012/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o preceituado no art. 20º, n.º 2, do ECD (DL 40-A/98, de 27.2), artigo que trata da promoção à categoria de Embaixador, “As promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria”.

II- Assim, verificados os requisitos vinculados ali previstos, o Ministro do Negócios Estrangeiros realiza as promoções a Embaixador com base nas “qualidades do funcionário e dos serviços prestados”, o que significa exigência de fundamentação.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS e o MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS vêm recorrer do acórdão da 2.ª Secção deste STA, de 28.2.12, que julgou procedente a acção administrativa especial que A……… intentou contra ambos e os CONTRA-INTERESSADOS destinatários dos seus Decretos nºs 13/2010 de 13.10.2010 e 16/210 de 6.12.2010.

Terminaram as suas alegações formulando as seguintes conclusões:

A Presidência:

a) A promoção a embaixador obedece à verificação dos requisitos vinculativamente estabelecidos na lei e, numa segunda fase, à livre escolha do Ministério dos Negócios Estrangeiros, com base no mérito das qualidades dos ministros plenipotenciários em condições de serem promovidos e dos serviços por eles prestados;

b) Quer o Autor, quer os contra-interessados satisfaziam esses requisitos, pelo que ao Ministério dos Negócios Estrangeiros cabia estabelecer, por decreto, qual deles, ou outros ministros plenipotenciários que também satisfizessem esses requisitos, seriam promovidos, sem qualquer obrigatoriedade de fundamentar por que razões eram esses os promovidas;

c) Da lei não resulta o reconhecimento aos ministros plenipotenciários que satisfaçam os requisitos legalmente estabelecidos de qualquer direito á promoção de embaixador ou mesmo de qualquer interesse legalmente protegido, mas apenas a mera expectativa de o serem (cfr. artigo 268º, nº 3, da CRP e artigo 124º, nº 1, alínea a) do CPA);

d) A promoção a embaixador depende da apreciação do mérito dos ministros plenipotenciários, do que o Ministério dos Negócios Estrangeiros entender sobre quais são os ministros que melhor podem desempenhar as funções de embaixador, pelo que é este desempenho e não quaisquer interesses dos ministros plenipotenciários que está no âmbito da protecção da norma;

e) Sendo essa apreciação livre, não pode ser questionada a escolha feita, pelo que inexistem quaisquer direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos potenciais embaixadores;

f) O artigo 20, nº 2, do Estatuto da Carreira Diplomática ao permitir a livre escolha, permite de igual modo uma apreciação totalmente discricionária do mérito dos promovíveis e, consequentemente, afasta a sindicância do apuramento desse mérito;

g) Não integrando, por tudo isto, os respectivos atos de promoção o universo dos atos sujeitos a fundamentação.

Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas, mui doutamente suprirão, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado procedente, revogando-se, por ilegal, a decisão sob censura, só assim se fazendo a habitual JUSTIÇA!

O Ministério:

A. O douto Acórdão recorrido julgou procedente a ação administrativa especial intentada contra a Presidência do Conselho de Ministros e Ministério dos Negócios Estrangeiros por A………, ora Recorrido e, consequência, determinou a anulação dos dois atos de promoção à categoria de Embaixador da carreira diplomática dos Ministros Plenipotenciários B……… e C………, em razão da falta de fundamentação desses mesmos atos, fundamentando-se, em suma nas seguintes considerações:

i. Os atos de promoção à categoria de Embaixador são atos de natureza administrativa e não atos políticos ou equiparáveis a atos políticos, pois:

i) os atos de promoção são de natureza administrativa, pois é dessa natureza o que releva das carreiras dos funcionários do Estado; ii) a forma de que reveste o ato de promoção - Decreto - não tem relevância sobre a natureza dos atos de promoção; e iii) a nova lei orgânica do MNE, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 121/2011, de 29 de Dezembro, ao passar a estatuir, no artigo 21°, n° 2, que a promoção é efectuada por Decreto do Governo, ao abrigo da função política, tal alteração não pode ter consequências no caso dos autos, por os atos impugnados terem sido praticados sob outro título legal;

ii. A exigência de fundamentação dos atos decorre do próprio artigo 20°, n° 2 do Decreto-Lei n.° 40-A/98, de 27 de Fevereiro, que aprovou o Estatuto da Carreira Diplomática (ECD) e das normas gerais contidas no artigo 268°, n° 3 da CRP e no artigo 124°, n° 1 alínea a) do CPA, sendo que, esta última, impõe a fundamentação de atos administrativos que neguem, extingam ou afectem por qualquer modo interesses legalmente protegidos, como sucede no caso dos autos, ainda que não exista no caso vertente qualquer concurso (ou sequer prestação de provas);

iii. De acordo com o já citado artigo 20°, n° 2 do ECO, verifica-se que não esteve no pensamento legislativo uma completa liberdade concedida ao Ministro dos Negócios Estrangeiros na escolha, pois a mesma prevê - para além de aspectos vinculados - no seu momento discricionário, os elementos a considerar, quais sejam, a apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, o que significa a exigência de fundamentação que assenta naqueles elementos.

B. Todavia, salvo o devido respeito, que é muito, o Ministério dos Negócios Estrangeiros, ora Recorrente, entende, como veremos, que a lei confere ao Governo uma discricionariedade pura ou absoluta liberdade de escolha nos atos de promoção a Embaixador e, consequentemente, não padecem do vício de falta de fundamentação que o aresto de que ora se Recorre imputa aos mesmos atos, pois:

1. Tal resulta dos elementos lógicos da interpretação - histórico, racional e teleológico - das normas jurídicas contidas no Estatuto da Carreira Diplomática que o artigo 20°, n° 2 do ECO dispensa a fixação de critérios de avaliação a ponderar na apreciação de qualidades dos funcionários e dos serviços prestados;

2. A forma solene que reveste o ato de promoção - Decreto, publicado na 1ª série do Diário da República, após intervenção de órgãos políticos - é demonstrativa dessa absoluta liberdade de escolha:

3. A razão do estatuto vigente atribuir nas promoções a Embaixador a discricionariedade pura decorre da específica natureza político-diplomática da actividade dos Embaixadores;

4. A recente lei orgânica do MNE, aprovada pelo Decreto-Lei n° 121/2011, de 29 de Dezembro, ao passar a estatuir, no artigo 21°, n.° 2, que a promoção é efectuada por Decreto do Governo, ao abrigo da função política, teve em vista apenas clarificar o regime de promoção e não introduzir qualquer inovação que importasse a sua alteração; e

5. Sendo a escolha livre e, consequentemente, não questionável, inexistem quaisquer direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos em presença.

C. Pelo que o douto Acórdão ora posto em crise interpretou erradamente a norma contida no artigo 20°, n°2 do ECD, acompanhada do artigo 24° da (então) Lei orgânica do MNE (Decreto-Lei n.° 200/2006, de 27 de Outubro, ao considerar que a mesma impõe que os atos de promoção devem ser fundamentados, por a mesma conferir ao Governo apenas um poder discricionário no âmbito da discricionariedade técnica e que existem interesses legalmente protegidos em presença,

D. e não, como é entendimento do ora Recorrente, que os atos de promoção não carecem de fundamentação - pois a norma confere uma discricionariedade pura ou liberdade de escolha ao Governo - nem estamos em presença de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos. Vejamos, então

E. DOS ELEMENTOS LÓGICOS DA INTERPRETAÇÃO, HISTÓRICO, RACIONAL E TELEOLÓGICO:

1. A promoção dos diplomatas está actualmente prevista no artigo 20° do ECD e na (então) Lei orgânica do MNE, aprovada pelo Decreto-lei n.° 204/2006, de 27 de Outubro;

2. Conforme resulta das normas supra citadas, as promoções à categoria de Embaixador dependem dos seguintes requisitos cumulativos: a existência de vagas na categoria, podem ser promovidos apenas os ministros plenipotenciários com quatro os mais anos na categoria e que tenham estado, pelo menos, oito anos nos serviços externos do MNE;

3. Reunidos os requisitos cumulativos atrás indicados, as promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, ouvido o Secretário-geral e feitas por Decreto assinado pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros de acordo com o estatuído no artigo 201°. n°3 da CRP e as supra citadas normas legais;

4. Está em causa nos presentes autos, como se referiu, saber se a norma prevista no artigo 20°, n° 2 do ECD impõe ou não a fundamentação dos atos de promoção;

