem IVA, em cada um dos anos do período de 2015 a 2019, não inferior a 1 milhão de euros; e

c) Rácio de autonomia financeira (Capital próprio/Ativo), relativo ao ano de 2019, superior a 5%.

Regressando, agora, à norma do P.C. cuja interpretação das instâncias mereceu a discordância das Recorrentes - ou seja, o nº 2 do aludido art. 16º -, verificamos que a mesma indica quais os documentos que os candidatos deveriam apresentar com as candidaturas, e que são “as declarações de IES referentes aos exercícios de 2015 a 2019 (ou documentos equivalentes)” ou, em alternativa, “os relatórios e contas (ou documento legal equivalente relativos ao mesmo período)”. Mas, no final da norma, é referida a seguinte exigência: “devidamente certificados por uma entidade independente, nomeadamente, um Revisor Oficial de Contas ou auditores externos”.

As instâncias, como já vimos, entenderam que esta exigência, estipulada no final da norma, aplicar-se-ia apenas à 2ª alternativa (opção por apresentação de relatório e contas) e já não à 1ª alternativa (opção por apresentação declarações de IES), pelo que, tendo a Autora optado por apresentar declarações de IES, não se lhe aplicava aquela exigência de certificação, razão por que a sua exclusão teria sido inválida.

13. Sucede que esta interpretação, exclusivamente literal, choca com o objetivo prosseguido pela Entidade Ré/Adjudicante de pretender, numa fase de pré-qualificação, assegurar-se das capacidades financeiras de todos os candidatos. É que, resultando da própria verificação do conteúdo das declarações de IES apresentadas pela Autora (cfr. factos provados nºs 12 e 13), que esta não dispõe de órgão de fiscalização nem nomeou Revisor Oficial de Contas (ROC) ou Sociedade de Revisores Oficiais de Contas (SROC) para auditar a sua contabilidade, - como era obrigada, nos termos do nº 2 do art. 262º do Código das Sociedades Comerciais – é de concluir que os seus relatórios e contas não se encontram certificados, como legalmente devido, não apresentando, assim, a necessária credibilidade.

Assim, o elemento teleológico impõe-nos a interpretação de que a exigência de certificação dos relatórios e contas contida no nº 2 do art. 16º do P.C. se deve ter como aplicável quer à opção de apresentação de relatórios e contas quer à opção de apresentação de declarações de IES.

Efetivamente, em termos teleológicos, considerando o objetivo da inclusão da dita norma no P.C., não faria qualquer sentido que se exigisse a apresentação de relatórios e contas certificados, e que, ao mesmo tempo, se permitisse a alternativa de apresentação de declarações de IES de cujo conteúdo resultasse manifesta a não certificação legal dos relatórios e contas dos candidatos.

Poder-se-ia, acaso, afirmar-se que a Entidade Adjudicante, ao formular a norma em causa, não teria sabido espelhar nela o objetivo final prosseguido, de possibilitar assegurar-se das capacidades financeiras dos candidatos.

Mas esta conclusão só é de subscrever se entendermos que, no caso, “o pensamento legislativo” [aqui: da Entidade Ré/Adjudicante] não tem “na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso”, como refere o já citado nº 2 do art. 9º do C.Civil.

Porém, ainda que admitamos que o elemento literal da norma do nº 2 do art. 16º do P.C., se exclusivamente considerado, não é unívoco, não deixa de ser verdade que o mesmo admite, também, ainda que se possa ter como deficientemente expresso (“ainda que imperfeitamente expresso”), um sentido que coincide com o elemento teleológico: o de que a exigência, no final da norma, da devida certificação por uma entidade independente, nomeadamente, um ROC ou auditores externos, se refere às duas alternativas antes nela previstas. E, no que toca à primeira alternativa, pretendendo excluir as candidaturas, como a da Autora, de apresentação de declarações de IES das quais resulte manifesta a não certificação (legalmente devida) dos seus relatórios e contas.

14. Mas, se, como acabamos de ver, a interpretação das instâncias da norma em questão (nº 2 do art. 16º do P.C.) não é, desde logo, de sufragar, ao terem julgado que a candidatura da Autora teria cumprido formalmente com a apresentação dos documentos nessa norma exigidos, veremos que acresce a conclusão de que a candidatura da Autora não cumpria substancialmente o exigido naquele art. 16º do P.C.

