518/14.8TTBRG.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. O artigo 77º, n.º 1, do CPT, impõe que a arguição de nulidades dos acórdãos dos Tribunais da Relação [ex vi do artigo 666º, do CPC] seja feita de forma expressa e separada no requerimento da interposição do recurso que é dirigido ao tribunal recorrido.

2. Não tendo existido uma ordem expressa da empregadora no sentido de obrigar o trabalhador, com a categoria de “escriturário”, a exercer as funções de “operador de logística”, não se está perante uma situação de mobilidade funcional, prevista no artigo 120º, n.º 1, do CT, por faltarem os respetivos requisitos materiais e procedimentais.

3. Também não há infração ao disposto nos artigos 119º e 129º, n.º 1, alínea e), porque, apesar da mudança de funções do trabalhador, sempre lhe foi reconhecida a categoria de “escriturário” e como tal sempre foi remunerado.

4. Tendo a empregadora sido condenada, por sentença transitada em julgado, a reconhecer que o trabalhador tem a categoria profissional de “escriturário”, não pode aquela continuar a obrigá-lo a exercer as funções de “operador de logística”.

5. Se a empregadora não pode obrigar o trabalhador a dedicar-se, exclusivamente, e a título permanente e definitivo, à execução de tarefas sem nenhuma correspondência na categoria, de acordo com o disposto no artigo 118º, nºs 1 e 2, e dado o teor daquela condenação, a empregadora tem que atribuir ao trabalhador as funções inerentes à categoria profissional de “escriturário”.

Processo n.º 518/14.8TTBRG.G1.S1 (Revista) – 4ª Secção[1]

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

I

O Autor, AA, com isenção de custas, nos termos do artigo 4º, alínea h), do Regulamento de Custas Processuais, instaurou, em 03 de junho de 2014, no extinto Tribunal do Trabalho de Braga, 2º Juízo, agora “Instância Central – 1ª Secção do Trabalho – J2 – Comarca de Braga”, “ação declarativa de condenação emergente de contrato individual de trabalho, em processo comum” contra a Ré “BB, S.A.”, alegando, na parte que aqui interessa, o seguinte:

- Em 28/11/1994, a ré admitiu-o ao seu serviço, por contrato de trabalho subordinado [inicialmente a termo e depois, desde 28/05/1997, por tempo indeterminado], para exercer, sob a sua autoridade, direção e fiscalização as funções correspondentes à categoria profissional de “operador especializado”, funções que exerceu até 15/10/2006 – artigo 3º.

- A partir de 16/10/2006, passou a exercer as funções correspondentes à categoria de “escriturário”, categoria que lhe foi reconhecida após a intervenção do ACT – artigo 4º.

- Atualmente cumpre o horário de trabalho das 14h30 às 23h00 de 2ª a 6ª mediante retribuição base mensal de € 843,00, acrescido do subsídio de turno de 10% no valor de € 82,37, do valor de € 96,63 referente ao complemento da Cláusula 3ª CCT 2006, e do valor de € 45,22 de horas noturnas – artigo 4º-A.

- No âmbito das funções de “escriturário”, fazia a receção dos aparelhos, procedia ao lançamento de dados no computador dos aparelhos avariados e fazia a expedição dos mesmos após a sua reparação - artigo 5º.

- Exerceu tais funções ininterruptamente desde 16/10/2006 – artigo 6º.

- Sucede que, inexplicavelmente, por determinação da ré e sem o seu consentimento, em 06/06/2011, este foi obrigado a trabalhar na secção de LOG 2 (Logística), para exercer as funções a ela inerentes – artigo 7º.

- Tais funções consistem em distribuir material às linhas de inserção automáticas ou normais, através de veículo motorizado ou por empilhador e que correspondem às funções de “operador de logística” – artigo 8º.

- Essa função nada tem a ver com a sua categoria profissional e implica claramente uma “desvalorização profissional” – artigo 9º.

- O anterior trabalhador que exercia funções no posto de “condutor de empilhador” tinha a categoria de “operador de logística”, categoria esta claramente inferior à de “escriturário” – artigo 10º.

- “A categoria, em Direito do Trabalho, obedece aos princípios da efetividade (relevam as funções substancialmente prefiguradas e não os meros designações exteriores), da irreversibilidade (uma vez alcançada certa categoria, o trabalhador não pode ser despromovido) e do reconhecimento (através da classificação, a categoria-estatuto deve corresponder à categoria-função de maneira que a categoria estatuto assente nas funções efetivamente desempenhadas)” - (Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, pág. 669).

- Tais princípios encontram-se claramente no novo Código do Trabalho.

- Com efeito, nos termos do art.º 129º, n.º 1, al. e) do CT é expressamente proibido ao empregador mudar o trabalhador para categoria inferior, tal como aconteceu consigo.

- A única exceção que o legislador prevê para a mudança de categoria é a que se encontra prevista no art.º 119º do CT no qual pressupõe:

1. Acordo das partes;

2. Necessidade permanente da empresa;

3. Autorização pela ACT.

- Ora, nenhum dos requisitos, supra referidos, se encontram preenchidos, sendo que, como já se referiu, sempre transmitiu a sua oposição a tal mudança à empregadora, tendo, aliás, inclusive solicitado a reposição da categoria de escriturário através de carta em 13/05/2011 e por carta registada com aviso de receção, datada de 08/07/2011 – artigo 15º.

- Chegou, através do Sindicato de que é associado, a participar em 26/11/2011 à ACT a referida desvalorização profissional – artigo 15º-A.