5. Acompanhando agora de perto o Acórdão n.° 621/10, de 23 de Fevereiro de 2012, proferido na mesma secção e subsecção do STA, e em que estava em causa exactamente a mesma questão ora submetida ao presente Pleno, dir-se-á que, caso o actual texto normativo, por si só, não permita resolver a questão, será de convocar os elementos lógicos de interpretação da lei;

6. Fazendo um percurso sobre os regimes jurídicos de promoção à categoria de Embaixador e as alterações que os mesmos foram sofrendo, verifica-se que:

i. O artigo 3°, n°2 do Decreto-Lei n° 498/88, de 30 de Dezembro, na sequência do processo normal de recrutamento e selecção de pessoal na Administração Pública, veio consagrar que os processos de recrutamento de pessoal para a carreira diplomática obedeciam a um processo de concurso próprio, o qual foi fixado pelo artigo 1°, n°1 do Decreto-Lei n.° 146/90, de 8 de Maio, que estatuiu o regime de concurso para as promoções para a categoria de embaixador, a realizar pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base em listas elaboradas mediante avaliação curricular dos funcionários;

ii. O Decreto-Lei n° 79/92, de 6 de Maio, que aprovou o (primeiro) Estatuto da Carreira Diplomática, instituiu as seguintes categorias (artigo 3°): a) Embaixador; b) Ministro plenipotenciário; c) Conselheiro de embaixada; d) Secretário de embaixada; e) Adido de embaixada» e consagrou o concurso como meio de ingresso, através da categoria de adido de embaixada, e de acesso à categoria de conselheiro de embaixada (arts. 9° e 16°). No que se refere ao acesso às categorias de ministro plenipotenciário e de embaixador não se previa a existência de um concurso mas estabeleciam-se procedimentos administrativos com regras especiais (artigos 17° e 18º);

iii. O actual ECD, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 40-A/98, de 27 de Fevereiro, mantém as mesmas categorias e o mesmo critério de promoção (o mérito - artigo 17°) existente no anterior regime jurídico e mantém também o concurso de ingresso na categoria de adido de embaixada (artigo 10°) e de acesso à categoria de conselheiro de embaixada (artigo 18°). Para as promoções à categoria de ministro plenipotenciário o artigo 19º estabelece um processo com regras próprias, que incluem a aprovação de uma grelha de avaliação, e relativamente às promoções à categoria de embaixador, refere apenas o artigo 20° que o acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos» e que «as promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria».;

7. Em face do que antecede, verifica-se que de acordo com a evolução do regime jurídico de acesso à categoria de embaixador é manifesto que, no actual Estatuto da Carreira Diplomática, se dispensa a fixação prévia dos critérios de avaliação a ponderar na apreciação das qualidades dos funcionários e dos serviços prestados, o que demonstra que o Ministro dos Negócios Estrangeiros dispõe de total liberdade de escolha para promover de entre os ministros plenipotenciários com o tempo de serviço previsto na lei, pois a lei não fixa quaisquer critérios de avaliação para a promoção;

8. Se a lei não fixa quaisquer critérios, então, necessário é concluir que a liberdade de escolha é total, desde que cumpridos, como foram, os aspectos vinculados da norma

9. Aliás, a outra conclusão não se chegaria através do elemento sistemático de interpretação. Com efeito, comparando todas as disposições sobre a promoção à categoria seguinte, percebe-se de imediato que os requisitos procedimentais, no caso da promoção a embaixador são nulos, existindo, nesta promoção somente requisitos materiais e inerentes ao exercício das competências para serem respeitados na prática destes atos;

10. Consequentemente, considera-se que o Acórdão de que ora se recorre não interpretou correctamente a norma prevista no artigo 20°, n° 2 do ECD, porquanto não ponderou devidamente os elementos histórico e sistemático na interpretação do preceito em causa.

F. A FORMA SOLENE QUE REVESTE O ATO DE PROMOÇÃO-DECRETO-É DEMONSTRATIVA DESSA ABSOLUTA LIBERDADE DE ESCOLHA

1. Quer a Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros aprovada pelo Decreto Lei n° 48/94, de 24 de Fevereiro, quer a aprovada pelo Decreto-Lei n° 204/2006, de 27 de Outubro, estabeleciam que a promoção à categoria de Embaixador era efectuada pela forma solene de Decreto, nos termos da Constituição e da lei (cfr artigos 19. ° e 24°, respectivamente);

2. Na verdade, nos termos da Constituição, os decretos (de promoção a embaixador) são emanados pelo Governo, órgão de soberania, e, por isso, formalmente assinados pelo Primeiro-Ministro e pelo Ministro competente em razão da matéria (artigo 201°, n.° 3 da CRP). Acresce que tais decretos, após serem aprovados e assinados pelo Governo - reforçando a natureza constitucional da promoção - exigem a participação do Chefe de Estado, pois são ainda assinados pelo Presidente da República (artigo 134.°, alínea b) da CRP);

3. Ora, quer o procedimento constitucional, quer esta forma solene que o ato de aprovação reveste demonstram, desde logo, a sua inegável e indiscutível associação a atas de poder político, atos de natureza constitucional e a atos de autoridade, os quais, porque submetidos a um processo constitucional previsto na Constituição e na lei, não são sujeitos a um procedimento administrativo, lago, porque não prevista nas normas constitucionais e legais que estabelecem os requisitos para a prática deste ato, não carecem de audiência prévia, nem de fundamentação, na medida em que são, por natureza, atos políticos, logo, também, livres;

4. Aliás, como se salientou a propósito do elemento sistemático, é claro o contraste normativo existente entre o regime de promoção a ministro-plenipotenciário, que é consumado mediante despacho e com base num processo em que existe obrigatoriamente uma grelha de avaliação e cujas promoções são, nos termos legalmente previstos no ECD, objeto de fundamentação;

5. Pelo contrário, as promoções a Embaixador, atendo à evolução já referida, inicialmente por concurso, e agora por ato político - ou seja, por decreto - com base na apreciação das qualidades do funcionário, sem se estabelecer como requisito lega) qualquer fixação prévia dos critérios de avaliação, conjugada com a promoção à categoria imediatamente anterior, permite concluir, sem margem para dúvidas, que o ECD atribuiu ao Ministro dos Negócios Estrangeiros uma discricionariedade pura, no momento da apreciação do mérito, permitindo-lhe uma livre escolha, de entre os ministros plenipotenciários com os requisitas para serem promovidos, sem necessidade, consequentemente de fundamentar a escolha, porquanto, ao contrário do que estabeleceu no regime de promoção a ministro plenipotenciário, não especificou tal requisito formal, muito menos tal requisito formal resulta do procedimento constitucionalmente previsto para a aprovação e entrada em vigor do decreto;

6. O mesmo é dizer que, salvo o devido respeito, que é muito, ao contrário do entendimento expendido no douto Acórdão de que ora se recorre, a forma solene e constitucionalmente disciplinada de promoção a Embaixador é relevante para determinar a natureza jurídica do poder conferido ao Ministro dos Negócios Estrangeiros, ao Primeiro-Ministro e ao Presidente da República, ie, uma discricionariedade livre e não meramente técnica;

7. Consequentemente, conclui-se, outra vez, que o Acórdão de que ora se recorre não interpretou correctamente a norma prevista no artigo 20°, n° 2 do ECD, porquanto não qualificou devidamente a natureza política, isto é: livre, da discricionariedade conferida pelo processo constitucionalmente previsto para a promoção. De facto, ao estabelecer que a promoção ocorre por Decreto do Governo, assinado pelo Presidente da República, estão a Constituição e a lei a assumir que existem apenas requisitos materiais e de competência e simultaneamente a reconhecer que não existe nem procedimento administrativo, nem requisitos formais de fundamentação administrativa, porque se trata da prática de um ato político, portanto, livre.

