18084/15.5T8LSB.L1.S2 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O juiz conhece do mérito da causa no despacho saneador quando para tal não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo – art. 595.º, n.º 1, al. b), do CPC.

II- Devem os tribunais fazer uso prudente e cauteloso desse poder, não devendo a segurança ser sacrificada à celeridade.

III- A provar-se o que os autores alegam – que o crédito a que se arrogam emerge de um contrato que reputam como inválido, em virtude de erro provocado por violação dos deveres de informação por parte do banco – poderá suscitar-se, a final, a questão de saber se, no que concerne aos riscos a suportar na sequência de uma medida de resolução bancária, devem ou não os mesmos ser colocados a par dos investidores, cujo risco é titulado por contrato que não padece de qualquer vício.

IV- Os negócios que se integrem no perímetro de transferência determinada pelo Banco de Portugal, mediante uma medida de resolução, podem ser impugnados, nada obstando a que se convoque o regime privatístico.

V- Sendo o investidor titular de uma conta com depósito junto do banco objecto da medida de resolução e tendo a execução da ordem de subscrição das obrigações sido feita à conta do saldo existente – como sucedeu no caso vertente – a anulação do negócio, pode implicar a reconversão do crédito num saldo, considerando-se ser este um verdadeiro depósito, transmissível para a instituição bancária de transição, desde que essa transmissão não tenha sido excluída pela medida de resolução.

VI- Por outro lado, tal como está estruturada, a pretensão indemnizatória dos autores funda-se, ainda, na responsabilidade do banco pela violação da confiança (que se comprometeu a resolver a situação e a reembolsá-los), uma via de responsabilidade com plausibilidade que não pode ser liminarmente afastada, tendo em conta a aceitação doutrinária de uma terceira via de responsabilidade civil, para além da responsabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual.

VII- Deve ser anulado, por erro de procedimento (violação da disciplina processual), o despacho saneador onde o julgador conheceu do mérito da causa, se ainda não tinha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução das várias questões de direito suscitadas na acção, não permitindo o estado do processo esse conhecimento, sem necessidade de mais provas.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1- Relatório.

AA e BB intentaram, em 20.06.2015, contra CC S.A.., acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, formulando os seguintes pedidos:

a) Seja condenado o Réu CC S.A. a pagar aos Autores o montante de 270.882,03 euros (duzentos e setenta mil, oitocentos e oitenta e dois euros, e três cêntimos), correspondente a valor de obrigações, identificado como papel comercial do DD, produto do EE, vendido pela sua área de retalho, aos seus balcões, e devidamente assumido pelo EE, e posteriormente pelo Réu CC S.A., como de sua responsabilidade;

b) Seja o Réu CC condenado a pagar o montante correspondente a juros de mora desde a citação da presente acção e até integral pagamento.

Para o efeito, alegam que:

1. Os Autores são casados, e há muitos anos clientes do Banco ..., agora CC.

2. Em 15 de Outubro de 2012 e 26 de Novembro de 2013 os Autores foram interpelados para transferir valor de sua conta para o que denominavam ser uma oferta de poupança, a celebrar com o Banco ..., agora CC.

3. Os Autores viram-se confrontados com a pressão, sem qualquer explicação, por parte dos interlocutores no então BES, agora CC.

4. Aliás tal foi demonstrado em sede de uma célebre Comissão de Inquérito da Assembleia da República, onde o responsável pelo Departamento de Risco da entidade bancária foi claro quando afirmou que existia um Departamento que sempre tratava de oferta de poupança, sendo que o departamento de Marketing comunicava então às áreas comerciais ofertas, com colocação nos clientes, em alternativa a quaisquer outras poupanças.

5. Sendo que até era reconhecido que a colocação de tais ofertas faziam parte dos objectivos dos diferentes trabalhadores.

6. E aí os Autores foram confrontados pelo seu gestor de conta, com um contrato de aquisição de produtos colocados no mercado por aquela instituição bancária ..., agora CC.

7. A verdade é que na data de 15 de Outubro de 2012 vieram a ver um valor do seu depósito bancário transferido para obrigações no montante de 85.316,02 euros em nome do Autor AA, e o valor de 85.316,01 euros em nome da Autora BB.

8. Posteriormente vieram os Autores a serem confrontados com uma nova oferta de produto ..., agora CC, na data de 29 de Novembro de 2013, no montante de 100.250,00 euros, constando o nome da Autora BB.

9. Não tiveram os Requerentes qualquer outra informação, para além de que se tratavam de “Produtos ...”, sendo que nem mesmo em todos eles constavam a assinatura das partes ou de alguma delas.

10. Nos próprios formulários juntos ao presente articulado, contém o seguinte texto, citando: «Os elementos aqui solicitados terão tratamento autonomizado e destinam-se a integrar uma base de dados de clientes para uso exclusivo do Banco ... S.A., de outras instituições de crédito e sociedades financeiras integradas no âmbito da supervisão em base consolidada a que está sujeito o Banco ..., que fazem parte do denominado Grupo Banco ..., com o fim de adequação do fornecimento de produtos de crédito a cada cliente…»

11. Este foi o texto disponível aos clientes como os aqui Autores, sendo que identifica claramente de que se estava perante produtos do EE, agora CC, bem como constava dos produtos dirigidos aos clientes do Banco, nada mais sendo comunicado aos Autores.

12. Assim sendo, as obrigações contratadas foram sempre assim entendidas como produto ..., com a garantia ..., e por isso agora garantia CC.

13. Os Requerentes não receberam qualquer informação adicional do seu gestor de conta, pelo que estavam assim a adquirir produto ... (agora CC), sendo que até recentemente, no respectivo sítio do Banco, eram identificados tais fundos de investimento como seus produtos, ali mesmo constando a seguinte informação «O ... criou uma gama completa de Fundos de Investimento que vai ao encontro das suas necessidades».

14. Posteriormente, após a denominada crise ..., vieram os Autores a descobrir que estariam a comprar alguma coisa diferente do que lhe foi comunicado e apresentado.

15. Ainda antes da alteração da estrutura do EE e a constituição do agora denominado CC, que o substituiu em termos de direitos e deveres societários, vieram os Autores a escrever ao Presidente da Comissão Executiva do então Banco ..., em carta datada de 25 de Julho de 2014, onde mostravam a vontade de resgatar os montantes em causa.

16. A verdade é que após a assunção pela entidade CC dos deveres e direitos até então atribuídos ao EE, veio já o Réu CC a enviar carta aos Autores, na pessoa do Autor AA.

17. Nessa carta vem o CC assumir perante os Autores o seguinte, e cita-se: «O CC S.A., continua determinado em apresentar propostas comerciais aos clientes que detenham certo tipo de obrigações próprias e instrumentos de dívida emitidos por entidades do Grupo .... . . Lamentamos os inconvenientes que esta situação está a provocar nos nossos clientes e reafirmamos todo o nosso empenho na rápida disponibilização de soluções, que desejamos que suceda num curto prazo.»

