9420/06.6TBCSC.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Não tem a mínima correspondência na letra da lei a interpretação de que o limite máximo de 4 UC previsto nos art. 2º nº 1 da Lei 75/98 e o art. 3º nº 3 do DL 164/99 é fixado por referência a cada menor, ou seja, o credor e não por referência ao devedo.

II- Como na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9º nº 3 do Código Civil), apenas se encontra utilidade na expressão «por cada devedor» se com ela se pretende fixar o limite máximo da prestação independentemente do número de menores que dela devem beneficiar.

(Sumário da Relatora)

Acordam os Juízes na 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

“A” deduziu incidente de incumprimento da regulação do poder paternal contra “B” alegando que este não tem pago, desde Fevereiro de 2006, a pensão de alimentos no montante mensal de 50 € para cada um dos filhos menores “C” e “D”.

Notificado, o requerido nada disse.

Depois de se julgar verificado o incumprimento e a impossibilidade do recurso ao disposto no art. 189º da OTM, realizou-se inquérito sobre as necessidades dos menores, após o que se decidiu: «ao abrigo do disposto nos art. 1º, 2º e 3º da Lei 75/98 de 19-11 e art. 2º, 3º e 4º do DL 164/99 de 13/5, determino que o Estado Português, através do Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores, assegure à Requerente a prestação mensal no valor de 3 UC’s para o menor “C” e 4 UC’s para a menor “D”, ambas actualizáveis anualmente de acordo com os índices de inflação e desde que a Requerente renove a prova da sua necessidade de intervenção do Fundo.

Notifique o Fundo com cópia integral desta decisão a fim de proceder o mais breve possível à entrega das prestações em apreço.».

Não se conformando com o decidido, recorreram a requerente e o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP, tendo sido admitidos os recursos na espécie de agravo e com efeito meramente devolutivo nos termos do art. 3º nº 5 da Lei 75/98 de 19 de Novembro.

Na sua alegação a agravante “A” formulou as seguintes conclusões:

1) O FGADM intervém com carácter subsidiário e surge como garante legal do devedor principal - o progenitor relapso -, efectuando o pagamento das prestações alimentares, a partir do momento em que este entra em situação de incumprimento, ficando sub-rogado em todos os direitos dos menores perante o devedor originário.

2) A sub-rogação do fundo abrange todas as prestações devidas aos menores, ou seja, as prestações vencidas e vincendas. Isto porque,

3) A intervenção do FGADM tem por base o incumprimento do progenitor obrigado a prestar alimentos, incumprimento esse que só se pode aferir em relação às prestações vencidas.

4) O nº 5, do art. 4º do DL nº 164/99, de 13 de Maio não indica o momento em que nasce a obrigação de pagamento das prestações pelo Fundo, mas apenas estabelece o momento a partir do qual o Instituto de Segurança Social deve começar a pagar as prestações através do Fundo.

5) O momento em que nasce a obrigação a satisfazer pelo Fundo, coincide com o momento em que o devedor deixou de pagar as prestações a que estava adstrito.

6) Não é possível afirmar-se que deve caber no espírito da lei, a interpretação segundo a qual o Fundo não é responsável pelo débito acumulado, pois o espírito da lei foi claramente o de garantir ao menor esses mesmos alimentos, a que o progenitor relapso estava obrigado e não satisfez, não tendo sido possível também cobrá-lo coercivamente.

7) Pelo exposto, e salvo melhor entendimento, a douta sentença recorrida viola os arts. 1º, 2º, 3º nº 1 e 6º nº 3 da Lei 75/98 de 19 de Fevereiro, bem como os art. 3º e 4º do Decreto - Lei nº 164/99, de13 de Maio.

8) Assim, deve a sentença recorrida ser substituída por uma outra que fixe o início do pagamento da pensão de alimentos pelo FGADM no momento em que o devedor principal deixou de cumprir a sua obrigação, in casu, em Junho de 2005.

9) A fixação da prestação a ser paga pelo FGADM, deve ser feita relativamente a ambos os filhos menores, desde Junho/2005.

Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, requer-se a vossas excelências o seguinte:

1- que seja concedido provimento ao presente recurso de apelação; e, em consequência,

2- que seja revogada a douta sentença recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra, segundo a qual a obrigação do Fundo De Garantia De Alimentos Devidos A Menores, abranja todas as prestações devidas e não pagas pelo progenitor relapso, desde o mês de Junho/2005, data em que o mesmo entrou em incumprimento.

O recorrido contra-alegou defendendo a improcedência do recurso.

