Acordam, em conferência, os Juízes desta Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:
I- RELATÓRIO:
▪ No âmbito do Processo Comum (Tribunal Singular) nº 19/19.8GCBRG, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga - Juízo Local Criminal de Braga – Juiz 2, por sentença proferida no dia 30.06.2020 e depositada no mesmo dia (fls. 236 a 280/ref. 168753482), foi decidido [na parte que aqui releva]:
“Pelo exposto, julga-se a acusação e o pedido de indemnização civil parcialmente procedentes e, em consequência, decide-se:
▫ Parte Criminal
a) Absolver o arguido V. C. da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.º 1, al. a) e n.ºs 2, 4, 5 e 6 do CP, que lhe vinha imputado;
b) Condenar o arguido V. C. pela prática de dois crimes de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6.º, n.º 1 da Lei n.º 109/2009, de 15/09, na pena de 60 (sessenta) dias de multa cada um, à taxa diária de €8 (oito euros);
c) Em cúmulo jurídico, condenar o arguido na pena única de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de €8 (oito euros), o que perfaz o montante global de €720 (setecentos e vinte euros);
d) Condenar o arguido nas custas criminais, fixando-se a taxa de justiça em 2 U.C.
▫ Parte Civil
e) Condenar o demandado V. C. a pagar à demandante M. P. a quantia de €600 (seiscentos euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, a que acrescerão juros à taxa legal de 4%, calculados desde a data desta sentença, até efetivo e integral pagamento, absolvendo-o do restante peticionado;
f) Condenar o demandado V. C. e a demandante M. P. nas custas cíveis, na proporção do decaimento.
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▪ Inconformado com tal decisão, dela veio o arguido V. C. interpor o presente recurso, que, após dedução da motivação, culmina com as seguintes conclusões e petitório (fls. 294 a 308):
«1. A Sentença ora posta em crise condenou o Arguido na pena única de 60 dias de multa, à taxa diária de 8€, num montante global de 720€, pela prática de dois crimes de acesso ilegítimo, p. e p. pelo artigo 6º, nº 1 da Lei nº 109/2009, de 15/09.
2. O Recorrente não se conforma com a decisão, pelas razões que adiante aduzirá.
3. Desde logo, os factos que lhe vêm imputados não preenchem os elementos objectivos tipificadores do crime de acesso ilegítimo.
4. Salienta Pedro Simões Dias que “na sua essência, o crime de acesso ilegítimo é um crime em que alguém consegue penetrar – não há que ter dúvida na terminologia, trata-se de um universalmente designado acto de break-in – num sistema informático ou numa rede informática”.
5. Ora, os factos imputados ao Arguido não consubstanciam um acto desse tipo.
6. O Arguido limitou-se a ler, por duas vezes, a correspondência electrónica da sua ex-esposa através de um computador utilizado por todos os elementos da família, dotado de um receptor de e-mails comum, sem que, para tanto, alguma vez tivesse tido de introduzir alguma password.
7. Por conseguinte, o Tribunal a quo procedeu a uma errónea qualificação jurídica dos factos vindos de descrever.
8. Assim, deve a Sentença ora recorrida ser revogada na parte em que considera que os factos imputados ao Arguido se subsumem ao crime de acesso ilegítimo, posto o que se deve concluir pela absolvição do Arguido e pela improcedência do pedido de indemnização cível formulado pela Assistente.
9. Contudo, na eventualidade de se considerar que aqueles factos são subsumíveis ao crime de acesso ilegítimo, o que não se concede, sempre caberá dizer que não se encontra verificado o seu elemento subjectivo e que o Arguido deve, em consequência, ser absolvido.
10. O Tribunal não contextualizou, nem enquadrou devidamente o comportamento do Arguido.
11. O Tribunal ignorou que o Arguido tinha sérias suspeitas de que a Assistente mantinha um relacionamento extraconjugal.
12. Suspeitas que foram adensadas pela própria Assistente e pela sua filha, I. C., testemunha nos presentes autos.
13. Bem assim, o Tribunal a quo ignorou o facto de o acesso aos e-mails ter sido feito através de um sistema comum ao qual todos os e-mails da família se encontravam associados e que, além do mais, nem sequer requeria a introdução de password.
14. Facto confirmado pela Assistente e pelo Arguido nas declarações que prestaram.
15. O Tribunal passou, ainda, olimpicamente, à margem do facto de a Assistente ter convidado o Arguido a consultar a sua correspondência.
