1380/21.0BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

Não pode proceder a pretensão da Autora de anulação da decisão de exclusão da sua proposta se, por aparente confusão quanto às razões que lhe subjazem, aquela não desfere um efectivo ataque à decisão de exclusão.

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul: I – RELATÓRIO P. H. LDA, melhor identificada nos autos, instaurou acção administrativa de contencioso pré-contratual contra a ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DO NORTE, IP, com os demais sinais nos autos, formulando o seguinte pedido: “a) Ser revogada a decisão de excluir a proposta da A. na posição/lote 6, sendo a mesma graduada de acordo com o seu preço; b) Ser revogada a decisão de exclusão a proposta da A. na posição/lote 15, sendo a mesma graduada de acordo com o seu preço, devendo ser adjudicada a proposta da A.; c) ser declarada a ilegalidade das especificações técnicas contidas na posição/lote 22 e, em consequência, de todos os atos praticados nesse procedimento relativos a esse lote, designadamente, a adjudicação da proposta da contrainteressada M. C., Lda. por as normas invocadas se repercutirem no procedimento, invalidando-o nessa parte.” Indicou Contra-interessadas, entre as quais M. C., S.A., melhor identificada nos autos. * Por sentença de 25.03.2022, o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Juízo de Contratos Públicos) (i) absolveu a Entidade Demandada da instância, quanto ao pedido de readmissão da proposta da Autora ao lote 6 (por falta de interesse em agir); (ii) julgou parcialmente procedente o pedido formulado quanto à posição 15, anulando o acto de adjudicação na parte em que excluiu a proposta da Autora a esta posição e, em consequência, condenou a Entidade Demandada a dar cumprimento ao disposto no Artigo 74.º, n.º 3 do CCP; e (iii) julgou totalmente improcedente o pedido formulado quanto à posição 22 e, consequentemente, absolveu a Entidade Demandada do pedido. * Inconformada, a Entidade Demandada interpôs recurso da sentença na parte em que julga parcialmente procedente “o pedido formulado quanto à posição 15, anulando-se o acto de adjudicação na parte em que excluiu a proposta da Autora a esta posição e consequentemente, condena-se a Entidade Demandada a dar cumprimento ao disposto no Artigo 74º nº 3 do CCP”. Conclui assim as suas alegações: “(…) 1ª No caso dos autos, o teor da proposta da recorrida não se consubstancia num simples lapso de copy paste de uma posição para outra linha de preenchimento da proposta, mas sim na apresentação de uma proposta com características técnicas diferentes, como é possível concluir da «ficha técnica»; 2ª E essas características técnicas diferentes constituem um elemento central dos atributos da proposta, do núcleo de comparação e competição relativa das propostas, cujo conteúdo confrontacional não cabe na previsão do nº 2 do artigo 73º do CCP; 3ª Com efeito, essa norma tem projeção para abarcar aspetos relacionados com «formalidades não essenciais» e nunca sobre atributos e aspetos centrais das propostas; 4ª Ao ter julgado como o fez e não obstante o seu mérito intrínseco, violou a douta sentença recorrida aquela norma do artigo 73º/2 do CCP, e reflexamente, por ter reputado estar-se perante um simples lapso da proposta quando o Júri, como ficou assente na matéria constante da alínea G) da sentença, considerou haver uma verdadeira e própria divergência entre o teor substantivo da proposta e as exigência constantes do convite. * A Autora, ora Recorrida, contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões: I. Como o esclarece o Supremo Tribunal de justiça (negritos do recorrido) no Ac. 01.10.2015, proc. 824/11.3TTLRS.L1.S1 (Ana Luísa Geraldes): “I – No recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao Recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe”. II. Em rigor as conclusões I a III nem poderão ser conhecidas uma vez que nem nas conclusões nem na alegação a recorrente nos diz qual o facto que pretende ver provado o qual alegadamente demonstrará o dito “incumprimento” de especificações técnicas do procedimento (cfr. Art. 640.º n.º 1 c) CPC); III. Como bem explicou o TCAN, no seu Acórdão de 15.07.2015, no Proc. 00301/14.0BEPNF, não viola os princípios da intangibilidade das propostas ou qualquer outro, de cujo sumário se transcreve (…). IV. O princípio geral quanto à retificação de erros de cálculo ou de escrita, consta do Art. 249.