G. A RAZÃO DO ESTATUTO VIGENTE ATRIBUIR NAS PROMOÇÕES A EMBAIXADOR A DISCRICIONARIEDADE PURA DECORRE DA ESPECIFICA NATUREZA DA ATIVIDADE POLITICO-DIPLOMÁTICA DOS EMBAIXADORES

1. Nos termos legais, cabe ao Ministro dos Negócios Estrangeiros preparar, coordenar e executar a política externa de Portugal (artigo 201°, n° 2, alínea a.) da CRP, conjugado com o artigo 1° do Decreto-Lei n.° 204/2006, de 27 de Outubro, que aprovou a Lei Orgânica do MNE);

2. Um dos aspectos em que se consubstancia a execução de política externa de Portugal é, precisamente, o que decorre das relações diplomáticas entre Estados soberanos (relações oficiais ou relações de Estado para Estado, in Calvet de Magalhães, Manual Diplomático, Bizâncio, p. 21);

3. Assim, as funções diplomáticas cometidas ao cargo de Embaixador implicam o exercício de funções de soberania no estrangeiro, já que o Embaixador de Portugal representa a República Portuguesa (e não apenas o Ministério dos Negócios Estrangeiros) no Estado onde se encontrar localmente acreditado pelas autoridades locais;

4. De acordo com o artigo 4°, n° 1 do Estatuto da Carreira Diplomática, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 40-A/1998, de 27 de Fevereiro, compete aos funcionários diplomáticos a execução da política externa do Estado, a defesa dos seus interesses no plano internacional e a protecção, no estrangeiro, dos direitos dos cidadãos portugueses;

5. Em especial, o exercício das funções de Embaixador fundamenta-se na Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas (a que Portugal aderiu através do DL n° 48 295, de 27 de Março de 1968), a qual determina que cabe ao Embaixador exercer um conjunto de funções políticas, em particular (artigo 3°): i) Representar o Estado acreditante perante o Estado acreditador; ii) Proteger no Estado acreditador os interesses do Estado acreditante e de seus nacionais, dentro dos limites estabelecidos pelo direito internacional; iii) Negociar com o Governo do Estado acreditador; iv) Inteirar-se por todos os meios lícitos das condições existentes e da evolução dos acontecimentos no Estado acreditador e informar a esse respeito o Governo do Estado acreditante; e v) Promover relações amistosas e desenvolver as relações económicas, culturais e científicas entre o Estado acreditante e o Estado acreditador.

6. Acresce que esta solução é a única compatível com o previsto no artigo 40° do Estatuto, que permite ao Conselho de Ministros, a título excepcional, confiar a chefia de uma missão diplomática a individualidades não pertencentes ao quadro diplomático cujas qualificações as recomendem de forma especial para o exercício de funções em determinado posto. Ora, se essa discricionariedade pura ou livre escolha é possível ser feita em relação a pessoas que não integram a carreira diplomática, então forçoso é reconhecer que também o será para apreciar livremente as especiais qualificações para o exercício das funções e já não pudesse apreciar, com a mesma liberdade a as qualidades e serviços prestados por quem normalmente exerce essas funções;

7. Em suma, também neste ponto, é possível concluir pela desnecessidade de fundamentação dada a livre escolha concedida ao órgão com poderes para efectuar a promoção;

8. Consequentemente, considera-se que o Acórdão de que ora se recorre não interpretou correctamente a norma prevista no artigo 20º, n° 2 do ECD, porquanto não considerou a finalidade da nomeação em causa, designadamente — em particular, a circunstância de habilitar ao exercício das funções de Secretário-Geral, de Embaixador de Portugal na REPER e de Embaixador de Portugal na ONU - e os atos que a mesma implica de representação externa do Estado Português, atos de natureza político-diplomática.

H. A RECENTE LEI ORGÂNICA DO MNE, APROVADA PELO DECRETO-LEI N.° 121/2011, DE 29 DE DEZEMBRO, AO PASSAR A ESTATUIR, NO ARTIGO 21°, N° 2, QUE A PROMOÇAO É EFETUADA POR DECRETO DO GOVERNO, AO ABRIGO DA FUNÇÃO POLÍTICA, TEVE EM VISTA APENAS CLARIFICAR O REGIME DE PROMOÇÃO E NÃO A SUA ALTERAÇÃO;

1. É entendimento do aresto de que ora se recorre que o artigo 21°, n° 2 da nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 121/2011, de 29 de Dezembro, ao prever que A promoção à categoria de embaixador é efectuada, por decreto do Governo, no exercício da função política nos termos da Constituição e da lei, não relevante para o caso sub iudice, pois a alteração do regime jurídico de promoção ocorreu posteriormente às promoções objeto do presente processo;

2. Todavia, e conforme também foi o entendimento expendido pelo STA, no processo 621/10, o ora Recorrente considera que não se verificou qualquer alteração no regime jurídico dos atos de promoção. Na verdade, ocorreu apenas e tão só uma clarificação do legislador nesta matéria. Com a alteração visou-se manifestamente esclarecer que, neste ponto, existe uma total liberdade de decisão do MNE relativamente ao mérito das qualidades dos ministros plenipotenciários, liberdade a qual já existia anteriormente;

3. Consequentemente, aqui também o Acórdão de que ora se recorre não avaliou correctamente o sentido da norma prevista no artigo 21º, nº 2 da nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aprovada pelo Decreto-Lei n° 121/2011, de 29 de Dezembro, porquanto não reconheceu natureza meramente interpretativa ao preceito em causa, como manifestamente decorre da letra da nova lei.

I. SENDO A ESCOLHA LIVRE E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO QUESTIONÁVEL, INEXISTEM QUAISQUER DIREITOS SUBJETIVOS OU INTERESSES LEGALMENTE PROTEGIDOS EM PRESENÇA

1. Do que antecede constata-se que a promoção a embaixador obedece a requisitos materiais e de competência vinculados e, numa segunda fase, à livre escolha do Governo, enquanto órgão de soberania, com base no mérito das qualidades dos ministros plenipotenciários em condições de serem promovidos e dos serviços por eles prestados;

2. Ora, observando os diplomatas promovidos os requisitos materiais vinculativamente previstos na lei, competia ao Ministro escolher e propor a aprovação por Decreto ao Governo os diplomatas a promover, sem dever de fundamentar - por tal dever não ser formalmente exigido em nenhuma das normas constitucionais ou legais que estabelecem o processo. Como se demonstrou, inexiste qualquer direito à promoção a embaixador ou mesmo de qualquer interesse legalmente protegido, mas apenas a mera expectativa de o serem (cfr. artigo 268°, n° 3, da CRP e artigo 124°, n° 1, alínea a) do CPA);

3. Efectivamente, e sendo consabidos os conceitos de direito subjectivo e de interesse legalmente protegido, é evidente que, no caso em apreço, dependendo a promoção a embaixador da apreciação do mérito dos ministros plenipotenciários, do que o MNE entender sobre quais são os ministros que melhor podem desempenhar as funções de embaixador, é o mérito do desempenho e não quaisquer interesses dos ministros que está no âmbito da protecção da norma. E, sendo essa apreciação sobre o desempenho livre, não pode ser questionada a escolha feita, pelo que inexistem quaisquer direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos potenciais embaixadores;

4. Daqui se conclui necessariamente que não se verifica a violação de lei apontada pelo douto Aresto de que ora se recorre, por os atos em questão estarem inteiramente de acordo com o artigo 20°, n° 2 do ECD, porquanto não foram violados quaisquer direitos subjectivos do Recorrido, detentor de uma mera expectativa jurídica, neste caso, não tutelada pelo Direito na medida em que a escolha é livre, o ato revestiu a forma de decreto e possui natureza política, logo, não carece de ser fundamentado.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, SEMPRE COM DOUTO SUPRIMENTO DE VS. EXAS. VENERANDOS CONSELHEIROS, REQUER-SE A REVOGAÇÃO DO ACÓRDÃO 12/11 PROFERIDO PELA lª SECCÇÃO - 2a SUBSECÇÃO DO STA COM OS SEGUINTES FUNDAMENTOS:

1. ) Pelo que o douto Acórdão ora posto em crise interpretou erradamente a norma contida no artigo 20°, n°2 do ECD, acompanhada do artigo 24° da (então) Lei orgânica do MNE (Decreto-Lei n.° 200/2006, de 27 de Outubro) e clarificada pelo artigo 21°, n° 2 da recente lei orgânica do MNE (aprovada pelo Decreto-Lei n.° 121/2011, de 29 de Dezembro) ao considerar que a mesma impõe que os atos de promoção devem ser fundamentados, por a mesma conferir ao Governo apenas um poder discricionário no âmbito da discricionariedade técnica e que existem interesses legalmente protegidos em presença e não, como devia, que os atos de promoção não carecem de fundamentação - pois a norma confere uma discricionariedade pura ou liberdade de escolha ao Governo - nem estamos em presença de direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos.