16. Facto confirmado pela Assistente nas declarações prestadas perante o Tribunal a quo.
17. O Tribunal apreciou, então, erradamente a matéria de facto carreada para os autos.
18. O Arguido actuou, quando muito, com negligência inconsciente, não tendo nunca, embora talvez devesse em face das circunstâncias, representado a possibilidade de cometimento de um crime.
19. Na eventualidade de se considerar que o Arguido cometeu os crimes pelos quais vem condenado em 1ª instância, hipótese que só por dever de patrocínio se coloca, deve, ainda assim, concluir-se que a pena aplicada ao Arguido é desproporcional quanto ao seu “quantum”.
20. Considerando-se as circunstâncias que rodearam a prática dos factos, o grau de ilicitude reduzido, a personalidade do Arguido, a sua inserção em termos sociais, as consequências pouco gravosas que decorreram dos seus actos, a admissão dos factos, deve concluir-se pela redução da pena de multa para o mínimo legal e pela redução da indemnização cível a atribuir à Assistente para a quantia de 150€.
TERMOS EM QUE:
Deve ser dado provimento ao presente Recurso, declarando-se, em consequência, o seguinte:
a) Que não se encontram preenchidos os elementos objectivos tipificadores do crime de acesso ilegítimo, determinando-se, em consequência, a substituição da decisão recorrida por uma outra que absolva o Arguido;
Ou, caso assim não se entenda,
b) Que não se encontra preenchido o elemento subjectivo associado ao crime de acesso ilegítimo, determinando-se, em consequência, a substituição da decisão recorrida por uma outra que absolva o Arguido;
Ou, entendendo-se que o Arguido praticou os crimes de acesso ilegítimo,
c) Que a pena de multa aplicada ao Arguido seja reduzida até ao mínimo legal e que a indemnização cível a atribuir à Assistente seja reduzida à quantia de 150€.»
▪ Na primeira instância, a Digna Magistrada do MP, notificada do despacho de admissão do recurso apresentado pelo arguido, nos termos e para os efeitos do artigo 413.º, n.º 1 do CPP, apresentou douta resposta em que sustentou a manutenção da sentença recorrida (fls. 310 a 312).
▪ Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer em que, aderindo ao invocado pelo Ministério Público em primeira instância, pugna pela improcedência do recurso (fls. 316 e 317).
Cumprido o disposto no Artº 417º, nº 2, do C. P. Penal, não foi deduzida resposta ao sobredito parecer.
▪ Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, cumprindo, pois, conhecer e decidir.
II- ÂMBITO OBJETIVO DO RECURSO (QUESTÕES A DECIDIR):
É hoje pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí inventariadas (elencadas/sumariadas) as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios indicados no Artº 410º, nº 2, do Código de Processo Penal (ulteriormente designado, abreviadamente, C.P.P.) (1).
Assim sendo, no caso vertente, as questões que importa decidir são as seguintes:
A) Da verificação, in casu, dos elementos objetivos e subjetivo do tipo de crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6º, nº1 da Lei nº 109/2009, de 15.09;
B) Da peticionada redução da pena aplicada.
III- APRECIAÇÃO:
III.1- Questão prévia:
Na douta sentença recorrida foi decidido, quanto à parte civil, «Condenar o demandado V. C. a pagar à demandante M. P. a quantia de €600 (seiscentos euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, a que acrescerão juros à taxa legal de 4%, calculados desde a data desta sentença, até efetivo e integral pagamento, absolvendo-o do restante peticionado.»
No douto recurso, o arguido peticiona a redução da indemnização cível a atribuir à Assistente para a quantia de € 150 [conclusão 20].
Preceitua o artº 400º, nº 2:
“Sem prejuízo do disposto nos artigos 427º e 432º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada”.
Ou seja, face a tal preceito legal, a admissibilidade do recurso – na parte da decisão respeitante à matéria cível – está dependente da verificação cumulativa de dois requisitos:
- Que a causa tenha valor superior à alçada do tribunal de que se recorre; e
- Que a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade da alçada do tribunal que proferiu a decisão de que se recorre.