- Tem, assim, o direito de exigir, como exige, que a ré o coloque a exercer as funções compatíveis com a sua categoria profissional de “escriturário” - artigo 16º.

Terminou pedindo que a ré, “BB, S. A.”, seja condenada:

1. A reconhecer que tem a categoria profissional de “escriturário” e, por consequência, ser considerado ilegal o desempenho das funções de “operador de logística”, que lhe foram atribuídas a partir de 06/06/2011, e que passou a exercer na secção de LOG 2 (Logística);

2. A atribuir-lhe posto de trabalho compatível com a sua categoria profissional de “escriturário”;

3. A pagar a si e ao Estado, a título de sanção pecuniária compulsória, em partes iguais, a quantia de € 1.000,00 por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações que lhe forem impostas por via da sentença que vier a ser proferida.

Efetuada audiência de partes, não houve conciliação.

Notificada a Ré, apresentou contestação na qual, além do mais, alegou:

- Em resultado da conjuntura económica dos últimos anos, da retração generalizada do mercado e do consequente recuo no consumo de bens, verificou-se uma acentuada quebra das vendas, particularmente no sector automóvel.

- Por essa razão viu-se forçada a adotar medidas de restruturação da sua organização produtiva tendentes a acompanhar as condições do mercado e a política de contenção/redução de custos imposta pela atual conjuntura económica, que passam necessariamente pela remodelação/integração/eliminação progressiva de postos de trabalho e de determinados sectores/áreas/linhas de produção incompatíveis com a realidade económica do mercado e da sua própria realidade.

- Nesse contexto, e perante a redução do volume de trabalho no sector de assistência pós venda (internamente denominado “…”), no qual trabalhava o A. (concretamente no 2º turno), foi obrigada a eliminar o 1º e o 2º turno, passando os trabalhadores desses turnos para o “horário normal” (das 08h30 às 17h30).

- Como o “horário normal” não contempla horas noturnas (ao contrário do que sucede no 2º turno (das 14:30 às 23:00), o Autor não quis ser transferido para aquele que passou a ser o único horário do referido sector “…”.

- Assim, e para que o Autor pudesse manter o horário de trabalho do 2º turno (com pagamento de horas noturnas), transferiu o mesmo para a “Logística”, onde aquele poderia continuar a trabalhar no horário pretendido (2º turno).

- É certo que a referida alteração (do “…” para a “Logística”) implicava uma alteração de funções mas a verdade é que o Autor, na altura, quando confrontado com essa solução (encontrada por si), optou por ficar na Logística (e fazer o 2º turno) ao invés de ficar no “…” (a fazer o “horário normal”).

- A solução por si encontrada, não era sequer definitiva, uma vez que sempre fez saber ao Autor que iria continuar em busca de solução alternativa que permitisse que ele retomasse integralmente as suas funções (essencialmente administrativas).

- Assim que encontrou essa “solução alternativa”, tratou de propor ao Autor as funções de “Suporte à Faturação”, totalmente compatíveis com a sua categoria (de escriturário), e no âmbito das quais ele passaria a ter as seguintes tarefas:

a. Comunicação de documentos de transporte à AT;

b. Elaboração de documentos pró-forma para envio de faturação;

c. Faturação de envios SAMOS;

d. Elaboração de cartas de porte para envios DHL/Outro Expresso;

e. Tratamento de envios especiais (receber envios e embalar material para envio);

f. Dar suporte no processo de expedição (área operacional) (ex. Carga TNT, DHL, outros).

- Não obstante tais tarefas serem totalmente compatíveis com a sua categoria profissional, o Autor entendeu recusar a sua proposta, alegando que não queria fazer horário de escritório (das 08h30 às 17h30), mas sim manter-se no 2º turno.

- Nessa medida, e perante a intransigência do Autor, não teve outra alternativa senão manter o mesmo (na “Logística”), no único posto disponível com o horário de trabalho pretendido pelo Autor (2º turno).

- A razão pela qual o Autor se encontra atualmente a exercer funções de “operador de logística” deve-se única e exclusivamente ao facto de o mesmo se ter recusado a fazer o único horário de trabalho (horário normal) que passou a existir no “…”, como sucedeu com os outros trabalhadores do sector.

- Sendo que a manutenção do Autor no “…” no 2º turno era objetivamente impossível, face à extinção do 1º e do 2º turno levada a cabo por si, no contexto supra descrito.

- A verdade é que só transferiu o Autor para a “Logística”, porque essa era a única forma de satisfazer o seu pedido - de continuar a trabalhar no 2º turno -, tendo-lhe inclusivamente mantido, quer a categoria profissional (de escriturário), quer o valor da retribuição.

- Sendo abusivo que o Autor venha agora acusá-la de “desvalorização profissional”, quando foi ele que não quis exercer as funções compatíveis com a sua categoria profissional (só porque o horário de trabalho correspondente às mesmas não lhe agradava).

- Perante as circunstâncias acima descritas (necessidade de reestruturação organizativa e a consequente eliminação do 1º e 2º turno no sector “…”), só tinha duas alternativas: ou o transferia para o horário normal (como fez com os outros trabalhadores do sector) ou o transferia para a “Logística” até ser possível encontrar uma função que fosse compatível com a sua categoria profissional onde poderia continuar a trabalhar no 2º turno (como pretendido).

- Tendo o Autor recusado a primeira, teve que optar pela segunda, até encontrar outra solução (o que veio a suceder posteriormente).

- Não existe pois razão válida, de facto ou de direito, que justifique a acusação do Autor no sentido de responsabilizá-la pela sua alegada “desvalorização profissional”.