18. Aliás tal informação personalizada mais não foi do que o reflexo de comunicado do CC, aqui Réu, e não de qualquer outra entidade, comunicado esse que foi datado de 14 de Agosto de 2014, afirmando o seguinte, no que diz respeito à compra de papel comercial subscrito na rede de retalho do ... até 14 de Fevereiro de 2014: «O CC está determinado em comprar aos clientes de retalho do CC o papel comercial . . . Este proceder sofreu algum atraso, face ao que era desejado pelo CC, atendendo à necessidade de acerto de algumas questões técnicas com o Banco de Portugal, nomeadamente salvaguarda de obrigações prudenciais e de outras obrigações que resultaram do próprio processo de resolução. O CC conta ter todas essas questões resolvidas, com o Banco de Portugal, num curto prazo, para apresentar aos clientes propostas comerciais de compra do referido papel comercial.»

19. Assim sendo só podiam, e só podem, os Autores ver as aplicações efectuadas entendidas claramente como produtos a serem tratados pelo CC, e de sua única e inteira responsabilidade, assumida no texto citado da carta dirigida aos Autores, na qualidade de clientes, e bem assim no comunicado oficial dirigido a todos os clientes CC.

20. Face ao acontecido, e até tendo em conta a falta de resolução da situação, vieram os Autores a proceder a Notificação Avulsa do CC S.A., na qual se confirma a situação, e o claro entendimento da responsabilidade do Réu CC, bem como notificando-o de que os Autores pretendem ver o montante total de 270.882,03 euros ser resgatado, e pago aos Autores, devendo tal ter sido concretizado no prazo de trinta dias.

21. A mencionada Notificação Avulsa foi recebida devidamente pelo Réu CC, como o atesta documento elaborado pela senhora Solicitadora nomeada para o efeito, onde se junta o conteúdo da mencionada Notificação.

22. A propósito da vontade expressa na mencionada Notificação Avulsa, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários veio concluir o que se extrai de comunicado datado de 20 de Fevereiro de 2015, e do qual se extrai, entre outras conclusões, a seguinte: «A CMVM sempre acompanhou as determinações do Banco de Portugal no sentido da constituição de provisões para eventuais encargos do BES com o reembolso do papel comercial em caso de incumprimento dos emitentes; A CMVM sempre esteve também de acordo com a posição assumida pelo Conselho de Administração do CC, publicada em comunicado de 14 de agosto de 214, na sequência de deliberação do Banco de Portugal do mesmo dia, bem como nas “Perguntas e Respostas mais Frequentes” patentes no sítio do CC até 15 de janeiro de 2015, no sentido de ser assegurado o reembolso do capital investido pelos seus clientes não institucionais; No quadro descrito nos dois pontos anteriores, a solução do problema dos clientes de retalho do ... que subscreveram papel comercial não oferece dúvidas; A CMVM reitera que, face ao teor da informação divulgada, entende que foram criadas expectativas jurídicas aos subscritores destes produtos, quanto à restituição do capital investido, susceptíveis de determinar ou de interferir com decisões quanto à manutenção ou não dos investimentos; Tendo em conta o referido nos pontos anteriores, a CMVM entende – e já o transmitiu nos fora e pelos meios próprios – que deverá haver a adoção pelo CC de soluções de compensação dos investidores não qualificados vítimas das más práticas de comercialização de papel comercial ... vendido aos balcões do Banco ...»

23. Ora como facilmente se conclui, é manifesto que a Autoridade Reguladora do mercado de valores mobiliários, entende, e bem, de que o CC S.A., aqui Réu, é responsável por encontrar a solução para que os Autores possam ser ressarcidos.

24. Tal só pode acontecer não apenas pelas expectativas jurídicas criadas, como também, e não menos importante, por terem sido transferidas para o Réu CC S.A., as respectivas garantias e provisões para as identificadas obrigações, como é público, entre outras a Companhia de Seguros ..., avaliada então em perto de setecentos milhões de euros.

25. Ora não pode o Réu CC S.A. receber no seu balanço tais garantias, e depois alguém, com uma ideia peregrina, e de uma forma arbitrária, vem entender que as responsabilidades relacionadas não seriam de sua responsabilidade, sendo que tal proceder violaria o princípio constitucional mais elementar da confiança e igualdade, e bem assim toda a legislação comercial que regula a transferência de activos e passivo de uma entidade a outra entidade.

26. Aliás, comprovando-se o entendimento, o anterior Presidente da Comissão Executiva do CC assumiu publicamente de que o Réu reembolsaria o capital investido aos balcões do EE, conforme o mencionado comunicado, sendo que afinal até à presente data nada aconteceu.

27. Veja-se ainda a este propósito, e como objecto de prova do já invocado, notícia pública publicada no “Correio da Manhã” de 20 de Julho de 2014 (antes de criação do CC) que sob o título “Bento garante pagamento”, vem mencionar o seguinte: «O ... garante que “tem assegurado o reembolso” no prazo “do capital investido pelos clientes não institucionais” aos balcões do banco de “todas as emissões de papel comercial” … Recorde-se que, em março, o Banco de Portugal tinha já dado instruções ao ... para que registasse nas contas uma provisão de 700 milhões de euros para garantir o pagamento do papel comercial subscrito por investidores não qualificados aos balcões do banco»

28. Ora a dita provisão era garantida pela seguradora ..., activo que foi transferido para o Réu CC.

29. Há que trazer à colação parte reduzida do Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito à Gestão do ... e do ..., por ser a que abrange a matéria dos “clientes ...”, sendo que entre outras conclusões destacam-se: «De acordo com o relatado por alguns clientes e as entidades que os representam:

• Esta comercialização foi promovida de forma especialmente agressiva por diferentes gestores de conta do ..., junto de diversos tipos de clientes, mesmo quando estes apresentavam um perfil conservador ou muito conservado.

• A CMVM identificou indícios de intervenção personalizada e individualmente dirigida a clientes do ... na colocação destes produtos, além da existência de documentos que podem induzir em erro quanto às responsabilidades assumidas de reembolso dos valores investidos, entre outros elementos indiciadores de vícios na comercialização.

• Após adopção da medida de resolução do ..., tem havido diversas alterações na informação que é transmitida aos detentores de papel comercial de empresas do ..., tanto da parte do Banco de Portugal como do CC, sem que tenha sido até ao momento identificada qualquer via de solução concreta para estas situações.

• Foram assim geradas expectativas junto destes clientes, nomeadamente através de informação veiculada pelo Banco de Portugal, ao informar que a provisão teria transitado para o CC, pelo ..., ao garantir o pagamento dos clientes de retalho (CE do BES, 18 de Julho de 2014) e pelo CC, através de comunicado de 14 de Agosto de 2014 onde se assumem posições de princípio sobre esta matéria, que salvaguardam as posições dos clientes não institucionais que adquiriram papel comercial nas redes comerciais do DD, ou na rede de retalho do BES até 14 de Fevereiro de 2014».

