562/12.0JABRG.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Tendo o tribunal da relação, no recurso interposto pelo arguido, confirmado a sua condenação pela prática de um crime de detenção de arma proibida (mantendo a pena aplicada) e pela prática, em autoria material e na forma tentada, de um crime de homicídio qualificado, tendo reduzido para 8 anos de prisão a pena para este último crime que o tribunal de 1.ª instância fixara em 10 anos de prisão, verifica-se confirmação in mellius, existindo, assim dupla conforme, impeditiva de apreciação do recurso interposto pelo arguido, no que diz respeito às penas parcelares, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. f), ambos do CPP, cumprindo apenas apreciar o recurso no que diz respeito à medida concreta da pena única.

II- O art. 77.º, n.º 1, do CP preceitua que, na medida da pena única são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina tão-só, a quantificar a pena única a partir das penas parcelares cominadas.

III- Atento o elevado grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido/recorrente, assumindo um particular relevo as fortes exigências de prevenção perante um crime – o crime de homicídio na forma tentada – que indiscutivelmente abalou a segurança e a paz pública da comunidade, considera-se que a pena única de 8 anos e 3 meses, aplicada pelo tribunal da relação, é justa e adequada.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

I- RELATÓRIO

1. AA foi julgado por Tribunal Colectivo na Instância Central da Comarca de ... e condenado, por acórdão de 12 de Dezembro de 2014:

- Pela prática, em autoria material, do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131.º, 132.º, n.os 1 e 2, alínea i), 22.º, n.os 1 e 2, alínea b), 23.º e 73.º, alíneas a) e b), todos do Código Penal, e 86.º, n.º 3, da Lei das Armas (Lei n.º 5/2006, de 23 de Março, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 17/2009, de 6 de Maio, n.º 26/2010, de 30 de Agosto, e n.º 12/2011, de 27 de Abril, na pena de 10 (dez) anos de prisão;

- Pela prática, em autoria material, do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 2.º, n.º 1, alíneas m) e ax), 86.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006, de 23/02, com as alterações com as alterações introduzidas pelas Leis n.os 59/2007, de 4 de Setembro, 17/2009, de 6 de Maio, 26/2010, de 30 de Agosto, e 12/2011, de 27 de Abril, na pena de 9 (nove) meses de prisão.

- Em cúmulo jurídico de penas, foi o arguido condenado na pena única de 10 (dez) anos e 3 (três) meses de prisão.

Foi o arguido ainda condenado no pagamento ao assistente-demandante BB da quantia de € 15.000,00 (quinze mil euros) de indemnização, acrescida de juros contados à taxa legal desde a notificação do arguido e até integral pagamento.

2. O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão de 16 de Novembro de 2015, decidiu julgar parcialmente procedente o recurso, condenando-o, na pena de 8 anos de prisão pelo crime de homicídio na forma tentada e, em cúmulo jurídico, na pena única de oito anos e três meses de prisão, mantendo, em tudo o mais, a decisão recorrida.

3. Deste acórdão, recorre o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, extraindo da motivação as conclusões que se transcrevem:

«CONCLUSÃO

A) A motivação da decisão sobre a matéria de facto dada como provada não teve em devida conta e ponderação todos os depoimentos e declarações prestados em julgamento e os documentos que constam dos autos.

B) Os factos que constam dos itens 4., 5., 6., 7., e 16. da factualidade dada como assente não deveriam sê-lo, mas sim considerados não provados em face de todos os elementos probatórios constantes dos autos e dos depoimentos e testemunhos colhidos em sede de audiência de julgamento.

C) A versão relatada pelo Arguido não se desadequa às versões relatadas pelas Testemunhas, e a versão do Ministério Público e do Assistente não corresponde, em pontos essenciais, com a prova que resulta dos documentos juntos aos autos e os depoimentos das testemunhas.

D) Compulsados os autos, não se vislumbra como pôde o Tribunal à quo ter considerado que a decisão recorrida não enferma de erro notório na apreciação da prova.

E) Existe erro notório na apreciação da prova quando se dão como provados factos que, em confronto com as regras da experiência comum e a lógica normal da vida, não se poderiam ter verificado ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsidade.

F) Trata-se assim de um vício de raciocínio na apreciação das provas, tão evidente que salta aos olhos do leitor médio, pois as provas revelam um sentido e a decisão recorrida extrai ilação contrária.

G) De igual sorte, não se afigura perceptivel, ao homem médio, como pôde o Colectivo e o Tribunal à quo, entender que da fundamentação resulta evidente o processo lógico e racional que conduziu à decisão concreta em relação a cada facto provado.

H) Observada a extensa prova produzida, por omissão ou deficiência na sua análise crítica, não ressalta da fundamentação do Colectivo, qual o processo lógico e racional que conduziu à decisão concreta no que respeita aos itens 4, 5, 6, 7 e 16 dos factos provados.

I) O exame crítico das provas consiste na enunciação das razões de ciência reveladas ou extraídas da prova produzida, a razão de determinada opção relevante por um ou outro dos meios de prova, os motivos da credibilidade dos depoimentos, o valor de documentos e exames, que o tribunal privilegiou na formação da convicção, de modo a que os destinatários fiquem cientes da lógica do raciocínio seguido pelo tribunal e das razões da sua convicção.

J) Inexiste assim a análise critica da prova no que àqueles factos respeita, o que consubstancia nulidade da sentença, nos termos do disposto no art.º 379.º, n.º 1, al. a) de C. P. P

K) Acresce que, porquanto deram como provados factos que são visivelmente contraditados pela prova produzida em sede de audiência, violou o Tribunal Colectivo, o principio da livre apreciação da prova consagrado no artigo 127.º do C.P.P

L) Aquele principio não se coaduna com escolhas arbitrárias de factos, que melhor enquadram ou acolhem a orientação decisória pré-escolhida.

M) Segundo aquele principio, a prova é livremente apreciada pela decisor, dentro de determinados limites objectivos,

N) Ou seja, balizada por critérios de objectividade e racionalidade, cimentados pelas regras da experiência comum.

O) Destarte, porquanto não é apreensível da fundamentação da decisão recorrida qual o processo lógico e racional que conduziu à decisão concreta em relação a cada facto provado, afigura-se mais do que evidente a existência do vício apontado, devendo aquele ser reconhecido pelo Tribunal ad quem, declarando nula, por omissão de fundamentação, a referida decisão.

P) A decisão do Tribunal à quo enferma dos vícios elencados nos artigos 379.º, n.º 1, al. a) e 410.º n.º 2, al. c) do C.P. P

Sem prescindir,

Q) Admitindo, por mera hipotese de raciocínio, como provados os factos em que assentou a sentença objecto do recurso, facilmente se alcança que o recorrente não praticou o crime de homicidio qualificado na forma tentada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. i) do C. Penal.

R) Dissecado o tipo legal de crime em apreço, facilmente se conclui que aquele apenas pode ser praticado a título de dolo intencional.

S) Para que se verifique a existência do crime em análise, torna-se necessário o preenchimento cumulativo de dois requisitos:

I. Que o agente tenha conhecimento da conduta que vai praticar e que a mesma é proibida e punida por lei – o elemento intelectual; e

II. Que, ciente daquele elemento, com ele se conforme e ainda assim o deseje alcançar, mediante uma clara manifestação de vontade dirigida à sua realização, assim afirmando que lhe não repugna a produção do facto ou que previu o resultado criminoso como consequência necessária da sua conduta – o elemento volitivo ou emocional.

T) Se duvidas não existissem sobre o preenchimento do elemento intelectual, de que depende o crime de homicídios qualificado, porquanto aquele, no seu corpus mais abrangente, é facilmente apreensível pelo homem comum.

U) Dúvidas existem sobre a verificação do elemento volitivo, porquanto não ficou provado, sem margem para qualquer dúvida, que o Arguido tenha desejado a morte do ofendido ou agido com a firme intenção de a causar,

V) Nem tão-pouco que o arguido previu aquele resultado criminoso – a morte do ofendido – como consequência necessária da sua conduta.

W) De acordo com os factos provados nos autos, o arguido compareceu no local da ocorrência, apenas e tão só para ir buscar a sua esposa, como era habitual.

X) Assim, facilmente se conclui que o arguido não premeditou, preparou, tencionou ou sequer desejou causar a morte do ofendido,

Y) Nem tão-pouco se muniu, previamente, com a arma apreendida nos autos, especificamente para atingir aquele fim.

Z) Consequentemente, porque não se encontram preenchidos todos os elementos subjectivos de que depende o tipo legal do crime em apreço, aquele não subsiste, pelo que não podia o arguido ter sido condenado, como efectivamente aconteceu.

AA) Pelo exposto, incorreram o Tribunal Colectivo e o Tribunal à quo em errónea qualificação jurídica dos factos, por desacertada interpretação e aplicação das normas dos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. i) do C. Penal.

BB) No limite, poderia o arguido ser julgado e condenado por um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos e 145.º, n.º 1, al. c) e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. i) do C. Penal

CC) Não obstante, a verificarem-se os pressupostos de que depende o tipo legal de crime, sempre o arguido teria agido em estado que lhe não permitiu avaliar o ilícito da sua conduta, conforme o disposto na parte final do n.º 1 do art.º 20.º do C. Penal.

DD) Sem prescindir, sempre deveria o crime ser desqualificado, porque não se provou, para além da dúvida razoável, que o arguido tenha agido com frieza e que se tenha deslocado ao restaurante em questão com a firme intenção de matar o ofendido.

Sem embargo,

EE) Consultados os autos, mormente a decisão do Tribunal de primeira instância, resulta que aquele não ficou com qualquer dúvida sobre a ocorrência dos factos que deu por provados.

FF) De tal sorte não restaram dúvidas ao Tribunal colectivo, que chegou mesmo a dar como provados factos que são directamente contraditados pelos documentos carreados para os autos, bem como pelos depoimentos prestados pelas próprias testemunhas em sede de audiência de julgamento.

GG) Apesar de não restarem dúvidas, nem o Tribunal colectivo, nem posteriormente o Tribunal à quo, lograram explicar ou justificar as dúvidas lançadas pelo Recorrente, antes optando simplesmente por as desconsiderar.

HH) Tanto o Tribunal colectivo, como o Tribunal à quo, valorizaram do depoimento do arguido apenas aquilo que o poderia prejudicar, desconsiderando o demais, acolhendo “orientação” oposta no que concerne ao depoimento do assistente e testemunhas.

II) Por outro lado, a argumentação e conclusão do Tribunal a quo deveria ter sido outra, porquanto da análise de toda a prova realizada em sede de audiência de discussão e julgamento, resulta uma dúvida insanável sobre a causa dos factos e a ordem cronológica pela qual os mesmos sucederam.