No caso em apreço, a Assistente M. P. deduziu pedido de indemnização civil contra o arguido, peticionando a sua condenação no pagamento da quantia de € 6.000,00 (seis mil euros), a título de indemnização pelos danos não patrimoniais sofridos, acrescida de juros legais contados desde a citação e até integral pagamento (fls. 116 a 119).
Ora, a Lei de Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei nº 62/2013, de 26 de agosto, no seu Artº 44º, nº 1, fixa a alçada dos tribunais de primeira instância em € 5.000,00.
Assim, temos que o valor do pedido excede a alçada do tribunal de primeira instância.
Todavia, a decisão impugnada não é desfavorável para o recorrente em valor superior a metade da alçada do tribunal recorrido (€ 2.500,00).
Por conseguinte, atento o disposto no citado Artº 400º, nº 2, é inadmissível o recurso dessa parte da decisão.
E, em consonância com as disposições conjugadas dos arts. 420º, nº 1, al. b) e 414º, nº 2, a irrecorribilidade da decisão em matéria cível sempre será motivo de rejeição do recurso.
Sendo certo que, atento o disposto no Artº 414º, nº 3, este tribunal superior não se encontra vinculado ao despacho proferido na primeira instância que admitiu o recurso nesta parte.
Impõe-se, pois, a rejeição do recurso, no que à parte cível diz respeito.
III.2- Dada a sua relevância para o enquadramento e decisão das questões suscitadas pelo ajuizado recurso, importa verter aqui a factualidade que o Tribunal a quo deu como provada [a qual, por não ter sido objeto de impugnação, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 412º, nº3, do CPP, nem se vislumbrando qualquer um dos vícios previstos no art. 410º do mesmo diploma legal, se considera estabilizada].
O Tribunal a quo considerou provados os seguintes factos (transcrição):
“1. O arguido V. C. e M. P. casaram-se, entre si, em -/10/1991, após 7 (sete) anos de namoro.
2. Deste casamento nasceram duas filhas, I. C., nascida em -/11/1995, e F. C., nascida em -/05/2001.
3. No início do relacionamento, o arguido e M. P. viveram na zona do Areal, em Braga, tendo mudado para a residência sita na Rua …, Urbanização Quinta de …, Braga, quando a filha F. C. tinha cerca de 3 anos.
4. Em março de 2011, o arguido teve um conflito com a irmã da M. P., que o levou a um corte de relações com esta e, posteriormente, com a restante família da sua mulher, designadamente com os pais desta, que residem em Trás-Os-Montes.
5. Em data não concretamente apurada mas situada no mês de setembro de 2011, na residência do casal, M. P. manifestou ao arguido vontade de visitar os seus pais, ao que ele lhe disse que se a mesma fosse não voltaria a entrar em casa, sabendo que isso a deixava triste.
6. Nessa sequência, M. P. acatou a vontade do arguido, não se deslocando a Trás-Os-Montes.
7. Em data não concretamente apurada mas situada no segundo semestre de 2011, dirigindo-se à M. P. e referindo-se à família desta, disse-lhe “mato-os a todos”.
8. Em data não concretamente apurada mas situada em 2012 e antes de dezembro desse ano, na residência do casal, M. P. voltou a manifestar ao arguido vontade de visitar os seus pais, ao que ele lhe disse que se a mesma fosse não voltaria a entrar em casa, sabendo que isso a deixava triste.
9. Contudo, M. P. não acatou a vontade do arguido e deslocou-se a Trás-Os-Montes.
10. Em data não concretamente apurada mas situada no mês de dezembro de 2012, no período entre o Natal e a passagem de ano, na residência do casal, M. P. voltou a manifestar ao arguido vontade de visitar os seus pais, ao que ele lhe disse que se a mesma fosse não voltaria a entrar em casa, sabendo que isso a deixava triste.
11. Contudo, M. P. não acatou a vontade do arguido e deslocou-se a Trás-Os-Montes, tendo regressado na véspera da passagem de ano.
12. Nessa altura, M. P. deixou as filhas em casa dos avós, o que deixou o arguido desagradado, razão pela qual a mesma teve que as ir buscar a Trás-Os-Montes para passarem o ano com os pais.
13. Em data não concretamente apurada mas situada no ano de 2012, quando se encontravam no quarto do casal, o arguido, dirigindo-se à M. P. e referindo-se à família desta, disse-lhe: “a eles não lhes faço nada porque não merecem mas a ti dou-te um crenco que te fodo”.