30. Assim sendo também esta documentação atesta toda a matéria invocada no presente articulado, bem como se comprovam as expectativas criadas, e finalmente que claramente cabe à entidade para quem foram transferidas as provisões e as garantias, a saber o Réu CC, a reembolsar os Autores, nos precisos termos do pedido.

31. Os Autores compraram produtos ..., com garantias e provisões em balanço por parte da entidade bancária, sendo que consideram violadas as normas reguladas pelo Decreto-Lei n.º 181/92 de 22 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 26/2000 de 3 de Março.

O réu contestou, arguindo a ineptidão da petição inicial e a sua ilegitimidade, tendo, ainda, impugnado os factos alegados pelos autores. Formulou também os pedidos de intervenção provocada de Massa Falida da FF, S.A., Banco ..., S.A. e Banco de Portugal.

Após resposta dos autores à contestação, foi proferido o seguinte despacho:

«Os Autores vêm requerer a condenação do CC, SA a pagar-lhe o montante de € 270.882,03 correspondente a valor de obrigações, identificado como papel comercial do DD, produto do EE, vendido pela sua área de retalho, aos seus balcões e devidamente assumido pelo EE e, posteriormente pelo Réu como de sua responsabilidade.

Para tanto alegaram, em síntese, que:

- «Em 15 de Outubro de 2012 e 26 de Novembro de 2013, os Autores foram interpelados para transferir da sua conta o que denominavam ser uma oferta de poupança a celebrar com o Banco ..., agora CC.» (art. 1.º da PI).

- «(…) os Autores foram confrontados pelo seu gestor de conta, com um contrato de aquisição de produtos colocados no mercado por aquela instituição bancária ..., agora CC.» (art. 6.º da PI)

- «(…) na data de 15 de Outubro de 2012 vieram a ver um valor do seu depósito bancário transferido para obrigações no montante de 85.316,02 em nome do Autor AA, e o valor de 85.316,02 euros em nome da Autora BB (…)» (cfr. art. 7.º da PI)

- «Posteriormente vieram os Autores a serem confrontados com uma nova oferta de produto ..., agora CC, na data de 29 de Setembro de 2013, no montante de 100.250,00 euros, constando o nome da Autora (…)» (vd. art. 8.º da PI)

- «(…) as obrigações contratadas foram sempre assim entendidas como produto ..., com a garantia..., (…)» (art. 12.º da PI)

- «Os Requerentes (…) estavam assim a adquirir produto ... (agora CC), sendo que até recentemente, no respectivo sítio do banco, eram identificados tais fundos de investimento como seus produtos, (ali mesmo constando a seguinte informação «O ... criou uma gama completa de Fundos de Investimento que vai ao encontro das suas necessidades.» (cfr. art. 13.º da PI)

- «Posteriormente, após a denominada crise ..., vieram os Autores a descobrir que estariam a comprar alguma coisa diferente do que lhe foi comunicado e apresentado.» (cfr. art. 14.º da PI)

- «Os Autores compraram produtos ..., com garantias e provisões em balanço por parte da entidade bancária, (…)» (art. 31.º da PI)

Em suma, e concluindo, os Autores reclamam o pagamento do valor do(s) produto(s) que subscreveram junto do ... sem que em nenhuma parte do seu articulado identifiquem devidamente qual foi o produto subscrito, referindo-se apenas e genericamente a «obrigações» e a «papel comercial», não identificando a respectiva denominação, qual a data de vencimento/maturidade das referidas obrigações e quem foi a entidade emitente das mesmas.

Ora, estando em causa nos autos uma alegada responsabilidade contratual do Réu pelo reembolso do capital investido pelos Autores, há que concretizar em que produto(s) concretos foi investido esse capital, qual a data de vencimento dos mesmos e entidade emitente, antes mesmo de o Tribunal se pronunciar sobre o incidente de intervenção de terceiros suscitado pelo Réu.

Em face do exposto, e ao abrigo do disposto nas disposições conjugadas dos arts. 6.º, n.º 1, 547.º e 590.º, n.º 2, al. b) e n.º 4, todos do Código de Processo Civil, convida-se os Autores a aperfeiçoar a sua Petição Inicial tendo em atenção o exposto supra».

Os autores complementaram e aperfeiçoaram a petição inicial, nos seguintes termos:

1. Os Autores, na qualidade de clientes do EE, subscreveram obrigações, que sempre entenderam serem produtos ..., tanto mais que lhes foi referido como aquisição de papel e produto

2. Os Autores sabiam que estavam a adquirir obrigações, que entendiam ser “papel” ..., e não de qualquer outra entidade.

3. Sempre foi proposto aos Autores que o produto era ..., e por isso seguro.

4. Mais lhes sendo dito de que o produto em questão, sendo um produto do Banco em causa, e tendo o Banco mais de 150 anos, era também o maior banco privado de Portugal, e por isso confiável, nada se informando sobre a posição de mercado, ou condição financeira de qualquer outra entidade.

5. Pelo que para os Autores nada significava a identificação do valor mobiliário como sendo «ESFG 6,875 %», pois tal mais não era do que a denominação do produto do EE, à data, agora CC, aqui Réu.

6. As obrigações foram subscritas nas datas e montantes seguintes:

• 15/10/2012, em nome do Autor AA, no montante de 85.316,02 euros.

• 15/10/2012, em nome da Autora BB, no montante de 85.316,01 euros.

• 29/11/2013, em nome da Autora BB, no montante de 100.250,00 euros.

7. As operações indicadas, nas mencionadas datas e valores, são comprovadas pelos documentos já nos autos.

8. Sabiam os Autores que o vencimento das obrigações identificadas, seria na data 21 de Outubro de 2019.

9. Todavia a verdade é que os Autores viram-se confrontados com outra realidade, e entendem terem sido induzidos em erro, tendo sido o proceder enganoso perpetrado nos balcões do ..., agora CC S.A., aqui Réu, pelo que só podem querer, e manifestamente terem esse direito, a receber do Réu o valor correspondente ao investimento efectuado, comprovadamente por erro manifesto no negócio e na vontade das partes.

10. Sendo que quanto ao mais se mantém integralmente o conteúdo da Petição Inicial que aqui se aperfeiçoa, em complemento, incluindo-se também a fundamentação de direito aí então invocada».

Foi proferido despacho indeferindo o pedido de intervenção principal da Massa Insolvente da FF, SA, do Banco ..., SA e do Banco de Portugal.

O réu apresentou requerimento, no qual juntou aos autos dois documentos consistentes na “Deliberação Perímetro” e na “Deliberação Contingências” do Conselho de Administração do Banco de Portugal, de 29/12/15, pedindo:

1) A sua absolvição do pedido, por ser parte ilegítima;

2) Subsidiariamente, a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide (por força das Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal, documento que juntou).

Sobre tal requerimento, recaiu despacho, que admitiu a junção aos autos dos aludidos documentos e indeferiu a pretendida extinção da instância.