- Todavia, ainda que essa “desvalorização profissional” existisse, ou lhe fosse imputável, a verdade é que a mesma mereceu a concordância do Autor, na medida em que a sua transferência do “…” para a “Logística” (para exercer as suas atuais funções) se deveu ao facto de este não querer continuar a trabalhar no “…”, considerando o “novo” horário do referido sector.

- Tendo em conta as razões que presidiram à “transferência” em causa, sempre seria de lhe aplicar o regime previsto no art.º 120º do Código de Trabalho, na medida em que - face à redução do volume de trabalho no sector do Autor - foi obrigada a reorganizar a área produtiva e a reafectar funções e trabalhadores (de forma a não ter de eliminar postos de trabalho).

- Ou seja, no interesse da própria empresa, teve de extinguir o 1º e o 2º turno do sector onde trabalhava o Autor, não tendo tido outra alternativa (face à recusa deste em trabalhar no “novo” horário do sector) senão encarregar o Autor de exercer temporariamente funções não compreendidas na atividade contratada.

- Em suma, o Autor encontra-se atualmente a exercer funções de “operador logístico” porque se recusou ao exercer funções compatíveis com a sua categoria profissional (de escriturário) no sector onde trabalhava e no respetivo horário de trabalho.

- Ao contrário do alegado na Petição Inicial, não é por sua imposição/determinação – mas sim por exclusiva vontade do Autor - que este se encontra atualmente a exercer funções de “operador logístico”, carecendo a presente ação de qualquer fundamento fáctico e legal válido.

- Atualmente não tem qualquer posto de trabalho compatível com as funções inerentes à categoria profissional de escriturário, ao contrário do que sucedia nas datas em que propôs ao Autor, quer a alteração do horário de trabalho no “…”, quer a do exercício das funções de “suporte à faturação”.

Concluiu, por isso, que o Autor se encontra atualmente a exercer funções de “operador de logística” porque se recusou a exercer funções compatíveis com a sua categoria profissional (de “escriturário”) no sector onde trabalhava e no respetivo horário de trabalho.

Pediu a improcedência da ação e a sua absolvição do pedido.

O autor respondeu à matéria de exceção, do abuso de direito, dizendo que é falso que tenha recusado exercer funções compatíveis com a sua categoria profissional de “escriturário” e optado pela logística, pois é por imposição da Ré, que está a exercer funções de “operador de logística”, e não devido a qualquer acordo.

Terminou como na Petição Inicial.

II

Efetuada a audiência de julgamento, proferiu-se sentença, em 28 de janeiro de 2016, na qual se julgou a ação parcialmente procedente, por parcialmente, provada, e, consequentemente, se condenou a Ré a reconhecer que o Autor tem a categoria profissional de “escriturário”.

Inconformado com essa decisão, o Autor arguiu a nulidade da sentença e dela interpôs recurso.

Por acórdão de 12 de julho de 2016, o Tribunal da Relação de Guimarães, julgou o recurso parcialmente procedente e condenou a Ré a atribuir ao Autor posto de trabalho compatível com a sua categoria profissional.

III

Irresignada ficou, agora, a Ré “BB” que interpôs recurso de revista.

O Autor atribuiu à ação o valor de € 30.001,00.

A Ré não se opôs a esse valor.

No despacho saneador, foi fixado à ação o valor de € 2.001,00, sem que tenha sido aduzida qualquer concreta fundamentação.

O Juiz Desembargador Relator, antes de proferir o despacho a que alude o artigo 641º, n.º 1, do CPC, mandou notificar as partes sobre a admissibilidade do recurso dado o valor atribuído à causa.

Apenas respondeu o Autor, sustentando que o valor da causa devia ser o que propôs, de € 30.001,00, aceite pela parte contrária e que o tribunal não pôs em causa.

Foi, então, proferido pelo Desembargador Relator o seguinte despacho:

- “O valor atribuído no saneador afigura-se ocorrer por lapso atento o valor não contestado e apresentado na Petição Inicial […][2].

Assim, considerando o valor de € 30.001,00, admito o recurso com efeito devolutivo”.

Subam os autos”.

A Ré concluiu a alegação da seguinte forma:

1. Vem[3] o presente recurso interposto do douto acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Guimarães (que julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo A. e condenou a R. "a atribuir ao A. posto de trabalho compatível com a categoria profissional de escriturário'', por se entender que não se encontram verificados os pressupostos do art.º 120º do CT (mobilidade funcional) e do art.º 119º (mudança para categoria inferior) ambos do CT.

2. Ora salvo o devido respeito, e melhor opinião, a R. entende que o douto acórdão recorrido, para além de violar os referidos artigos 119º e 120º do CT (por incorreta interpretação e aplicação dos mesmos), bem como o art.º 219º do CC,

3. Enferma também de nulidade, nos termos da al. c) do n.º 1 dos artigos 674º e 615º do CPC.

4. Conforme resulta do douto acórdão recorrido […], o Venerando Tribunal da Relação decidiu condenar a R. a atribuir ao A. (que desde 2011 exerce funções de operador de logística) funções compatíveis com a sua categoria de escriturário, por entender que:

o "(...) não se verificam os pressupostos da mobilidade funcional [120° CT], desde logo manifestamente as novas funções são provisórias ou transitórias, já se arrastando desde 2011 (cf. art.º 120º, n.ºs 1, 2,3).

o Nem houve qualquer acordo formalizado, como se impunha, nem qualquer previsão de duração.

o As funções são bastante diversas, modificando substancialmente a posição do A.. Não pode, pois, falar-se num acordo tácito, muito menos válido. "Isto afasta a aplicabilidade do art.º 119: nunca houve acordo de mudança necessidade premente da R. para esta mudança (a situação de reorganização é diferente e envolveu a supressão de certas atividades em certos horários).