Na sua alegação o agravante Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP formulou as seguintes conclusões:

1) A douta sentença recorrida interpretou e aplicou de forma errónea, ao caso sub judice, o artº 1º da Lei 75/98 de 19/11 e o artº 4º nºs 4 e 5 do Dec-Lei nº 164/99 de 13 de Maio;

2) Com, efeito, o Tribunal ao fixar as prestações a atribuir ao FGADM não pode ultrapassar a limitação quantitativa imposta por Lei;

3) Na fixação do montante da prestação, deve o Tribunal atender à capacidade económica do agregado familiar, ao montante da prestação fixada e às necessidades específicas do menor – artº 2º nº 2 da Lei e artº 3º nº 3 do Dec-Lei;

4) Sendo certo que a prestação não pode exceder por cada devedor, a quantia de 4 UCs – artº 2º nº 1 da Lei e artº 3º nº3 do Dec-Lei;

5) A referida decisão ao fixar o valor da prestação a cargo do FGADM em € 714,00 não teve, porém, em conta a limitação quantitativa desta prestação, consubstanciada na fixação legal de um limite máximo mensal por cada devedor;

6) Resulta dos autos que, no caso em apreço, se está em presença de um único devedor: o progenitor dos dois menores, judicialmente obrigado a prestar alimentos, que não cumpriu a referida obrigação;

7) O sentido prevalente do disposto nos artigos 2º nº 1 da Lei nº 75/98 de 19/11 e 3º nº 3 do Dec-Lei nº 164/99 de 13/05, é o de que as prestações atribuídas ao seu abrigo não podem exceder mensalmente o valor equivalente a quatro unidades de conta, independentemente do número de menores a que se destinem.

8) A fixação legal de um limite máximo para o conjunto de prestações a cargo do Fundo substitutivas das prestações alimentares que por um mesmo obrigado são devidas para mais do que um menor integrados no mesmo agregado familiar, não fere o disposto nos artºs 63º nº 3 e 69º nº 1 da Constituição, nem se apresenta com contornos diferentes de outros limites legalmente fixados para outras prestações sociais.

Termos em que deve ser considerado procedente o presente recurso de agravo e, consequentemente, revogada a douta sentença recorrida, devendo ser substituída por outra, na qual o valor da prestação a cargo do FGADM do IGFSS, IP não ultrapasse o limite máximo mensal de 4 UCs, imposto por Lei.

A recorrida contra-alegou defendendo a improcedência do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- Questões a decidir

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente (art. 684º nº 3 e 690º nº 1 do CPC) pelo que as questões a decidir são estas:

- desde quando são devidas as prestações pelo Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores

- se o limite de 4 UCs estabelecido pelo art. 2º nº 1 da Lei 75/98 de 19/11 e pelo art. 3º nº 3 do DL 164/99 de 13/5 respeita a cada menor ou ao devedor de alimentos

III- Fundamentação

A) Os factos

Na decisão recorrida vêm dados como provados os seguintes factos:

1) “C” nasceu a 15 de Fevereiro de 1992 e “D” nasceu a 03 de Janeiro de 1996 e são filhos de “A” e de “B”.

2) O agregado familiar da Requerente é composto por esta e pelos dois filhos menores.

3) A Requerente aufere um vencimento líquido de € 514,04 mensais, na qualidade de assistente dentária e vive, com os filhos, numa casa propriedade da sua mãe, pelo que não paga renda nem hipoteca.

4) Ambos os menores encontram-se a estudar e a Requerente tem despesas com a educação dos menores na ordem dos € 376,54 anuais. 5) A menor “D” é acompanhada em consultas de psiquiatria da infância e adolescência, por apresentar perturbações de hiperactividade, défice de atenção e debilidade intelectual ligeira. Faz acompanhamento mensal no Hospital São Francisco Xavier e na escola é acompanhada por uma professora de ensino especial.

6) Apesar de se encontrar profissionalmente integrada, a Requerente apresenta debilidade económica.

B) O Direito

B. 1) Do agravo interposto pela requerente “A”

Sustenta a agravante que a obrigação do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores deve abranger todas as prestações devidas e não pagas pelo progenitor desde o mês de Junho de 2005.

Antes de mais, cabe dizer que no seu requerimento apresentado em 6/11/2006 a recorrente alegou que o pai dos menores não paga a pensão devida aos menores desde o mês de Fevereiro de 2006, mas em 31/3/2008 apresentou novo requerimento alegando estarem em dívida todas as prestações desde Junho de 2002; posteriormente, em 16/1/2009, requereu a rectificação da data dizendo que o acordo quanto à regulação do exercício do poder paternal é de 4/6/2005 e que as prestações são devidas desde esta última data. No entanto, no despacho de 20/6/2009 ordenou-se a realização do cálculo dos valores em dívida até esta última data, tendo a secretaria do Tribunal efectuado o cálculo desde 2002, num total de 8.500 € e por decisão de 29/7/2009, notificada à requerente e ao progenitor por cartas de 3/8/2009 e da qual não foi interposto recurso, foi o progenitor condenado a pagar aquela quantia a título de prestações vencidas.