Foi proferido o despacho saneador, julgando improcedentes, quer a excepção de ineptidão da petição inicial, quer a ilegitimidade passiva invocadas pelo réu.

Nesse despacho, entendeu-se que o processo já dispunha de todos os elementos que permitiam conhecer do mérito da acção, pelo que foi proferida, desde logo, decisão, onde se concluiu:

«Em face do exposto, o Tribunal julga improcedente a presente acção, absolvendo o Réu CC, SA do pedido».

Inconformados, os autores interpuseram recurso de apelação daquela sentença.

Foi, então, proferido acórdão pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que manteve a sentença apelada.

De novo inconformados, os autores interpuseram recurso de revista excepcional, que foi admitido como tal pela formação a que alude o art.672º, nº3, do CPC.

Produzidas as alegações e colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Fundamentos.

2.1. No acórdão recorrido consideraram-se provados os seguintes factos:

1. O CC é uma instituição de crédito que tem por objecto social a administração dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão transferidos do Banco ..., SA para o CC S.A., e o desenvolvimento das actividades transferidas, tendo em vista as finalidades enunciadas no artigo 145.º- A do RGICSF, e com o objectivo de permitir uma posterior alienação dos referidos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão para outra ou outras instituições de crédito, conforme certidão permanente com o código de acesso n.º ...;

2. O CC, SA foi constituído por Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014;

3. O âmbito das transferências do ... para o CC, SA foi definido pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal através das Deliberações de 3 e 11 de Agosto de 2014, anexas à Contestação e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. Os Autores são clientes do Banco ... há muitos anos;

5. Em 15 de Outubro de 2012, do depósito bancário existente em nome dos Autores no Banco ..., SA foi transferido o montante de € 85.316,02 para obrigações «ESFG 6,875%», em nome do Autor AA, e o valor de € 85.316,02 para obrigações «ESFG 6,875%», em nome da Autora BB;

6. Na data de 29 de Novembro de 2013, foram subscritas obrigações «ESFG 6,875%», no valor de € 100.250,00, em nome da Autora;

7. Os Autores escreveram ao presidente da Comissão Executiva do então Banco ..., uma carta datada de 25 de Julho de 2014, anexa à Petição Inicial como documento n.º 4 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

8. O CC, SA enviou aos Autores a carta anexa à Petição Inicial como documento n.º 5 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

9. O CC, SA emitiu o Comunicado datado de 14 de Agosto de 2014, anexo à Petição Inicial como documento n.º 6 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

10. Os Autores procederam à notificação judicial avulsa do CC, SA, com o teor que consta do documento n.º 7 anexo à Petição Inicial, que aqui se dá por integralmente reproduzido, a qual foi recebida pelo Réu;

11. A data de vencimento das obrigações subscritas pelos Autores é 21 de Outubro de 2019;

12. O Conselho de Administração do Banco de Portugal emitiu uma deliberação de 13 de Maio de 2015, anexa à Contestação e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

13. O Conselho de Administração do Banco de Portugal emitiu uma deliberação em 29 de Dezembro de 2015, anexa ao requerimento apresentado pelo Réu em 02.02.2016 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

2.2. Os recorrentes rematam as suas alegações com as seguintes conclusões:

1ª Os Recorrentes não podem aceitar a douta decisão expressa no Acórdão de que recorre, por manifesta falta de fundamento, e não corresponder à devida aplicação do direito, salvo o devido respeito que é muito.

2ª O Tribunal a quo parece contradizer-se, afinal por não o poder negar, quando conclui e o expressa no seu sumário, de que o banco de transição deve ser considerado como sucessor nos direitos e obrigações o que depois afasta, por Deliberação do Banco de Portugal nunca alegada pelas partes, tomada posteriormente à interposição da presente acção, e feita por medida, mencionando os presentes autos no seu anexo I.

3ª Num Estado de Direito há regras, e não pode valer tudo.

4ª O RGICSF que rege a actuação do Banco de Portugal nesta matéria, estabelece a transferência de activos e passivos para o banco de transição, aqui CC S.A. e Recorrido, não podendo manejar tal como se fosse uma coutada, salvo o devido respeito, "transferindo" ao contrário, por retirar o que havia sido transferido quando da resolução.

5ª Assim se viola claramente o princípio constitucional da confiança, e contrário ao estabelecido nos artigos 145°-G, I e H do RGICSF, não se vislumbra a actuação do Recorrido, afinal com suporte não fundamentado do Banco de Portugal.

6ª O douto Acórdão de que se recorre, reconhece desde logo a invocação do engano e aliciamento dos Autores, aqui Recorrentes, careciam da prova a produzir em julgamento, o que nunca lhe foi consentido, contrário claramente a norma processual.

7ª Assim é o Acórdão de que se recorre que reconhece que afinal não foi dada oportunidade aos aqui Recorrentes para demonstrarem a sua razão em sede de audiência de julgamento.

8ª Com a Deliberação do Banco de Portugal datada de 3 de Agosto de 2014, que procedeu à constituição do banco de transição, CC S.A., estabeleceu, por documento de empresa de auditoria, os activos e passivos, entre eles as responsabilidades perante terceiros, reafirmado na Deliberação complementar datada de 11 de Agosto de 2014.

9ª As Deliberações em causa nunca foram anuladas, extinguidos os seus efeitos, ou mesmo alteradas nos seus conteúdos, incluindo os mapas de activos e passivos transferidos.

10ª Pelo que qualquer decisão que não as tomem em conta viola claramente as já mencionadas normas do RGICSF.

11ª Dos activos e passivos transferidos contavam-se as acções da Companhia de Seguros Tranquilidade SA, activo que garantia, por ter sido dado como penhor, para os créditos referentes à sociedade FF do Grupo

12ª A verdade é que o Recorrido CC S.A. decidiu, sem mais, vender a dita Seguradora que lhe foi transferida para garantir 700 milhões de euros, por 45 milhões (conforme noticiado e aceite), sendo isso algo que não diz respeito aos Recorrentes, antes o Recorrido teria sempre de responder por tal penhor de que se desfez.

13ª Aliás quer o Tribunal de 1a Instância, quer o Acórdão de que se recorre, fizeram tábua rasa desse facto, facto afinal comprovado e demonstrado no Balanço Inicial do Recorrido CC S.A

14ª Não pode o Tribunal a quo, por não aceitável, tomar um mero esclarecimento datado de 29 de Dezembro de 2015, quase dois anos depois, e após desaparecer a empresa garantia (Tranquilidade), estribar toda a sua douta decisão nesse conteúdo, esquecendo que não extingue as Deliberações com a resolução, constituição do CC S.A., e transferência de activos e passivos auditados e contabilizados, mais violando com isso o conteúdo do já mencionado artigo 145°-H do RGICSF.

15ª Mesmo assim tal Deliberação nunca foi objecto de alegação das partes, nem considerado em sede de fundamentação de douta sentença de 1a Instância, para além de se verificar uma decisão por medida, ao mencionar, para afastar, os números dos processos em curso, onde demonstra se encontrar este, no respectivo anexo I.