JJ) Pelo exposto, nunca poderia o Tribunal a quo ter concluído que os factos ocorreram da forma descrita na acusação, porquanto subsistem diversas dúvidas que não obtiveram o necessário esclarecimento,

KK) Pelo que sempre deveria o Arguido ter beneficiado do princípio in dúbio pro reo, que constitui uma emanação ou corolário da garantia constitucional da presunção de inocência [art.º 32.º, n.º 2, da C. R. Portuguesa; 11.º, n.º 1 da DUDH (Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 Dezembro de 1948, aplicável por via do art.º 16.º, n.º 2 da C. R. Portuguesa);, art.º 14.º, n.º 2 do PIDCP (Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, de 1976, aprovado, para ratificação, pela Lei n.º 29/78, de 12/06.); art.º 6.º, n.º 2 da CEDH (Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que foi aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13/10)].

Sem embargo,

LL) Ainda que assim não se entenda, o que apenas se concede por mero dever de patrocínio, atentas as circunstâncias, a conduta do arguido não deverá ser sancionada com uma pena tão severa como foi considerado pelo Tribunal a quo.

MM) Na fixação da medida da pena é necessário, ordenar, relacionando-as, a culpa, a prevenção geral e a prevenção especial, tendo-se, para isso, em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes, sob pena de se frustrarem as finalidades da sanção, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do arguido na sociedade.

NN) Atentos os factos provados, há que valorar, para aferir e determinar a medida da pena, o grau de culpa do agente - devendo o facto ilícito ser valorado em função do seu efeito externo -, e, por outro lado, atender às necessidades de prevenção - Cfr. art.º 71.º do C. Penal.

OO) Na determinação da medida da pena há que, num primeiro momento, escolher o fim da pena, depois há que fixar os factores que influem no seu doseamento, tecendo-se, por fim, os considerandos que fundamentam a pena concreta aplicável. Aliás, "na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos das penas" - Cfr. art.º 71.º, n.º 3 do C. Penal.

PP) O Tribunal colectivo efectuou uma dupla agravação do crime de homicídio, quando aquela é precisamente proibida pelo n.º 3 do art.º 86.º da Lei das Armas.

QQ) Apesar de não ter enumerada esta questão em sede de recurso, atento aos poderes de cognição do Tribunal à quo, entende o aguido que aquele se deveria ter pronunciado sobre a mesma, o que efectivamente não sucedeu.

RR) Ponderada a moldura penal abstractamente aplicável ao crime de homicidio qualificado, especialmente atenuada em virtude da mera tentativa e atento às circunstâncias agravantes e atenuantes aplicáveis in casu,

SS) Entende o arguido/recorrente, que a pena pelo crime de homicidio qualificado, deveria ser fixada entre a moldura de dois anos, 4 meses e 24 dias e 16 anos, oito meses e 12 dias.

TT) Destarte, as exigências de prevenção geral que o ilicito em apreço determina, associadas a um conjunto de circunstâncias que pendem a favor do arguido, levam a concluir que a pena concreta, a aplicar, em caso algum se fixe em medida superior a 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua aplicação.

UU) No caso sub judicio, o Arguido foi condenado pelo Tribunal à quo, na pena de oito anos de prisão pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada, e na pena de nove meses de prisão pelo crime de detenção de arma proibida.

VV) Vindo a ser condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de prisão efectiva, fixada em oito anos e três meses.

WW) As penas parcelares impostas ao ora recorrente são excessivas e devem ser reduzidas para medidas que se aproximam dos respectivos limites mínimos.

XX) A pena única resultante do cúmulo jurídico deverá, consequentemente, ser reformada e substancialmente reduzida.

YY) Atento à necessidade de atenuação especial, a fixação da pena única em oito anos e três meses, é manifestamente exagerada, e em nada contribui, acrescenta-se, para a necessidade de ressocialização do Arguido.

ZZ) Decidindo de modo diverso, violou o acórdão referido o disposto nos artigos 374.º, n.º 2, 410.º, n.º 2, al. c) do Código de Processo Penal, os artigos 22.º, 23.º, 40.º, 71.º, 72.º e 73.º do Código Penal, bem como o artigo 32.º, n.º 2, Constituição da República Portuguesa(C.R. Portuguesa) e o artigo 11.º, n.º 1 da DUDH [Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 Dezembro de 1948, ex vi do art.º 16.º, n.º 2 da C. R. Portuguesa).

Assim, quer quanto aos factos considerados como provados, e por que foi condenado o Arguido, aqui Recorrente, quer quanto aos elementos sobre os quais a decisão se baseou, quer quanto à medida das penas em que foi condenado, verifica-se incorrecção de julgamento, porquanto a matéria de facto dada como provada e as provas registadas (gravação) impõem diversa decisão daquela que foi proferida e que está agora em crise, o que V.ªs Ex.ªs, no uso dos poderes e competências, realizando uma criteriosa e crítica análise dos factos e das provas, doutamente suprirão, deverá a douta sentença ser revogada e substituída por outra que se coadune com a pretensão exposta.»

4. O assistente BB respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência do recurso e pela manutenção do acórdão recorrido, formulando as seguintes conclusões:

«CONCLUSÕES:

I. - Para que se possa afirmar a existência de erro notório na apreciação da prova, tem de resultar do texto da decisão posta em crise, com toda a evidência, uma conclusão contrária à que chegou o tribunal;

II. - Como se retira do vertido de fls. 4 a 6 da motivação que acompanha o douto recurso interposto e das conclusões elencadas sob as letras a) a f), sem embargo de citar o referido artigo 410.º, n.º 2, o Recorrente, em vez de alegar a existência de um qualquer vício ao nível do raciocínio subjacente ao apuramento da matéria de facto constante do douto acórdão a quo, pretende sim impugnar a convicção que o Tribunal recorrido adquiriu sobre os factos objecto do processo, através da prova produzida;

III. - Encontrando-se este venerado Tribunal limitado a conhecer dos vícios elencados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, somente quando estes resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, deve o douto recurso interposto pelo Recorrente, quanto a esta parte, ser tido como inadmissível;

IV. - Lidos e relidos os doutos acórdãos recorridos, maxime a listagem dos factos que se deram como provados e não provados, fácil é de concluir que a decisão recorrida não enferma do vício de erro notório na apreciação da prova pelo Recorrente, porquanto não resulta existirem quaisquer erros, de tal modo evidentes, que “saltem aos olhos” à generalidade dos cidadãos e que obriguem a concluir em sentido contrário ao que chegaram o Tribunal Colectivo e o Tribunal a quo;

V. - Inexistindo erro notório na apreciação da prova, o douto recurso em análise não merece qualquer provimento nesta parte;

VI. - Não se verifica a suposta nulidade do acórdão proferido, à luz do disposto no artigo 379.º, n.º 1, al. a) do CPP, com referência ao preceituado no artigo 374.º, n.º 2 do mesmo diploma legal;

VII. - À luz do artigo 434.º do CPP, o recurso para este venerado Tribunal de acórdão da Relação visa impugnar as soluções dadas por esta às questões que perante esta foram suscitadas, não podendo o Recorrente suscitar ex novo questões não submetidas à Relação;

VIII. - A questão que o Recorrente suscita de ter ocorrido uma errónea qualificação jurídica dos factos, por desacertada interpretação e aplicação das normas dos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. i) do CP, não foi suscitada junto do Tribunal a quo;

IX. - Por conseguinte, em respeito pelo disposto no artigo 434.º do CPP, deve o douto recurso interposto pelo Recorrente, quanto a esta parte, ser tido como inadmissível;

X. - Da matéria de facto que vem dada como provada, facilmente se verifica que da mesma constam todos os factos que integram os elementos, objectivos e subjectivos, dos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e de detenção de arma proibida;

XI. - Não houve lugar a uma errónea qualificação jurídica por desacertada interpretação e aplicação das normas dos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, al. i) do CP, em face dos factos dados como provados;

XII. - Como resulta dos autos, não padecendo o Recorrente de uma anomalia psíquica, que o tenha tornado incapaz, no momento da prática dos factos de que foi condenado, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação, não poderá este ser considerado inimputável nos termos e para os efeitos consagrados pelo artigo 20.º do CP;

XIII. - Tendo sido provado, que o Recorrente agiu com frieza e que se deslocou ao restaurante em questão com intenção de matar o ofendido, não cabe a desqualificação do crime de homicídio, na forma tentada, a que foi condenado;

XIV. - Ao ter decidido como o fez, os tribunais de 1.ª e 2.ª instância não violaram o princípio in dúbio pro reo, tal como constante do n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa;

XV. - Como o próprio Recorrente admite, a questão que este levanta de o Tribunal Colectivo, ao agravar a pena abstractamente aplicável em função da norma do n.º 3 do artigo 86.º da LA, após a ter agravado com base na utilização de meio insidioso, ao abrigo do disposto na al. I), do n.º 2 do artigo 132.º do CP, ter procedido de forma irregular, a uma dupla agravação do crime de homicídio, não foi suscitada junto da 2.ª instância.

XVI. - Por conseguinte, em respeito pelo disposto no artigo 434.º do CPP, deve o douto recurso interposto pelo Recorrente, quanto a esta parte, ser tido como inadmissível.

XVII. - A classificação de um meio como insidioso, não se limita à apreciação do tipo e da natureza da arma utilizada na concretização da conduta criminosa, sendo esse apenas um dos ponderáveis que consubstanciam esse conceito;

XVIII. - Essa mesma realidade pode ser retirada, do texto do douto acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo, porquanto ai se afirma que, “(…) tendo resultado provado que o arguido AA surgiu de forma repentina e inesperada (para melhor poder atingir o visado), ao dirigir umas palavras ao ofendido ao mesmo tempo que retirava a navalha do bolso que trazia escondida no interior do casaco, sem que o BB se tenha apercebido de tal situação, e logo lhe tenha desferido o golpe no dorso, verifica-se a ocorrência de uma actuação insidiosa por parte deste arguido, porquanto impossibilitou que o assistente reagisse e se defendesse de alguma forma”;

XIX. - Não sendo, in casu, a moldura penal a atribuir pelo crime de homicídio qualificado susceptível de ser agravada pelo uso de arma, à luz do disposto no artigo 132.º, n.º 2, tal poderá suceder ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 8.º da LA, inexistindo, por isso, uma dupla agravação do crime de homicídio, na forma tentada, a que o Recorrente foi condenado;

XX. - Não foi aplicada uma pena excessiva ou desproporcional ao Recorrente, devendo, por conseguinte, esta manter-se nos exactos termos em que foi fixada pelo douto Tribunal a quo;

XXI. - Por não se encontrarem preenchidos os requisitos legais vertidos no n.º 1 do artigo 50.º do CP, deve ser negada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao Recorrente.»