É que, para além de que - como já vimos -, na análise da exigência constante da parte final da norma, o elemento teleológico nos impor interpretação contrária, ainda com correspondência verbal na letra da lei, há que relevantemente notar que, no princípio da mesma norma do P.C., antes da previsão das duas vias alternativas que podiam ser seguidas pelos candidatos (apresentação de declarações de IES ou apresentação de relatórios e contas), a Entidade Ré/Adjudicante expressamente esclarece que a apresentação desses documentos servirá, “para demonstrar o preenchimento do requisito”…

Isto é, num caso ou noutro, seja pela apresentação de declarações de IES seja pela apresentação de relatórios e contas, estamos confessadamente perante meros instrumentos de que os candidatos se serviriam para demonstrar – e a Entidade Ré/Adjudicante para verificar – os requisitos financeiros estabelecidos no nº 1 do mesmo art. 16º do P.C. – que os candidatos deviam preencher “sob pena de exclusão”.

Mas se assim é, não colhe o entendimento, pugnado pela Autora e aceite pelas instâncias, de que bastava a mera apresentação de declarações de IES (por, alegadamente, só ter sido essa a solicitação da Entidade Ré/Adjudicante numa das alternativas que concedeu), visto que ela bem expressou que essa apresentação de declarações de IES (tal como a apresentação de relatórios e contas) se destinava a “demonstrar o preenchimento dos requisitos financeiros exigidos”.

Ora, se do próprio conteúdo das declarações de IES apresentadas pela Autora resultava a não certificação (contrariamente ao que lhe era legalmente devido – art. 262º nº 2 do CSC) dos seus relatórios e contas, e, portanto, a não credibilidade dos seus elementos contabilísticos, impõe-se concluir não ser possível demonstrar, ou verificar, através dessa via, os requisitos financeiros exigidos, o que determinava a exclusão da candidatura da Autora, como bem foi decidido pelo ato impugnado.

Refere o art. 178º do CCP, a propósito deste tipo de concurso público limitada por prévia qualificação:

“1- O júri do concurso analisa as candidaturas para efeitos da qualificação dos respetivos candidatos.

2- O preenchimento dos requisitos mínimos de capacidade técnica e de capacidade financeira referidos no artigo 165º é comprovado pela avaliação dos elementos constantes dos documentos destinados à qualificação dos candidatos”.

E foi do modo previsto nesta norma do CCP que atuou o júri do presente concurso: analisou a candidatura da Autora, avaliando os documentos por este apresentados, destinados à sua qualificação (no caso, as declarações de IES respeitantes aos anos de 2015 a 2019) e concluiu que os mesmos eram insuscetíveis de comprovar os estabelecidos requisitos mínimos de capacidade financeira, por indicarem que os respetivos relatórios e contas não estavam certificados, como legalmente era imposto.

15. Em conclusão:

- Contrariamente ao pugnado pela Autora e aceite pelas instâncias, a exigência final ínsita no nº 2 do art. 16º do P.C. (“devidamente certificados por uma entidade independente, nomeadamente um Revisor Oficial de Contas ou auditores externos”) aplica-se às duas alternativas de apresentação de documentos ali concedidas aos Candidatos - declarações de IES ou relatórios e contas -, por ser a única interpretação admissível pelo elemento objetivo/teleológico da norma, mantendo com a letra da norma um mínimo de correspondência verbal, ainda que se possa ter como imperfeitamente expresso.

- Mas, ainda que assim não fosse, a verdade é que os documentos exigidos destinavam-se a comprovar os requisitos mínimos de capacidade financeira estabelecidos no nº 1 – como a parte inicial do questionado nº 2 bem esclarecia ao referir expressamente: “Para demonstrar o preenchimento do requisito, o Candidato deve instruir a sua candidatura com (…)”. E como, em todo o caso, sempre resultaria do disposto no art. 178º do CPP.

Assim sendo, a exclusão da candidatura da Autora, administrativamente decidida, é de confirmar-se, nos termos do art. 184º nº 2 d) do CCP, por não ter logrado demonstrar, nem ser possível verificar, o preenchimento dos requisitos financeiros estabelecidos no nº 1 do art. 16º do P.C., uma vez que as declarações de IES por si apresentadas não se mostraram aptas a essa demonstração, como previsto no nº 2 daquele art. 16º, por do seu conteúdo resultar a não certificação (contrariamente ao que lhe era legalmente devido, nos termos do nº 2 do art. 262º do CSC) – e, portanto, a não credibilidade – dos seus relatórios e contas.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Conceder provimento aos presentes recursos de revista interpostos pelas Recorrentes/ Contrainteressadas, revogando-se, assim, o Acórdão do TCAS recorrido e julgando-se a ação improcedente.

Custas a cargo da Autora (sem prejuízo do disposto no art. 7º nº 2 do RCP – não apresentação de contra-alegações).

D. N.

Lisboa, 10 de novembro de 2022 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – José Augusto Araújo Veloso – Maria do Céu Dias Rosa das Neves.