14. Em data não concretamente apurada mas situada no ano de 2012, o arguido, sem que nada o fizesse prever, a meio da noite, acordou a M. P. e disse-lhe “faz o saco e põe-te a andar que eu já não te posso ver”.
15. Em data não concretamente apurada mas situada no mês de maio de 2012, à tarde, na sala da residência do casal, na sequência de uma discussão relacionada com o facto de o arguido ter procedido ao levantamento de uma quantia avultada de dinheiro da conta bancária e de M. P. o ter apelidado de “ladrão”, o arguido desferiu-lhe dois estalos na face, tendo aquela caído ao solo.
16. Em finais de setembro de 2017, o arguido passou a suspeitar que M. P. tinha uma relação extraconjugal.
17. No dia 03 de outubro de 2017, a filha I. C. saiu de casa, na sequência do sucedido em 01 de outubro de 2017, que veio a ser objeto de despacho de arquivamento proferido no processo n.º 633/17.6GCBRG, da 2.ª secção do DIAP de Braga.
18. Em data não concretamente apurada mas situada no mês de maio de 2018, reiniciaram-se as discussões entre o arguido e M. P., iniciadas por aquele, relacionadas com a suspeita de que M. P. tinha uma relação extraconjugal, cuja existência insinuava.
19. A filha F. C. chegou a presenciar tais discussões.
20. Em datas não concretamente apuradas, mas situadas no ano de 2018 e posteriores ao mês de maio, o arguido, pelo menos, por duas vezes, para controlar a M. P., acedeu ao correio eletrónico da mesma e leu emails que lhe eram dirigidos, sem autorização ou consentimento daquela, que disso veio a ter conhecimento em dezembro de 2018.
21. No dia 29 de novembro de 2018, ao final do dia, na cozinha da residência do casal, na sequência de uma discussão relacionada com o convencimento do arguido de que M. P. tinha uma relação extraconjugal, este, dirigindo-se àquela, apelidou-a de “porca”.
22. No dia 08 de dezembro de 2018, na sala da residência do casal, na sequência de uma discussão relacionada com o convencimento do arguido de que M. P. tinha uma relação extraconjugal, este, dirigindo-se àquela, apelidou-a de “porca”.
23. Em data não concretamente apurada mas situada no mês de dezembro de 2018, estando M. P. no sofá da sala da residência, na sequência de uma discussão relacionada com o convencimento do arguido de que M. P. tinha uma relação extraconjugal, este dirigiu-se para o exterior da residência e, no quintal, em voz alta, apelidou-a de “porca”.
24. Em data não apurada mas situada no mês de dezembro de 2018, na sala da residência do casal, o arguido, dirigindo-se a M. P., disse-lhe que a sorte dela era a I. C. já ter saído de casa porque, caso contrário, ela e o amante dela já estariam debaixo da terra e ele estaria preso.
25. No dia 08 de dezembro de 2018, à noite, na sala da residência do casal, o arguido pegou no telemóvel da M. P. que se encontrava em cima da mesa e meteu-o ao bolso, afirmando que tinha sido ele que o tinha comprado, não lho restituindo, o que fez com o intuito de controlar os seus contactos.
26. No dia 06 de janeiro de 2019, à hora do jantar, tendo o arguido constatado que M. P. não tinha colocado o toalhete individual para ele, foi buscar um e colocou-o na mesa.
27. Nessas circunstâncias, ao colocar o toalhete individual, empurrou o que tinha à frente, tendo entornado um copo de água; a filha F. C. começou a chorar.
28. Nessa sequência, nessa noite, M. P. abandonou a residência, juntamente com a filha F. C
29. O arguido e M. P. divorciaram-se por sentença de 13/03/2019, transitada em julgado.
30. Na situação referida em 15., o arguido agiu com intenção de molestar fisicamente a M. P. e, nas restantes situações, agiu com o propósito de a molestar psicologicamente, o que logrou concretizar.
31. Agiu o arguido com o propósito concretizado de vexar, amedrontar e/ou controlar a M. P
32. O arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo ser proibida a sua conduta.
33. Em virtude das expressões de tom ameaçador que o arguido lhe dirigiu, a demandante sentiu medo.
34. Receou e receia pela sua integridade física e vida.
35. Em virtude das expressões de tom insultuoso que o arguido lhe dirigiu, a demandante sentiu-se humilhada, envergonhada, diminuída na sua honra e consideração pessoal.