5. Respondeu também o Ministério Público, dizendo:

«1. °

Por douto acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo da Instância Local e Comarca de Braga em 12 de Dezembro de 2014, foi o arguido AA condenado pela prática, em autoria material pela prática dos seguintes crimes:

- de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131.° e 132.º, n.º s 1 e 2, al. i), 22.°, n.ºs 1 e 2 , al. b), 23.° e 73.°, als. a) e b), todos do C. Penal, com a agravação do artigo 86°, n°.3 da Lei 5/2006, de 23/02, na pena de 10 anos de prisão; e

- de detenção de arma proibida p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 2.°, n.º 1, als. m) e ax), 86.°, n.º 1, al. d) da Lei n.º 5/2006 de 23/2, com as alterações introduzidas pelas Leis n.ºs 59/2007 de 419, n.º 17/2009 de 615, n.º 26/2010 de 30/8 e n.º 12/2011 de 27/4, na pena de 9 meses de prisão.

Em cúmulo jurídico destas duas penas o arguido AA foi condenado na pena única de 10 anos e 3 meses de prisão.

2. °

Por douto acórdão, proferido por este Tribunal da Relação de ..., em 16 de Novembro de 2015, foi doutamente decidido conceder parcial provimento ao recurso e, em consequência, condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material, de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, na pena de 8 anos de prisão, mantendo-se a pena quanto ao crime de detenção de arma proibida, e em cúmulo jurídico foi-lhe fixada a pena única de 8 anos e 3 meses de prisão.

3. °

Inconformado com o teor deste douto acórdão, veio, o arguido AA, interpor recurso para Nosso Mais Alto Tribunal defendendo nas suas longas e pouco concisas Conclusões, pois são elas que fixam o objecto do recurso, que, considera ter existido erro notório na apreciação da prova, pois não se compreende como é que o Tribunal pode após analisar a prova considerar que se provaram os factos que considerou como tal, que o douto acórdão é nulo pelo facto de na motivação não ter sido efectuada uma devida análise crítica das provas, bem como foi violado o princípio da "Livre Apreciação da Prova" e tendo em conta a matéria dada como provada, facilmente se conclui que o arguido não praticou o crime de homicídio pelo qual foi condenado, pois existem dúvidas quanto ao elemento volitivo, pois não ficou provado que o arguido tivesse agido com intenção de matar a vítima, nem que tivesse desejado tirar-lhe a vida, nem tão pouco previu aquele resultado como consequência da sua conduta, daí que se tenha de concluir ter sido efectuada uma errada qualificação jurídica, bem como em face da ausência dos elementos constitutivos da prática do crime pelo qual foi condenado, por não se terem conseguido provar, entende que devia ter sido absolvido ao abrigo do princípio "in dubio pro reo", mas se assim não se entender deviam as penas em que foi condenado serem sensivelmente diminuídas por serem excessivas, não devendo a pena única ultrapassar os 5 anos de prisão a ser a mesma declarada suspensa na sua execução.

4. °

Da análise destas conclusões, uma certeza nos fica, é que o arguido não interpõe recurso do douto acórdão proferido por este Tribunal da Relação de Guimarães, mas continua a interpor recurso do douto acórdão proferido pela Primeira Instância,

5. °

O arguido/recorrente apesar de no início da sua Motivação referir a limitação resultante do disposto no art.º 434.º do C.P.P., que refere que o recurso visa apenas o reexame da matéria de direito, rapidamente se esquece desse facto, pois as questões suscitadas visam apenas e quase exclusivamente a matéria de facto, a qual, se encontra definitivamente fixada, não tendo suscitado praticamente, qualquer questão que tenha a ver com o teor do douto acórdão proferido por este Venerando Tribunal.

6. °

O arguido defende que a matéria dada provada, com a qual discorda, não permite a sua condenação pela prática do crime de homicídio qualificado na forma tentada, pelo facto de não terem sido dados como provados os elementos constitutivos desse crime.

7. °

Ao contrário do que defende, basta ler atentamente a matéria dada como provada para se concluir, com toda a segurança, que foram dados como provados todos os factos constitutivos da prática do crime pelo qual veio a ser condenado.

8. º

E tendo em conta a forma como decorreram os mesmos e a falta de interiorização da sua gravidade, bem como a ausência de sinais evidentes de arrependimento, entendemos que a pena em que foi condenado não merece qualquer censura e, por isso, deve ser confirmada.

9. º

E não merecendo qualquer censura o douto acórdão proferido por este Venerando Tribunal da Relação de ...., relativamente ao qual o arguido/recorrente nada de concreto imputa, entendemos que deve improceder o recurso interposto e, consequentemente, ser confirmado o douto acórdão recorrido.»

6. O Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito do «Visto» previsto no artigo 416.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, emitiu proficiente parecer cujo teor se reproduz[1]:

«I

Visto - artigo 416.º, n.º 1 do C.P.Penal.

«- O recurso é próprio e tempestivo[2], interposto por quem tem para tanto a necessária legitimidade[3]. O momento, a forma da sua subida e o efeito que lhes foi fixado são os legais[4].

II

1- Do recurso:

1.1- O arguido AA, com os demais sinais dos autos, foi condenado em 1.ª Instância – por Acórdão da 1.ª Secção da Instância Central Criminal do Tribunal da Comarca de ..., datado de 12-12-2014 –, como autor material, em concurso efectivo, de (i)um crime de “homicídio qualificado”, na forma tentada, da previsão dos arts. 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea i), 22.º, 23.º e 73.º, todos do Código Penal, agravado nos termos do disposto no art. 86.º, n.º 3 da Lei das Armas [Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, com as alterações introduzidas, sucessivamente, pelas Leis n.º 59/2007, de 04-09, n.º 17/2009, de 06-05, n.º 26/2010, de 30-08, e n.º 12/2011, de 17-04]; e de (ii) um crime de “detenção de arma proibida”, da previsão do art. 86.º, n.º 1/d) da sobredita Lei das Armas, nas penas parcelares[5] de 10 (dez) anos e de e 9 (nove) meses, ambas de prisão efectiva, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 10 (dez) anos e 3 (três) meses de prisão.

1.2- Desta decisão recorreu, de facto e de direito, para o Tribunal da Relação de .... onde, por acórdão de 16 de Novembro de 2015, exarado a fls. 625 e segs., se decidiu, dando-lhe parcial provimento, o seguinte:

A- Confirmar integralmente a decisão de facto proferida no aresto recorrido;

B- Reduzir a pena pelo crime, tentado, de “homicídio qualificado”, para 8 anos de prisão;

C- Reformular em conformidade o cúmulo jurídico, condenando o arguido na pena única de 8 anos e 3 meses de prisão;

D- Confirmar em todos os demais segmentos aquele veredicto da 1.ª Instância.

1.3- É esta última decisão que, ainda inconformado, o arguido traz agora, em novo recurso, à consideração deste Supremo Tribunal, e em cuja motivação – [onde retoma e reedita, aliás, a mesma argumentação do recurso que havia interposto para a Relação – (e isto não obstante ter visto confirmada, na íntegra, a decisão de facto proferida e, assim, no seu núcleo essencial, salvo quanto à medida da pena, a base em que assentava a discussão das questões de direito então suscitadas] –, e tanto quanto decorre das respectivas 52 conclusões que a final extrai[6], suscita, em suma, as seguintes questões:

a) Persiste na impugnação da decisão de facto proferida, para o que continua a convocar o que apelida de errada valoração da prova (erro de julgamento de facto) e existência dos vícios enunciados no n.º 2 do artigo 410.º do CPP – mormente o densificado na sua alínea c)[7], para além da violação dos princípios da “livre apreciação da prova” e do “in dubio pro reo”;

b) Aponta a existência de erro de direito no segmento em que se procedeu à agravação do crime de homicídio por via do art. 86.º, n.º 3 da Lei n.º 5/2006;

c) Contesta a qualificação jurídica dos factos provados no segmento em que, e quanto ao crime de homicídio, as instâncias subsumiram a sua conduta na agravante qualificativa da alínea i) do n.º 2 do art. 132.º do Código Penal, pugnando pela sua condenação apenas no quadro do crime de ofensa à integridade física qualificada, nos termos dos arts. 145.º, n.º 1/c) e 132.º, n.ºs 1 e 2/i) do Código Penal;

c) Questiona por último a medida concreta de ambas as penas parcelares em que foi condenado, tal como da pena única do respectivo concurso, que tem, todas elas, por excessivas, pugnando pela sua redução.

1.3.1- O Ministério Público junto da Relação, tal como também o assistente, responderam, defendendo, ambos, a confirmação do decidido [fls. 670 e segs.].

1.4- O recorrente não requereu audiência [n.º 5 do art. 411.º do CPP], pelo que deve o recurso ser conhecido em conferência [art. 419.º, n.º 3/c), do CPP].

2- Do mérito do recurso:

Emitindo parecer, como nos cumpre, cabe dizer o seguinte:

2.1- QUESTÃO PRÉVIA: Delimitação do âmbito do recurso/da sua rejeição, parcial, por inadmissibilidade legal:

2.1.1. O Acórdão da Relação de .... ora recorrido, exarado a fls. 625 e segs., conheceu, como vimos, do recurso interposto, pelo arguido, do veredicto condenatório proferido em 1.ª Instância, datado de 12-12-2014, e dando-lhe parcial provimento decidiu confirmar a sua condenação nos exactos termos daquela decisão e, portanto, como autor material dos mencionados crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e detenção de arma proibida, mas reduzir, de 10 anos para 8 anos de prisão a pena aplicada pelo homicídio qualificado [e de 10 anos e 3 meses para 8 anos e 3 meses a pena única do concurso].

2.1.2. O recurso do Acórdão proferido em 1.ª Instância – publicado que foi, como também já vimos, no dia 12 de Dezembro de 2014 – foi interposto necessariamente depois daquela data, tudo por conseguinte em plena vigência do Código de Processo Penal revisto pela Lei[8] n.º 20/2013, de 20 de Fevereiro. De resto, diga-se que não seria significativamente diferente a situação se convocado o regime anterior, este decorrente da versão introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto. A única diferença reside no facto de, quanto à pena, parcelar, de 9 meses de prisão, portanto inferior a 5 anos de prisão, a questão da irrecorribilidade se colocar independentemente da existência ou não de “dupla conforme” condenatória [art. 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP/2013].

2.1.3. Ora, e tendo assim em conta este novo regime – em cuja vigência foi proferida a decisão condenatória da 1.ª Instância –, segue-se que a decisão impugnada é insusceptível de recurso para o STJ. Trata-se, com efeito, de uma daquelas decisões que se enquadra no regime da irrecorribilidade consagrado no n.º 1, alínea f), do art. 400.º daquele “corpo” de normas: aplicação de pena não superior a 8 anos e existência de dupla conforme condenatória.

2.1.4. Por outro lado, e quanto à redução da medida de uma das penas aplicadas – a decorrente do crime de homicídio –, deve dizer-se que, como vem decidindo também, reiterada e, pelo menos, maioritariamente, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), entre outros, no acórdão de 3.11.2004 (CJ, 2004, III, pág. 221) “não há igualmente recurso [para o STJ] nos casos em que a Relação, não confirmando “in totum” a decisão de 1.ª instância, a confirme quanto à qualificação jurídica, mas baixe a pena concretamente aplicada”.