16ª Tal viola o princípio da não retroactividade da lei, excepto se o dissesse como excepção, o que não é verificado, e muito menos que tenha sido colocado em causa os efeitos das Deliberações com a resolução e constituição do banco de transição, o aqui CC S.A

17ª É manifesta a má aplicação, e assim a violação dos artigos 145°-G, I e H do RGICSF.

18ª Foi o CC S.A., e não outro, que utilizou (ou inutilizou) as garantias e as provisões que haviam sido transferidas, e afinal pelas quais tem que responder perante os credores, no caso concreto da sociedade ESFG, procedendo ao pagamento dos valores a que os terceiros, como os Recorrentes, foram induzidos em engano, e assim o Recorrido só deverá assumir as responsabilidades positivas e negativas que lhe foram transmitidas, como se extrai do Balanço Inicial.

19ª Mais entendem os Recorrentes de que o Acórdão de que se recorre, ao tomar em conta, apenas e só Deliberação datada de 29 de Dezembro de 2015, com aplicação retroactiva aos processos em curso, como o presente, atacando-os simplesmente, e cerceando o direito invocado pelas partes prejudicadas, como aqui os Recorrentes, se encontram violados os artigos 13°, n.° 2; 18°, n.° 1; 60°, n.° 1, e bem assim o artigo 2o, todos da CRP.

20ª Também há que trazer à colação a contradição entre o presente douto Acórdão de que se recorre, e o também douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 5 de Novembro de 2015 (processo 1111/14.0TBBCL-A.G1), cuja cópia se junta com o original das presentes Alegações, para além de se considerarem reproduzidas as citações que aqui foram incluídas.

21ª Face ao exposto só podia o Tribunal a quo fazer melhor aplicação do direito, conforme exposto nas presentes Alegações, onde se inclui o regulado pelo RGICSF e bem assim as normas constitucionais indicadas, nos respectivos artigos da CRP.

22ª Deverá ser admitido o presente recurso, tendo em conta a razões indicadas e demonstradas nas presentes Alegações, bem como revogando-se o douto Acórdão de que se recorre, seja substituído por outro que tenha em conta a causa de pedir e o pedido nos presentes autos, mais corrigindo ao manifestos direitos dos Recorrentes que lhes têm sido indevidamente negados.

2.3. O recorrido contra-alegou, concluindo nos seguintes termos:

A. Basta uma mera análise de vários acórdãos proferidos pelo tribunal ad quem, para perceber que o presente recurso de revista excepcional terá que soçobrar.

B. Afirma o acórdão de revista excepcional, com o nº de processo 377/08.0TBPTG-C.E1- A.S1 de 09/01/2014 que" o recurso de revista excepcional não visa, em primeira linha, a defesa dos interesses das partes, mas antes a protecção do interesse geral na boa aplicação do direito, as razões da clara necessidade de apreciação da questão devem ser referidas a aplicação do direito em geral e não à consideração de algum caso concreto e isolado".

C. dúvidas não podem restar que não se está perante uma divergência doutrinal, nem uma divergência de acórdãos, pois que não basta transpor partes do acórdão - Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, com o n.0 de processo 11117140TBBCL-A.G1 de 05/11/2016, para que o mesmo esteja em contradição com outro.

D. No Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães o que está em causa é a substituição processual do ... pelo CC, bem como a condenação do banco na devolução do dinheiro que foi aplicada em determinado instrumento financeiro, diferente do papel comercial.

E. Primeiro e relativamente a este processo, não se está perante uma substituição processual, pelo que não se aplicam as regras sujeitas a tal operação jurídica, até porque o Recorrente interpôs acção contra o aqui R.

F. Depois, há a dizer que, o douto acórdão do tribunal da relação de Guimarães e salvo melhor opinião, também enferma em erro, uma vez que foi publicado antes das deliberações denominadas por "Perímetro" "Contingências" e "Retransmissão" datadas de 29 de Delembro de 2015 e, em consequência o acórdão oferecido pelos Recorrentes tem data anterior (05/11/2015) à publicação de tais deliberações e, assim, não teve este em conta tais deliberações.

G. De acordo com as faculdades que são investidas ao Banco de Portugal, o mesmo exerceu as suas funçbes de clarificação das anteriores deliberações, elucidando, de forma transparente, qlais as responsabilidades que foram ou não transmitidas.

H. E de facto, dúvidas não restam, que as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transferidas para o aqui CC, Recorrido.

I. 0 aqui Recorrido CC, S.A. foi constituído por deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal tomada em reunião extraordinária de 3 de Agosto de 2014, nos termos do n.0 5 do rtigo 145°-G do Regime Geral das Instituições de Créditos e Sociedades Financeiras (RGICSF).

J. Não foram transferidos para o aqui Recorrido, toda a actividade, activos e passivos, responsabilidades e contingências do ..., foi sim um conjunto determinado de activos, passivos e elementos extrapatrimoniais tão-somente, pelo que o CC, tornou-se sucessor sim de direitos e obrigações do BES, mas não na sua totalidade.

K. Tal transferência teve como objecto activos e passivos devidamente constituídos e consolidados, registados na contabilidade.

L. Nos termos das deliberações de 3 de Agosto e de 11 de Agosto de 2014, foram transferidos para o CC, S.A., com excepção daqueles que são elencados no Anexo 2 à deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014, de acordo com as alterações no mesmo introduzidas e do texto consolidado que foi dado àquele anexo pela deliberação do mesmo Conselho de 11 de Agosto de 2014.

M. Do cotejo das supra mencionadas deliberações resulta claro, que o perímetro dos activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do ... que foram transferidos para o CC, S.A., à data de 03/08/2014, é composto apenas pelas responsabilidades do ... perante terceiros que constituam passivos registados na contabilidade.

N. Mais uma vez, reitera-se, que o CC, S.A. é absolutamente alheio à factualidade articulada na medida em que só foi constituído em 03/08/2014, data posterior à da realização do investimento sub judice, não tendo tido qualquer intervenção nos factos alegados pelos Recorrentes.

O. Por outro lado, a eventual responsabilidade do ... enquanto intermediário financeiro na comercialização das obrigações sub judice foi expressamente excluída da transferência para o CC, S.A

P. Com efeito, foram exceptuadas, não constituindo assim responsabilidade transitável para o CC, S.A., as obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências que eventualmente fossem ou sejam imputáveis ao SES, pela comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo ... (realce e sublinhado nossos) - cfr. subalínea (vii) da alínea b) do n.0 1 do Anexo 2 da deliberação de Conselho de Administração do Banco de Portugal de 03/08/2014, na versão resultante das alterações introduzidas pelas deliberações daquele Conselho de Administração datadas de 11/08/2014.

Q. Acresce que, e se dúvidas ainda subsistirem, a 13 de Janeiro de 2016, o Banco de Portugal publicou as Deliberações denominadas "Contingências" e "Perímetro" tomadas pelo Conselho de Administração desta autoridade de supervisão datadas de 29 de Dezembro de 2015.