5. Sucede que tal conclusão/decisão, para além de não ter suporte nos factos provados, resulta da errada subsunção dos mesmos ao direito aplicável e do consequente enquadramento (errado) do caso dos autos no regime do art.º 120º do CT, quando resulta provado dos autos que a atribuição/alteração de funções ao A. em 2011 não resultou de uma decisão/imposição da R., determinada, nem foi ditada por um interesse desta (conforme previsão do aludido art.º 120º CT), não podendo por isso a situação do A. ser analisada e julgada ao abrigo do referido regime legal.

6. A única decisão imposta pela R., e tomada no seu interesse, (no âmbito da reestruturação de 2011) foi a alteração do horário de trabalho do sector onde trabalhava o A. (….), eliminando os turnos (1º e 2º) e instituído um único horário ("horário normal"), no qual o A. passaria a estar obrigado a exercer as suas funções de escriturário.

7. Perante tal facto, o A. fez então saber à R. que pretendia manter-se no 2° turno (14:30 às 23:00) uma vez que o novo horário do … não contemplava horas noturnas (cf. alínea i) dos FACTOS PROVADOS).

8. Nessa medida, e para que o A. pudesse manter o horário de trabalho do 2º turno (e continuar a receber horas noturnas), a R. propôs-lhe então ir para a "Logística", o que implicava exercer funções de "operador de logística" (cf. al. j) dos FACTOS PROVADOS).

9. "(...), o A. optou por ficar na Logística (e fazer o 2° turno) ao invés de ficar no … a fazer o "horário normal" (cf. al. k) dos FACTOS PROVADOS).

10. Ora tais factos, dados como provados nos presentes autos, são manifestamente incompatíveis com a apreciação do Venerando Tribunal da Relação de Guimarães - no sentido de que a alteração de funções do A. ocorrida em 2011 resultou de uma decisão determinada por um interesse da empresa R. e imposta por esta, nos termos do aludido art.º 120º CT, cujos respetivos requisitos considerou incumpridos por parte da R., justificando assim a sua condenação.

11. Só que a alteração de funções do A. em 2011 (subsequente à alteração de horário do sector … por parte da R.) não se trata de nenhuma consequência direta e inevitável dessa decisão da R., porquanto o A. poderia ter simplesmente mantido as suas funções de escriturário no sector ….

12. Só que o A. não queria ficar no … porque não lhe convinha o novo horário, (cf. al. K. dos FACTOS PROVADOS e doc. 4 junto com a P.I.), sendo que a R., no interesse exclusivo do A., e para que este pudesse continuar a fazer o 2° turno (conforme pretendido por este) permitiu que o mesmo fosse transferido para a logística.

13. Nessa medida, e ao contrário do que resulta do douto acórdão recorrido, a referida atribuição/alteração de funções ocorrida em 2011, mantendo as funções de operador de logística desde então até à data (após ter voltado a recusar, em 2014, a atribuição de funções compatíveis com a sua categoria de escriturário - cfr. alíneas n) e o) dos FACTOS PROVADOS) não se trata de um caso de "mobilidade funcional'', nos termos e para efeitos do disposto no art.º 120º do CT.

14. Todavia, ainda que estivéssemos no contexto de "mobilidade funcional" previsto no art.º 120° CT, sempre se diga que o argumento do Venerando Tribunal da Relação para condenar a R, relativamente à alegada falta de "formalização" da alteração de funções verificada, não tem suporte legal, considerando que a lei não impõe qualquer requisito de forma para efeitos de "mobilidade funcional", cujo regime está, portanto, sujeito à liberdade de forma, nos termos do art.º 219º do CC.

15. Donde, e para além de violar o art.º 120º do CT (por errada interpretação e aplicação do mesmo), o douto acórdão recorrido viola também o disposto no art.º 219º do CC.

16. E o mesmo se diga relativamente ao art.º 119º do CT, uma vez que o mesmo, ao contrário do que resulta do douto acórdão recorrido, não exige também qualquer formalização/requisito de forma no que respeita ao acordo ali exigido para uma eventual mudança do trabalhador para categoria inferior.

17. A esse respeito, e conforme concluiu, e bem, o Tribunal de 1ª Instância, no caso dos autos, o A. manteve (e mantém) a categoria de escriturário, continuando a auferir a respetiva retribuição, não tendo por isso resultado da aludida alteração de funções ocorrida em 2011 uma verdadeira mudança da categoria.

18. Tal como concluiu aliás também a 1ª Instância, "a considerar-se que ocorreu uma mudança para categoria inferior, cremos que a situação nos autos não terá posto em causa as normas dos artigos 119° e 129/1/ e) do Código do Trabalho" - cf. pág. 11 da douta sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância.

19. Mais, perante a factualidade provada nos autos não pode deixar de se concluir, como concluiu o Tribunal da 1ª instância, e deveria ter concluído o Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, que "entre as partes foi celebrado um acordo tácito em manter a categoria profissional de escriturário com a inerente retribuição, pese embora a alteração de funções, logo que se mantivesse 2° turno, tal como sempre foi pretensão daquele" (cf. pág. 11 da douta sentença proferida pelo Tribunal de 1ª Instância).

20. Sendo que para o efeito, e ao contrário do que se infere do douto acórdão recorrido, as partes não tinham de formalizar (reduzido a escrito) tal combinação, ainda que a mesma implicasse uma efetiva mudança para categoria inferior, nos termos previstos no art.º 119º, do CT.