2.1.5. Em igual sentido se pronunciou também o acórdão, do mesmo STJ, de 19.10.2006, Proc. 2805/06-6 (citado em “Recursos em Processo Penal” de Simas Santos e Leal Henriques, ed. 2007, pág. 47); e ainda, mais recentemente e já no âmbito da revisão do CPP, as “Decisões Sumárias” de 23-01-08, 07-02-08 e 08-05-08, proferidas, respectivamente, no âmbito dos Processos n.º 124/08-5.ª (Relator: A. Sottomayor), n.º 217/08-5.ª (Relator Simas Santos) e 1151/08-5.ª (Relator Santos Carvalho).

2.1.6. De resto, o caso concreto dos autos tem contornos em tudo idênticos[9] ao que foi objecto de apreciação e decisão no Acórdão do STJ de 25 de Março de 2009, publicado na CJ (STJ), 2009, Tomo I, pág. 236, em cujo sumário pode ler-se que «para efeitos do disposto na alínea f), do n.º 1 do art. 400.º do CPP, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, confirma a decisão de 1.ª Instância o Acórdão proferido, em recurso, pela Relação que, diminuindo a pena aplicada ao arguido, aplique pena de prisão não superior a 8 anos».

2.1.7. Na mesma linha e dimensão normativa, pode ler-se ainda, em sede de fundamentação, no Acórdão do STJ, datado de 12 de Setembro de 2012, proferido no âmbito do processo n.º 4/10.5FBPTM.E1.S1, que, citamos com sublinhados nossos, «[…]A verificação de “dupla conforme”, ou seja, a confirmação pelo tribunal superior (Relação) da decisão da 1ª instância é sem dúvida uma presunção de “boa decisão”, sendo compreensível que o legislador, numa tal situação, “dispense” novo recurso.

Mas a confirmação não pode confundir-se com coincidência ou identidade absoluta entre as duas decisões. “Confirmação” significa uma identidade essencial, mas não necessariamente total, entre as duas decisões.[…]

[…]

No caso de decisão condenatória, o legislador foi mais comedido a acolher a “presunção de boa decisão” em que assenta a dupla conforme, pois a sua recepção plena poderia constituir um excessivo sacrifício dos direitos de defesa. Assim, a dupla conforme funciona apenas para as condenações em pena (concreta) não superior a 8 anos de prisão.

Mas também aqui não é exigível a identidade completa das decisões para se afirmar a dupla conforme. Não deixará de haver confirmação quando o tribunal superior desagrave a situação do condenado, quer por absolvição de algum dos crime imputados ao recorrente, quer por desqualificação do crime imputado (com ou sem modificação da matéria de facto), quer ainda por redução de alguma pena parcelar ou somente da pena única.

Em qualquer destes casos, há uma confirmação (para melhor, do ponto de vista do arguido) da decisão condenatória.

A solução que aqui se defende é a única congruente com os objectivos do legislador e a única que afasta a solução contraditória de atribuir ao condenado que beneficiou da redução da pena o direito de recorrer, recusando esse direito ao condenado que viu a sua situação inteiramente confirmada.

Em síntese, a confirmação in mellius, ou seja, a que confirma, melhorando, a situação penal do condenado, é relevante para os efeitos da al. f) do nº 1 do art. 400º do CPP».

2.1.8- Por outro lado, deve ainda dizer-se, “ex abundanti”, que também o Tribunal Constitucional se pronunciou já sobre esta questão, quer no domínio de vigência do CPP/98, quer do actual, considerado que tal dimensão normativa do preceito em causa (art. 400.º n.º1/f) do CPP) não é inconstitucional[10]. Aliás, e como é por demais sabido, o Tribunal Constitucional tem vindo a rejeitar reiteradamente qualquer concepção, absoluta, do direito ao recurso em processo penal que inclua – de modo necessário e automático – o direito de acesso a um terceiro grau de decisão[11].

2.1.9. Por consequência, não sendo assim já passíveis de reexame, no âmbito do presente recurso, todos os segmentos do decidido que se prendam com a condenação do recorrente em qualquer das duas penas parcelares, e tendo em conta que, como decorre do disposto no n.º 3 do art. 414.º do CPP, a decisão que o admitiu, irrestritamente, não vincula o tribunal superior, segue-se que o recurso interposto tem de ficar confinado, apenas, à pena única aplicada, em cúmulo jurídico, porque só esta superior a 8 anos de prisão; devendo quanto ao mais ser liminarmente rejeitado[12], por inadmissibilidade legal, nos termos do disposto nos arts. 400.º 1/e) e 420.º, n.º 1/b), com referência ao art. 414.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPP.

Aqui chegados, e esclarecido assim este ponto,

2.2- Da medida da pena do concurso:

A pretensão neste ponto formulada pelo recorrente – que, bem vista a motivação oferecida, nomeadamente à luz da sua conclusão TT, acaba por se prender, se bem percebemos, com a medida e a própria escolha da pena única do concurso – tinha como pressuposto, prévio, o sucesso pelo menos de duas das anteriores pretensões também acima enunciadas: modificação da decisão de facto e qualificação jurídica da sua conduta.

Claudicando, porém, em toda a linha, como também já vimos, qualquer destas, segue-se, evidente e inexoravelmente, que outro não pode ser igualmente o destino daquela. E isto desde logo pela simples e singela razão de que, dentro da muito escassa margem de manobra em que, no caso concreto o Tribunal da Relação necessariamente se moveu – [atenta a moldura penal abstracta da pena do concurso[13]], a corresponde reacção criminal tinha como limite mínimo 8 anos de prisão, medida totalmente incompatível com qualquer das dimensões da sua pretensão.

Dito isto, e quanto à pena concreta fixada pela decisão recorrida, caberá tão só evidenciar que, tendo em conta por um lado os critérios legais aplicáveis – arts. 40.º, 70.º, 71.º e 77.º, n.º 1, todos do Código Penal –, e por outro a também já referida moldura penal abstracta ao caso convocável – prisão de 8 anos a 8 anos e 9 meses –, se nos afigura que a pena cominada – 8 anos e 3 meses de prisão[14] – não excederá, de todo, a medida permitida pela culpa nem a necessária à satisfação das finalidades da punição.

2.3. Parecer:

PELO EXPOSTO, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, é o seguinte o nosso parecer:

2.3.1- É de rejeitar liminarmente o recurso, nos segmentos em que o recorrente convoca a reapreciação das questões – supra identificadas em 1.3 [e que se prendem com a sua condenação pelos dois sobreditos crimes e medida das respectivas penas parcelares] –, por inadmissibilidade legal, nos termos dos arts. 432.º, n.º 1/b), 400.º, n.º 1/e) e 420.º, n.º 1/b), com referência ao art. 414.º, n.ºs 2 e 3, todos do CPP;

2.3.2- Na improcedência do mesmo recurso – no que diz respeito às questões relativas à pena única do respectivo concurso –, é de confirmar, integralmente, o veredicto condenatório proferido, do Tribunal da Relação de Guimarães.»

7. Dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal, doravante CPP, o recorrente nada disse.

8. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o recurso é apreciado em conferência [artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP].

9. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

1. Enquadramento e questões a debater

Constitui jurisprudência assente que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, relativas aos vícios da decisão quanto à matéria de facto, a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e às nulidades, a que alude o nº 3 do mesmo preceito, é pelo teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, onde resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se define e delimita o objecto do recurso.

A esta luz, as questões que agora se desenvolvem e cuja reapreciação é requerida são, no essencial, as seguintes:

a) Nulidade da decisão recorrida por omissão de fundamentação – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP;

b) Vício decisório enunciado no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP – erro notório na apreciação da prova;

c) Violação do princípio da livre apreciação da prova e do princípio in dubio pro reo;

d) Existência de erro de direito quanto à agravação do crime de homicídio por via do artigo86.º, n.º 3, da Lei das Armas;

e) Errónea qualificação jurídica dos factos quanto ao crime de homicídio, pugnando, «no limite» pela verificação do crime de ofensas à integridade física qualificada p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 145.º, n.º 1, alínea c), e 132.º, n.os 1 e 2, alínea i), do Código Penal;

e) Impugnação da decisão em matéria de facto por erro de julgamento;

f) Medida das penas parcelares aplicadas pelos crimes de homicídio qualificado na forma tentada (8 anos de prisão) e pelo crime de detenção de arma proibida (9 meses de prisão), pugnando pela sua redução;

g) Medida da pena única resultante do cúmulo jurídico, fixada em 8 anos e 3 meses, pedindo que seja «reformada e substancialmente reduzida»;

2. Matéria de facto fixada

A 1.ª instância deu como provada e não provada a seguinte matéria de facto, integralmente confirmada pelo Tribunal da Relação:

«1. No dia 18 de Outubro de 2012, em hora não concretamente apurada, mas certamente entre as 22H15 e as 23H00, BB deslocou-se à “Pizzaria ...”, sita na Avenida ..., acompanhado por CC e DD, sentando-se todos ao balcão daquele estabelecimento comercial e de frente para este;

2. O assistente sentou-se na ponta do balcão situado perto da porta lateral do aludido restaurante, sentando-se logo a seguir, do seu lado esquerdo, num lugar já mais afastado da referida porta, o seu amigo CC, com quem passou a conversar depois de terem pedido as respectivas bebidas;

3. Nesse mesmo local, e do lado esquerdo do CC, estavam já sentados e a consumir alimentos e bebidas, o EE e FF;

4. Passados alguns instantes, o arguido AA, que ali se deslocava diariamente para ir buscar GG, sua mulher, ajudante de cozinha, no final da sua jornada de trabalho, entrou pela referida porta no estabelecimento comercial referido e dirigiu-se imediatamente em direcção ao BB, que suspeitava manter uma relação amorosa com aquela, e disse-lhe “olha lá, tu conheces-me de algum lado, tu e esses cabaneiros?”;

5. Nesse momento e a fim de ver o que se passava, o assistente desviou o olhar em direcção ao arguido ao mesmo tempo que rodou ligeiramente o seu corpo na sua direcção;

6. E nesse instante, ao mesmo tempo que aquele lhe dirigia aquelas palavras, o arguido retirou uma navalha do casaco que trazia vestido, sem que o BB se tivesse apercebido, empurrou-o contra o balcão e desferiu-lhe, de imediato, um golpe no dorso;

7. Acto contínuo, envolveram-se em confronto físico, agarraram-se mutuamente e caíram ao solo por diversas vezes, tendo o arguido, numa altura em que ambos estavam reerguidos, desferido um novo golpe, desta vez, no abdómen, provocando ao ofendido a sua queda ao solo;

8. Seguidamente, o arguido saiu do referido estabelecimento pela porta principal de entrada do restaurante, dirigiu-se junto a uns contentores aí colocados, após o que arremessou a referida navalha para um campo agrícola aí existente e ladeado por um muro alto;