2) Tal resulta dos elementos lógicos da interpretação - histórico, racional e teleológico - das normas jurídicas contidas no Estatuto da Carreira Diplomática que o artigo 20°, n° 2 do ECD dispensa a fixação de critérios de avaliação a ponderar na apreciação de qualidades dos funcionários e dos serviços prestados;

3) A forma solene que reveste á ato de promoção - Decreto, publicado na 1ª série do Diário da República, após intervenção de órgãos políticos - é demonstrativa dessa absoluta liberdade de escolha:

4) A razão do estatuto vigente atribuir nas promoções a Embaixador a discricionariedade pura decorre da específica natureza político-diplomática da actividade dos Embaixadores;

5) A recente lei orgânica do MNE, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 121/2011, de 29 de Dezembro, ao passar a estatuir, no artigo 21°, n.° 2, que a promoção é efectuada por Decreto do Governo, ao abrigo da função política, teve em vista apenas clarificar o regime de promoção e não introduzir qualquer inovação que importasse a sua alteração; e

6) Sendo a escolha livre e, consequentemente, não questionável, inexistem quaisquer direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos em presença

E, CONSEQUENTEMENTE, REQUER-SE

A sua substituição por decisão que inferira a pretensão do ora Recorrido de impugnação dos dois atos de promoção a Embaixador, por os mesmos não padecerem de qualquer vicio, pois só assim se fará a costumada JUSTIÇA!

O Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:

1. Não procede o argumento apresentado pelo Recorrente de que existe “discricionariedade pura” e de que a mesma decorre, desde logo, do facto de estarem em causa “actos de natureza política”.

2. Os actos sub judice não são actos políticos - nem sequer poderão ser equiparados a tais actos - sendo antes verdadeiros actos administrativos, actos do Governo, actos de poder, actos de autoridade que, sem qualquer dúvida, são impugnáveis.

3. Os actos classificados como “actos políticos” têm sido progressivamente afastados da ordem jurídica, sendo limitada ao máximo a sua aplicação no actual Estado de Direito, dado que comportam em si mesmo uma “fuga ao direito”, porque ficam excluídos do controle jurisdicional.

4. Os verdadeiros “actos políticos”, destinam-se apenas a situações verdadeiramente inseridas na função política, que não se podem confundir com a situação sub judice: a promoção à categoria de Embaixador.

5. Acto político será a nomeação de um Embaixador para representar Portugal num determinado país. Escolha esta que terá como fundamento necessariamente razões políticas e de acordo com a política definida pelo governo.

6. A promoção a embaixador é uma progressão na carreira expectável por qualquer ministro plenipotenciário que implica a subida para o escalão imediatamente seguinte. Tal promoção não implica, nem obriga a que esse novo embaixador seja nomeado para representar o País no estrangeiro.

7. A promoção a embaixador, que constitui uma progressão na carreira de um diplomata, é diferente do acto de nomeação de um Embaixador para um país estrangeiro. Aliás, podem ser nomeados embaixadores num país estrangeiro ministros plenipotenciários e até, nalguns casos, não diplomatas. Como diz o Prof. João Caupers: “deve-se interpretar sempre restritivamente o conceito de acto político, sob pena de se frustrarem os fins do Estado de Direito. Com efeito, o Estado de Direito exige que a categoria dos actos políticos seja reduzida ao mínimo - e, nomeadamente, que não seja alargada para além dos limites específicos da função política (o sublinhado é nosso)”.

8. No mesmo sentido, o Acórdão do STA de 27 de Maio de 2004 (Proc. n° 01011/03), assim decidiu: “I- Os actos praticados no exercício da função política ou de governo, referidos no artigo 4 número 1, alínea a) do ETAF, são apenas os relativos à definição dos interesses ou fins primaciais do Estado (o sublinhado é nosso); II- Não têm a natureza de actos políticos, integrando antes a função administrativa ou administração pública em sentido material os actos praticados no âmbito dos serviços do Ministério dos Negócios Estrangeiros, traduzidos na prolongada manutenção em situação de inactividade de um funcionário do quadro desse ministério, com a categoria de embaixador dos serviços externos “.

9. Não podemos permitir que seja banalizado o recurso à qualificação de um acto como político ou equiparado, para permitir aquela exclusão da jurisdição administrativa para certos actos.

10. Importa, assim, concluir que não estamos perante actos políticos nomeadamente para efeitos da exclusão da impugnabilidade contenciosa - mas antes perante verdadeiros actos administrativos do Governo, actos de poder, actos de autoridade, que, sem qualquer dúvida, são impugnáveis.

11. O Recorrente alega também que os actos em causa têm uma forma solene - de Decreto - e que, esta forma permite concluir que os mesmos são “actos políticos” e que, como tal, existe a referida “discricionariedade pura”.Porém, a forma dos actos, ainda que expressamente consagrada na lei, não determina, nem pode determinar, a natureza política dos mesmos ou a natureza dos poderes em causa.

12. O facto de se tratar de um Decreto, não conduz, só por si, à sua caracterização como “acto político”.

13. Neste âmbito indicamos dois exemplos de actos praticados sob forma de decreto que ninguém dirá que são actos políticos, nomeadamente para efeitos da exclusão da impugnabilidade contenciosa:

a) A classificação de um bem como de interesse nacional, nos termos do Artigo 28°, n°1, da Lei n.° 107/2001, de 8 de Setembro; e

b) A classificação de um imóvel como monumento nacional - de que é exemplo o Decreto n° 18/2010, de 28 de Dezembro, que procede à classificação como monumento nacional da igreja do Sagrado Coração de Jesus, em Lisboa.

14. Na verdade, ainda que os Embaixadores fossem promovidos por Decreto-Lei, não deixaria de se tratar de um verdadeiro acto administrativo, impugnável perante os tribunais.

15. O que determina se estamos perante um acto administrativo ou acto político é a natureza e a função do próprio acto e não a designação que o legislador lhe dá.

16. Caso fosse de aceitar o contrário, estaria aberto o caminho para a pura arbitrariedade da Administração, bastando que o poder legislativo considerasse que determinados actos, tradicionalmente considerados administrativos, passassem a ser praticados sob a forma de decreto.

17. Também não pode proceder o argumento apresentado pelo Recorrente de o facto do Artigo 20°, n° 2 do Estatuto da Carreira Diplomática (ECD) não fixar “critérios de avaliação a ponderar na apreciação das qualidades dos funcionários e serviços”, significa que tais critérios não têm que existir e que, como tal, “o Ministro dos Negócios Estrangeiros dispõe de total liberdade de escolha”.

18. Ora, aquela norma indica quais são os critérios vinculados da promoção a Embaixador e nada define quanto aos critérios a ter em conta na apreciação das “qualidades” do funcionário e dos “serviços” prestados. E não tinha que o fazer.

19. Uma apreciação legítima deverá, assim, conduzir, à promoção dos ministros plenipotenciários que apresentem as melhores “qualidades” e que tenham prestado os melhores “serviços”.

20. Estão em causa juízos de mérito, em que o que realmente importa são as motivações que estão por detrás destes juízos. Estas motivações têm que ser legítimas, isto é, têm que se basear (unicamente) nas “qualidades” do funcionário e os “serviços” prestados, permitindo apurar os melhores.

21. O facto de a lei não definir, expressamente, quais os critérios a ponderar naquela “apreciação” não justifica, assim, a “total liberdade de escolha”, uma vez que as motivações por detrás daquela apreciação e escolha terão que ser sempre legítimas (e não livres).

22. A liberdade da “apreciação” e da escolha será, assim, sempre limitada pelos limites da legitimidade.

23. E, como tal, haverá sempre o necessário controlo jurisdicional daqueles juízos, ainda que reduzido ou limitado pela latitude da (ampla) margem de livre decisão concedida ao Ministério dos Negócios Estrangeiros.

24. Neste sentido, conforme escreveu o Professor Caupers no seu Parecer, citado e identificado nas Alegações: “Temos para nós seguro que os actos de promoção dos diplomatas à categoria de embaixador têm a natureza de actos administrativos e carecem de fundamentação nos termos constitucionais e legais. Mas não ignoramos que tais actos gozam de uma grande latitude de discricionariedade, traduzida numa ampla margem de apreciação do perfil e das qualidades de cada ministro plenipotenciário que reúna as condições para ser promovido”.

25. É certo que deverão ser inimpugnáveis as motivações dos actos que assentem em juízos de mérito válidos, em que sejam legitimamente ponderados factores como a experiência, a antiguidade, a formação académica ou as competências linguísticas, entre outros, que permitam apurar, efectivamente, os melhores.

26. Mas, serão sempre ilegítimas, e judicialmente impugnáveis, as motivações que baseiem a preterição de um ministro plenipotenciário em razões constitucionalmente interditas, consumando uma violação dos princípios fundamentais do poder administrativo consignados na Constituição.

27. Ainda que o controlo jurisdicional seja limitado, ele não pode deixar de existir ou estaríamos perante “actos livres de direito”, o que terá que continuar a ser inconcebível e inaceitável num Estado de direito.