21. Sobretudo tendo ficado comprovado, como ficou que essa alteração/mudança resultou de uma "necessidade do trabalhador” que, por razões patrimoniais, preferiu deixar de trabalhar no sector … (como escriturário) e ficar sujeito a um horário que não lhe convinha, e continuar a trabalhar no 2º turno, embora na logística (como operador de logística) pois só assim lograria continuar a receber horas noturnas.

22. Em face da manifesta violação dos artigos acima referidos (art.ºs 119º e 120º do CT e 219º do CC), deve o acórdão recorrido ser revogado e substituído por outro que absolva a R. do pedido.

23. Sem prescindir, e sempre salvo o devido respeito, entende também a R. que o douto acórdão recorrido enferma da nulidade prevista na al. c) do n.º 1 do art.º 615º, uma vez que os fundamentos invocados pelo Venerando Tribunal da Relação de Guimarães - assentes na matéria de facto provada e analisados segundo sob um raciocínio lógico, aliás, irrepreensível até ao parágrafo conclusivo da pág. 42 do douto acórdão - jamais poderiam ter conduzido ao sentido ali expresso, mas a outro diametralmente oposto.

24. Com efeito, o Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, embora partindo da matéria de facto provada, veio a concluir/decidir (contraditoriamente) que "não se verificam os pressupostos da mobilidade funcional desde logo porque manifestamente as novas funções não são provisórias (...). Nem houve qualquer acordo formalizado, como se impunha, nem qualquer previsão de duração." (!?) - cf. último parágrafo da pág. 42 do douto acórdão recorrido.

25. Quando o silogismo em que se analisa a decisão leva necessariamente à conclusão que a situação dos autos não é enquadrável no art.º 120º do CT, precisamente porque a alteração das funções do A. em 2011, e a sua manutenção em 2014, não resultou de nenhuma imposição da R., ditada pelo seu interesse, mas sim no interesse do A., e em face da sua necessidade e vontade.

26. Resultando a mesma de um acordo entre as partes (que não tinha de ser formalizado (ainda que implicasse uma efetiva mudança de categoria nos termos do art.º 119º do CT), por estar sujeito ao regime da liberdade de forma previsto no art.º 219º do CC, e que se traduziu na opção, por parte do A., de se manter no 2º turno, assumindo funções de operador de logística, ao invés de continuar a exercer as funções de escriturário sujeito no horário normal (que não pretendia visto "perder" o acréscimo retributivo das horas noturnas).

Pede, assim, que a decisão recorrida seja revogada, também por ser nula, e que seja substituída por outra que a dispense de atribuir ao A. as funções de escriturário que, quer em 2011 quer em 2014, ou seja, que por duas vezes se recusou a exercer.

O recorrido AA contra-alegou apresentando as seguintes conclusões:

1. A Ré “BB, SA”, repetindo os argumentos expendidos nas instâncias, pretende ver revogado o douto acórdão recorrido.

2. O Tribunal da Relação de Guimarães já se pronunciou sobre tal temática, tendo concluído, sem qualquer dúvida, pela improcedência das razões invocadas pela recorrente, sustentadas nas contra alegações que apresentou.

3. A recorrente, como se disse, repete a argumentação já por si despendida, nada acrescentando que mereça o contraditório.

4. A recorrida revê-se, assim, na argumentação doutamente expendida no acórdão recorrido.

5. Por tudo isso, é manifesta a falta de fundamento da revista.

Pede que a revista seja negada, com as legais consequências.

Neste Supremo Tribunal, a Ex.ª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta, nos termos do artigo 87º, n.º 3, do CPT, emitiu douto parecer no sentido da revista não ser admitida.

Notificado às partes, apenas a Ré se pronunciou sustentando que a revista “não poderá deixar de ser admitida e apreciada”.

IV

A ação foi instaurada em 04 de junho de 2014.

O acórdão recorrido foi proferido em 12 de junho de 2016.

Nessa medida, é aqui aplicável:

§ O Código de Processo Civil (CPC) na versão conferida pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho;

§ O Código de Processo do Trabalho (CPT) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de novembro, e alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 323/2001, de 17 de dezembro, 38/2003, de 8 de março, (retificado pela Declaração de Retificação n.º 5-C/2003, de 30 de abril), 295/2009, de 13 de outubro (retificado pela Declaração de Retificação n.º 86/2009, de 23 de novembro), que o republicou, e Lei n.º 63/2013, de 27 de agosto.

Cumpre, pois, apreciar as questões suscitadas nas conclusões da alegação da Recorrente, excetuadas aquelas cuja decisão se mostre prejudicada pela solução entretanto dada a outras, nos termos dos artigos 608º, n.º 2, e 679º, ambos do CPC.

São, pois, as conclusões que delimitam o objeto do recurso.

As questões a resolver são:

· Se o acórdão padece do vício da nulidade por haver contradição entre os fundamentos e a decisão – artigo 615º, n.º 1, alínea c), do CPC.

· Se a alteração das funções do Autor, ocorrida em 2011, de “escriturário” para “operador de logística”, e que ainda se mantém, não pode ser analisada à luz dos artigos 119º, 120º e 129º, todos do CT, porque o Autor, pretendendo manter o horário de trabalho do 2º turno optou, por acordo tácito com a empregadora, por exercer funções de “operador de logística” na Logística [saber se é ou não legítima a alteração das funções do Autor, operada pela Ré a partir de 08/07/2011, e se esta está obrigada a atribuir-lhe funções compatíveis com a sua categoria profissional de escriturário].

