14532/17.8T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Através de uma “garantia autónoma”, “à primeira solicitação” ou “on first demand”, o garante não pode invocar em sua defesa quaisquer meios relacionados com o contrato garantido; a garantia é autónoma face à dívida e ao respectivo accionamento basta a interpelação, por parte do beneficiário da garantia, à instituição de crédito.

II- A diferença entre a garantia bancária autónoma e a fiança bancária, não se encontra na referência à garantia de boa execução de um determinado contrato, mas sim na referência, que caracteriza a garantia autónoma, de que o Banco actua a simples pedido do beneficiário da garantia e sem discutir razões para o não fazer.

III- O facto de se encontrar pendente processo judicial no qual o ordenante e o garantido discutem os direitos e obrigações emergentes do contrato subjacente à garantia, designadamente a exigência de uma indemnização de clientela, não constitui, por si, circunstância que deva impedir a execução imediata da garantia, mediante solicitação do ordenante beneficiário.

● Rec. 14532/17.8T8PRT.P1. Relator – Vieira e Cunha. Decisão de 1ª instância de 4/7/2017. Adjuntos - Desembargadores Maria Eiró e João Proença Costa.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Súmula do Processo

Recurso de apelação interposto na acção com procedimento cautelar comum nº14.532/17.8T8PRT, do Juízo Central Cível do Porto.

Autora – B…, Ldª.

Requerido – Banco C…, S.A.

Pedido

Que o Requerido seja intimado a abster-se de entregar à D…, S.A., a quantia de €149.639,37, referente à garantia bancária nº … - .. - ……., de 23/2/99.

Tese da Autora

Entre a Autora e a actualmente designada Sociedade D… foi celebrado um contrato de concessão comercial, pelo qual a Autora deveria vender e distribuir os produtos daquela segunda entidade em determinada área do distrito de Beja.

Tal contrato foi acompanhado de uma garantia bancária destinada a caucionar o bom cumprimento do contrato, por parte da Autora.

O contrato foi denunciado através de carta da D…, datada de 19/12/2016.

Por carta de 1/4/2017, a Autora fez valer junto da referida D… o valor de uma indemnização de clientela, apurando, da compensação de créditos recíprocos, um crédito a favor dela Autora no montante de €833 024,94.

No dia 18/4/2017, a Autora instaurou contra a dita D… uma acção de processo comum na qual pede que a ali Ré lhe seja condenada a pagar, entre o mais, a referida indemnização de clientela, para além do montante relativo a outros danos.

Entretanto, em 23/6/2017, o Requerido informou a Autora que a D… o interpelou a fim de pagar a quantia de €149.637,37, com fundamento na garantia bancária referida.

A entrega do valor da garantia à concedente é abusivo e irá inviabilizar a actividade comercial da Autora.

Despacho Liminar Recorrido

No despacho liminar proferido, foi decidido indeferir liminarmente o requerido, por inexistência de factos que pudessem conduzir à conclusão jurídica de “fraude ou abuso evidentes”, na actuação da beneficiária da garantia bancária autónoma (on first demand).

Conclusões do Recurso de Apelação:

1ª Perante os factos dos pontos 1. e 14., o contrato de garantia dos autos é contrato de fiança bancária.

2ª Perante os factos dos pontos 2., 3. e 15., a operação de compensação, efectivada no dia 5 de Abril de 2017 pela requerente, extinguiu nesse mesmo dia esse contrato de fiança bancária dos autos.

3ª Perante os factos dos pontos 1., 14., 2., 3., 15., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12. E 13., a decisão recorrida, por erro de aplicação, violou o disposto nos arts. 627º, 640º alínea a), 651º, 847º, 848º nº 1 e artº 224º nº 1, todos do Código Civil, e, ainda, o disposto nos nºs 1 e 2 do artº 362º e no nº 1 do artº 365º, ambos do Código de Processo Civil, pelo que se impõe que seja revogada e substituída por acórdão, que julgue procedente o procedimento cautelar, requerido pela requerente.