º do Código Civil, que estatui que o autor da declaração tem o direito de retificar erros de escrita desde que o erro seja revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que esta é feita. V. Não sendo o sentido da declaração negocial da recorrida unívoco, competia ao júri do procedimento solicitar esclarecimentos sobre o sentido dessa declaração negocial, caso não se lhe apresentasse como logo evidente o seu sentido real, ANTES de proceder à análise da proposta, socorrendo-se dos regimes constantes nos Artigos 72.º n’s 3 e 4 do CCP. VI. Como bem refere a douta sentença, admitindo-se que pudesse não ser um erro manifesto ou evidente quanto à sua detecção, certamente ocorre uma irregularidade na proposta apresentada para a posição 15, que justificaria, pelas razões referidas, pelo menos, um pedido de esclarecimentos e, possivelmente, de suprimento da referida irregularidade. VII. O entendimento diverso do referido nas conclusões precedentes, é violador das normas nelas referidas. * O Ministério Público emitiu parecer, nos termos e ao abrigo dos artigos 146º e 147º do CPTA, pugnando pela improcedência do recurso. * Sem vistos, atento o disposto nos arts. 36º nºs 1 e 2 e 147º do CPTA, mas com prévia divulgação do projecto de acórdão pelos Senhores Juízes Desembargadores Adjuntos, o processo vem submetido à Conferência. * II - OBJECTO DO RECURSO Atentas as conclusões das alegações do recurso interpostos, que delimitam o seu objecto, nos termos dos art.s 635º, nº 4 e 639º, nºs 1 e 2 do CPC, ex vi art 140º, nº 3 do CPTA, a questão decidenda reconduz-se a saber se a sentença violou o disposto no artigo 73º/2 do CCP. * III - FUNDAMENTAÇÃO De Facto: A sentença recorrida deu como provada a seguinte factualidade: A) Ao abrigo do Acordo-Quadro celebrado no âmbito do CP 2018/10 a Entidade Demandada endereçou o seguinte convite: [[IMG:0]] Imagem: Original nos autos [[IMG:1]] [[IMG:2]] [[IMG:3]] [[IMG:4]] [[IMG:5]] [[IMG:6]] [[IMG:7]] [[IMG:8]] [[IMG:9]] - cfr. documento 008576994, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; B) A Autora, que foi um dos operadores económicos a quem foi dirigido o convite que antecede, apresentou proposta da qual se extrai o seguinte: “(…) Imagens Originais nos autos - cfr. documento 008577000, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; C) A 14 de Maio de 2021 foi elaborado o relatório final, do qual se extrai o seguinte: [[IMG:10]] [[IMG:11]] [[IMG:12]] Imagens: Originais nos autos - cfr. documento 008529429, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; D) A 15 de Julho de 2021, após emissão de pronúncias em sede de audiência prévia, o júri do procedimento elaborou o segundo relatório final, do qual se extrai o seguinte: “(…) Imagens : Originais nos autos - cfr. documento 008529430, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; E) Mediante deliberação de 22 de Julho de 2021 foi homologado o segundo relatório final e adjudicadas as propostas aí propostas – cfr. documento 008529430, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; F) A 30 de Julho de 2021, a Autora apresentou impugnação administrativa – cfr. documento 008529433, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido; G) Mediante deliberação de 19 de Agosto de 2021, a impugnação referida em F) foi inferida pelos seguintes fundamentos: “(…) [[IMG:13]] Imagens: originais nos autos - cfr. documento 008577055, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido. * Encontra-se ainda provado o seguinte facto, que aditamos: H) A Autora, com a sua proposta, referida em B), juntou ficha técnica do produto “Atrauman Ag 10x20 cm” – cfr. fls. 16 a 19 do documento incorporado no Sitaf, sob o registo nº 681678 e páginas 485 e ss., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido. * De Direito: O presente recurso tem por objecto a decisão de julgar parcialmente procedente o pedido formulado quanto à posição 15, anulando-se o acto de adjudicação na parte em que excluiu a proposta da Autora a esta posição e, em consequência, condenar a Entidade Demandada a dar cumprimento ao disposto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP (a referência no dispositivo ao artigo 74.º, nº 3 resulta de mero lapso). Recorde-se que o pedido formulado era de revogação da decisão de exclusão da proposta da Auto, sendo a mesma graduada de acordo com o seu preço, devendo ser adjudicada a proposta da Autora. Foi esta a fundamentação gizada pelo Tribunal a quo: “(…) Quanto à exclusão da proposta da Autora ao lote 15, esta alega nos Itens 28.