Na sua alegação, a agravante pretende apenas que a obrigação do Fundo abranja as prestações devidas pelo progenitor desde Junho de 2005.

Estabelece o art. 1º da Lei 75/98 de 19/11:

«Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189º do Decreto-Lei nº 314/78, de 27 de Outubro, e o alimentando não tenha rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, o Estado assegura as prestações previstas na presente lei até ao início do efectivo cumprimento da obrigação.»

Por sua vez o art. 2º prescreve:

«1- As prestações atribuídas nos termos da presente lei são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 4 UC.

2- Para determinação do montante referido no número anterior, o tribunal atenderá à capacidade económica do agregado familiar, ao montante da prestação de alimentos fixada e às necessidades específicas do menor».

Decorre destes dois normativos que a prestação social prevista na Lei 75/98 visa substituir a obrigação de alimentos, correspondendo tendencialmente àquela que foi fixada e deixou de ser paga, mas é uma prestação autónoma e subsidiária.

De harmonia com o art. 4º nº 5 do DL 164/99 de 13/5 (diploma que regulamentou aquela Lei) «O centro regional de segurança social inicia o pagamento das prestações, por conta do Fundo, no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal.».

A jurisprudência dividiu-se quanto ao sentido a atribuir a esta norma no que respeita ao momento a partir do qual são devidas as prestações pelo Fundo, tendo-se evidenciado três correntes:

- as prestações a satisfazer pelo Fundo são todas as que o devedor deixou de pagar e as vincendas

- as prestações a satisfazer pelo Fundo são unicamente as posteriores à sentença

- as prestações a satisfazer pelo Fundo são aquelas que se vencerem a partir da entrada em juízo do incidente de incumprimento.

Mas o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em plenário das Secções Cíveis, proferiu o acórdão nº 12/2009 de 7/7/2009 (DR I, nº 150 de 5/8/2009) de uniformização da jurisprudência nestes termos:

«A obrigação de prestação de alimentos a menor, assegurada pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, em substituição do devedor, nos termos previstos nos artigos 1º da Lei nº 75/98, de 19 de Novembro, e 2º e 4º, nº 5, do Decreto-Lei nº 164/99, de 13 de Maio, só nasce com a decisão que julgue o incidente de incumprimento do devedor originário e a respectiva exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, não abrangendo quaisquer prestações anteriores.».

Lê-se nesse aresto, além do mais:

«A obrigação de prestação de alimentos a cargo do Fundo é uma obrigação independente e autónoma, embora subsidiária, da do devedor originário dos alimentos, no sentido de que o Estado não se vincula a suportar os precisos alimentos incumpridos, mas antes a suportar alimentos fixados ex novo.

A prestação de alimentos incumprida pelo primitivo devedor funciona apenas como um pressuposto justificativo da intervenção subsidiária do Estado para satisfação de uma necessidade actual do menor.

Consequentemente, o Estado não se substitui incondicionalmente ao devedor originário dos alimentos e apenas se limita a assegurar os alimentos de que o menor carece, enquanto o devedor primário não pague, ficando onerado com uma nova prestação e devendo ser reembolsado do que pagar.

(…)

Inexistindo, anteriormente à decisão do requerimento do incidente de incumprimento, qualquer obrigação do Fundo pela satisfação da prestação alimentar, não tem este que assegurar o pagamento das prestações vencidas e não pagas antes desse momento, pelas quais é responsável o devedor que a tal estava obrigado.

Por outro lado, a obrigação do Fundo é uma obrigação criada ex novo pela decisão que a determina e, por isso, só nasce nesse momento, com pressupostos legais próprios, podendo ter um conteúdo diferente da obrigação de alimentos do devedor originário.

Várias soluções poderiam ser concebidas pelo legislador, para fixação do momento a partir do qual são devidos os alimentos, como anotam Pires de Lima e Antunes Varela ( Código Civil Anotado, Vol. V, pág. 585).

O art. 2006º do Cód. Civil, ao dispor que “os alimentos são devidos desde a data da proposição da acção”, pressupõe que o obrigado a alimentos, uma vez demandado, podia e devia voluntariamente reconhecer a obrigação e cumpri-la.

Daí que seja razoável e justo fazer retroagir a fixação dos alimentos ao momento da instauração da acção.

No caso do Fundo, é diferente a razão de ser da sua intervenção, cuja obrigação tem o carácter de prestação social.

A sua responsabilidade apenas se constitui com a decisão que aprecia os pressupostos para sua intervenção e o condena no pagamento de certa prestação, cuja exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal.

O Fundo, quando assegura o pagamento de prestações alimentícias, fá-lo no cumprimento de uma obrigação própria e não alheia.

A actualidade das prestações que satisfaz afere-se pela verificação judicial da existência cumulativa dos pressupostos e requisitos legais, legitimadores da intervenção do Fundo - arts 1º e 3º da Lei nº 75/98 e 2º e 9º do Dec-Lei nº 164/99.