9. Com os golpes referidos nos pontos 6 e 7, o arguido causou ao BB:

- uma ferida horizontal com cerca de 3 cm de extensão paramediana direita e a cerca de 5 cm da linha média, na base do dorso do hemitorax direito ao nível do 8º/9º arco costal e profunda em relação à pele;

- ferida incisa horizontal com 2,5 cm a nível do flanco esquerdo, cerca de 10 cm abaixo do rebordo costal e na região da linha médio-clavicular profunda;

10. Em consequência das agressões com a aludida faca e do modo como os golpes foram desferidos pelo arguido, o BB sofreu ainda dores e, internamente, dispneia, traumatismo na região abdominal e na região lombar direita;

11. Em consequência das lesões sofridas, o BB foi submetido, nessa mesma noite, a uma intervenção cirúrgica, laparotomia exploradora, em decorrência de perfurações do intestino delgado, enterorrafia e perfuração punctiforme única da ansa jejunal, tendo-lhe sido colocado, ainda, um dreno pela existência de uma pequena lâmina de pneumotórax à direita;

12. Tais lesões foram causa directa e necessária de 256 dias de doença, 20 com afectação da capacidade de trabalho geral e sem afectação da capacidade de trabalho profissional, e provocaram as seguintes sequelas:

- Ráquis: na região dorsal para medial a 10 cm do vértice da escápula direita apresenta cicatriz horizontal de coloração arroxeada, ligeiramente aderida aos planos profundos, de 2,5 cm por 0,5 cm de maiores dimensões, ladeada com cicatrizes punctiformes, vestigiais dos pontos de sutura, resultante de agressão;

- Tórax: na região anterior torácica direita apresenta cicatriz horizontal de coloração acastanhada, ligeiramente quelóide de 2,5 cm por 0,2 cm de maiores dimensões, localizada a 2 cm da região axilar anterior e a 0,9 cm do mamilo direito, ladeada com cicatrizes vestigiais punctiformes, resultante de pontos de sutura por colocação do dreno;

- Abdómen: cicatriz cirúrgica localizada na linha média, vertical, acima do umbigo, de coloração arroxeada, de aspecto quelóide e com aderência a planos, de 20,2 cm por 0,7 cm de maiores dimensões que se apresenta ladeada por pequenas cicatrizes punctiformes no seu contorno (pontos de sutura); na região peri umbilical direita apresenta distensão abdominal, com melhoria da sensibilidade local desta área, sendo que esta cicatriz resulta de intervenção cirúrgica, nomeadamente de laparotomia exploradora; na região do flanco esquerdo apresenta cicatriz ligeiramente quelóide, sem aderências a planos, de coloração arroxeada, com 2 cm de diâmetro, ladeada por cicatrizes vestigiais punctiformes, resultante dos pontos de sutura, localizada a 12 cm da região umbilical e a 22 cm do mamilo esquerdo;

13. E como consequências permanentes, apresenta queixas álgicas residuais e cicatrizes distribuídas a nível da região dorsal e torácica, com agravamento da cicatriz abdominal pré-existente, por esplenectomia prévia, que desfiguram BB;

14. A aludida navalha é composta por cabo em metal de 11,5 cm de comprimento e lâmina de aço inoxidável com 8,5 cm de comprimento, cuja abertura é feita mediante um botão que acciona um mecanismo que faz sair a lâmina para o exterior do cabo;

15. O arguido quis agir da forma descrita, com o propósito de atingir o assistente BB no dorso e no abdómen com a navalha referida, sabendo que ao fazê-lo iria atingir órgãos vitais deste, e, consequentemente, tirar-lhe a vida, só não ocorrendo o aludido resultado por circunstâncias completamente estranhas à sua vontade;

16. Mais sabia que a sua actuação, munido com uma navalha, que trazia escondida no interior do seu casaco, com que prévia e deliberadamente se havia munido para o efeito, era inesperada e dissimulada, tornando difícil a possibilidade de BB se defender;

17. Não desconhecia, igualmente, as características daquele objecto, de natureza perfurante, passível de ser usado como arma de agressão e idóneo a causar o resultado morte, querido mas não alcançado;

18. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei;

Provou-se ainda que:

19. Em consequência da conduta do arguido, o assistente/demandante BB sentiu inquietação e angústia perante a possibilidade de poder vir a morrer;

20. Tem sentido dificuldades em adormecer e mesmo em dormir, já que acorda muitas vezes de noite sobressaltado com a situação vivida, supra descrita, o que o deixa mais cansado e nervoso no seu dia-a-dia;

21. Sempre que este episódio é recordado, por si ou por terceiros, o assistente fica emocionalmente perturbado;

22. O assistente convivia frequentemente com os seus amigos, situação que se alterou com o sucedido;

23. Quando sai à rua, fá-lo com redobrada atenção;

24. Em consequência das lesões sofridas, o ofendido foi transportado por VMER – Viatura Médica de Emergência e Reanimação – onde lhe foi ministrado 10 mg de morfina, colhido sangue e introduzido um cateter obturado nº 16 no dorso da mão direita e colocado dreno torácico nº 24 no hemotórax direito em sistema de drenagem sub-aquática, dando entrada nas instalações da lesada “Unidade Local de Saúde ...., E.P.E.” às 23h37m;

25. Apresentando-se com feridas e com grande hemorragia incontrolável, tinha uma entrada com diminuição franca dos sons respiratórios à direita, tendo-se efectuado a drenagem torácica referida no ponto 11, com a colocação de dreno torácico direito e com evidente drenagem do pneumotórax;

26. Foi realizado raio-X ao abdómen superior e ao tórax, tendo-lhe sido diagnosticados os traumatismos descritos no ponto 10;

27. Em consequência, o ofendido BB foi internado para tratamento cirúrgico no dia 19 de Outubro de 2012, às 00h46m, tendo sido submetido a cirurgia nesse mesmo dia;

28. No decurso da cirurgia foram realizados os seguintes procedimentos médicos: sutura de laceração do intestino delgado, inserção de cateter intercostal para drenagem, tomografia axial computadorizada do tórax, tomografia axial computadorizada do abdómen, injecção ou infusão de substancia terapêutica ou profilatic NCOP, injecção de antibiótico, injecção ou infusão de electrólitos;

29. E foram realizadas as seguintes análises: creatinina, glicose, hemograma, PC, potássio, sódio e ureia;

30. O assistente BB permaneceu internado nos serviços da lesada “Unidade Local de Saúde ..., E.P.E.” até ao dia 25 de Outubro de 2012;

31. A lesada “Unidade Local de Saúde ..., E.P.E.” despendeu em tratamentos médicos e medicamentosos, análises e exames de diagnóstico a importância global de € 7.837,41;

Mais se provou que:

32. O arguido possui como habilitações literárias o 6º ano; iniciou-se laboralmente a trabalhar na área de instalações de rede telefónica e, posteriormente, como motorista/maquinista, trabalho que manteve ao longo de 20 anos para diferentes entidades patronais;

33. O arguido, sua mulher e filhos residem em casa da mãe, em contexto de modesta situação sócio-económica, apoiada inicialmente no salário de ambos e no abono de família atribuído aos cinco filhos, situação que se alterou com a situação de desemprego do arguido há cerca de 6 anos, passando, desde então a fazer trabalhos indiferenciados e pontuais, dedicando-se também à pesca, e a colaborar com o cônjuge numa agricultura de subsistência;

34. Com o decorrer dos anos de matrimónio a dinâmica relacional passou a ser conturbada, com atitudes agressivas e de ciúme exacerbado, com reduzidos registos de investimento afectivo por parte do arguido e dependência afectiva do cônjuge, durante os quais o arguido revelou uma personalidade de difícil relacionamento interpessoal;

35. Com práticas educativas inconsistentes, o agregado foi acompanhado durante dois anos pela Comissão de Protecção de Crianças e Jovens, durante os quais o arguido foi encaminhado para avaliação/acompanhamento Psicológico, no Gabinete de Psicologia da Casa da Juventude de ...., que principiou em Junho de 2013;

36. No meio social de residência o arguido é uma pessoa conhecida, referenciado por uma personalidade irascível, inflexível, impulsiva e agressiva se contrariado e/ou provocado, onde o estigma social decorrente do seu trajecto de vida é de significativa conflitualidade intra e extra familiar;

37. Constam do C.R.C. do arguido as seguintes condenações:

- por sentença proferida em 13/01/2011, transitada em julgado nesse mesmo dia, no processo sumaríssimo nº 51/10.7TAEPS, do 2º Juízo do T. J. de ..., foi condenado pela prática dos crimes de dano e ofensa à integridade simples, na pena única de 100 dias de multa à taxa de € 6,00, a qual se mostra extinta;

- por sentença proferida em 17/02/2011, transitada em julgado em 22/02/2011, no processo sumaríssimo nº 225/10.0GAEPS, do 1º Juízo do T. J. de ..., foi condenado pela prática do crime de dano, na pena de 90 dias de multa à taxa de € 6,00, a qual se mostra extinta.

No acórdão recorrido, o tribunal julgou não provado que:

“a) o arguido só retirou a referida navalha do bolso das calças, após se ter envolvido fisicamente com o assistente;

b) o arguido andava habitualmente com a mencionada navalha na sua mala que utilizava na pesca;

Do pedido de indemnização civil deduzido pela demandante BB:

c) o demandante BB passou a sair poucas vezes à rua, e sempre que o faz, teme ser perseguido;

d) o demandante gostava de se expor na praia, no entanto, mercê das lesões corporais que apresenta, não consegue fazê-lo por se sentir desfeado e envergonhado;

e) o demandante passou a apresentar um quadro depressivo e ansioso acentuado.»

3. Questão prévia quanto à amplitude do recurso

3.1. Como bem salienta o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal no seu parecer, o recorrente retoma e reedita na sua motivação a mesma argumentação do recurso que havia interposto para a Relação – (e isto não obstante ter visto confirmada, na íntegra, a decisão de facto proferida e, assim, no seu núcleo essencial, salvo quanto à medida da pena, a base em que assentava a discussão das questões de direito então suscitadas)», parecendo ignorar que o que está aqui e agora em causa é a concreta decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Guimarães na sequência do recurso que oportunamente interpôs da decisão da primeira instância.

Ora, o objecto de qualquer um destes recursos é necessariamente distinto.

Limitamo-nos a registar esta nota, que decorre de uma perfunctória análise do recurso interposto, sem outras consequências quanto à sua rejeição, com este fundamento, por entendermos que o recorrente persiste na mesma linha argumentativa num condicionalismo que, acompanhando um recente acórdão deste Supremo Tribunal, de 4 de Maio de 2016, proferido no processo n.º 6796/13 (em que se enfrentou situação com contornos semelhantes à aqui presente), numa perspectiva benévola, pode-se considerar uma eventual persistência da mesma crítica que já fora dirigida à decisão de primeira instância por considerar que se mantêm as razões anteriormente deduzidas. A rejeição do recurso representaria neste condicionalismo uma insuportável desproporcionalidade perante a irregularidade praticada».