º, 29.º, 30.º e 31.º que, ocorreu um lapso manifesto, por isso rectificável, no descritivo da proposta apresentada para este lote, sendo perceptível que a proposta se referia ao lote 15 e não ao 16; pelo que, o erro por ser ostensivo, poderia e deveria ter sido corrigido oficiosamente pelo júri ou sujeito a um pedido de esclarecimentos [Itens 28.º e 29.º; já os 30.º e 31.º são citações de jurisprudência]. E no Item 14.º da petição inicial diz o seguinte: “Para a posição 15 a A. copiou na sua proposta a descrição da posição 16 por evidente lapso de copy-paste, (Poliacrilato s/silicone s/rebordo 10x10 cm), indicando porém corretamente o artigo SPMS correspondente à posição 15: P1003, e não o P1360 que corresponderia à posição 16, assim como, corretamente, o preço unitário do artigo SPMS P1003, e indicando também que se trata de “Penso de gaze não aderente c/prata”, tendo indicado também corretamente o número de unidades a concurso (35.500) correspondentes à posição 15”- O que repete nas alegações. Ora, as posições 15 e 16 da proposta da Autora são as seguintes: Imagem : Original nos autos Para o código P1003 no convite consta a seguinte descrição: [[IMG:14]] [[IMG:15]] E para o Código P1360 consta seguinte descrição: [[IMG:16]] Com efeito, a Autora descreve na posição 15 que o produto a fornecer é o “Poliacrilato s/silicone, s/rebordo 10x10 cm” [o qual corresponde ao código P1360]. No entanto, o código de produto que coloca na posição 15 é o P1003 o qual, corresponde ao impregnada com prata 10*20 cm. O que incidia uma discrepância entre a descrição do produto e o código que lhe subjaz. Perante tal discrepância, entre a descrição do produto e o código do mesmo [sendo que, o código corresponde ao código que consta no convite para esta posição], não se afigura que a Entidade Demandada pudesse ter, sem mais, excluído a proposta da Autora com fundamento no facto de ter proposta um produto com características distintas às do produto exigido. Não só porque a Autora indicou o código correcto, de acordo com o que figurava no convite, mas também porque a descrição do produto que consta na posição 15, corresponde à descrição que no convite figura na linha de tabela imediatamente a seguir. Em razão do acabado de referir, entende este Tribunal que o júri se deveria ter socorrido dos regimes constantes nos Artigos 72.º n’s 3 e 4 do CCP. Com efeito, admitindo-se que pudesse não ser um erro manifesto ou evidente quanto à sua detecção, certamente ocorre uma irregularidade na proposta apresentada para a posição 15, que justificaria, pelas razões referidas, pelo menos, um pedido de esclarecimentos e, possivelmente, de suprimento da referida irregularidade. E apenas se a mesma se mantivesse, o júri teria fundamento para a exclusão da proposta. Assim sendo, o acto impugnado deverá ser anulado nesta parte, isto é, na parte em que excluiu a proposta da Autora ao lote 15, para cumprimento, pelo menos, no disposto no Artigo 72.º, nº. 3 do CCP.” A Recorrente pugna pela revogação do decidido por considerar que o Tribunal a quo violou norma do artigo 73º/2 do CCP. E, adiante-se, com razão. A Entidade Demandada, ora Recorrente, ao abrigo do Acordo-Quadro (designado por “Acordo Quadro que permitirá a aquisição de Material de Penso de Efeito Terapêutico”), celebrado no âmbito do Concurso Público 2018/10 (em que é entidade adjudicante a SPMS, EPE), endereçou convite à apresentação de proposta para compra de material de penso de efeito terapêutico, submetendo à concorrência apenas o preço dos bens identificados no Anexo I ao convite. No aludido Anexo I, listam-se 22 posições/lotes, identificados pelos respectivos códigos PHC e SPMS e sob a designação “Artigo”, indicam-se as especificações técnicas de cada um dos lotes/posições - não se fazendo constar de nenhum a menção “ou equivalente, ou outra idêntica” -, quantidade e base preço unitário. Aí se estabelece que o produto a adquirir para o lote/posição 15 – com o código do artigo PHC 1102000507 e o código de artigo SPMS P1003, descrito como “Impregnado c/prata 10x20 cm” -, deve cumprir com as seguintes características técnicas: “Malha em poliéster impregnada com sais de prata; Não oclusiva; Não aderente ao leito da ferida; Tamanho: 10 cm x 12 cm a 10 cm x 20 cm; Embalagem individual; Estéril.” Mais se refere que o número de unidades a concurso é de 