28. Porém, tal controlo jurisdicional só pode ser feito se o Acto for fundamentado.

29. Da redacção ou da interpretação do Artigo 20°, n° 2 do ECD, não decorre a “total liberdade de escolha” que o Recorrente alega, a qual inexiste.

30. Também a “natureza da actividade” a desenvolver pelos Embaixadores não determina a “discricionariedade pura “dos actos de promoção sub judice, ao contrário do que o Recorrente alega.

31. O termo “Embaixador” pode designar não apenas o diplomata que já foi promovido à categoria de embaixador, mas também aquele que, ainda que não detendo tal categoria profissional, foi efectivamente nomeado representante do Estado português num Estado estrangeiro.

32. Não se podem confundir estas duas situações.

33. Assim, os actos sub judice não se relacionam com a representação do Estado português no estrangeiro, antes limitando-se a criar uma condição - que nem é necessária, nem é suficiente - para tal representação.

34. O acto de promoção à categoria de Embaixador não pode ser definido como uma decisão que envolve interesses essenciais do Estado, não se enquadrando no exercício da função política ou de governo, no âmbito da qual se podem incluir apenas os actos referentes à definição dos verdadeiros interesses ou fins primaciais do Estado.

35. Estes são apenas “actos integrados na normal progressão na carreira profissional, e não actos de nomeação de embaixadores de Portugal neste ou naquele país.

36. Do que aqui se trata é da promoção a embaixador, enquanto categoria profissional.

37. Os actos equiparados pelo Recorrente MNE - o acto de promoção a Embaixador e o acto de nomeação de um terceiro que não integre a carreira diplomática para desempenhar uma missão diplomática - correspondem, assim, a realidades totalmente distintas.

38. Ao contrário do que é alegado pelo Recorrente, o Artigo 21° do Decreto-Lei n° 121/2011, de 29 de Dezembro, não determina a existência de uma “total liberdade de decisão do MNE” nos actos de promoção à categoria de Embaixador.

39. Desde logo, o referido Artigo 21° não tem aplicação aos actos em crise, proferidos muito antes da entrada em vigor daquele diploma.

40. Contudo, sempre se dirá que a redacção daquela norma não determina a modificação - ou sequer a confirmação - da natureza do acto ou dos poderes em causa no mesmo.

41. As coisas são o que resultam ser da sua natureza e da sua regulamentação e não aquilo que o legislador afirma serem.

42. Conforme escreve o Professor Caupers no seu Parecer: “A utilidade daquele passo é de resto, idêntica à que teria se o legislador houvesse escrito que «os actos de promoção à categoria de embaixador não são impugnáveis contenciosamente». Seria uma disposição fútil e inócua ou ... inconstitucional, por ofensa grave do direito consignado no n° 4 do artigo 268 ° Constituição”.

43. O facto de o legislador denominar agora estes actos, no Artigo 2l° do Decreto-Lei n.° 121/2011, “actos praticados no exercício da função política” não tem qualquer relevância no apuramento da natureza do acto ou dos poderes em causa no mesmo - no limite, terá que ser sempre irrelevante no caso dos actos sub judice.

44. De facto, mesmo que os Embaixadores fossem promovidos por Decreto-Lei, não deixaríamos de estar perante verdadeiros actos administrativos contenciosamente impugnáveis.

45. O legislador determinou esta redacção do referido Artigo 21° - agora - provavelmente pretendendo iludir o controlo jurisdicional de tais actos;

46. Mas tal classificação não deve vincular o aplicador da lei, nomeadamente o próprio tribunal, sendo legítimo que seja discutida a natureza destes actos e, mesmo assim, se alcance resultado distinto: de que está verdadeiramente em causa um acto administrativo, passível de controlo jurisdicional.

47. Não assiste razão ao Recorrente quando alega que, no caso dos autos, não existe qualquer direito subjectivo ou interesse legítimo e que existe apenas “uma mera expectativa jurídica” que não é “tutelada pelo Direito na medida em que a escolha é livre, o ato revestiu a forma de decreto e possui natureza política”.

48. O direito dos aqui interessados nunca poderia ser reduzido a uma mera expectativa sem tutela do Direito, o que consubstanciaria uma violação dos princípios constitucionais.

49. Conforme considera o Professor José Carlos Vieira de Andrade: “o interesse legítimo é, nesse contexto, aquele interesse do administrado que a lei quer proteger ou considerar... Os seus titulares são pessoas que, pela especial posição ou situação em que se encontram, têm um interesse particular em que sejam cumpridos os preceitos jurídicos que regulam determinada actuação administrativa.”

50. Ora, no caso dos autos existem titulares de interesses legítimos: todos os Ministros Plenipotenciários que preencham as condições para serem promovidos à categoria de Embaixador.

51. Com efeito, não existindo vagas suficientes para a promoção de todos os Ministros Plenipotenciários que preencham as condições de o ser, somente alguns podem ser promovidos.

52. Pelo que, qualquer um daqueles Ministros Plenipotenciários terá, portanto, um interesse particular em que os preceitos legais aplicáveis à promoção sejam rigorosamente cumpridos.

53. A promoção de alguns Ministros Plenipotenciários implica, assim, a não promoção de outros que preencham igualmente as condições para o serem.

54. O Autor Recorrido era, exactamente, um dos Ministros Plenipotenciários que preenchia as condições para ser promovido à categoria de Embaixador e que, não tendo sido promovido, foi lesado.

55. Assim, existe, no caso dos autos, uma verdadeira expectativa que, ao contrário do que foi alegado pelo Recorrente, é juridicamente tutelada.

56. Pois, a ser de acolher o entendimento do Recorrente, a quase totalidade das promoções nas carreiras da administração pública deixaria de poder sindicada perante a jurisdição administrativa. E de uma promoção na carreira aqui se trata.

57. Os Ministros Plenipotenciários têm, efectivamente, uma expectativa a ascender à categoria mais elevada da sua carreira. Como qualquer pessoa normal que se encontra em qualquer outra carreira.

58. E a tutela daquela expectativa passa, exactamente, pelo direito de todos e de cada um daquele Ministros Plenipotenciários a que nenhum deles sej a promovido com violação do quadro jurídico aplicável.

59. Acresce que, não tem que estar em causa se os actos de promoção impugnados prosseguiram ou não o interesse público, pois tal intenção só ficará satisfeita se o órgão administrativo declarar os fundamentos da sua decisão.

60. Conforme consta do parecer do Professor Caupers: “Como escreve VIEIRA DE ANDRADE, se a intenção normativa é assegurar que a Administração prossiga o interesse público no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (nº 1 do artigo 266º), essa intenção só se satisfaz na medida em que o órgão administrativo declare as razões da sua decisão sempre que a atinja a “economia” do interesse do particular, mesmo quando o faz legitimamente, preferindo-lhe a realização de um interesse público nos termos da lei”.

61. E, no que respeita à falta de fundamentação do acto - que o Recorrente faz depender da alegada inexistência de um direito subjectivo, interesse legítimo ou expectativa jurídica - cumpre salientar o Artigo 268.°, n.° 3 da Constituição, desenvolvido e concretizado pelo artigo 124°, n° l, alínea a) do Código do Procedimento Administrativo (CPA), “devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente, neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos “.

62. E, neste âmbito, entendeu o Ministério Público, no seu douto parecer proferido nos presentes autos: “(...) No presente caso, a fundamentação é por demais importante pois só através dela se pode saber se todos os Ministros Plenipotenciários de 1ªClasse detentores de predicados curriculares iguais ou superiores àqueles que foram promovidos foram tratados com imparcialidade e no respeito pelos princípios constitucionais da igualdade e da transparência. (...)“. Porém, havendo vários Ministros Plenipotenciários de 1ª Classe que preenchiam os requisitos vinculadores impostos no art. 20º do DL n° 40-A/98 os despachos impugnados têm que fundamentar o porquê de serem promovidos uns e não outros à categoria máxima da carreira diplomática, que é a de Embaixador. (...) Num Estado de direito democrático tem que haver total transparência de modo que todos os que são atingidos por um acto administrativo possam ficar a conhecer a fundamentação que subjaz ao mesmo”.

63. O dever de fundamentação é de facto uma das mais relevantes garantias dos particulares, permitindo o controlo da legalidade dos actos, sendo mesmo imprescindível para que a fiscalização contenciosa possa efectivamente ocorrer.

64. Não há dúvidas, assim, quanto ao sentido do imperativo constitucional-legal, de que devem ser fundamentados os actos lesivos de interesse de terceiros.