Tem-se em consideração igualmente a orientação de uma corrente jurisprudencial, acolhida, por exemplo, no acórdão deste Supremo Tribunal, de 25 de Fevereiro de 2015 (Proc. n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1 – 3.ª Secção), que entende que a repetição/renovação da motivação não deve ser equiparada à sua falta, não estando prevista a possibilidade de rejeição do recurso nas situações em que o recorrente se limita a repetir a argumentação já apresentada no recurso interposto para o Tribunal da Relação.

3.2. Posto isto, procedendo ao conhecimento do recurso interposto, cumpre apreciar e decidir da questão suscitada pelo Ministério Público neste Supremo Tribunal relativa à «Delimitação do âmbito do recurso/da sua rejeição parcial, por inadmissibilidade legal».

Considera o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto que, tendo em conta o novo regime decorrente das alterações introduzidas ao CPP pela Lei n.º 20/2013, de 20 de Fevereiro, em cuja vigência foi proferida a decisão condenatória da 1.ª Instância, «segue-se que a decisão impugnada é insusceptível de recurso para o STJ. Trata-se, com efeito, de uma daquelas decisões que se enquadra no regime da irrecorribilidade consagrado no n.º 1, alínea f), do art. 400.º daquele “corpo” de normas: aplicação de pena não superior a 8 anos e existência de dupla conforme condenatória».

Recorde-se que o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, ora recorrido, foi proferido na sequência do recurso interposto pelo arguido da decisão do Tribunal Colectivo da primeira instância, proferida em 12 de Dezembro de 2014 que o condenara como autor material de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, na pena de 10 (dez) anos de prisão, e de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 9 (nove) meses de prisão.

Em cúmulo jurídico destas penas, foi o arguido ali condenado na pena única de 10 (dez) anos e 3 (três) meses de prisão.

O Tribunal da Relação concedeu parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, confirmou a sua condenação pela prática dos mencionados crimes nos exactos termos da decisão proferida na primeira instância, tendo, no entanto, decidido reduzir a pena aplicada pelo crime de homicídio qualificado de 10 anos de prisão para 8 anos e 3 meses de prisão, reduzindo também a pena única, resultante do cúmulo jurídico das duas penas, de 10 anos e 3 meses de prisão para 8 anos e 3 meses de prisão.

3.3. O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2009 de 18.02.09, publicado no Diário da República, 1.ª Série, de 19 de Março de 2009, fixou jurisprudência no sentido de que, em matéria de recursos penais, no caso de sucessão de leis processuais penais, é aplicável a lei vigente à data da decisão proferida em 1.ª instância.

No caso vertente, a decisão de primeira instância foi proferida quando já estava em vigor a versão CPP resultante das alterações que nele foram introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, e pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro.

O artigo 400.º do CPP, regendo sobre as «Decisões que não admitem recurso», na redacção actual, conferida pela citada Lei n.º 20/2013, dispõe no seu n.º 1 o seguinte:

«Artigo 400.º

Decisões que não admitem recurso

1. Não é admissível recurso:

a) De despachos e mero expediente;

b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;

c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam a final, do objecto do processo;

d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, excepto no caso de decisão condenatória em 1.ª instância em pena de prisão superior a 5 anos;

e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos;

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;

g) Nos demais casos previstos na lei.»

Por sua vez, estabelece o artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, a propósito do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, que se recorre para este Tribunal «De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º».

Com a entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a oito anos.

Com a alteração introduzida por tal diploma, a alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP passou a ter a seguinte redacção, a qual se mantém:

«1- Não é admissível recurso:

(…)

f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».

Como tem sido assinalado, «a alteração legislativa de 2007 tem um sentido restritivo, impondo uma maior restrição ao recurso, com novo paradigma, referindo a “pena aplicada” e não já a “pena aplicável”, quer no recurso directo, quer no recurso de acórdãos da Relação que confirmem decisão de primeira instância, circunscrevendo a admissibilidade de recurso das decisões da Relação confirmativas de condenações proferidas na primeira instância às que apliquem pena de prisão superior a oito anos»[15].

Sendo aplicáveis ao caso vertente estas disposições normativas, tudo se resume em saber se, e em que medida, é recorrível a decisão do Tribunal da Relação de Guimarães impugnada pelo recorrente.

Nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, não têm recurso para o Supremo Tribunal de Justiça os acórdãos das Relações, proferidos em recurso, que confirmem decisão da 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

Este preceito contempla, pois, dois pressupostos de irrecorribilidade: por um lado, exige-se que que o acórdão da Relação confirme a decisão da 1.ª instância; por outro, impõe que a pena aplicada na relação não seja superior a 8 anos de prisão.

3.4. Examinemos o primeiro pressuposto enunciado: confirmação pela Relação da decisão da 1.ª instância.

Consagra-se aqui o princípio da chamada dupla conforme, em virtude do qual, com o intuito de restringir os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça, reservando este tribunal para os casos de maior complexidade, o legislador considera definitiva a decisão dos tribunais de relação que confirmem decisões condenatórias que não ultrapassem um determinado limite, tomando como ponto de referência a medida concreta da sanção aplicada – no caso, pena não superior a 8 anos de prisão.

O Supremo Tribunal de Justiça tem elaborado abundante jurisprudência sobre o que deve ser entendido por «confirmação» da decisão recorrida, sendo uniforme o entendimento, como se dá conta em recente acórdão de 30 de Março de 2016, proferido no processo n.º 1223/14.0JAPRT.P1 – 3.ª Secção, ainda inédito, relatado pelo agora relator, convocando-se o acórdão de 26 de Fevereiro de 2014, proferido no processo n.º 851/08.8TAVCT.G1.S1 – 3.ª Secção:

«[A] confirmação não significa nem exige a coincidência entre as duas decisões. Pressupõe apenas a identidade essencial entre as mesmas, como tal devendo entender-se a manutenção da condenação do arguido, no quadro da mesma qualificação jurídica, e tomando como suporte a mesma matéria de facto [[16]].

A confirmação da condenação admite, assim, a redução da pena pelo tribunal superior; ou seja, haverá confirmação quando, mantendo-se a decisão condenatória, a pena é atenuada, assim se beneficiando o condenado. Por identidade ou maioria de razão abrange qualquer benefício em sede de penas acessórias, efeitos das penas ou quanto à perda de instrumentos, produtos ou vantagens do crime.

É a chamada confirmação “in mellius”.

A não se entender assim, estaria a atribuir-se ao condenado que beneficiou da redução da pena ou de outro benefício o direito de recorrer, recusando esse direito àquele que viu a decisão inteiramente confirmada, solução claramente contraditória e injusta.»

Como também se lê no acórdão de 27 de Abril de 2011, acima citado:

«Há que ter como abrangida na expressão legal "confirmem decisão de primeira instância", constante do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, as hipóteses de confirmação apenas parcial da decisão, quando a divergência da Relação com o decidido se situa apenas no quantum (em excesso) punitivo advindo da 1.ª instância. (v. Ac. deste Supremo de 29-03-2007 Proc. n.º 662/07 - 5.ª Secção).

Como se decidiu no Ac. deste Supremo e Secção, de 11-07-2007, in Proc. n.º 2427/07, se a dupla conforme pressupõe, além do mais, uma confirmação de penas, por maioria de razão, ela não deixa de ocorrer se a decisão posterior melhora os efeitos sancionatórios da anterior decisão.

Ao instituto da “dupla conforme”, como excepção ao princípio do direito ao recurso – constitucionalmente consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP –, subjaz a ideia de que a concordância de duas instâncias quanto ao mérito da causa é factor indiciador do acerto da decisão, o que, em casos de absolvição ou de condenação em pena de prisão de pequena ou média gravidade, prévia e rigorosamente estabelecidos pelo legislador, justifica a limitação daquele direito. v. Acórdão deste Supremo e desta Secção de 16-09-2008, Proc. n.º 2383/08).

Como resulta do Acórdão deste Supremo e desta Secção, de 4-02-2009 in Proc. n.º 4134/08, é maioritária a posição jurisprudencial deste Supremo Tribunal segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, mas também aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente, sendo o argumento decisivo fundamentador desta orientação o de que não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica do facto, o arguido tivesse que conformar-se com o acórdão confirmatório da pena mas já pudesse impugná-lo caso a pena fosse objecto de redução.»

Ainda neste sentido, de entre outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 25 de Junho de 2014 (Proc. n.º 2/12.4GALLE.E1.S1 – 3.ª Secção)[17], de 25 de Fevereiro de 2015 (Proc. n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1 – 3.ª Secção), de 25 de Março de 2015 (Proc. n.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1 – 3.ª Secção)[18].

Entende-se que se está ainda perante dupla conforme, lê-se neste último acórdão, quando o conhecimento do recurso se traduz em benefício para o recorrente, por o tribunal de recurso aplicar pena inferior ou menos grave do que a pena aplicada pela decisão recorrida (confirmação in mellius).

Como é sublinhado no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 11 de Julho de 2007 (Proc. n.º 2427/07 – 3.ª Secção), citado no acórdão, já mencionado, de 27 de Abril de 2011, «se a dupla conforme pressupõe, além do mais, uma confirmação de penas, por maioria de razão, ela não deixa de ocorrer se a decisão posterior melhora os efeitos sancionatórios da anterior decisão». Cobra, assim, razão de ser – reconhece-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 10 de Abril de 2004 (Proc. n.º 630/12.8PULSB.L1.S1 – 5.ª Secção) – «o argumento segundo o qual, seria absurdo que, caso a pena coincidisse não haveria recurso, e exactamente quando o arguido fica beneficiado [com a aplicação de pena menos grave] é que se lhe concede mais um grau de recurso».

3.5. O outro pressuposto de irrecorribilidade contemplado no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, traduz-se na imposição de que a pena aplicada no Tribunal da Relação não seja superior a 8 anos de prisão.