36. Em virtude de todo o comportamento do arguido, a demandante sentiu-se deprimida, triste, nervosa e envergonhada.
37. A assistente encontra-se a residir com as duas filhas, em casa da irmã.
38. É professora, auferindo, mensalmente, €1.450 (mil quatrocentos e cinquenta euros).
39. Possui um veículo automóvel da marca «Citroën», modelo «C4».
40. As filhas são estudantes universitárias.
41. O arguido paga €180 (cento e oitenta euros), a título de pensão de alimentos devida a cada uma das filhas e suporta metade das despesas de educação e saúde.
42. A assistente despende, mensalmente, a quantia de €250 (duzentos e cinquenta euros), a título de renda de um escritório para a filha mais velha estudar.
43. Participa nas despesas domésticas em montante não apurado.
44. O arguido nasceu em Moçambique, sendo o terceiro de quatro descendentes de um casal de produtores agropecuária, de bons recursos socioeconómicos.
45. O agregado veio para Portugal em 1974, tendo-se fixado em Carrazeda de Anciães, onde retomaram a atividade agropecuária.
46. A interação familiar foi descrita como positiva e afetivamente vinculativa entre os membros do agregado familiar, salientando-se ter sido alvo de uma educação convencional.
47. O arguido frequentou o sistema de ensino em idade regulamentar, tendo efetuado um percurso escolar ajustado e com bom aproveitamento.
48. Por volta dos 18 anos, ingressou na Licenciatura em Engenharia Têxtil da Universidade do …, que concluiu por volta dos 24 anos de idade.
49. Iniciou atividade profissional de seguida, na sua área de formação, tendo exercido funções de diretor de produção têxtil por contra de outrem e registou uma curta experiência por conta própria, no sector da importação/exportação têxtil.
50. Ingressou, depois, na carreira docente no ensino superior privado e desenvolveu um projeto de investigação/doutoramento em Inglaterra entre 1993 e 1996.
51. Regressado a Portugal, deu continuidade à carreira académica (docente) na Universidade … e, depois, no Instituto Politécnico do …, onde foi dirigente de uma Escola Superior durante alguns anos.
52. Desde 2016, é docente no Instituo Superior de Engenharia do ….
53. A dinâmica familiar e conjugal com M. P. foram descritas como funcionais e afetivamente compensadoras durante muitos anos.
54. O agregado evidenciava um estilo de vida estável, adequada inserção familiar e social e usufruía de estabilidade económica.
55. À data dos factos que deram origem ao presente processo, o arguido integrava o agregado familiar com a esposa e as filhas e residiam numa habitação própria, sujeita a crédito bancário, com boas condições de habitabilidade, inserido na periferia urbana da cidade Braga.
56. Desde janeiro de 2019 que o arguido reside sozinho naquela que foi a casa de morada de família.
57. Está em curso o processo de partilha dos bens comuns do casal, o que poderá vir constituir uma fonte de conflito entre arguido e M. P
58. O arguido manifesta sentimentos de angústia por estar a passar por este processo e dificuldade em aceitar a rutura conjugal e o afastamento relacional das filhas.
59. Refere ter recorrido a acompanhamento médico, encontrando-se efetuar medicação ansiolítica.
60. Subsiste com o seu vencimento mensal, no valor mensal líquido de €1.881 (mil oitocentos e oitenta e um euros).
61. Apresenta como principais despesas a prestação mensal do crédito habitação, no valor médio de €533 (quinhentos e trinta e três euros), cerca de €100 (cem euros) referente às despesas de manutenção de habitação e €360 (trezentos e sessenta euros) de prestação de alimentos às filhas.
62. Apresenta rotinas centradas no exercício da atividade profissional, permanência na habitação, frequência dum ginásio e convívio com um amigo de longa data com quem janta algumas vezes.
63. Socialmente, é descrito como pessoa normativa, de trato inter-relacional ajustado, embora reservado na interação com os demais.
64. O arguido sinaliza o contacto com sistema judicial, na condição de arguido, como situação que vivencia com vergonha e angústia e que considera fragilizador emocionalmente.
65. Em abstrato, avalia negativamente crimes da natureza do que lhe é imputado, reconhecendo a sua gravidade e ilicitude, e perceciona adequadamente as consequências deste tipo de condutas para eventuais vítimas.