O montante dos alimentos imposto ao Fundo é fixado no incidente de incumprimento e só então se torna líquido e exigível, como direito social do alimentando (Remédio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, pág. 221 e sgs).

A obrigação do Fundo não existe enquanto não for apurado o incumprimento do originário devedor e demais pressupostos legais, de tal modo que tal obrigação só é criada com a decisão do respectivo incidente.

Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei - art. 10º, nº2, do C.C.

Assim, a analogia das situações mede-se “em função das razões justificativas da solução fixada na lei e não por obediência à mera semelhança formal das situações” ( Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol I, 4ª ed. pág. 59)

Daí que a doutrina do citado art. 2006º não seja aplicável por analogia, pois a sua ratio não tem correspondência com a situação do Fundo.

Não valem relativamente ao Fundo as razões justificativas da previsão do art. 2006º do C.C., que faz retroagir a obrigação de alimentos à data da propositura da acção.

Não há paridade entre o dever paternal e o dever do Estado quanto a alimentos, pois não há qualquer semelhança entre a razão de ser da prestação de alimentos fixada ao abrigo das disposições do Código e a fixada no âmbito do Fundo.

Enquanto o art. 2006º está intimamente ligado ao vínculo familiar, nos termos do art. 2009º do C.C. (e daí que, quando a acção é proposta, os alimentos já seriam devidos), a Lei nº 75/98 cria uma obrigação nova, imposta a entidade que, antes da respectiva decisão, não tinha qualquer obrigação de os prestar.

Acresce que o Fundo, enquanto interveniente no incidente, é chamado aos autos apenas com a notificação da decisão do tribunal.

Todo o processado do incidente do incumprimento da obrigação alimentar pelo devedor originário decorre sem o conhecimento do Fundo sem qualquer intervenção da sua parte.

Não colhe o argumento de que, com o entendimento defendido, a obrigação de prestar fica na dependência da maior ou menor celeridade processual, o que resultaria em prejuízo dos menores e em violação do princípio da igualdade, conforme a maior ou menor celeridade processual.

Efectivamente, a Lei nº 75/98 acautela a situação dos menores, face a uma possível demora na tramitação do incidente, ao prever no nº 2, do seu art. 3º, que o Juiz pode estabelecer uma prestação de alimentos provisória, quando a pretensão do requerente for justificada e urgente.

(…)

E, como é sabido, não há lugar, em caso algum, à restituição dos alimentos provisórios recebidos - art. 2007º, nº2, do C.C.

Em face do exposto, é de concluir que a responsabilidade do Fundo só nasce com a decisão que julgue o requerimento do incidente de incumprimento do devedor originário e a respectiva exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal.

Deve ser acatada esta opção legislativa, independentemente do juízo de bondade e de justiça que sobre a mesma se possa fazer.

Não pode convocar-se o regime de outras prestações de carácter social, a cargo do Estado, designadamente do rendimento social de inserção, por o legislador ter aí optado, expressamente, por solução diversa.

Com efeito, no âmbito do rendimento social de inserção, o art. 17º, nº 6, da Lei nº 13/2003, de 21 de Maio, estabelece que a decisão quanto ao pagamento desta prestação produz efeitos desde a data da recepção do requerimento.

Consequentemente, não se mostram violados os arts 24º, nº 1 e 69º, nºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, nem os demais preceitos legais invocados pelo recorrente.».

Assim, louvando-nos na argumentação desenvolvida neste aresto uniformizador de jurisprudência, concluímos pela improcedência deste agravo.

B. 2) Do agravo interposto pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP

Sustenta o recorrente Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP que o valor da prestação a cargo do FGADM não pode ultrapassar o limite máximo mensal de 4 UC por devedor independentemente do número de menores a que a prestação se destine.

Também quanto a esta questão a jurisprudência tem estado dividida, encontrando-se decisões no sentido propugnado pelo recorrente e decisões no sentido de que a aplicação do limite de 4 UC tem de ser entendido em relação a cada menor beneficiário, podendo ver-se neste último sentido o Ac do STJ de 4/6/2009 – Proc. 91/03.2TQPDL.S1, mas com voto de vencido.

As normas que estabelecem o limite de 4 UC são o art. 2º nº 1 da Lei 75/98 e o art. 3º nº 3 do DL 164/99. Ambas prescrevem que as prestações são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 4 UC.

O art. 9º do Código Civil dispõe:

«1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir, a partir dos textos, o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.

3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

4. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.».

Não tem a mínima correspondência na letra da lei a interpretação de que aquele limite máximo é fixado por referência a cada menor, ou seja, o credor e não por referência ao devedor.