R. Por força das referidas Deliberações as responsabilidades peticionadas nos presentes autos não foram transferidas para.º R. CC, S.A., na medida em que nos termos da ai. A) da Deliberação "Contingências" "não foram transferidos do ... para o CC quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do ... que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014 fossem contingentes ou desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES.", confirmada pela Deliberação "Perímetro" (al.) A) do anexo 2C.

S. A subalínea (vii) da al. b) do n.º 1 do Anexo à Deliberação "Perímetro" afasta da transferência do ... para o CC "quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades (realce e sublinhado nossos), sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores; designadamente as subalíneas (iii) e (v), que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de o a condição (desde que apenas desta depe;~desse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações comerciais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão de vontad~ e vinculação contratual do ... e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do ..., em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas" .

T. O Banco de Portugal desempenha nos termos da respectiva Lei Orgânica, as funções de Autoridade de Resolução nacional, detendo os poderes de elaborar planos de resolução, aplicar medidas de resolução e determinar a eliminação de potenciais obstáculos à aplicaçãb de tais medidas, nos termos e com os limites previstos na legislação aplicável.

U. As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal referentes ao saneamento de instituições de crédito em situação de dificuldade ou desequilíbrio financeiro (artigos 139.0 e seguintes do RGICSF) são obrigatórias e vinculativas para as instituições financeiras visadas e assumem a natureza de normas regulamentares.

V. E só por via da impugnação administrativa das mencionadas Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal é que, eventualmente poderia, o que apenas se concebe por hipótese meramente académica, imputar as responsabilidades peticionadas sub judíce ao ora Recorrido.

W. Por outro lado, e quando à deliberação de 29 de Dezembro de 2015 sobre a clarificação da retransmissão das responsabilidades e contingências, veio o Banco de Portugal no anexo I indicar este processo judicial, estando expressamente excluído da transferência de activos e passivos do ... para o CC.

X. Salienta-se ainda o facto da Medida de Resolução, bem como as deliberações do Banco de Portugal não terem violado qualquer norma constitucionalmente protegida, como alegado pelos Recorrentes.

Y. O Banco de Portugal, pode adaptar medidas em salvaguarda da solidez financeira da instituição de crédito, dos interesses dos depositantes e da estabilidade do sistema financeiro.

Z. As medidas de resolução foram introduzidas no enquadramento jurídico nacional em 2012 e são e são aplicáveis quando a deteorização da situação financeira e prudencial de uma instituição de crédito seja susceptível de pôr em causa a estabilidade do sistema financeiro nacional, consistindo em isolar os activos problemáticos da instituição, tendo em vista a sua posterior liquidação.

AA. Conforme Directiva Comunitária a igualdade de tratamento dos credores, poderá ficar afectada, se esta justificar-se por razões de interesse público, tendo a mesma que ser proporcional

BB. Mesmo os autos prosseguissem os seus termos e ficasse, eventualmente, provado a falta de informação fornecida aos Recorrentes, tal responsabilidade não poderá ser imputada ao aqui CC, pelo que seria inútil a prossecução dos autos.

CC. O aqui Recorrido não actuou enquanto intermediário financeiro, porquanto não tinha existência jurídica à data dos factos e mesmo que se viesse a verificar a alegada violação de deveres do ... na comercialização e intermediação financeira, a responsabilidade daí decorrente foi expressamente excluída da transferência para o aqui CC.

DD. Assim, não poderia aqui o CC ser condenado, por factos que não praticou e os quais não lhe foram transmitidos.

EE. Por não estarem preenchidos os requisitos para uma eventual apreciação de excepcional de Revista, e, não ser o aqui Recorrido, CC, responsável pelos factos que foram peticionados pelos Recorrentes, deverá o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa ser mantido e não ser dado provimento à Revista.

2.4. A 1ª questão, ou questão fulcral, que vem colocada no presente recurso consiste, desde logo, em saber se o estado do processo permitia que se conhecesse imediatamente do mérito da causa, sem necessidade de mais provas.

Na verdade, nos termos do disposto no art.595º, nº1, al.b), do CPC, o despacho saneador pode destinar-se a conhecer-se imediatamente do mérito da causa, designadamente quando o estado do processo permita a apreciação, total ou parcial, do ou dos pedidos deduzidos.

O que significa que o juiz conhece do mérito da causa no despacho saneador quando para tal não haja necessidade de mais provas do que aquelas que já estão adquiridas no processo.

No entanto, já Alberto dos Reis advertia, aliás em consonância com entendimento no mesmo sentido do STJ, que os tribunais devem fazer uso prudente e cauteloso desse poder, porquanto, a segurança não deve ser sacrificada à celeridade (cfr. Código de Processo Civil, Anotado, vol. III, 4ª ed., págs.189 e 190).

Por seu turno, Antunes Varela, in Manual do Processo Civil, 2ª ed., pág. 385, afirma que normal é que o juiz, não estando ainda realizada a parte fundamental da instrução do processo, não possa conhecer da matéria no momento em que profere o despacho saneador; excepcional é que, com o encerramento dos articulados, o julgador tenha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução da questão do direito exclusivamente suscitada pelas partes, ou encontre nos autos todos os elementos de prova essenciais ao julgamento da matéria de facto envolvida no litígio.

Claro que se tudo se cifra numa mera questão de direito, não há necessidade de que o processo atravesse a fase complicada, morosa e pesada da instrução.

Porém, o conhecimento do mérito da causa põe quase sempre questões de direito e de facto.

No caso, considerou-se no despacho saneador que o Tribunal dispunha de todos os elementos que lhe permitiam conhecer do mérito da presente acção, o que se fez, tendo-se concluído pela improcedência da acção.

No acórdão recorrido entendeu-se que, face ao teor das conclusões formuladas, a solução a alcançar pressupõe apurar, em 1º lugar, se o estado do processo permite o conhecimento imediato do mérito da causa sem necessidade de mais provas, para além das processualmente adquiridas aquando da prolação do despacho saneador.

Por isso que, naquele acórdão, se refere, a dada altura, o seguinte:

«A aporia assenta, portanto, em apurar se o estado do processo permite decidir do mérito da causa, sem necessidade de mais provas para além das já processualmente adquiridas.

É verdade que se entende, ao contrário do afirmado na sentença recorrida, que contém a petição inicial, complementada com a p.i., aperfeiçoada, a factualidade suficiente para sustentar o invocado aliciamento pelo tipo de marketing efectuado, bem como o erro em que alegadamente foram induzidos os autores/apelantes, o que os levou a admitir “transferir” o depósito bancário que estes detinham no Banco ..., S.A., para as designadas obrigações “ESFG 6,875%”, convictos, segundo se depreende da alegação dos autores, e sem a adequada informação, estarem a adquirir produtos do

E, toda esta concreta e suficiente alegação dos autores/apelantes carecia de ser demonstrada, em momento subsequente, designadamente, através de prova a produzir em julgamento, ouvindo, inclusive, como salientam – e bem – os apelantes, nas suas alegações, o próprio gestor de conta. É que, somente, a audição deste poderia elucidar convenientemente a forma como foi efectuada a negociação do produto financeiro que os autores/apelante, na realidade, adquiriram, por forma inclusivamente a se poder concluir, sem qualquer dívida, se estávamos perante uma concreta e efectiva intermediação financeira.