66. Porém, perante o processo, implicitamente legitima os comportamentos tendo por base a instabilidade emocional despoletada pelo alegado comportamento de terceiros e/ou da ofendida e pela rutura conjugal, não se revendo nos factos conforme estão descritos na acusação.
67. O arguido não tem passado criminal.”
III.2- Quanto à análise das sobreditas questões concretas suscitadas pelo arguido no seu douto recurso:
► Do alegado não preenchimento da tipicidade do crime de acesso ilegítimo:
Nos termos do art. 6º, nº1 da Lei nº 109/2009, de 15.09 [Lei do Cibercrime] (2), “Quem, sem permissão legal ou sem para tanto estar autorizado pelo proprietário, por outro titular do direito do sistema ou de parte dele, de qualquer modo aceder a um sistema informático, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.”
A mesma lei define «sistema informático» como «qualquer dispositivo ou conjunto de dispositivos interligados ou associados, em que um ou mais de entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos armazenados, tratados, recuperados ou transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu funcionamento, utilização, proteção e manutenção» [art. 2º, alínea a)].
A tipicidade objetiva do crime é preenchida por:
a) Acesso do agente, por qualquer modo, a um sistema informático.
Como referido no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07/03/2018, processo nº 5481/11.4TDLSB.L1-3, «O acesso é ilegítimo por extravasar as competências funcionais, quando ocorre num quadro não justificado, quando através dele o agente procura obter informações confidenciais por motivos exclusivamente pessoais ou particulares.»
Basta que o agente aceda indevidamente aos dados pessoais para os conhecer.
Como igualmente expendido no predito aresto, «O crime de acesso ilegítimo veio, no essencial cobrir a área do que se vem denominando de “hacking informático”. Em geral, tratava-se de cobrir as condutas que se traduziam na mera entrada ou acesso a sistemas informáticos por «mero prazer» ou «gozo» em superar as medidas ou barreiras de segurança, isto é, sem qualquer (outra) intenção ou finalidade alguma de manipular, defraudar, sabotar ou espionar (Benjamim Silva Rodrigues, ob. cit., pág. 159), situação que veio a suscitar dúvidas sobre a necessidade ou não de criminalizar tais condutas.
Com a norma tutela-se a «integridade do sistema informático lesado», a partir de uma ideia nova de «inviolabilidade do domicílio informático».
A construção deste tipo legal de crime assenta na noção de ilegitimidade, consubstanciada na falta de autorização para aceder a um sistema ou rede informáticos ou interceptar comunicações que se processam numa rede ou sistema informático”.
A amplitude quanto ao modo de acesso assumida pelo legislador ao empregar a expressão «de qualquer modo» significa que se prescinde da usurpação ou utilização indevida de nome de utilizador (username), de palavra-passe (password), código pin do titular ou outro mecanismo de segurança de acesso ao sistema ou rede; caso se verifique que o acesso decorreu mediante violação de regras de segurança, então o tipo de crime é agravado, nos termos do nº3 do art. 6º.
b) Inexistência de permissão legal ou autorização para o efeito conferida pelo proprietário ou outro titular do direito do sistema ou de parte dele.
O tipo subjectivo deste ilícito dispensa qualquer intenção específica (como seja o prejuízo ou a obtenção de benefício ilegítimo) ficando preenchido com o dolo genérico de intenção de aceder a sistema, sem consentimento do seu titular.
O bem jurídico protegido pelo crime de acesso ilegítimo é a segurança dos sistemas informáticos. Visa-se proteger o designado “domicilio informático”, com similitude à introdução em casa alheia. (3)
No caso vertente, foi dado por provado [após comunicação à defesa de alteração não substancial de factos descritos na acusação e eventual alteração da qualificação jurídica – art. 358º, nºs 1 e 3, do CPP], na parte que ora releva:
“20. Em datas não concretamente apuradas, mas situadas no ano de 2018 e posteriores ao mês de maio, o arguido, pelo menos, por duas vezes, para controlar a M. P., acedeu ao correio eletrónico da mesma e leu emails que lhe eram dirigidos, sem autorização ou consentimento daquela, que disso veio a ter conhecimento em dezembro de 2018.
[…]
30. Na situação referida em 15., o arguido agiu com intenção de molestar fisicamente a M. P. e, nas restantes situações, agiu com o propósito de a molestar psicologicamente, o que logrou concretizar.