Salienta-se que a sentença proferida na 1ª instância condenou a Ré a reconhecer que o Autor tem a categoria profissional de escriturário. Só o Autor interpôs recurso de apelação e as questões colocadas não punham em causa essa condenação. Assim sendo, relativamente à Ré, a sentença, nessa parte, transitou em julgado, pelo que se encontra definitivamente assente que a categoria profissional do Autor é a de escriturário.

Previamente à apreciação do mérito do recurso há que dizer o seguinte sobre a questão colocada pela Ex.ª Magistrada do Ministério Público:

Como já se referiu, a Ex.ª Sr.ª Procuradoria-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da inadmissibilidade do recurso.

Para o efeito, refere que “se tem vindo a firmar o entendimento segundo o qual resulta do atual figurino processual laboral a inaplicabilidade da norma do artigo 303º, n.º 1, do CPC, por virtude da qual se assegura às causas em que se discutam “interesses imateriais, por virtude da fixação do valor da alçada do tribunal da relação, a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça”.

Esta perspetiva entronca no facto de a norma do artigo 79º, corpo do artigo e n.º 1 do CPT, referir expressamente a admissibilidade de recurso das causas em que, como é o caso, esteja em discussão, a categoria profissional, mas apenas para a Relação, norma esta que afasta a aplicação da referida norma do CPC.

Esta solução, introduzida no CPT/81, foi reafirmada na redação do artigo 79º do atual CPT e é inequívoco que, perante estas opções legislativas, afastada está a aplicação ao processo laboral do regime do processo cível comum para as causas em que se discute, como no caso vertente, a categoria profissional do trabalhador”.

Refere a recorrente, na resposta dada ao parecer, que foi por manifesto lapso que na 1ª instância se fixou à ação o valor de € 2.001,00.

Segundo ela, tal valor não tem qualquer correspondência nem com o caso concreto nem com os elementos existentes no processo.

Conclui que, tendo havido acordo das partes, quanto ao valor da causa [€ 30.001.00 – indicado pelo Autor e que não impugnou], se o Juiz discordava dele devia tê-lo fixado, justificadamente, de acordo com os elementos constantes do processo, nos termos do artigo 308º, do CPC.

O que não fez, pois o despacho efetuado no saneador não tem qualquer fundamento quer facto quer direito.

No caso concreto, não está em discussão a aplicação, ou não, do disposto no artigo 303º, do CPC [valor das ações sobre interesses imateriais] uma vez que o valor da causa já se encontra fixado e não vem questionado por qualquer das partes.

Improcede, assim, esta questão.

V

Factos dados como provados pelas instâncias:

a. A ré tem por objeto a fabricação e comercialização de autorrádios e material elétrico e eletrónico, explorando um estabelecimento fabril no local da sua sede.

b. O autor é trabalhador da ré e associado do SITE – Sindicato dos Trabalhadores das Indústrias Transformadoras, Energia e Atividades do Ambiente do Norte.

c. Em 28/11/1994, a ré admitiu ao seu serviço o autor, por contrato de trabalho a termo (que se converteu em contrato de trabalho sem termo em 01/05/1997), para exercer, sob a sua autoridade, direção e fiscalização, as funções correspondentes à categoria profissional de operador especializado.

d. A partir de 23/10/2006, passou a exercer, ininterruptamente, as funções correspondentes à categoria de escriturário.

e. Atualmente cumpre o horário de trabalho das 14h30 às 23h00, de segunda a sexta-feira, mediante retribuição base mensal de € 843,00, acrescida do subsídio de turno de 10% no valor de € 82,37, da atribuição no valor de € 96,63 referente ao complemento da cláusula 3ª do CCT 2006 e do valor de € 45,22 de horas noturnas.

f. No âmbito das funções de escriturário o autor fazia a receção dos aparelhos, procedia ao lançamento de dados no computador dos aparelhos avariados e fazia a expedição dos mesmos após a sua reparação.

g. Por determinação da Ré, em 08/07/2011, passou a trabalhar na secção de LOG 2 (Logística), exercendo as funções inerentes à categoria de “operador de logística”, que consistem em distribuir material às linhas de inserção automáticas ou normais, através de veículo motorizado ou por empilhador.

h. Perante a redução do volume de trabalho no sector de assistência pós venda (internamente denominado “…”), no qual trabalhava o A. (concretamente no 2º turno), a R. decidiu a eliminação do 1º e 2º turno, passando os trabalhadores desses turnos para o “horário normal” (das 08h30 às 17h30).

i. Todavia, como o “horário normal” não contempla horas noturnas (ao contrário do que sucede no 2º turno, das 14:30 às 23:00), o A. não quis ser transferido para aquele que passou a ser o único horário do referido sector “…”.

j. Assim, e para que o A. pudesse manter o horário de trabalho do 2º turno (com pagamento de horas nocturnas), transferiu-o para a “Logística”, onde aquele poderia continuar a trabalhar no horário pretendido (2º turno), o que implicava uma alteração de funções.

k. Na altura, quando confrontado com essa solução (encontrada pela R.), optou por ficar na Logística (e fazer o 2º turno) ao invés de ficar no … (a fazer o “horário normal”).

l. No entanto, a R. sempre fez saber ao A. que iria continuar em busca de solução alternativa que lhe permitisse retomar integralmente as suas funções (essencialmente administrativas).

m. Assim que encontrou essa “solução alternativa”, a R. tratou de propor ao A. as funções de “suporte à faturação”, no âmbito das quais passaria a ter as seguintes tarefas:

1. Comunicação de documentos de transporte à AT;

2. Elaboração de documentos pró-forma para envio de faturação;

3. Faturação de envios SAMOS;

4. Elaboração de cartas de porte para envios DHL/Outro Expresso;

5. Tratamento de envios especiais (receber envios e embalar material para envio);

6. Dar suporte no processo de expedição (área operacional) (ex. Carga TNT, DHL, outros).

n. Mas o Autor recusou a proposta da R., alegando que não queria fazer horário de escritório (das 08h30 às 17h30), mas sim manter-se no 2º turno.

o. Perante a recusa do Autor, a R. manteve-o no mesmo posto de trabalho (na “Logística”), que era o único disponível com o horário de trabalho pretendido pelo A. (2º turno), mas com a categoria profissional de “escriturário” e o mesmo valor de retribuição.