4ª Mesmo dentro da quantificação jurídica, que a decisão recorrida fez do contrato de garantia dos autos, de que é contrato de garantia bancária autónoma à primeira solicitação, teve, como fim económico, garantir à D…, S.A. a respetiva quantia de 149.639,37€, e os factos dos pontos 2., 3., 4., 5., 6. e 15. integram clamoroso e patente abuso de direito por parte da D…, S.A. no acionamento dessa garantia, que dispensa, no âmbito do procedimento cautelar requerido pela requerente, de prova da ausência de contestação pela D…, S.A., pelo que a decisão recorrida, violou, por errada aplicação, o disposto nos arts. 334º, 762º nº 2 e 360º, todos do Código Civil, e ainda o disposto nos nºs 1 e 2 do artº 362º e no nº 1 do artº 365º, estes do Código de Processo Civil, e, assim impõe-se que seja revogada e substituída por acórdão, que julgue procedente o procedimento cautelar, requerido pela requerente, porque perante todos os restantes factos dos pontos 7., 8., 9., 10., 11., 12. e 13. estão verificados os respectivos requisitos.

Factos Provados

Encontram-se provados os factos supra mencionados no relatório, relativos à alegação da Autora, constante dos autos.

Mais se considera provado o que resulta do texto da “garantia bancária” de fls. 23 dos autos o seguinte:

“GARANTIA BANCÁRIA N° … - .. - …….”

“Exmo(s) Senhor(es),”

“D…, S.A.”

“Av. …, …”

“…. LISBOA CODEX”

“O BANCO C…, S.A., com sede na Rua …, …, no Porto, titular do cartão de identificação de Pessoa Colectiva n° ………, com o Capital Social de Esc. 196.969.000.000$00 (cento e noventa e seis milhões novecentos e sessenta e nove mil contos), integralmente realizado e matriculado na Conservatória do Registo Comercial do Porto, sob o n° ..... de 17 de Julho de 1985, a pedido e em nome de B…, Lda., contribuinte fiscal nº ………,com sede em …. - …. …, declara, por este meio prestar uma garantia bancária até ao limite de Esc. 30.000.000$00 (Trinta milhões de escudos), e a favor de D… S.A., com sede na Avenida … …, em Lisboa, destinada a caucionar o exacto e pontual cumprimento das obrigações emergentes do contrato celebrado com a D…, S.A.”

“Consequentemente, responsabiliza-se o Banco, nos termos e até ao limite desta garantia, por fazer a entrega à beneficiária D…, S.A., a simples pedido desta e sem discutir razões para o não fazer, de quaisquer quantias até aquele montante de que a garantia lhe seja devedora e que não tenham sido pontualmente pagas.”

“Esta garantia é, pois, válida pelo prazo de 1 (um) ano, a contar da presente data, considerando-se automaticamente renovável por iguais e sucessivos períodos, salvo denúncia do Banco fiador e com a antecedência mínima de 30 (Trinta) dias do período que estiver em curso, sem prejuízo das obrigações assumidas até ao termo de duração da fiança.”

“Lisboa, 23 de Fevereiro de 1999”

“Banco C…: ass)”.

Fundamentos

Em função da esquematização das conclusões, são os seguintes os tópicos a abordar na solução do recurso de apelação:

- saber se o contrato invocado deveria ter sido qualificado antes como simples fiança bancária, e se, em decorrência, os demais factos alegados conduziriam à extinção dessa referida fiança;

- ainda que o contrato de garantia fosse de qualificar como “garantia autónoma”, saber se os factos alegados integravam patente abuso de direito.

Vejamos então.

I

Encontra-se já suficientemente escalpelizado, nos articulados, nas doutas alegações de recurso e na douta sentença recorrida, qual o regime jurídico aplicável à garantia à primeira solicitação (autónoma ou “on first demand”), contrato atípico e não “acto unilateral”, à luz do direito português – cf. Prof. Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, 2ª ed., pg. 145

Genericamente, através desta garantia, a instituição de crédito assume a obrigação de indemnizar alguém, parte contratual, pelo incumprimento definitivo, temporário ou defeituoso da contraparte – ut S.T.J. 19/5/10 Col.II/74, relatado pelo Consº Azevedo Ramos.