31. Agiu o arguido com o propósito concretizado de vexar, amedrontar e/ou controlar a M. P
32. O arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo ser proibida a sua conduta.”
Perante tal enquadramento factual, entendemos que se mostram preenchidos in totum os elementos objetivos do tipo de crime de acesso ilegítimo, em duas ocasiões distintas, autonomamente puníveis (cf. art. 30º, nº1, do CP).
Com efeito, apurou-se que o arguido, sem que para tal dispusesse de permissão da assistente, e para a controlar, acedeu ao correio eletrónico desta, tendo lido emails que lhe eram dirigidos. Ou seja, sem qualquer motivo justificativo que não fosse o de inteirar-se dos contactos e conteúdo das comunicações que aquela mantinha com terceiros, por via eletrónica, o arguido, indevidamente, introduziu-se no sistema informático em causa e acedeu a dados exclusivamente concernentes à pessoa do seu cônjuge, assim violando esse espaço de reserva privada da titular do correio eletrónico.
Diferentemente, julgamos que a factualidade dada por provada não é suficiente para incorporar o elemento subjetivo do crime, ainda que cingido ao dolo genérico (em qualquer das suas modalidades vertidas no art. 14º do CP).
Na sentença recorrida, a Mma. Julgadora, no segmento dedicado ao enquadramento jurídico-penal dos factos, entendeu que o elemento subjetivo se mostra preenchido perante a prova de que «o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo ser proibida a sua conduta» [correspondente ao facto provado nº 32].
Salvo o devido respeito, discordamos desse entendimento.
A fórmula utilizada no libelo acusatório mostra-se insuficiente e inadequada ao preenchimento factual do elemento subjetivo do tipo legal de crime em causa.
Ainda que por fundamentos distintos dos invocados pelo recorrente, que centra a sua discordância quanto a este aspeto da decisão recorrida numa alegada desconsideração de prova produzida em audiência de julgamento, sem que, contudo, como lhe era exigível para o eventual sucesso da sua pretensão, tivesse efetuado uma verdadeira impugnação da matéria de facto, nos termos e para efeitos do disposto conjugadamente nos arts. 412º, nº3 e 431º, al. b), ambos do CPP, e aventa a possibilidade, não considerada pelo tribunal a quo, de ter atuado de modo negligente e, em última instância, de não ter representado sequer a possibilidade de estar a cometer um crime, fundamentos que não colhem face à factualidade assente, julgamos que não estão vertidos na decisão factos que consubstanciem os elementos cognitivo e volitivo do dolo.
Assim, para verificação do dolo, que o tribunal recorrido entendeu ser direto ou de 1º grau, imperioso era que estivesse invocado e provado que o arguido sabia que não podia aceder ao correio eletrónico da então sua esposa e ler emails que a esta eram dirigidos, sem que por ela fosse autorizado, e, ainda assim, quis proceder do modo descrito.
Note-se que no tipo de crime de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6º, nº1, da Lei nº 109/2009, de 15.09., o consentimento ao acesso prestado pelo titular do sistema informático ou de parte dele é, indubitavelmente, uma causa de exclusão da tipicidade do facto (e já não uma causa de justificação), pois que a sua falta é elemento do tipo objetivo de crime; logo, deve ela própria ser abarcada pelo dolo do agente.
Na verdade, dar como provado que a atuação do arguido foi «voluntária» não satisfaz essa exigência, porque essa fórmula genérica, tabelar reporta-se a uma realidade distinta, mais concretamente ao tipo de comportamento humano necessário para a sua relevância jurídico-penal, exigindo-se que seja voluntário, isto é, «presidido por uma vontade, o que exclui os puros atos reflexos (v.g., o caso de alguém que perde o controlo do seu carro e colide com outro veículo em virtude de uma reação instintiva de defesa contra um inseto que lhe entrou num olho), os cometidos em estado de inconsciência (v.g., em situações de sonambulismo, de hipnose, de delírio profundo ou durante um ataque epilético) ou sob o impulso de forças irresistíveis.» [Jorge de Figueiredo Dias, in “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2ª Edição, Coimbra Editora, 2007, p. 305] (4)
O Exmo. Magistrado do MP em primeira instância faz um esforço argumentativo no sentido de ver provado na decisão de facto o elemento subjetivo dos crimes de acesso ilegítimo pelos quais o arguido foi condenado; porém, convoca para tanto expressões e palavras que, diferentemente do alegado, não constam dos factos provados.