65. E os actos aqui impugnados são, efectivamente, actos lesivos de terceiros que merecem efectiva tutela jurídica.

66. Tais actos administrativos não são imunes à jurisdição administrativa, podendo e devendo ser sujeitos ao controlo dos Tribunais.

67. E tais actos carecem de fundamentação nos termos constitucionais e legais.

68. Assim, não existe a “discricionariedade para ou absoluta liberdade de escolha” alegada pelo Recorrente, a qual permitiria a livre decisão de promover determinados Ministros Plenipotenciários a nova categoria profissional, sem qualquer fundamentação e sem qualquer possibilidade de controlo jurisdicional.

69. E, a existir tal discricionariedade, tratar-se-ia, sempre e inevitavelmente, de “arbitrariedade pura”, totalmente inaceitável num Estado de Direito.

70. Assim, pelas razões expostas não assiste razão ao Réu Recorrente e, como tal, o presente Recurso deverá improceder, mantendo-se a douta decisão proferida por esse Venerando Tribunal nos presentes autos.

Nestes termos, nos demais de Direito e sempre com o mui douto suprimento de Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, requer seja o Recurso interposto pelo Réu julgado improcedente e, em consequência, seja confirmado o Acórdão proferido nos autos, com todas as legais consequências.

Assim decidindo farão Vossas Excelências, Venerandos Conselheiros, a mui costumada e esperada JUSTIÇA!

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

1. Acompanhamos as contra-alegações produzidas no presente recurso (fls. 539 a 591), nomeadamente, quanto à entrada em vigor da nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros (D.L. n° 121/2011 de 29 de Dezembro, art. 21°, n° 2). Além do mais, o princípio básico “Tempus regit actus” não pode ser olvidado.

2. Como assim, o M.P. mantém o seu parecer de fls. 177/83 e, por isso entende que o presente recurso deve ser julgado improcedente. Segue parecer de fls. Atrás referido (fls 177/83).

1. A………, com os sinais dos autos, interpôs a presente acção administrativa especial contra o Presidente do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros pedindo a anulação dos actos que nomearam para o cargo de Embaixador dois Ministros Plenipotenciários de P Classe

Alega, em síntese, que tais actos são ilegais por não estarem devidamente fundamentados, não respeitarem a forma legal exigida por lei, por desvio de poder e violação dos princípios constitucionais da igualdade imparcialidade e transparência, infringindo, assim, os arts. 20º, n° 2 do D.L. n° 40-A/98 de 27/02 (Estatuto dos Funcionários do Serviço Diplomático); 201º, n° 3, 266°, n° 2 e 268°, n° 3 da C.R.P. e, ainda, arts. 5°,6°, 123°, n° 1- d) e 124°, n° 1 - a) do CPA.

2. Os réus defendem que, neste caso, não existe o dever legal de fundamentação por se tratar de actos de Alta Administração equiparados a actos políticos que implicam discricionariedade pura e, por isso, não susceptíveis de controlo jurisdicional

3. Nestes autos, está em causa a avaliação do mérito dos Ministros Plenipotenciários de 1ª classe “com base nos respectivos percursos curriculares e processos individuais centrando-se nas qualidades profissionais demonstradas e nas aptidões reveladas para o desempenho da categoria superior da carreira diplomática nos termos do n° 1 da Portaria n° 470-A/98 de 31 de Julho. No recente acórdão n° 0478/10 de 28/9/10 este Tribunal pronunciou-se sobre esta questão nos seguintes termos:

“O acto administrativo de homologação da lista de promoções a Ministro Plenipotenciário, com precedência de concurso, aberto ao abrigo do disposto no art. 19° do DL n° 40-A/98, de 27.2, está incluído no universo dos actos sujeitos ao imperativo legal de fundamentação. Tal acto de homologação não está suficientemente fundamentado quando se limita a enunciar os vectores e factores de avaliação ponderados na avaliação curricular, sem menção dos critérios utilizados para o efeito, de modo que os candidatos ficam sem conhecer não só os motivos da respectiva notação, mas também os fundamentos da notação dos outros opositores ao concurso.

E no douto Ac. n° 28626 de 9.2.99 pode ler-se também: O acto homologatório de lista de classificação final dos auditores em processo de promoção à categoria de embaixador, com vista ao preenchimento de sete vagas, é um acto administrativo uno e indivisível. A decisão anulatória daquele acto de homologação, com fundamento em vício deforma por falta de fundamentação, tem eficácia relativamente a todos os candidatos. No mesmo sentido se pronunciaram os acs. n°s 047665 de 14/01/03 e 01208/04 de 29/09/05.

3.1. Decorre desta jurisprudência que nos encontramos no domínio da discricionariedade técnica a que alude o art. 20º, n° 2 do D.L. n° 40-A/98 de 27 de Fevereiro em que a competência para a promoção de acesso à categoria de Embaixador pertence ao Ministro dos Negócios Estrangeiros - “com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o Secretário-Geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria “. E esta discricionariedade técnica não é afastada pela não existência actualmente, de concurso. Assim, como decidiu o Ac. n° 0478/10 já referido - “a circunstância de o acto ser proferido no âmbito da discricionariedade técnica não afasta a obrigação de o fundamentar, pois, como tem entendido a jurisprudência deste STA, nos actos praticados no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que a Administração goza de uma certa margem de livre apreciação, o objectivo da fundamentação impõe que haja até maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo (ac. de 2004.06.0] (proc. no 228/04); cfr, também, ac. de 2007.04.12 (proc. n° 941/05), confirmado pelo ac. T. Pleno de 2008.09.18). Não sobram dúvidas de que o acto contenciosamente impugnado, por supostamente afectar o direito do impugnante a ascender na sua carreira profissional mediante um procedimento justo, está incluído no âmbito da imposição legal de fundamentação obrigatória, sem que se descortinem quaisquer circunstâncias ou valores que, no caso concreto, levem a pensar na hipótese de um conflito normativo que force uma harmonização excludente da respectiva obrigatoriedade. E a circunstância de o acto traduzir o exercício de uma competência que envolve escolhas com espaços de valorações próprias da Administração, não subtrai esta actividade nem ao princípio da legalidade, nem ao controlo dos tribunais. Por isso, não há razão para excluir este domínio do imperativo de fundamentação. Ao contrário, como refere a Doutrina e a Jurisprudência, a fundamentação é aqui especialmente exigível, porque “liberdade” de valoração não é sinónimo de livre arbítrio e, então, a grande abertura normativa, a falta de regulamentação substancial prévia, tem de ser compensada com uma imposição de transparência capaz de assegurar uma protecção judicial efectiva. Vide, a propósito, Vieira de Andrade, in “O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos”, p. 138 e, por todos, o Acórdão do Pleno STA de 2008.09.18 - rec. nº 941/05).

4. Como é sabido a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação”- por todos , Ac. do Pleno n° 1126/02 de 6/12/05. Ora, é manifesto que no caso não há qualquer fundamentação. E, no presente caso, a fundamentação é por demais importante pois só através dela, se pode saber se todos os Ministros Plenipotenciários de 1a Classe detentores de predicados curriculares iguais ou superiores àqueles que foram promovidos foram tratados com imparcialidade e no respeito pelos princípios constitucionais da igualdade e da transparência. É certo, que no caso não estamos em face de um concurso curricular, uma vez que a promoção a Embaixador de Ministros Plenipotenciários foi efectuada por despachos (do Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros em conjunto com o Primeiro Ministro). Porém, havendo vários Ministros Plenipotenciários de 1a Classe que preenchiam os requisitos vinculadores impostos no art. 20º do D.L. n° 40-A/98 os despachos impugnados têm que fundamentar o porquê de serem promovidos uns e não outros à categoria máxima da carreira diplomática, que é a de Embaixador. E não é por se tratar de uma promoção por despacho e não por concurso curricular que o Réu está dispensado de fundamentar a decisão, apesar de se tratar de um poder discricionário. Num Estado de direito democrático tem que haver total transparência de modo que todos os que são atingidos por um acto administrativo possam ficar a conhecer a fundamentação que subjaz ao mesmo.