E como na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9º nº 3 do Código Civil), apenas se encontra utilidade na expressão «por cada devedor» se com ela se pretende fixar o limite máximo da prestação independentemente do número de menores que dela devem beneficiar. Se o legislador quisesse referir-se ao credor teria escrito «as prestações não podem exceder, mensalmente, por cada menor, o montante de 4 UC».

Sobre esta questão, pondera Remédio Marques: «Noutro enfoque, observar-se-ia que, tomando o legislador como bitola para a determinação do montante das prestações a capacidade económica do agregado familiar e as necessidades específicas do menor – repare-se na utilização no singular da palavra menor – o montante máximo previsto no citado art. 2º/1, haveria de ser aferido em função do binómio devedor de alimentos/menor credor único. (…)

Todavia, só é lícito extrair um certo sentido ou alcance às normas contanto que esse mesmo sentido ou alcance tenha um mínimo de correspondência verbal na letra da lei (art. 9º/2 do CC); caso contrário não se interpreta a lei, outrossim se altera a lei por via jurisprudencial.

Ora, por muito louvável que se mostre a posição acima exposta, ela só pode subsistir de lege ferenda, o que implicaria a alteração da Lei nº 75/98, de 19 de Novembro» (in Algumas Notas Sobre Alimentos, (Dívidas a Menores), Coimbra Editora Lda, edição de 2007, pág. 239/240).

Note-se, também, que o Tribunal Constitucional, no acórdão nº 309/2009 de 22/6/2009 (DR II, nº 139, de 21/7/2009), decidiu não julgar inconstitucional a norma do nº 1 do art. 2º da Lei 75/98 com fundamento em violação do disposto nos art. 13º, 26º e 69º da Constituição, discreteando, em síntese:

«(…) a situação de desigualdade gerada pela limitação do montante da prestação social a 4 UC por cada devedor, quando se torne necessário efectuar o rateio desse valor máximo entre diversos menores que sejam filhos de um mesmo devedor (no confronto com quaisquer outros casos em que a um devedor corresponda um único credor) decorre da própria situação de vida concretamente considerada, e não propriamente de um critério normativo fixado legislativamente.

O que poderia discutir-se é se é constitucionalmente aceitável o estabelecimento desse limite ou se o critério de determinação do montante máximo da prestação não deveria antes ter por base a pessoa do credor dos alimentos, e não a do devedor.

Valem aqui, no entanto, as considerações já anteriormente expendidas sobre a tutela jurídico-constitucional dos direitos sociais. Estando em causa direitos a prestações, que, como tal, devem caracterizar-se como actuações positivas do Estado, a sua concretização, para além de um conteúdo mínimo que se torne determinável através dos próprios preceitos constitucionais depende de conformação político-legislativa e, em muitos casos de existência e disponibilidade de meios materiais, que, em qualquer caso, não pode ser objecto de reexame ou controlo jurisdicional.

Não se vê, por outro lado, em que termos podem considerar-se violadas, no caso, as disposições dos artigos 26º e 69º da Constituição.

(…)

No caso, o Estado, através da Lei nº 75/98 e do seu diploma regulamentar, veio justamente instituir uma garantia dos alimentos devidos a menores, atribuindo uma prestação social destinada a suprir as situações de carência decorrentes do incumprimento por parte da pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos, dando assim concretização prática ao direito de protecção às crianças que deriva daquele artigo 69º e, mediatamente, ao direito ao desenvolvimento da personalidade a que alude também o citado artigo 26º.».

Em conclusão, no caso dos autos, a prestação global a suportar pelo FGADM relativamente aos dois filhos do devedor “C” não pode ultrapassar 4 UC, o que significa que também não está sujeita a actualização anual de acordo com os índices de inflação.

Na sentença recorrida teve-se em consideração que a menor “D” necessita de cuidados médicos especiais e por isso foi fixada para ela uma prestação de valor superior à do irmão.

Perante o facto provado em 5) reconhece-se que a prestação da menor “D” deve ser fixada em quantitativo superior.

Assim, mostra-se adequado fixar em 1 (uma) UC a prestação para o então menor “C” e em 3 (três) UC para a menor “D”.

IV- Decisão

Pelo exposto decide-se:

1) negar provimento ao agravo interposto pela requerente “A”;

2) dar provimento ao agravo interposto pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP e em consequência altera-se a decisão recorrida nestes termos:

a) fixa-se a prestação mensal a suportar pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores em 1 (uma) UC relativamente ao então menor “C”;

b) fixa-se em 3 (três) UC a prestação mensal devida pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores relativamente à menor “D”.

Custas de ambos os recursos pela agravante/agravada “A” sem prejuízo do apoio judiciário.

Lisboa, 28 de Setembro de 2010

Anabela Calafate

Folque de Magalhães

Maria Alexandrina Branquinho (vencida conforme declaração que segue):

Declaração de voto.