Invoca aquele Digno Magistrado que «O arguido agiu, com o intuito alcançado de aceder indevidamente ao endereço electrónico da assistente contra a vontade desta e agiu, com o intuito de controlar a assistente. Agiu com o propósito concretizado de devassar a vida privada da ofendida e de violar o direito deste à reserva sobre a intimidade da vida privada, utilizando para o efeito meios informáticos, bem sabendo que o fazia contra a vontade e sem o consentimento daquela;
Provou-se a intenção do arguido no sentido de devassar a vida privada da ofendida e de violar o direito desta à reserva sobre a intimidade da vida privada e profissional e não se diga, conforme afirma o recorrente, que tal atitude é justificada pela desconfiança do arguido que a sua mulher tinha uma relação extraconjugal.»
Com efeito, o que é invocado pelo Ministério Público é, como vimos, o que devia ter sido provado para que se pudesse tomar como preenchido o elemento subjetivo dos crimes de acesso ilegítimo em apreço; sucede que, tais asserções não constam dos factos provados.
Refira-se que a omissão da sobredita factualidade atinente ao elemento subjetivo não se verificaria caso o tribunal a quo tivesse decidido pela integração destes factos no imputado crime de violência doméstica, pois que nessa hipótese os factos objetivos provados, acompanhados da igualmente provada intenção de controlar a assistente, poderiam ser ponderados e eventualmente valorados como fazendo parte de uma atuação global do arguido tendente a menorizar a mulher e a tolher a sua liberdade de convívio social.
Destarte, por falta de prova do elemento subjetivo dos dois crimes de acesso ilegítimo pelos quais veio a ser condenado o arguido/recorrente, urge julgar procedente o douto recurso e, consequentemente, absolvê-lo da prática dessas infrações criminais.
Em conformidade, fica prejudicado o conhecimento sobre a questão da dosimetria penal igualmente suscitada pelo douto recurso do arguido.
IV- DISPOSITIVO:
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Guimarães em julgar procedente o douto recurso formulado pelo arguido V. C. e, em conformidade, revogar a douta sentença recorrida, absolvendo o recorrente da prática de dois crimes de acesso ilegítimo, p. e p. pelo art. 6º, nº1, da Lei nº 109/2009, de 15.09.
Sem custas (arts. 513º, nº1 e 514º, a contrario, ambos do Código de Processo Penal).
Guimarães, 12 de abril de 2021,
Paulo Correia Serafim (relator)
Maria Augusta Fernandes
(Acórdão elaborado pelo relator, e por ele integralmente revisto, com recurso a meios informáticos – cfr. art. 94º, nº 2, do CPP)
1. Cfr., neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal”, 2ª Edição, UCE, 2008, anot. 3 ao art. 402º, págs. 1030 e 1031; M. Simas Santos/M. Leal Henriques, in “Código de Processo Penal Anotado”, II Volume, 2ª Edição, Editora Reis dos Livros, 2004, p. 696; Germano Marques da Silva, in “Direito Processual Penal Português - Do Procedimento (Marcha do Processo)”, Vol. 3, Universidade Católica Editora, 2015, pág. 334 e seguintes; o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do S.T.J. nº 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR, Série I-A, de 28/12/1995, em interpretação que ainda hoje mantém atualidade.
2. A Lei do Cibercrime transpôs para a ordem jurídica portuguesa medidas previstas pela Convenção sobre o Cibercrime e a Decisão-Quadro 2005/222/JAI, visando uniformizar legislação reguladora de criminalidade informática e incrementar a cooperação internacional.
3. Neste sentido, entre outros, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08.01.2014, processo nº 1170/09.8JAPRT.P2, os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra de 17.02.2016, processo nº 2119/11.3TALRA.C2, e de 15/10/2008, processo nº 108/09.7XCLSB-3, e acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11.04.2018, processo nº 108/09.7XCLSB-3, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
4. A atuação «livre» contende com a liberdade como “livre-arbítrio”, a capacidade em concreto do agente de agir de outra maneira em determinada situação, enquanto pressuposto da formulação de um juízo de culpa. A expressão «conscientemente» é referida à consciência da ilicitude.