Quanto a este tópico, e no que respeita a situações de concurso de crimes, situação aqui presente, como se dá conta no acórdão deste Supremo Tribunal, de 10 de Setembro de 2014, proferido no processo n.º 223/10.4SMPRT.P1.S1 – 3.ª Secção, «também constitui jurisprudência uniforme deste Tribunal a de que, no caso de concurso de crimes, só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente aos crimes (relativamente às questões suscitadas a propósito dos crimes) punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou à pena conjunta superior a essa medida. Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, na esteira da interpretação praticamente consensual que fazia deste mesmo preceito na versão anterior à Reforma de 2007, vem entendendo, também agora de forma pacífica, que, no caso de um concurso de crimes, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da relação que confirme decisão da 1ª instância apenas é admissível relativamente ao(s) crime(s) punido(s) com prisão superior a 8 anos e/ou relativamente às questões sobre os pressupostos do próprio concurso e da formação da pena conjunta, quando esta também ultrapasse aquele limite (cfr., entre outros, os Acs. 11.02.09, Pº 113/09-3ª; de 04.03.09, Pº 160/09-3ª; de 25.03.09, Pº 486/09-3ª; de 16.04.09, Pº 491/09-5ª; de 29.04.09, Pº 391/09-3ª; de 07.05.09, Pº 108/09-5ª; de 27.05.09, Pº 384/07.0GDVFR.S1-3ª, de 12.11.2009, Pº nº 200/06.0JAPTM-3ª, de 23.06.10, Pº nº 1/07.8ZCLSB.L1.S1-3ª, de 09.06.2011, Pº nº 4095/07.8TPPRT.P1.S1-5ª, de 26.04.2012, Pº nº 438/07.2PBVCT.G1.S1-5ª, de 12.09.2012, Pº nº 269/08.2TABNV.L1.S1-3ª e de 29.05.2013, Pº nº 344/11.6JALRA.E1)».

De facto, salienta-se no mesmo acórdão, mal se compreenderia que a admissibilidade de recurso incidente sobre determinado crime estivesse dependente da circunstância aleatória de o seu julgamento ter sido feito ou não em conjunto com outros crimes (cfr. arts. 24.º e segs. do CPP)».

Também no acórdão deste Supremo Tribunal, de 11 de Janeiro de 2012 (Proc. n.º 131/09.1JBLSB.L1-A.S1 – 3.ª Secção), se defende, convocando-se outras decisões deste Tribunal, «a obrigatoriedade de reponderação da medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação», explicitando-se:

«Actualmente, se é a pena aplicada que constitui a referência da recorribilidade, essa pena tanto pode ser a referida a cada um dos crimes singularmente considerados, como a que se reporta ao concurso de crimes (pena conjunta ou pena única).

O legislador aferiu a gravidade relevante como limite da dupla conforme e como pressuposto do recurso da decisão da Relação para o STJ pela pena efectivamente aplicada, quer esta se refira a um crime singular, quer a um concurso de crimes.

Tal significa que o STJ está obrigado a rever as questões de direito que lhe tenham sido submetidas em recurso ou que ele deva conhecer ex officio e que estejam relacionadas com os crimes cuja pena aplicada tenha sido superior a 8 anos de prisão e também a medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação».

Em suma, conforme se considera no acórdão deste Supremo Tribunal, de 21 de Maio de 2014, proferido no proc. n.º 200/08.5PAESP.P1.S1 – 3.ª Secção:

«De acordo com o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, na redacção introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 28-08, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão da 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, o que significa, como o STJ vem entendendo, só ser admissível recurso de decisão confirmatória da Relação no caso da pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares, quer penas conjuntas resultantes de cúmulo.»

3.6. Esta solução da irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, enquanto confirmativas da deliberação da 1.ª instância, não ofende qualquer garantia do arguido, nomeadamente, o direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República.

O direito ao recurso foi expressamente incluído pela Lei Constitucional n.º 1/97 como uma das garantias de defesa em processo criminal. Assim, como notam J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, explicita-se que «em matéria penal, o direito de defesa pressupões a existência de um duplo grau de jurisdição, na medida em que o direito ao recurso integra o núcleo essencial das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas. Na falta de especificação, o direito ao recurso traduz-se na reapreciação da questão por um tribunal superior, quer quanto à matéria de direito quer quanto à matéria de facto»[19].

Por via de regra, o direito ao recurso não exige o seu exercício em mais de um grau, e é decidido por um tribunal superior àquele de que se recorre, constituindo jurisprudência firme e reiterado do Tribunal Constitucional não considerar inconstitucional a circunstância de haver dupla conforme depois de ter havido redução da pena num acórdão da relação, nos termos do art. 400.° n.° 1, aIínea f), do CPP e, por isso, não poder haver recurso para o Supremo Tribunal de Justiça em terceiro grau de jurisdição em matéria penal - Acórdãos do Tribunal Constitucional n.° 2/06, de 13.1.2001, n° 20/2007, de 17/01.2007, e ac. n.° 645/2009, de 15.12.2009[20].

Como se lê no acórdão n.º 64/2006 do Tribunal Constitucional, tirado em Plenário,[21]:

«Como repetidamente o Tribunal tem afirmado, a Constituição não impõe um triplo grau de jurisdição ou um duplo grau de recurso, mesmo em Processo Penal. Não se pode, portanto, tratar a questão de constitucionalidade agora em causa na perspectiva de procurar justificação para uma limitação introduzida pelo direito ordinário a um direito de recurso constitucionalmente tutelado.

A norma que constitui o objecto do presente recurso, e que define, nos termos expostos, a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, releva, assim, do âmbito da liberdade de conformação do legislador.

Como se afirmou no acórdão n.º 640/2004, não é arbitrário nem manifestamente infundado reservar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, por via de recurso, aos casos mais graves, aferindo a gravidade relevante pela pena que, no caso, possa ser aplicada.

A norma em apreciação não viola, pois, qualquer direito constitucional ao recurso ou qualquer regra de proporcionalidade.»

Decidindo-se:

«[…] Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso interposto apenas pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça de um acórdão da Relação que, confirmando a decisão da 1ª Instância, o tenha condenado numa pena não superior a oito anos de prisão, pela prática de um crime a que seja aplicável pena superior a esse limite»

Também o acórdão n.º 645/2009 do Tribunal Constitucional decidiu:

«[…] Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.»

A constitucionalidade da norma contida no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na sua actual redacção, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão superior a 8 anos, foi apreciada nos acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 263/2009, 551/2009, 645/09, e 174/2010[22].

Cumpre ainda, a este propósito, referenciar o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 186/2013, tirado em Plenário, que decidiu:

«Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão.»

3.7. Retornando ao caso vertente, constata-se que o Tribunal da Relação de ..., no recurso interposto pelo arguido, confirmou a sua condenação pela prática de um crime de detenção de arma proibida e pela prática, em autoria material e na forma tentada, de um crime de homicídio qualificado, tendo reduzido para 8 anos de prisão a pena para este último crime que o Tribunal Colectivo, em 1ª instância, fixara em 10 anos de prisão. A pena aplicada em 1.ª instância pela prática do crime de detenção de arma proibida foi mantida pelo Tribunal da Relação.

Por sua vez, a pena única, que na 1.ª instância fora fixada em 10 anos e 3 meses de prisão foi reduzida na decisão recorrida para 8 anos e 3 meses de prisão.

Ou seja, concedendo provimento parcial ao recurso que fora interposto, o Tribunal da Relação de .... reduziu, pois, na decisão ora recorrida, uma das penas parcelares fixadas pelo Tribunal Colectivo, em 1.ª instância, concretamente a pena de prisão aplicada pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma tentada, tendo a pena conjunta, decorrente do cúmulo jurídico operado, sofrido também uma redução: de 10 anos e 3 meses de prisão para 8 anos e 3 meses de prisão.

É, assim, evidente que a decisão da Relação, agora em recurso, não ampliou, antes reduziu as penas, aplicando penas parcelares não superiores a oito anos de prisão, pelo que houve confirmação in mellius.

Por conseguinte, por beneficiarem de dupla conforme por parte do Tribunal da Relação e por não serem superiores a 8 anos de prisão, as penas parcelares aplicadas ao recorrente não podem ser reapreciadas pelo Supremo Tribunal de Justiça, por inadmissibilidade do recurso quanto às mesmas, em conformidade com as disposições conjugadas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), ambos do CPP.

Procedendo a questão prévia suscitada no douto parecer do Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, rejeita-se o recurso interposto nesta parte, restringindo-se o seu objecto à sindicância da pena única.

3.8. A admissibilidade ou não de determinado recurso é questão prévia ao conhecimento do mesmo.

«Só pode conhecer-se qualquer recurso – afirma-se ainda no já citado acórdão deste Supremo Tribunal, de 27 de Abril de 2011 – depois de ser admitido no tribunal a quo e o tribunal ad quem considerar que essa admissão é válida, donde, sendo o recurso inadmissível, tudo se passa como se não tivesse sido admitido, apesar de ter sido admitido na 1.ª instância e nessa medida, se o acórdão se prefigura irrecorrível na parte criminal, óbvio é, que das questões que lhe subjazem, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, sejam interlocutórias, ou finais, referentes às razões de facto e direito da condenação em termos penais, não poderá o STJ conhecer, por não se situarem no círculo jurídico-penal legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo Tribunal».

Na verdade, encontrando-se o Supremo Tribunal de Justiça impedido de sindicar o acórdão recorrido no que diz respeito à condenação do arguido/recorrente pelos dois crimes em concurso punidos com pena não superior a 8 anos de prisão, impedido está igualmente de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu a tal condenação.

Daí que, justamente, se possa concluir, como no acórdão deste Supremo Tribunal, de 9 de Maio de 2012 (Proc. n.º 418/08.0PAMAI.S1 – 3.ª Secção), «relativamente àqueles crimes o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação por aqueles crimes, ou seja, que a montante da condenação se situam».

De outro modo, considera-se aí, «estar-se-ia a violar o princípio constitucional non bis in idem (n.º 5 do artigo 29.º da Constituição), concretamente na sua dimensão objectiva, que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, através da imutabilidade do definitivamente decidido».

Revendo-nos neste entendimento, adoptado também nos acórdãos deste Supremo Tribunal de 26-06-2014 (Proc. n.º 160/11.5JAPRT.C1.S1 – 5.º Secção)[23], de 11-02-2015 (Proc. n.º 83/13.3JAPDL.L1 – 3.ª Secção), e de 25-02-2015 (Proc. n.º 859/12.9GESLV.E1.S1 – 3.ª Secção)[24], não se conhece das questões que o recorrente suscita nas suas conclusões, com excepção da matéria que respeita à fixação, em cúmulo jurídico, da pena única.

Na verdade, sendo o recurso parcialmente inadmissível, obviamente que tudo se passa como se não tivesse sido admitido. E, apesar de ter sido admitido irrestritamente no Tribunal da Relação – tribunal a quo – a respectiva decisão não vincula, como estabelece o artigo 414.º, n.º 3, do CPP, o tribunal superior.

4. Determinação da pena única

A única questão a decidir é, pois, a que se reporta à medida da pena única decorrente do concurso dos crimes de homicídio qualificado na forma tentada e de detenção de arma proibida, questão que o recorrente coloca nas conclusões XX e YY da motivação do recurso.

Entende o recorrente que «a fixação da pena única em oito anos e três meses é manifestamente exagerada, e em nada contribui (…) para a necessidade de ressocialização do Arguido», devendo «ser reformada e substancialmente reduzida».

Passando então à sindicação da pena conjunta aplicada ao agora recorrente pela qual se visa punir o concurso de crimes, importa convocar o artigo 77.º do Código Penal, cujo n.º 1 preceitua na medida da pena são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto[25].