Conforme doutrina sufragada nos Acórdãos do STJ de 23.01.2002, proc.° n.° 3744/00-6.1 e de 13.01.2004, proc.° n.° 03A3915, as decisões proferidas em julgamento ampliado de revista apenas são obrigatórias nos processos em foram tomadas não obstante constituam «precedentes judiciais qualificados, com a autoridade e força persuasiva que lhes advém do facto de serem decisões do STJ, fruto de um julgamento ampliado de revista, isto é, efectuado pelo plenário das secções cíveis».

Sem prejuízo, naturalmente, do profundo respeito devido ao nosso mais alto Tribunal, do reconhecimento da sua autoridade e do seu saber que, quotidianamente, a todos nos inspira na tomada de decisões justas, não posso, no caso concreto, aplicar a doutrina do Acórdão Uniformizador de 07.07.2009. Não fui, efectivamente, persuadida pela fundamentação, que conduziu o pleno das secções cíveis a uniformizar a jurisprudência nos seguintes termos: «A obrigação de prestação de alimentos a menor, assegurada pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, em substituição do devedor, nos termos previstos nos art.°s 1.° da Lei n.° 75/98, de 19 de Novembro, e 2.° e 4.°, n.° 5, do Decreto — Lei n.° 164/99, de 13 de Maio, só nasce com a decisão que julgue o incidente de incumprimento do devedor originário e a respectiva exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, não abrangendo quaisquer prestações anteriores».

Analisando o Acórdão de 07.07.2009, verifica-se que a uniformização de jusrisprudência foi ditada pelas seguintes razões:

1. O Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores não garante o pagamento da prestação de alimentos não cumprida pelo responsável legal, antes assegurando uma prestação própria e diferente daquela, fixada oportunamente pelo tribunal.

2. A obrigação de prestação de alimentos a cargo do Fundo é uma obrigação independente e autónoma, embora subsidiária, da do devedor originário dos alimentos, no sentido de que o estado não se vincula a suportar os precisos alimentos incumpridos, mas antes a suportar alimentos fixados ex novo.

3. A garantia de alimentos a menores foi regulamentada pelo citado Dec-Lei n.° 164/99, que estabelece os pressupostos e requisitos da sua atribuição — art.° 3.°. O seu art.° 4.°, n.° 5, prevê que o Centro Regional de Segurança Social inicia o pagamento das prestações, por conta do Fundo, no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal. Inexistindo, anteriormente à decisão do requerimento do incidente de incumprimento, qualquer obrigação do Fundo pela satisfação da prestação alimentar, não tem este que assegurar o pagamento das prestações vencidas e não pagas antes desse momento, pelas quais é responsável o devedor que a tal estava obrigado.

4. O art.° 2006.° do CC, ao dispor que os alimentos são devidos desde a data da proposição da acção, pressupõe que o obrigado a alimentos, uma vez demandado, podia e devia voluntariamente reconhecer a obrigação e cumpri-la. Daí que seja razoável e justo fazer retroagir a fixação dos alimentos ao momento da instauração da acção. No caso do Fundo, é diferente a razão de ser da sua intervenção, cuja obrigação tem o carácter de prestação social (...) A obrigação do Fundo não existe enquanto não for apurado o incumprimento do originário devedor e demais pressupostos legais, de tal modo que tal obrigação só é criada com a decisão do respectivo incidente (...) Não valem em relação ao Fundo as razões justificativas da previsão do art.° 2006.° do CC, que faz retroagir a obrigação de alimentos à data da propositura da acção...Não há paridade entre o dever paternal e o dever do Estado quanto a alimentos.

5. Todo o processado do incidente do incumprimento da obrigação alimentar pelo devedor originário decorre sem o conhecimento do Fundo e sem qualquer intervenção da sua parte.

6. Não colhe o argumento de que, com o entendimento defendido, a obrigação de prestar fica na dependência da maior ou menor celeridade processual, o que resultaria em prejuízo dos menores e em violação do princípio da igualdade, conforme a maior ou menor celeridade processual. Efectivamente, a Lei n.° 75/98 acautela a situação dos menores, face a uma possível demora na tramitação do incidente, ao prever no n.° 2 do seu art.° 3.°, que o Juiz pode estabelecer uma prestação de alimentos provisória, quando a pretensão do requerente for justificada e urgente...E, como é sabido, não há lugar, em caso algum, à restituição dos alimentos provisórios recebidos.

Ora, confrontando os fundamentos, deixo aqui nota de que fui, efectivamente, persuadida pelo voto dos Ex.mos Conselheiros João Luís Marques Bernardo, Paulo Armínio de Oliveira e Sá, Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, Oliveira Vasconcelos, A. Fonseca Ramos, pelo que não poderei, em consciência, subscrever a doutrina seguida no Acórdão Uniformizador.