Mas, será que o processo deverá prosseguir os seus trâmites legais para apuramento da factualidade alegada concernente à matéria supra referida; ou será que, ainda que a mesma resultasse provada, se poderia entender que o Banco réu seria responsabilizado face à aludida factologia e, deveria ser forçado a satisfazer a pretensão dos autores/apelante, consistente no ressarcimento destes, por via do resgate dessas obrigações que afinal terão sido induzidos a adquirir, por alegado erro, independentemente das respectivas maturidades não se terem ainda verificado.

(…)

Ora, ainda que se entenda que está em causa a transferência da generalidade da actividade do Banco ..., S.A. para um banco de transição (CC), sendo o regime aplicável aos bancos de transição essencialmente o que resulta do disposto nos artigos 145º-G e 145º-I do RGICSF, bem como do Aviso do BdP n.º 1372012, nos termos do artigo 145.º-H, n.º 9, do RGICSF, será o Banco Novo, S.A. que deverá garantir a continuidade das operações relacionadas com os activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão do CC, S.A., previamente à transferência, com observância de todas as excepções determinadas nas aludidas Deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal.

Atenta a natureza normativa das deliberações do Banco de Portugal, face à interpretação e clarificação constante da Deliberação do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015, há que concluir que o presente litígio é, indubitavelmente, matéria objecto das excepções contidas nas referidas Deliberações, visto que qualquer responsabilidade que fosse susceptível de ser imputada ao Banco ..., S.A. – entidade que os autores não demandaram – essa eventual responsabilidade não se poderá ter por transferida do ... para a nova entidade constituída, i.e., o CC, o que não pode deixar de acarretar a improcedência da acção proposta pelos autores contra o réu CC, S.A.».

Segundo os recorrentes, apesar de o acórdão recorrido reconhecer que o engano e aliciamento dos autores foram invocados por estes e que careciam de prova a produzir em julgamento, não lhes deu oportunidade para demonstrarem a sua razão em sede de audiência de julgamento.

Vejamos.

Dúvidas não restam que os autores se propõem demonstrar que o crédito a que se arrogam emerge de um contrato que reputam como inválido, em virtude de erro provocado por violação dos deveres de informação por parte da instituição bancária.

O que, a provar-se, poderá suscitar a questão de saber se, no que concerne aos riscos a suportar na sequência duma medida de resolução bancária, os mesmos devem ser colocados a par dos investidores cujo risco é titulado por contrato que não padece de qualquer vício.

Na verdade, nada na disciplina legal da medida de resolução obsta a que o regime privatístico seja convocado no quadro de actuação de uma instituição bancária objecto de uma medida de resolução (cfr. Mafalda Miranda Barbosa, in Boletim de Ciências Económicas, FDUC, vol. LIX, pág.104).

Assim, podem ser impugnados negócios que se integrem no perímetro de transferência determinada pelo Banco de Portugal, desde que para isso haja fundamento.

Se é certo que o contrato cria um risco para o investidor, também nos parece certo que esse risco só é por ele titulado se o contrato não padecer de qualquer vício que o perturbe ab initio (cfr. ob. cit., pág.89).

A assunção de um risco pelo investidor só corresponde a um ideal de justiça se o negócio que lhe subjaz for válido.

Note-se que, subjacente a um empréstimo obrigacionista, está, no fundo, um contrato de mútuo.

Os deveres de esclarecimento e aconselhamento em relação ao potencial investidor emergem como uma decorrência da boa fé, dependendo a sua intensidade das idiossincrasias do investidor.

Como é evidente, os deveres de informação serão diferentes consoante os sujeitos envolvidos, requerendo especial atenção os investidores não qualificados, a quem deve ser prestada toda a informação necessária para proporcionar uma decisão de investimento esclarecida.

O erro vício, previsto nos arts.251º e 252º, do C.Civil, pressupõe que a vontade real se tenha formado em consequência do erro.

Isto é, se não fosse o erro, a pessoa não teria pretendido realizar o negócio, ou, pelo menos, não o teria realizado nos termos em que o efectuou.

Mas enquanto no art.251º se prevê que o erro que recai sobre os motivos determinantes da vontade se refira à pessoa do declaratário ou ao objecto do negócio, no art.252º prevê-se o caso de tal erro não se referir nem àquela pessoa, nem a este objecto (cfr. o nº1, do art.252º).

O nº2 deste último artigo, por seu turno, estabelece um regime diferente para o caso de o erro incidir sobre a base do negócio, ou seja, sobre circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar.

Tais erros do declarante são causa de anulação da respectiva declaração negocial, como resulta dos citados artigos.

A anulabilidade pode ser arguida, sem dependência de prazo, tanto por via de acção como por via de excepção, enquanto o negócio não estiver cumprido (art.287º, nº2, do C.Civil).

A anulação do negócio tem efeito retroactivo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado (art.289º, nº1, do C.Civil).

Sendo o investidor titular de uma conta com depósito junto do banco objecto da medida de resolução e tendo a execução da ordem de subscrição das obrigações sido feita à conta do saldo existente, como aconteceu no caso dos autos, a anulação do negócio pode implicar, a nosso ver, a reconversão do crédito num saldo.

Caso em que se poderá, então, considerar que tal crédito consubstancia um verdadeiro depósito, transmissível para a instituição de transição, na medida em que não tenha sido excluída essa transmissão pela medida de resolução.

Na verdade, o credor de que se fala agora, sendo-o, só o é na medida em que, por uma questão de justiça, se procura apagar a relação negocial que existia anteriormente (cfr. Mafalda Miranda Barbosa, ob.cit., pág. 132, e, ainda, a mesma autora, in «Os Limites da Medida de Resolução», FDUC, pág.34).

Por outro lado, atendendo ao modo como os autores estruturaram a sua pretensão indemnizatória, esta também se funda na responsabilidade pela violação da confiança, quando sustentam que o CC se comprometeu a resolver a situação e a reembolsá-los.

Isto é, o pedido também se baseia nessa via de responsabilidade, cuja plausibilidade não pode ser liminarmente afastada.

Na verdade, há quem aceite uma 3ª via de responsabilidade civil, para além da responsabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual.

Para esse tertium genus seriam reconduzidas, designadamente, as hipóteses de responsabilidade pela confiança e pela violação de deveres decorrentes da boa fé numa relação contratual.

Poderá, assim, questionar-se um eventual direito a uma indemnização com fundamento em responsabilidade pela confiança, com base na prestação de informações incorrectas ou contraditórias, geradoras de uma confiança normativamente justificada.