Todavia, através de uma “garantia autónoma”, “à primeira solicitação” ou “on first demand”, o garante não pode invocar em sua defesa quaisquer meios relacionados com o contrato garantido, ou seja, a garantia não é acessória da obrigação que garante, é autónoma face à dívida, independente da discussão acerca do cumprimento ou do incumprimento do contrato – cf. Prof. Romano Martinez e Dr. Fuzeta da Ponte, Garantias de Cumprimento, 2ª ed., pg. 72.

Assim, ao accionamento da garantia basta-se a interpelação, por parte do beneficiário da garantia, à instituição de crédito. Na verdade, tudo se passa como se o Banco, no momento em que se obrigou perante o beneficiário, tivesse depositado à ordem deste o montante estipulado na garantia, como se exprime no parecer dos Profs. Almeida Costa e Pinto Monteiro, Col. 86/V/pgs. 18 e 19 (“consegue-se deste modo uma segurança total: não só a garantia se desliga – porque autónoma – da relação principal – entre o beneficiário e o devedor – como igualmente se elimina o risco de litigância sobre a ocorrência ou não dos pressupostos que legitimam o pedido de pagamento feito pelo beneficiário”; “é o devedor que, depois de reembolsar o garante da importância por este paga ao beneficiário, tem o ónus de intentar procedimento judicial para reaver a referida importância, caso o credor/beneficiário haja procedido sem fundamento”).

Isto dito, a diferença entre a garantia bancária o negócio fiduciário, ainda que envolvendo este uma entidade bancária, está em que a garantia perdeu já as características de acessoriedade da fiança, face à relação principal, tornando inoponíveis ao beneficiário as excepções fundadas nessa relação.

Como se exprimem os Profs. Almeida Costa e Pinto Monteiro, op. cit., pg. 20, “diferentemente da fiança, cf. maxime os artºs 627º nº2, 632º, 637º, 638º e 647º CCiv), a garantia é autónoma, quer dizer, não tem natureza acessória em relação à obrigação garantida, sendo devida mesmo que a relação principal se mostre inválida e sem que o garante possa opor ao beneficiário os meios de defesa do devedor, visto que o garante assume uma obrigação própria, independente, desligada, do contrato base; nem o devedor pode, por isso, impedir o garante de prestar a soma acordada, logo que o beneficiário a solicite”.

Isto não significa que a garantia à primeira solicitação não desempenhe uma função específica nas relações (extra garantia) estabelecidas entre o beneficiário da garantia e o garantido.

Na obra ultimamente citada, pg. 20, distinguem-se três modalidades de garantias autónomas, em face da relação principal:

- garantia de oferta ou de honorabilidade da proposta;

- garantia de reembolso de pagamentos antecipados;

- garantia de boa execução do contrato, destinando-se esta a garantir, perante o beneficiário, a correcta execução das obrigações assumidas pelo outro contraente.

Exactamente no mesmo sentido pode consultar-se, com bastante utilidade, a exposição do Prof. Inocêncio Galvão Telles, O Direito, 120º/78ss.

II

Do texto da “garantia bancária” em análise ressalta que se reporta à caução do “exacto e pontual cumprimento” das obrigações emergentes do contrato celebrado pela Autora (e a pedido de quem se prestou a garantia dos autos) com a “D…”, beneficiária da garantia.

Isto reconduziria a eventual garantia à primeira solicitação a uma “garantia de boa execução do contrato”, na tipologia supra, referenciada pelos Autores citados.

Não é pois no reporte a um contrato que se encontra a pedra de toque distintiva da fiança bancária, em face da garantia à primeira solicitação – antes se deve reconhecer a garantia a partir do momento em que o Banco se compromete a prestá-la “a simples pedido da beneficiária e sem discutir razões para o não fazer (…)”.