Para além dos supra descritos, mais nenhum dos factos articulados resultou provado.

Da nulidade:

Diz a Ré que o acórdão recorrido é nulo, nos termos do artigo 615º, n.º 1, alínea c), por força dos artigos 679º e 666º, todos do CPC, por haver oposição entre os fundamentos e a decisão.

Ora, estipula o artigo 77º, n.º 1, do CPT, que a arguição de nulidades da sentença é feita expressa e separadamente no requerimento de interposição de recurso.

É jurisprudência uniforme desta Secção Social e Supremo Tribunal que, também, “[o] artigo 77º, n.º 1, do CPT, impõe que a arguição de nulidades dos acórdãos dos Tribunais da Relação (ex vi do artigo 716.º do CPC) seja feita de forma expressa e separada no requerimento da interposição do recurso que é dirigido ao tribunal recorrido.

Tal exigência legal tem por fim habilitar o tribunal recorrido a pronunciar-se sobre as nulidades invocadas no requerimento que lhe é dirigido e proceder eventualmente ao seu suprimento”[4].

Esta norma [artigo 77º, do CPT] não é inconstitucional como já decidiu o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 439/03, de 2003.09.30, proferido no Processo n.º 186/03 – 2ª secção.

Nele decidiu-se[5]:

"Não julgar inconstitucional, face ao disposto nos artigos 2º, 20º, 205º, e 207º da Constituição da República Portuguesa, e ao princípio da proporcionalidade, a norma constante do art.º 77º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 480/99, de 9 de Novembro, na interpretação segundo a qual, devendo o requerimento de interposição do recurso de agravo ser logo acompanhado das respectivas alegações, numa única peça processual, as nulidades da sentença recorrida não podem ser conhecidas pelo Tribunal Superior, caso tenham sido apenas arguidas, expressa e separadamente, na parte das alegações e não na parte do requerimento de interposição do recurso".

No caso em apreço, a arguição da nulidade, na peça única [de alegação/arguição], não está feita com nominação expressa e de modo distinto e separado das alegações.

Não se mostram, pois, efetuadas de forma explícita, declarada e isolada, a concretização da nulidade e a alegação do recurso.

Assim sendo, não se toma conhecimento da sobredita nulidade uma vez que, não tendo sido dado cumprimento ao estabelecido no artigo 77º, n.º 1, do CPT, a sua arguição é extemporânea.

Da revista:

Os factos em causa iniciaram-se em 08 de julho de 2011.

É, assim, aqui aplicável o Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro [do qual serão todos os artigos que não tenham menção de origem].

Dispõe o artigo 115º, n.º 1, que cabe às partes determinar por acordo a atividade para que o trabalhador é contratado.

De acordo com o disposto no artigo 118º, n.º 1, o trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à atividade para que se encontra contratado, devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida atividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.

Contudo, e nos termos do n.º 2, a atividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional.

Estabelece, por sua vez, o artigo 119º, que a mudança do trabalhador para categoria inferior àquela para que se encontra contratado pode ter lugar mediante acordo, com fundamento em necessidade premente da empresa ou do trabalhador, devendo ser autorizada pelo serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral no caso de determinar diminuição da retribuição.

Estipula, também, o artigo 120º, que o empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar o trabalhador de exercer temporariamente funções não compreendidas na atividade contratada, desde que tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador [n.º 1], podendo as partes alargar ou restringir a faculdade conferida no número anterior, mediante acordo que caduca ao fim de dois anos se não tiver sido aplicado [n.º 2] e devendo a ordem de alteração ser justificada, mencionando, se for o caso, o acordo a que se refere o número anterior, e indicar a duração previsível da mesma, que não deve ultrapassar dois anos [n.º 3].

Por fim, o n.º 6 diz que tudo o que consta nos nºs 1 a 5 pode ser afastado por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

Ora, neste artigo 120º, está prevista, definida e regulada a chamada mobilidade funcional ou “jus variandi” funcional.

A lei condiciona, através desta norma, tanto material como formalmente, o exercício pelo empregador do “jus variandi” funcional, isto é, do direito que ele tem de exigir que, temporária e transitoriamente, o trabalhador exerça funções não contidas na atividade objeto do contrato.

Os seus pressupostos materiais são cumulativos a saber:

1. A existência de um interesse legítimo do empregador nessa variação [só é possível se o interesse da empresa o exigir];

2. Transitoriedade da necessidade que determina a modificação [a variação funcional só pode ser imposta ao trabalhador a título transitório];

3. A inexistência de uma modificação substancial da posição do trabalhador [dada a dificuldade de concretização deste requisito, “[a]tenta a diversidade das necessidades de gestão que podem justificar o recurso ao “jus variandi […] este requisito deve ser articulado com a conjugação de dois critérios: um critério de afinidade mínima de funções e um critério de estado de necessidade”[6]].

Contudo, para a empregadora poder usar essa faculdade, a lei exige, também, a verificação de alguns pressupostos procedimentais.