Como refere JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, a determinação da «pena conjunta do concurso», dentro dos limites da moldura penal do concurso, far-se-á «em função das exigências gerais da culpa e de prevenção (…), como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique». Na avaliação da personalidade do agente «relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente exigências de prevenção especial de socialização)[26].

Segundo o n.º 2 do já citado artigo 77.º do Código Penal, a pena única tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos.

No caso presente, a moldura penal abstracta do concurso, tendo em conta as penas parcelares aplicadas ao recorrente, apresenta o limite mínimo de 8 anos e o limite máximo de 8 anos e 9 meses.

Importa, pois, na determinação concreta da pena conjunta averiguar se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagar da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele[27].

O acórdão recorrido, fundamentou a aplicação da pena conjunta nos seguintes termos:

«Como tem sido salientado na sequência do que escreveu Figueiredo Dias, a determinação da dimensão da pena do concurso há-de resultar essencialmente de uma visão de conjunto dos factos, procurando alcançar uma valoração tão abrangente quanto possível da pessoa do arguido e do seu comportamento. Na avaliação da personalidade – unitária do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura conjunta”[28]: serão aqui úteis elementos referentes à conexão dos factos entre si e no circunstancialismo que os antecedeu e acompanhou, a partir da constatação de factores como sejam a diversidade dos bens jurídicos violados, a maior ou menor frequência e perduração no tempo da comissão dos crimes ou uma eventual “dependência” em relação a esses factos.

Em sede de considerações de prevenção geral, cumprirá valorar a perturbação da paz e segurança dos cidadãos, bem como as exigências de tutela dos bens jurídicos e de defesa do ordenamento jurídico que ressaltam do conjunto dos factos.

De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente por forma a corresponder a exigências de prevenção especial de socialização. Na avaliação da personalidade expressa nos factos, deverão ser ponderados os elementos disponíveis da socialização e inserção do arguido na comunidade, assumindo relevância a consideração dos antecedentes criminais.

Aplicando agora as considerações expostas no caso vertente:

Enquanto circunstâncias comuns, haverá que ter presente que os dois crimes em valoração nestes autos atingem bens jurídicos diversificados, não podendo esquecer-se que a detenção ilegal de uma arma propicia ou “facilita” o cometimento de crime contra a vida.

Do universo dos factos cometidos resultou evidente perturbação da paz e da segurança em geral e daí decorrem particulares exigências de tutela dos bens jurídicos e de defesa do ordenamento jurídico.

Os factos provados não evidenciam uma tendência do arguido para o crime, sendo possível configurar uma situação de “pluriocasionalidade”, limitada aos acontecimentos em apreço nestes autos.

Apesar da gravidade do ilícito global e de ausência de reconhecimento da censurabilidade da sua conduta em audiência de julgamento, a pena conjunta, adequada à culpa e correspondendo às exigências de protecção dos bens jurídicos decorrente da apreciação global, há-de permitir uma desejável recuperação e absoluta reintegração social.

Ponderando em conjunto as enunciadas circunstâncias, consideramos justo e equitativo fixar a pena conjunta em oito anos e três meses de prisão, assim procedendo parcialmente o recurso do arguido.»

Concorda-se inteiramente com estas considerações que, pautadas pela correcção técnico-jurídica, suportam e justificam eficazmente a pena única fixada, de oito anos e três meses de prisão.

Há que sublinhar o elevado grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido-recorrente, assumindo aqui um particular relevo as fortes exigências de prevenção perante um crime – o crime de homicídio na forma tentada – que indiscutivelmente abalou a segurança e a paz pública da comunidade.

Cumpre ainda salientar, concordando com o que expende o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal no seu douto parecer, «dentro da muito escassa margem de manobra em que, no caso concreto o Tribunal da Relação necessariamente se moveu – atenta a moldura penal abstracta da pena do concurso [que se situa entre os 8 anos de prisão – pena parcelar mais elevada – e os 8 anos e 9 meses de prisão – soma das duas pena parcelares a unificar], a corresponde reacção criminal tinha como limite mínimo 8 anos de prisão», medida totalmente incompatível com qualquer das dimensões da pretensão do recorrente.

A pena conjunta aplicada no acórdão recorrido é adequada e é justa pelo que se mantém, improcedendo o recurso interposto pelo arguido.

III- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes do Supremo Tribunal de Justiça em:

a) Rejeitar o recurso interposto pelo recorrente AA, por inadmissibilidade, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 432.º, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, com excepção do segmento em que vem impugnada a medida da pena conjunta aplicada;

b) Negar provimento ao recurso interposto pelo mesmo recorrente quanto ao segmento não rejeitado, ou seja, quanto à medida da pena conjunta de oito anos e nove meses de prisão fixada no acórdão recorrido o qual, assim, integralmente se confirma.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 6 (seis) UC’s a taxa de justiça devida a que acresce o pagamento de 4 UC, a título de sanção processual – n.º 3 do artigo 420.º do Código de Processo Penal.

Supremo Tribunal de Justiça, 18 de Maio de 2016

(Texto elaborado e revisto pelo relator – artigo 94.º, n.º 2, do CPP)

Manuel Augusto de Matos (Relator)

Armindo Monteiro

[1] Mantêm-se os segmentos destacados e sublinhados no texto original.

[2] - Art. 411.º, n.º 1/b), do CPP.

[3] - Art. 401.º, n.º 1/b) do CPP.

[4] - Arts. 406.º, n.º 2, 407.º, n.º 2/a) e 408.º, n.º 1/a), todos do CPP.

[5] - E, para além disso, também no pagamento aos demandantes, a título de indemnização civil, das quantias de € 15.000,00 e de € 7.837,41, ambas acrescidas de juros legais, segmento não impugnado no âmbito do presente recurso, para o STJ.

[6] - As quais, manifestamente, não cumprem, como deviam, a função de resumir os fundamentos do recurso.

[7] - Erro notório na apreciação da prova.

[8] - Diploma que, atento o disposto no seu art. 4.º, n.º 1, entrou em vigor no dia 23 de Março de 2013.

[9] - Também ali, e tal como sucede aqui, o arguido foi condenado numa pena de prisão superior a 8 anos [mais concretamente 10 anos], pena essa que viu igualmente reduzida, no recurso que interpôs para a Relação, para 8 anos.

[10] - No domínio do CPP/98, pelo Acórdão n.º 32/06, de 11.01 (DR 2.ª série de 20.03.2007), cujo sumário tem a seguinte redacção: “O art. 400.º n.º 1 al. f) do CPP, interpretado no sentido de que o acórdão proferido, em recurso, pelas Relações que confirmem decisão de 1.ª instância quando mantém os factos provados e a qualificação jurídica, não obstante reduzir a medida concreta das penas parcelares e unitária, revogando parcialmente a decisão de 1.ª instância, não é inconstitucional.” No âmbito do CPP revisto pela Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, e, entre outras, pela Decisão Sumária n.º 600/2011, proferida no Processo n.º 800/2011, In www.tribunalconstitucional.pt, com a seguinte pronúncia: «Não julga inconstitucional a norma da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão condenatório proferido, em recurso, pela Relação, que, aplicando pena de prisão não superior a oito anos, reduz a pena aplicada pela 1.ª instância».

[11] - Assim, v. g., Acórdãos n.º 189/2001, in «Acórdãos do Tribunal Constitucional», n.º 50, pág. 285 e segs.; e n.º 20/07, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

[12] - Mas sempre nos permitimos abrir aqui um parêntesis para, a propósito da questão da agravação do crime de homicídio por via do art. 86.º, n.º 3 da Lei das Armas, sublinhar apenas, ao menos para esclarecimento do recorrente, que, como o STJ vem também dizendo, aliás uniformemente, nada obsta a que, mesmo no quadro do homicídio qualificado, possa ser convocada essa agravante geral. Nesse sentido, e entre outros, decidiram já os Acórdãos de 31-03-2011, proferido no Processo n.º 361/10.3GBLLE, da 5.ª Secção, de 18-01-2012, proferido no âmbito do Processo n.º 306/10.0JAPRT.P1, da 3.ª Secção, de 26-04-2012, proferido no âmbito do Processo n.º 293/10.5JALRA.C1.S1, da 5.ª Secção, de 12-03-2015, proferido no Processo n.º 185/13.6GCALQ.L1.S1, da 3.ª Secção, de 25-03-2015, proferido no Processo n.º 1504/12.8PMLRS.L1.S1, também da 3.ª Secção, e de 7-05-2015, proferido no Processo n.º 2368/12.7JAPRT.P1.S2, da 5.ª Secção.

[13] - Que, como é sabido, e decorre do disposto no n.º 2 do art. 77.º do Código Penal, se situa entre os 8 anos [pena parcelar mais elevada] e os 8 anos e 9 meses, ambas de prisão [soma das duas pena parcelares a unificar].

[14] - Situada portanto praticamente no limiar mínimo daquela moldura penal.

[15] Acórdão do STJ de 11-01-2012 (Proc. n.º 131/09.1JBLSB.L1-A.S1 – 3.ª Secção).

[16] Cita-se o acórdão do STJ, do mesmo relator (Cons. Maia Costa), de 10.7.2013, proferido no proc. n.º 52/06.0JASTB.L1.S2.

[17] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, n.º 198 – Junho de 2014.

[18] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, n.º 207 – Março de 2015.

[19] Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª Edição Revista, Coimbra Editora, p. 516.

[20] Seguiu-se o acórdão do STJ de 27-04-2011, já citado no texto.

[21] Publicado no Diário da República, 2.ª série, de 22 de Maio de 2006, também disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

[22] Os acórdãos deste Supremo Tribunal de 11 de Janeiro de 2012 (Proc. n.º 131/09.1JBLSB.L1-A.S1 – 3.ª Secção), e de 25 de Fevereiro de 2015 (Proc. n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1 – 3.ª Secção), do mesmo Relator (Cons. Raul Borges), contêm abundante referência à jurisprudência constitucional sobre este tema da constitucionalidade da solução normativa presente no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP.

[23] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, n.º 198 – Junho de 2014.

[24] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, n.º 206 – Fevereiro de 2015.

[25] Acompanhou-se o acórdão do STJ de 09-05-2012, já citado no texto.

[26] Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª Reimpressão, Coimbra Editora, pp. 290-292.

[27] Acompanhou-se novamente o já citado acórdão do STJ de 09-05-2012.

[28] As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 1995, página 291 e 292. Seguimos ainda de muito perto os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Janeiro de 2008, na Colectânea, I, pag. 181, de 18 de Junho de 2009, Relator Cons. Santos Carvalho, de 21 de Abril de 2010, Relator Cons. Santos Cabral, de 29 de Abril de 2010, Relator Cons. Santos Carvalho, de 14 de Julho de 2010, Relator Cons. Fernando Fróis e de 16 de Dezembro de 2010, Relator Cons. Henriques Gaspar, estes últimos acessíveis in www.dgsi.pt.