Claramente ficou caracterizada assim, no contrato, a obrigação de pagamento à primeira solicitação ou a simples pedido do beneficiário (cf. estudo citado, pg. 19).

Do facto do contrato se referir ao “Banco fiador” ou (quanto ao destino do contrato) a “caucionar o exacto e pontual cumprimento de obrigações”, nada se retira.

A verdade é que a garantia à primeira solicitação apenas se distingue da fiança em sentido restrito, tal como supra a caracterizámos, podendo dizer-se integrar um conceito de garantia ou fiança em sentido amplo (cf. Prof. Inocêncio Galvão Telles, op. cit., pgs. 278 a 284).

Em todo o caso, o que se nos afigura decisivo é que a referência, no texto do contrato, aos conceitos de “fiança” ou “caução” visou apenas aprimorar expressivamente o referido texto do contrato, mas não buliu minimamente com a natureza dos institutos contratuais em causa, na sua diversa concepção e finalidade.

Decisivo se nos afigura a referência no contrato a que o Banco garante ora Requerido deva actuar a simples pedido e sem discutir razões para o não fazer.

Em suma, o douto despacho recorrido integrou adequadamente o contrato dos autos em verdadeira “garantia à primeira solicitação” (que não em genérica “fiança bancária”).

III

Saber agora se, ainda que o contrato de garantia fosse de qualificar como “garantia autónoma”, os factos alegados integravam patente abuso de direito.

Se a garantia é autónoma face ao contrato base, a consequência mais imediata de tal constatação é a de que, excepto em casos de fraude manifesta ou de abuso evidente (fraus omnia corrumpit), por parte do beneficiário, o Banco deve honrar o seu compromisso (Profs. Almeida Costa e Pinto Monteiro, estudo cit., pg. 20).

Como se escreveu no Ac.R.L. 23/2/2010 Col.I/121, relatado pelo Consº Abrantes Geraldes, o entendimento da doutrina é “fortemente restritivo”, quanto aos casos de legítima recusa do cumprimento da garantia.

Desta forma, aceita-se uma tal legitimidade da recusa, nas seguintes circunstâncias (cf. Prof. Duarte Pinheiro, Garantia Bancária Autónoma, R.O.A., 52º/pgs. 456 a 462 ou Drª Mónica Jardim, A Garantia Autónoma, pgs. 327ss., cits. in Ac.R.L. 23/2/2010 supra):

- manifesta má fé, ou má fé patente, isto é, que não oferece a menor dúvida, por decorrer com absoluta segurança de prova documental em poder do ordenante ou do garante;

- casos de fraude manifesta (intencional) ou de abuso evidente por parte do beneficiário (não implica “intenção de abuso”, como é próprio da figura em geral);

- quando o contrato garantido ofender a ordem pública ou os bons costumes;

- sempre que exista prova irrefutável de que o contrato-base foi cumprido.

As provas devem ser, para retomar a terminologia germânica, “liquide Beweismittel”, conduzindo a um juízo de certeza; os italianos adoptaram a fórmula de “prova pronta e liquida” (cf. Profs. Claude Martin e Martine Delierneux, Les Garanties Bancaires Autonomes, Bruylant, 1991, pg. 126).

“Pagar primeiro, discutir depois” é o regime, muito sumarizado, pelo qual se deve reger a garantia autónoma (“solve et repete”).

Desta forma, a suspeita ou mesmo o risco de fraude ou abuso não são suficientes para impedir o accionamento da garantia – é necessário que a solicitação seja abusiva a um nível manifesto, obviamente em casos excepcionais.

No mesmo sentido, a doutrina em Claude Martin e Martine Delierneux, op. cit., pg. 127, quando opõem a convicção que resulta de uma “absoluta certeza” à da mera “verosimilhança” ou “suspeita”, concluindo que, neste último caso, nos encontramos longe do abuso evidente, que entra “olhos dentro” e mais acrescentando que os termos “fraude” e “abuso” devem ser apreciados sem “laxismo”, ou seja, não devem ser utilizados como uma palavra-passe graças à qual, com ou sem um suporte judicial, o pagamento da garantia fosse evitado.