35.500. A Autora apresentou proposta para as posições/lotes 3, 4, 5, 6, 15, 16 e 22. No que aqui releva, foi excluída quanto à posição/lote 15, constando dos relatórios que o motivo de exclusão reside no facto de não cumprir “as características técnicas definidas no convite (solicitada malha impregnada com sais de prata)” e que a exclusão é efectuada ao abrigo do artigo 70º, nº 2, al. b) do CCP (cfr. factos C) e D)). Tendo a Autora impugnado administrativamente aquela decisão de exclusão, com os argumentos apresentados na presente acção, foi a mesma indeferida, com a seguinte motivação: “O concorrente alega que a sua proposta foi excluída devido a um “lapso manifesto” na descrição do produto proposto para o lote 15. Na verdade, e conforme consta dos relatórios apresentados, a sua proposta foi excluída por não cumprir as características técnicas constantes do anexo I ao convite, nomeadamente, não ser constituída por “malha em poliéster impregnada com sais de prata”. Estatui o artigo 70º do CCP, na versão conferida pelo Dl nº 111-B/2017 de 31.08 que “as propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições” (nº 1), devendo ser excluídas as propostas cuja análise revele, entre o mais, que “apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º” (nº 2, al. b). Considerando que o único aspecto submetido à concorrência foi o preço dos bens, está aqui em causa a apresentação de termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência. Aqui chegados, é nosso entendimento que a Autora, ora Recorrida, labora em confusão quanto ao motivo pelo qual foi excluída, no que foi secundada pelo Tribunal a quo. A falha apontada pela Entidade Demandada e que motivou a exclusão da proposta da Autora não foi a circunstância de esta descrever na posição/lote 15 que o produto a fornecer é o “Poliacrilato s/silicone, s/rebordo 10x10 cm” - o qual corresponde, de facto, ao código P1360 e à posição/lote 16 – ao invés de indicar “Impregnado c/prata 10x20cm”. Não é a discrepância entre a descrição do produto e o código que lhe subjaz. Veja-se que a Autora, na sua proposta, incorre em idêntica discrepância relativamente à posição/lote 16. Com efeito, na descrição, fez constar “Película poliuretano transparente adesiva não estéril 10x10 cm” – correspondente à posição/lote 17 (código P1388), ao qual não apresentou proposta - quando os demais dados se mostram concordantes com aquela posição (16). E tal discrepância não acarretou a exclusão da proposta da Autora quanto ao lote 16. A proposta foi admitida e ordenada em segundo (e ultimo) lugar. O exposto indicia que o Júri, ainda que não o tenha feito constar nos relatórios elaborados no âmbito do procedimento, desvalorizou as referidas discrepâncias e supriu-as, lendo o que deveria ler. Assim, ao contrário do que afirma a Recorrida, a Entidade Demandada, ora Recorrente, não considerou que a Recorrida estava a apresentar o mesmo produto para as posições 15 e 16. A razão pela qual a Entidade Demandada excluiu a proposta da Autora quanto ao lote 15 foi o ter entendido que o produto indicado (Atrauman Ag 10x20 cm) não cumpre as características técnicas exigidas e constantes do anexo I ao convite, em concreto não ser constituído por “malha em poliéster impregnada com sais de prata”, como solicitado. E, a este respeito, a Autora nada refere, nem em sede procedimental nem em sede judicial. A Autora não procura rebater tal entendimento, o que, estamos em crer, encontrará justificação na confusão quanto à efectiva causa de exclusão. Ainda assim, dir-se-á que, da ficha técnica do referido produto, junta com a proposta da Autora, consta, quanto à sua composição, que se trata de “Tule de poliamida revestido com prata metálica”, o que, podendo eventualmente ser equivalente, não é, de facto, o exigido no Convite. Neste circunstancialismo, não é concebível o recurso ao mecanismo previsto no artigo 72.º, n.º 3 do CCP. Pelas razões apresentadas, o presente recurso procederá, devendo a sentença recorrida (na parte em que o foi) ser revogada e, em substituição, julgada a acção improcedente, absolvendo-se a Entidade Demandada do pedido. * V - DECISÃO Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida e, em substituição, julgar a acção improcedente, absolvendo-se a Entidade Demandada do pedido. * Custas a cargo da Recorrida em ambas as instâncias. * Registe e notifique. *** Lisboa, 11 de Maio de 2023 Ana Paula Martins Carlos Araújo Frederico Macedo Branco