5. E cremos que não será de acolher o argumento apresentado na contestação do Ministério dos Negócios Estrangeiros de que “os actos de alta administração merecem equiparação a acto político e implicam discricionariedade pura... escapando, por isso, ao controlo jurisdicional “. Como se pode ler no sumário do Ac. deste STA de 6.3.07, rec n° 01143/06 - “ A função política corresponde à prática de actos que exprimem opções fundamentais sobre a definição e prossecução dos interesses ou fins essenciais da colectividade . No entanto, relativamente à generalidade dos actos do Governo, mesmo em relação àqueles a que não caiba a designação de actos políticos, o n° 1 do art. 3° do CPTA revela a existência de uma reserva da administração, uma zona de actividade administrativa não regulada por nonas ou princípios jurídicos, que está fora dos poderes da sindicabilidade dos tribunais administrativos. O controle judicial da actuação administrativa nesta margem de reserva da Administração, terá de limitar-se à verificação da ofensa ou não dos princípios jurídicos que a condicionam e será um controle pela negativa, não podendo o tribunal substituir-se à Administração na ponderação das valorações que se integram nessa margem.”. Mas também importa ter em atenção o que, por exemplo, se escreveu no Ac. deste STA de 28.5.97, rec. n° 39169 -“A margem de livre apreciação que é concedida à Administração está condicionada pelos princípios de vinculação ao fim, imparcialidade e proporcionalidade, o que significa que, nestas áreas, a actuação administrativa poderá ser contenciosamente sindicada com fundamento na ofensa destes limites. Também o Tribunal Constitucional já se pronunciou no sentido de que -“o legislador constitucional pretendeu assim criar, no quadro da justiça administrativa, um modelo garantístico completo, de forma a facultar ao administrado uma tutela jurisdicional adequada sempre que esteja em causa um interesse ou direito legalmente protegido.... Com efeito, o que decorre do n° 5 do artigo 268° da Constituição é que qualquer procedimento da Administração que produza uma ofensa de situações juridicamente reconhecidas tem de poder ser sindicado jurisdicionalmente. E nesta total abrangência da tutela jurisdicional que se traduz a plena efectivação das garantias jurisdicionais dos administrados” - Ac. de 16.7.98, rec.n° 435/98, DR, II Série de 10.12.98. E não podemos olvidar que a Administração está subordinada, na globalidade da sua actuação, ao princípio da legalidade (arts. 266°, n° 2, da C.R.P. e 3° do C.P.A.) e, para se poder concluir pela atribuição de um poder discricionário, é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão. Assim, não existindo qualquer disposição legal que atribua à Administração um poder discricionário tem de concluir-se que o seu poder é vinculado. No art. 3° do C.P.A., o princípio da legalidade passou a ter uma formulação positiva, constituindo não só o limite mas também o fundamento e o critério de toda a actuação administrativa, o que tem como corolário que não haja um poder de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir, mas sim que a Administração só possa fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça. Assim, mesmo nos casos em que se conclui pela existência de um poder discricionário, «é necessário que a lei atribua à Administração o poder de escolha entre várias alternativas diferentes de decisão, quer o espaço de escolha esteja apenas entre duas decisões contraditoriamente opostas (v.g., conceder ou não uma autorização), quer entre várias decisões à escolha numa relação disjuntiva (v.g. nomeação de um funcionário para um determinado posto de uma lista nominativa de cinco)». (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 79.) O princípio da legalidade é definido no referido artº 3° do C.P.A. nos seguintes termos: Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos. Neste artº 3°, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa”. (FREITAS DO AIVIARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3ª edição, página 40.. Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42.) «A lei não é apenas um limite à actuação da Administração: é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça». (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43. Em sentido idêntico, podem ver-se: - MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume 1, página 84, que refere: «Com o Estado pós-liberal, em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna. A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade. Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.».

6. Como assim e no seguimento da nossa tomada de posição no Proc. n° 621/10, também desta 2ª Secção (acção idêntica), a fundamentação dos despachos impugnados impõe-se e, por isso, somos de parecer que a acção deve ser julgada procedente.

O recorrente MINISTÉRIO DOS NEGÓCIOS ESTRANGEIROS pronunciou-se sobre este parecer.

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

1- O Decreto n.º 13/2010, de 13/10/2010, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que promoveu a embaixador o ministro plenipotenciário de 1.ª classe B……;

2- O Decreto n.º 16/2010, de 06/12/2010, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que promoveu a embaixador o ministro plenipotenciário de 1.ª classe C…….

3- O Autor era, em 31/12/2009, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tendo, nessa data, 16 anos, 8 meses e 16 dias na categoria, e 28 anos, 4 meses e 27 dias de tempo de serviço nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros (Doc. 1 com a petição inicial);

4- O contra-interessado B…… era, na mesma data, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tendo 14 anos, 9 meses e 7 dias na categoria, e 21 anos, 9 meses e 21 dias de tempo de serviço nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros (Doc. 1 com a petição inicial);

5- O contra-interessado C…… era, nessa mesma data, ministro plenipotenciário de 1.ª classe, tendo 7 anos, 9 meses e 13 dias na categoria e 10 anos, e 9 meses e 22 dias de tempo de serviço nos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros (Doc. 1 com a petição inicial);

III DIREITO

1. A………, ora recorrido, intentou a presente acção administrativa especial contra a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros aí impugnando os seguintes actos: (i)Decreto n.º 13/2010, de 13/10/2010, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que promoveu a embaixador o ministro plenipotenciário de 1.ª classe B………; (ii)Decreto n.º 16/2010, de 6/12/2010, da Presidência do Conselho de Ministros e do Ministério dos Negócios Estrangeiros, que promoveu a embaixador o ministro plenipotenciário de 1.ª classe C………. Pediu a sua anulação imputando-lhes diversas ilegalidades. A acção foi julgada procedente unicamente com base em vício de forma por falta de fundamentação (factual), dando-se como inverificados os restantes vícios suscitados (violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade e desvio de poder). Foi já afastada, definitivamente, a qualificação de tais actos como actos políticos.

2. Nas suas alegações os recorrentes defendem que os referidos actos não careciam de fundamentação. A Presidência do Conselho de Ministros sustentando que o autor não beneficiava de qualquer direito subjectivo ou sequer de interesse legalmente protegido à promoção, face ao conteúdo do art. 20º do Estatuto da Carreira Diplomática, assim afastando a aplicação dos art.s. 268º, nº 3, da CRP e 124º, nº 1, alínea a) do CPA. O Ministério dos Negócios Estrangeiros, em argumentação muito mais prolixa, concluiu do mesmo modo, adiantando que se tratava de actos de Alta Administração, equiparados a actos políticos, referindo, em abono da sua tese, os antecedentes de interpretação do preceito, a forma solene dos actos e a natureza política da actividade dos embaixadores.

3. Está em causa nos autos, simplesmente, a promoção (não a nomeação) à categoria de embaixador dos dois ministros plenipotenciários indicados como contra-interessados, sem que o autor, ainda que mais antigo na carreira do que eles (cumprindo, para além disso, todos os requisitos exigíveis) o tenha sido. E sem que tenha sido apresentada qualquer motivação para a sua exclusão. Os referidos actos foram praticados a coberto da alínea e) do art. 199º da CRP, cuja epígrafe é justamente a de “Competência Administrativa” do Governo. São, portanto, os próprios recorrentes quem faz suportar os referidos actos no desenvolvimento da sua competência administrativa, tendo de entender-se que eles próprios os qualificam como actos administrativos. Como ali se vê, com base naquela alínea, o Governo pratica “todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionários e agentes do Estado e de outras pessoas colectivas públicas”. Portanto, como assinala o acórdão recorrido, “do que tratam os actos é da promoção, de entre profissionais da carreira diplomática, de uma categoria a outra, actos, assim, de natureza administrativa, pois é dessa natureza o que releva das carreiras dos funcionários do Estado, incluindo os do corpo especial dos funcionários diplomáticos. O acto de promoção a embaixador assume a forma de decreto, por assim estar previsto no artigo 24.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 204/2006, de 27 de Outubro, que aprova a Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, mas essa forma não tem qualquer relevo sobre a natureza daquele acto” (a natureza do acto não está dependente da forma sendo conhecidas, na doutrina e na jurisprudência, situações de actos administrativos contidos em diplomas provenientes do poder legislativo). São, pois, típicos actos administrativos (art. 120º do CPA).