Além das razões invocadas nas declarações de voto que rematam aquele Acórdão que, como se sabe, não convenceram a maioria dos Ex.mos Conselheiros, afigura-se-nos possível alinhar outros fundamentos.

Assim:

Após uma síntese das decisões que se pronunciaram sobre a questão respeitante ao momento a partir do qual o Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, o Supremo Tribunal de Justiça colocou a si próprio a seguinte questão: «Que posição seguir?».

Respondendo à questão colocada e, mesmo antes de exarar os fundamentos da sua opção, o Supremo Tribunal de Justiça adiantou: «acolheremos a tese de que a obrigação só nasce com a decisão que, apreciando os respectivos pressupostos, julgue o incidente de incumprimento do devedor originário, e a sua exigibilidade ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal (...)».

Assim respondendo, o Supremo Tribunal de Justiça conclui pela existência de dois momentos: aquele em que nasce a obrigação a cargo do Fundo, e que coincide com a decisão do incidente e, um outro, aquele em que se torna exigível a obrigação a cargo do Fundo, e que ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, conforme dispõe o art.° 4.°, n.° 5 do DL n.° 164/99 de 13 de Maio.

Entendendo que o referido art.° 4.°, n.° 5 se limita a fixar o momento da exigibilidade da obrigação a cargo do Fundo e, não apontando o Supremo Tribunal de Justiça qualquer norma jurídica que fixe o momento em que nasce a obrigação, só pode concluir-se que a jurisprudência que firmou, foi alcançada com recurso ao art.° 10.° do CC. Isto é, ainda que não tenha feito uma declaração expressa de verificação duma lacuna da lei, o Supremo Tribunal de Justiça só pode ter considerado que estávamos, precisamente, perante uma lacuna.

Deste modo, haveria que aplicar o art.° 10.° do CC que dispõe:

1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.

2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei.

3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.

O Supremo Tribunal de Justiça não encontrou nenhum caso análogo, daí que só possa ter firmado a jurisprudência que firmou, concebendo e cumprindo, a norma que criaria se tivesse a seu cargo a função de legislar.

Como já se sabe, para a resolução do caso concreto que lhe foi submetido, o Supremo Tribunal de Justiça aplicou a seguinte norma que, segundo entendeu, o legislador criaria: «A obrigação de prestação de alimentos a menor, assegurada pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, em substituição do devedor, nos termos previstos nos art.°s 1.° da Lei n.° 75/98, de 19 de Novembro, e 2.° e 4.°, n.° 5, do Decreto – Lei n.° 164/99, de 13 de Maio, só nasce com a decisão que julgue o incidente de incumprimento do devedor originário e a respectiva exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal, não abrangendo quaisquer prestações anteriores».

O afastamento da analogia e, consequentemente, a recusa em aplicar o art.° 2006.° deu-se por o Supremo Tribunal de Justiça ter entendido que a previsão daquele preceito «pressupõe que o obrigado a alimentos, uma vez demandado, podia e devia voluntariamente reconhecer a obrigação e cumpri-la», e concluído «Daí que seja razoável e justo fazer retroagir a fixação dos alimentos ao momento da instauração da acção. No caso do Fundo, é diferente a razão de ser da sua intervenção, cuja obrigação tem o carácter de prestação social».

Na sua obra Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, J. Baptista Machado ensina «Nos termos do art.° 10º, n.° 1 do Código Civil o julgador deverá aplicar (por analogia) aos casos omissos as normas que directamente contemplem casos análogos – e só na hipótese de não encontrar no sistema uma norma aplicável a casos análogos é que deverá proceder de acordo com o n.° 3 do mesmo artigo. Dois casos dizem-se análogos quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo, isomorfo, ou semelhante – de modo a que o critério valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos seja por igual ou maioria de razão aplicável ao outro (cfr. o n.° 2 do art.° 10.°).

Ainda segundo o mesmo autor «O recurso à analogia como primeiro meio de preenchimento das lacunas justifica-se por uma razão de coerência normativa ou de justiça relativa (princípio da igualdade: casos semelhantes ou conflitos de interesses semelhantes devem ter um tratamento semelhante), a que acresce ainda uma razão de certeza do direito: é muito mais fácil obter a uniformidade de julgados pelo recurso a aplicação, com as devidas adaptações, da norma aplicável a casos análogos do que remetendo o julgador para critérios de equidade ou para princípios gerais de direito».

Daquelas lições retiramos que, na integração das lacunas se deve privilegiar o recurso à analogia e que, a resolver-se a situação «segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema», conforme permitido pelo n.° 3 do art.° 10.° do CC, tem de ficar bem claro que «espírito do sistema» inspirou a concepção da norma que vai ser aplicada.

Naquilo que parece uma abordagem ao «espírito do sistema» ensina J. Batista Machado que «O Direito positivo não se esgota nos seus comandos e valorações avulsos, informadores das rationes tugis e da teleologia das diferentes normas. Não, sob a ratio legis e acima da ratio legis está a ratio júris.