Conforme salientam estes mesmos autores, citando uma decisão judicial do Tribunal de Comércio de Liège, que criticam, o abuso “que entra pelos olhos dentro” não se compagina sequer com a prova pericial para comprovação do abuso.

Como é doutrina habitual sustentada pelos tribunais portugueses, “o facto de estar pendente um processo no qual o mandante e o beneficiário da garantia discutem os direitos e obrigações emergentes do contrato subjacente, não constitui, por si, circunstância que deva impedir a execução imediata da garantia, mediante solicitação do beneficiário” – Ac.R.L. 23/2/2010 cit.

IV

Dos elementos doutrinários supra coligidos se retira pacificamente que nada existe a objectar à decisão do tribunal recorrido, no sentido de não considerar prejudicial, face à execução da garantia, a acção judicial em que as partes discutem os direitos recíprocos provenientes da respectiva relação material, designadamente a exigência, por parte da mandante, de uma indemnização de clientela, no âmbito da cessação das relações contratuais entre as partes.

Os autos nada mais evidenciam do que a existência de um litígio sobre a relação material, documentado pela pendência actual de uma acção judicial. Todavia, encontramo-nos perante uma garantia autónoma, sendo que o “abuso manifesto”, “a todos os títulos evidente”, na execução da dita garantia, se encontra arredado da demonstração feita pela Autora.

A discussão sobre a indemnização de clientela traduzir-se-ia na oposição à garantia bancária de uma excepção com origem na relação contratual entre mandante e beneficiário, excepção essa que, como visto, não pode ser oposta à actuação da garantia.

Portanto, de uma eventual declaração de compensação da Autora, relativamente a débitos seus para com o cliente do Requerido, com créditos provenientes de indemnização de clientela, nada se pode retirar quanto à substância da pretensão de actuação da garantia à primeira solicitação, face ao Banco Requerido, mais a mais se o direito à indemnização de clientela não é pacífico entre as partes, como denota o facto de, em momento posterior à declaração de compensação extrajudicial de créditos recíprocos, feita pela Autora, perante a beneficiária da garantia, a mesma Autora se ter visto compelida à instauração da correspondente acção judicial, prevista no artº 33º nº4 D-L nº178/86 de 3/7, na sua redacção actual.

Em suma, as razões apontadas conduzem à confirmação da douta decisão recorrida, que se impunha já, como se impôs, na fase de apreciação liminar da demanda.

Resumindo a fundamentação:

I- Através de uma “garantia autónoma”, “à primeira solicitação” ou “on first demand”, o garante não pode invocar em sua defesa quaisquer meios relacionados com o contrato garantido; a garantia é autónoma face à dívida e ao respectivo accionamento basta a interpelação, por parte do beneficiário da garantia, à instituição de crédito.

II- A diferença entre a garantia bancária autónoma e a fiança bancária, não se encontra na referência à garantia de boa execução de um determinado contrato, mas sim na referência, que caracteriza a garantia autónoma, de que o Banco actua a simples pedido do beneficiário da garantia e sem discutir razões para o não fazer.

III- O facto de se encontrar pendente processo judicial no qual o ordenante e o garantido discutem os direitos e obrigações emergentes do contrato subjacente à garantia, designadamente a exigência de uma indemnização de clientela, não constitui, por si, circunstância que deva impedir a execução imediata da garantia, mediante solicitação do ordenante beneficiário.

Deliberação (artº 202º nº1 CRP):

Julga-se improcedente, por não provado, o recurso interposto e, em consequência, confirma-se na íntegra o douto despacho recorrido.

Custas a cargo da Apelante.

Porto, 12/IX/2017

Vieira e Cunha

Maria Eiró

João Proença