Irreleva o que diz a nova Lei Orgânica do Ministério dos Negócios Estrangeiros, aprovada pelo DL 121/2011, de 29.12, cujo artigo 21.º estatui, no seu n.º 2, que “A promoção à categoria de embaixador é efectuada, por decreto do Governo, no exercício da função política nos termos da Constituição e da lei”. Por duas razões essenciais. Em primeiro lugar, aquela lei é inaplicável ao caso presente. Depois, o que releva para qualificar um acto praticado pela Administração (como, de resto, qualquer acto ou mesmo instituto jurídico) não é o nome que se lhe atribui, mas antes, a sua natureza, as suas características e a função que desempenha no mundo jurídico. Se assim não fosse estava descoberta a forma de subtrair ao controlo dos tribunais matérias que as sociedades modernas querem ver escrutinadas, por lhes estarem subjacentes direitos e interesses colectivos ou individuais com protecção legal, chamando-se-lhes o que não são. Trata-se, como se viu, de actos de promoção de uma categoria a outra no âmbito da carreira diplomática (art. 20º do respectivo Estatuto, aprovado pelo DL 40-A/98, de 27.2).

Vejamos os seus preceitos mais relevantes para este efeito.

Artigo 2º

Unidade e especificidade da carreira diplomática

Os funcionários diplomáticos constituem um corpo único e especial de funcionários do Estado, sujeito a regras específicas de ingresso, progressão e promoção na respectiva carreira, independentemente das funções que sejam chamados a desempenhar.

Artigo 3.º

Categorias da carreira diplomática

1- A carreira diplomática integra as seguintes categorias:

a) Embaixador;

b) Ministro plenipotenciário;

c) Conselheiro de embaixada;

d) Secretário de embaixada;

e) Adido de embaixada».

Artigo 17.º

Regra geral de promoção

1- Os lugares das várias categorias da carreira diplomática são providos mediante promoção por mérito dos funcionários diplomáticos da categoria anterior.

(…).

Artigo 18.º

Acesso à categoria de conselheiro de embaixada

1- O acesso à categoria de conselheiro de embaixada é facultado aos secretários de embaixada que tiverem sido aprovados em concurso aberto para o efeito.

(…).

Artigo 19.º

Acesso à categoria de ministro plenipotenciário

1- O acesso à categoria de ministro plenipotenciário é aberto a todos os conselheiros de embaixada que tiverem cumprido três anos de serviço efectivo naquela categoria e exercido funções nos serviços externos por período não inferior a seis anos.

(…)

Artigo 20.º

Acesso à categoria de embaixador

1- O acesso à categoria de embaixador é aberto a todos os ministros plenipotenciários que tiverem cumprido quatro anos de serviço na respectiva categoria e um mínimo de oito anos nos serviços externos.

2- As promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria.

4. No quadro jurídico-constitucional português a exigência de fundamentação dos actos administrativos decorre da própria CRP (art. 268º, n.º 3) “quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos” e vê-se consagrada no art. 124º CPA, como princípio geral, na situação que ora importa considerar, quando “Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos”. Isto sem prejuízo daquelas outras situações em que “a lei especialmente o exija” (corpo do preceito) independentemente da natureza dos efeitos dos actos. A regra geral é, assim, a da fundamentação dos actos administrativos.

No quadro exposto colhe-se que existe uma carreira hierarquizada no corpo diplomático e que estão previstas regras para aceder a cada uma das categorias identificadas. È uma das áreas típicas, exemplares, da existência de uma obrigação de fundamentar, de facto e de direito, os actos administrativos praticados. É que todos os funcionários têm a legítima expectativa de correr as diversas categorias da carreira e de aceder ao topo, bem sabendo que muitos irão ficar pelo caminho, face à largura da base e à estreiteza do cimo, mas, isso é seguro e próprio de um Estado de Direito, existindo a obrigação de os informarem e o direito de conhecerem as razões por que uns sobem e outros não.

No que respeita ao acesso à categoria de Embaixador, é a epígrafe do preceito, rege o art. 20º em cujo n.º 2 se afirma que “As promoções são realizadas pelo Ministro dos Negócios Estrangeiros, com base na apreciação das qualidades do funcionário e dos serviços prestados, ouvido o secretário-geral, e só podem ter lugar quando se verifique a existência de vagas na categoria”. A própria lei exige que, assentes determinados requisitos objectivos, se ponderem as qualidades do funcionário e os serviços prestados. Portanto, em bom rigor, é o próprio preceito, ainda que não o diga expressamente, que impõe de modo implícito a necessidade de fundamentar ao definir os parâmetros que não podem deixar de ser considerados. Ora, como assinala o acórdão recorrido, “essa expressão literal da lei não deverá ser senão interpretada como constituindo a baliza de fundamentação a que o Ministro dos Negócios Estrangeiros tem de obedecer”, acrescentando que não faria qualquer sentido “impor-se-lhe baliza de fundamentação, de sustentação da sua escolha, se a não tiver que expressar. Não há-de ser, com certeza, para ficar no interior do seu pensamento”. É um caso típico dos assinalados por Esteves de Oliveira e outro, no seu CPA anotado, na anotação ao art. 3º, a propósito da sindicabilidade dos actos administrativos, total ou parcialmente discricionários, quando, referindo-se aos momentos discricionários, refere “ou há (ou invoca-se que há) vínculos jurídicos a condicionar, de qualquer modo, a actuação da Administração no caso em apreço, e pede-se ao tribunal que averigúe da sua existência e (em caso afirmativo) que os torne efectivos, ou não há vínculos desses e o Tribunal só pode abster-se de julgar a conduta administrativa”. Nada, mas mesmo nada, na lei anterior (DL n.º 79/92, de 6.5) evidencia que antes fosse e agora deixasse de ser necessária a fundamentação. Tem, assim, de concluir-se que o texto legal é ele próprio impositivo da obrigação de fundamentar, ao definir com clareza os respectivos parâmetros – qualidades do funcionário e serviços prestados. Os actos impugnados padecem, assim, do vício de forma por falta de fundamentação que lhes vinha imputado.

É certo que anteriormente foi proferido um acórdão neste tribunal em sentido contrário na mesma Subsecção (de 23.2.12 proferido no recurso 621/10). Todavia, a posição aí adoptada corresponde a uma interpretação dos pertinentes preceitos legais, designadamente do n.º 2 do art. 20º do Estatuto, que se não aceita pelas razões que se deixaram enunciadas. Por diversos motivos. Em primeiro lugar, a dicotomia concurso/escolha é irrelevante. O que interessa é saber se, adoptado o processo de escolha, a Administração não está obrigada a respeitar balizas definidas anteriormente ou se é uma escolha completamente livre. Depois, excepcionadas as situações de promoção automática (em que existe um direito), todos os trabalhadores incluídos numa carreira têm expectativas legítimas de acederem à categoria seguinte. Essas expectativas colhem tanta protecção na lei (assumindo-se como interesses legalmente protegidos) quanto maior for a panóplia de passos, de condições, de parâmetros que a Administração esteja obrigada a observar. Funcionando todos eles como garantias dos interessados. E só podem funcionar como garantias se os interessados os puderem conhecer. Portanto, a possibilidade contemplada na lei de nomeação de embaixadores “políticos”, por estarem fora da carreira, é irrelevante para a discussão que nos ocupa. Finalmente, a natureza das funções a desempenhar por um embaixador pode ser importante para nomear A e não B para o lugar X (e não é isso, ainda, de que se trata aqui) mas é absolutamente irrelevante para promover à categoria de embaixador o Ministro Plenipotenciário que, não obstante não dever ser nomeado para o lugar X, possuía as melhores qualidades e prestara os melhores serviços que o podem tornar apto para poder vir a ser nomeado para o lugar Y (as nomeações inserem-se habitualmente em movimentos que abrangem um conjunto alargado de diplomatas). A generalidade da jurisprudência citada pelo MP no seu parecer (acórdãos STA de 28.9.10, no recurso 478/10, de 29.9.05 no recurso 1208 e de 14.1.03 no recurso 47665) reporta-se a promoções de conselheiros de embaixada a ministro plenipotenciário com base em concurso e critérios fixados em Portaria sendo inaplicável ao caso em apreço. O acórdão de 9.2.99 proferido no recurso 28626, tratando embora da promoção de ministro plenipotenciário a embaixador, insere-se no quadro legislativo anterior a 1992, muito diferente dos subsequentes, quando a forma de promoção era a do concurso e não a da escolha.

Improcedem, assim, todas as conclusões das alegações dos recorrentes.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas a cargo dos recorrentes.

Lisboa, 18 de Outubro de 2012. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Alberto Augusto Andrade de Oliveira - Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves - Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos – António Bento São Pedro – Fernanda Martins Xavier e Nunes – António Bernardino Peixoto Madureira (Vencido. Concedia provimento ao recurso e revogava o acórdão recorrido, julgando a acção improcedente pelos fundamentos constantes do acórdão de 23-2-2012, proferido no recurso 621/10) – António Políbio Ferreira Henriques (Vencido, por considerar que não está em causa um interesse legalmente protegido)