Quer isto dizer que toda a ordem jurídica assenta num transfundo de princípios ordenadores ou decisões fundamentantes e se legitima pela referência (expressa ou implícita) a valores jurídicos fundamentais que lhe conferem a unidade e coerência de um sistema intrínseco do qual são eliciáveis critérios orientadores que tornam possível a adaptação do ordenamento a novos problemas e situações».

Ora, analisando o Acórdão Uniformizador, questiono-me se nele ficaram claros os contornos do espírito do sistema. É que, na integração das lacunas da lei por recurso ao n.° 3 do art.° 10.° do CC, há todo um percurso que, segundo se nos afigura, ficou por fazer. E, não nos parece que tal percurso indicado pela doutrina tenha uma exigência de complexidade desproporcionada ao risco de pôr o intérprete a criar uma norma.

Naturalmente, que teria privilegiado o concurso do art.° 2006.° do CC, até porque o seu afastamento fundado nos argumentos de que aquele preceito «pressupõe que o obrigado a alimentos, uma vez demandado, podia e devia voluntariamente reconhecer a obrigação e cumpri-la», sendo por, isso, «razoável e justo fazer retroagir a fixação dos alimentos ao momento da instauração da acção» mas que, já no caso do Fundo «é diferente a razão de ser da sua intervenção, cuja obrigação tem o carácter de prestação social», desconsidera que na analogia há que surpreender, como ensina J. Baptista Machado «um conflito de interesses paralelo, isomorfo, ou semelhante – de modo a que o critério valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos seja por igual ou maioria de razão aplicável ao outro».

Com efeito, a analogia exige apenas paralelismo, isomorfismo, semelhança, factores perspectivados pelo intérprete situado no centro do conflito de interesses. Ora, segundo se nos afigura, no caso do Acórdão Uniformizador, o intérprete, criador do direito, não se situou no centro do conflito pois, o interesse do menor, titular do direito a alimentos nunca foi ponderado. Questiono-me, pois, se, não tendo sido ponderado o interesse do menor, a norma criada é razoável e justa.

O argumento da prestação de alimentos provisória adiantado no Acórdão Uniformizador mostra, apenas, que o legislador que concebeu tal prestação se colocou no centro do conflito de interesses e, dentro do espírito do sistema, legislou de forma a que o interesse do menor prevalecesse. E, naturalmente, confiou que essa prestação fosse pedida, se justificada e urgente. Mas, sê-lo-á em todas as situações justificadas e urgentes? Por alguma razão o Ex.mo Conselheiro Pires da Rosa exara declaração de voto do seguinte teor: «acentuando que a decisão prevista no art.° 3.°, n.° 2 da Lei 75/98 deve ser entendida para o juiz, não apenas como uma faculdade, mas como uma obrigação para os casos de justificação e urgência).

Retornando à ideia de razoável e justo, dir-se-á com S. Tomás de Aquino, Summa Theologiae, que «o direito ou o justo natural é o que pela sua própria natureza é adequado ou ajustado à medida de alguém». Ora, aqui, o justo, sempre tem que passar pela tutela dos direitos das crianças.

Não se alcança que peso tem o argumento de que o Fundo não intervém no incidente, mas parece que tal constatação concorreu para a orientação seguida na fixação da jurisprudência.

Da não intervenção do Fundo apenas retiro que se trata de uma opção legislativa que, escapando ao espartilho do art.° 3.° do CPC, retirou a carga litigiosa ao incidente, desvalorizando o conflito de interesses para privilegiar o verdadeiro interesse em jogo: o do menor. E, é este, precisamente, o fundamento que me determina a discordar do Acórdão Uniformizador, pois de todos os outros cuidaram os Ex.mos Conselheiros que ficaram vencidos, não deixando de reiterar o meu sentido e profundo respeito pelas decisões tomadas pelo nosso mais alto tribunal.

Finalmente um último fundamento: já na parte final do Acórdão Uniformizador refere-se: «Em face do exposto, é de concluir que a responsabilidade do Fundo só nasce com a decisão que julgue o requerimento do incidente de incumprimento do devedor originário e a respectiva exigibilidade só ocorre no mês seguinte ao da notificação da decisão do tribunal.

Deve ser acatada esta opção legislativa, independentemente do juízo de bondade e de justiça que sobre a mesma se possa fazer.

Mas duvidará o Supremo tribunal de Justiça da bondade e justiça da solução que encontrou para o caso que lhe foi submetido? É que, se tal solução foi encontrada, como se nos afigura, com recurso ao art.° 10°, n.° 3 do CC, não se trata de uma opção legislativa mas, antes duma opção do intérprete, neste caso o Julgador.

Lisboa, 28 de Setembro de 2010

Maria Alexandrina Branquinho