Nesse âmbito, os autores alegaram vários factos, documentalmente provados, como sejam, nomeadamente, o comunicado do CC de 14/8/14, a carta que este enviou aos autores em 2/9/14, a notificação judicial avulsa do CC datada de 7/10/14 e o comunicado da CMVM de 20/2/15.

Mas alegam, ainda, outras circunstâncias, relacionadas com provisões que teriam transitado para o CC, tendo em vista o reembolso do capital investido pelos clientes não institucionais, vítimas de más práticas comerciais.

O que poderá traduzir, eventualmente, um reconhecimento da responsabilidade do CC, a implicar, até, que se questione se os passivos abarcados por tais provisões poderão reputar-se de «contingentes» ou de «desconhecidos».

Em suma, a nosso ver, o julgador, quando proferiu o despacho saneador, ainda não tinha à sua disposição todos os factos que interessam à resolução das várias questões de direito suscitadas na presente acção.

Haverá, assim que concluir que o estado do processo não permitia que se conhecesse imediatamente do mérito da causa, sem necessidade de mais provas.

O que significa que a sentença proferida na 1ª instância não pode deixar de ser anulada, por erro de procedimento (violação da disciplina processual), uma vez que conheceu imediatamente do mérito da causa sem que se verificassem os requisitos a que alude a al.b), do nº1, do art.595º, do CPC.

Deste modo, o processo deverá prosseguir na 1ª instância, tendo em vista o apuramento da matéria de facto atrás referida.

Face à solução que é dada a esta questão, fica prejudicada a decisão de quaisquer outras questões suscitadas pelos recorrentes.

3- Decisão.

Pelo exposto, anula-se a sentença proferida na 1ª instância, bem como tudo o que se processou depois dela, devendo o processo prosseguir seus regulares termos, para apuramento da matéria de facto atrás mencionada e do subsequente alcance em sede de solução de direito.

Custas pela parte vencida a final.

Lisboa, 18 de Janeiro de 2018

Roque Nogueira (Relator)

Alexandre Reis

Helder Roque (vencido, nos termos da declaração que junto)

Discordo, com o devido respeito, da solução que fez vencimento, porque, na qualidade de relator vencido, negaria a revista dos autores, julgando extinta a instância, por inutilidade superveniente da lide, com base nos fundamentos que, resumidamente, enuncio:

1. Aceitando, não obstante, que o apuramento da factualidade invocada pelos autores, relacionada com o tipo de marketing efetuado pelo “Banco DD, S.A.”, bem como o erro em que, alegadamente, foram induzidos pelo mesmo, conducente a admitir a transferência do seu depósito bancário, para as designadas obrigações “ESFG 6,875%”, convictos de que se encontravam a adquirir produtos do “DD”, teria de dar lugar a produção de prova, os autos não deveriam, mesmo assim, prosseguir, com vista à identificação do objeto do litígio e à enunciação dos temas de prova, porquanto,

2. Tendo o “DD” sido objeto de uma medida de resolução para o exercício de atividade bancária, determinada pelo Banco de Portugal, em 3 de agosto de 2014, dela decorreu a transferência da quase totalidade dos ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, para uma nova instituição bancária, ou seja, o ora réu “CC, S.A.”, permanecendo naquele um conjunto residual de ativos e passivos.

3. O banco de transição deve ser considerado como sucessor nos direitos e obrigações da instituição de crédito originária, na hipótese de os mesmos não terem sido excluídos da transferência desta para aquele, por deliberação do Banco de Portugal, entidade competente para determinar essa medida de resolução.

4. Ocorre a transferência na titularidade ou disponibilidade do objeto do litígio quando o Banco de Portugal retransmite a titularidade da relação jurídica material ou substantiva do complexo de direitos e deveres do réu “CC, SA” para o “DD”, não obstante a transmissão do direito litigioso, em que se inclui, expressamente, o crédito exercitado pelos autores, nesta ação, não ter sido efetuada, diretamente, pelo réu “CC, SA”, para o “DD”, mas pelo Banco de Portugal, sem que se opere a extinção da instância, por ilegitimidade superveniente, nem ocorra a suspensão da instância, até à substituição das partes principais na ação.

5. O transmitente que permanece na ação, apesar da transmissão, pode ser qualificado como substituto processual, embora não havendo coincidência, após a transmissão, entre o titular da relação material controvertida e o titular da relação processual, que exercerá no processo a posição substantiva que pertence aquele, agindo em seu nome e no seu próprio interesse, mas litigando direito alheio, pelo que o caso julgado formado na ação em que intervém como parte o substituto processual atinge a parte substituída, tratando-se de uma substituição processual legal.

6. A revogação da autorização do “DD” para o exercício da atividade bancária ocorreu ainda na sequência da aplicação da referida medida de resolução, produzindo os efeitos da declaração da sua insolvência, o que implica a sua dissolução, com a entrada da instituição em liquidação judicial.

7. A partir do momento da declaração de insolvência, todos os titulares de créditos de natureza patrimonial sobre o insolvente, cujo fundamento seja anterior à data dessa declaração, incluindo os autores, devem proceder à reclamação dos seus créditos, e só o poderão fazer, dentro do prazo assinalado na sentença declaratória da insolvência, ou na decisão que decretou o prosseguimento da liquidação judicial, seja por via da reclamação deduzida, no prazo fixado, para o efeito, na respetiva sentença declaratória, seja pela sua inclusão, na listagem/relação, subsequentemente, apresentada pelo administrador da insolvência, se quiserem obter o pagamento, mesmo que tenham o crédito reconhecido por decisão definitiva, sob pena de o seu prosseguimento violar o princípio «par conditio creditorum» e, consequentemente, o princípio da concentração, no processo de insolvência, das pretensões de todos os credores, não subsistindo qualquer utilidade, efeito ou alcance que justifiquem a prossecução da ação declarativa pendente, sob pena de extinção da instância, por inutilidade superveniente da lide, uma vez que o facto gerador desta inutilidade foi posterior à propositura da ação, e uma eventual sentença de condenação favorável aos autores não ser suscetível de execução.

8. Não suportando qualquer acionista ou credor da instituição de crédito objeto de resolução e, portanto, os autores um prejuízo superior ao que ocorreria, no caso dessa instituição ter entrado em liquidação, de acordo com o princípio «no creditor worse-off», não ocorre a violação do princípio da confiança dos sujeitos, porque os mesmos não poderiam contar com uma alternativa diferente, ou a resolução ou a liquidação.

9. Tendo sido requerida a liquidação judicial do “DD” e proferido despacho judicial a ordenar o seu prosseguimento, com a nomeação de liquidatário, as eventuais questões sobre a legalidade da decisão de revogação da autorização, apenas, serão suscetíveis de censura, em sede de impugnação contenciosa, da competência da jurisdição administrativa, nos termos do estipulado pelos artigos 9º, nº 1 e 15º, do DL nº 199/06, de 25 de outubro.