São eles:

· Indicação dos motivos que justificam o “ius variandi”, por reporte ao interesse da empresa;

· Indicação da sua duração;

· Adequação do motivo invocado ao limite máximo de tempo da sua duração;

· Quando for o caso, deve ser invocado o acordo referido no n.º 2 do artigo 120º [as partes podem por acordo alargar ou restringir a faculdade conferida ao empregador do direito de variação].

Ora, o regime da mobilidade funcional, ou do direito de variação, é um regime de carácter excecional, implicando um desvio ao princípio “pacta sunt servanda”, consagrado no artigo 406º, n.º 1, do Código Civil, porque permite que o empregador exija que o trabalhador exerça funções para as quais não foi contratado.

Contudo, como sobredito, o “jus variandi” encontra-se sujeito ao preenchimento de determinados requisitos materiais, sendo necessário que o interesse da empresa o exija, que esse interesse tenha um carácter objetivo ligado a situações anómalas na vida da empresa, tem que ser uma mobilidade transitória, não deve ultrapassar os dois anos, e não pode implicar uma modificação substancial na posição do trabalhador.

Acresce que o legislador, no n.º 2, do artigo 120º, a par da mobilidade permitida no n.º 1, concedeu às partes a possibilidade de alargarem ou restringirem este direito de variação, por estipulação contratual, através das chamadas cláusulas de mobilidade funcional.

Não estabelecendo a lei qual o momento em que as partes podem estipular a restrição ou o alargamento da faculdade do exercício da mobilidade funcional, esta poderá ter lugar a todo o tempo, tanto na ocasião da celebração do contrato como posteriormente.

Ora, não basta que sejam confirmadas as condicionantes materiais do “jus variandi” para que possa ser exercido pelo empregador, pois a lei exige, também, que se verifiquem alguns pressupostos procedimentais, ou seja, para o seu exercício o empregador tem que dar uma ordem expressa nesse sentido, devendo essa ordem conter a sua justificação, a indicação dos motivos que a fundamentam e do tempo previsível da sua duração e, se for o caso, que mencione o acordo das partes quanto ao seu alargamento ou à sua restrição.

Por outro lado, durante a execução de tarefas em regime de “jus variandi”, o trabalhador não pode ver o seu padrão retributivo afetado e, no caso de às novas funções corresponderem condições mais favoráveis, o trabalhador terá direito a essas mesmas condições.

Acresce que é ao empregador que compete fazer a prova dos requisitos do “jus variandi”, como elementos constitutivos desse direito, nos termos do artigo 342, n.º 1, Código Civil.

Por outro lado, é ao trabalhador que compete fazer a prova da inexistência desses requisitos, como elementos extintivos ou modificativos do direito de variação, nos termos do artigo 342º, n.º 2, do CC.

Encontrando-se verificados e preenchidos os pressupostos, tanto materiais como procedimentais, o trabalhador tem que obedecer à ordem do empregador porque se o não fizer poderá incorrer em sanção disciplinar.

No caso de não se mostrarem preenchidos os respetivos pressupostos, o trabalhador pode, de acordo com o artigo 128.º, n.º 1 alínea e), recusar a ordem de alteração e, em determinadas circunstâncias, podem verificar-se os pressupostos para a resolução do contrato com justa causa, nos termos do artigo 394º, n.º 2, alínea b).

Quanto à atividade laboral, Maria do Rosário Palma Ramalho[7] diz que a lei socorre-se, por vezes indistintamente, dos seguintes termos para se referir a ela.

São eles:

- “Categoria: o termo categoria é referido pela lei a propósito da atividade concretamente exercida pelo trabalhador (artigos 115º, n.º 2, e 118º, n.º 2, bem como 106º, n.º 3c)), mas também a propósito do seu estatuto na organização do empregado [,,,]; por outro lado, a manutenção da categoria é configurada como um direito do trabalhador, que só pode descer de categoria em determinadas condições (artigos 129º, n.º 1e), e 119º);

- Função: “o termo função é referido pela lei a propósito da integração do conteúdo da prestação de trabalho do empregador (artigo 118º, n.º 1), da delimitação do conceito de funções acessórias (artigo 118º, nºs 2 e 3) e da mobilidade funcional (artigo 120º) ”;

[…]

- Carreira: “este termo é referido a propósito da delimitação das funções acessórias”.

Também para Maria do Rosário Palma Ramalho, o conceito de função tem a ver com a delimitação horizontal do conteúdo da atividade laboral devida pelo trabalhador e pode ser vista por dois prismas[8]:

-“Num sentido formal, a função corresponde ao cargo, lugar ou posto de trabalho ocupado pelo trabalhador:

- Num sentido substancial, a função corresponde ao conjunto de tarefas, mais ou menos definidas, que cada posto de trabalho inclui no seio da organização do empregador”.

Conclui que “[o] princípio básico no que toca à função do trabalhador é um princípio de substancialidade ou efetividade: a função corresponde ao conjunto de tarefas que, de facto, o trabalhador realiza e não a uma determinada designação formal”.

No conceito de categoria salienta, também, três sentidos essenciais:

- “Categoria profissional: a que se reporta às qualificações e aptidões profissionais do trabalhador.

- Categoria normativa: a que corresponde à designação formal dada pela lei ou pelos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho a determinado conjunto de tarefas, com vista à aplicação do regime laboral previsto para essa situação;

- Categoria interna da empresa: a que se reporta à posição do trabalhador no seio da hierarquia empresarial. Nesta aceção vertical, a categoria é fixada no momento da celebração do contrato de trabalho ou no início da execução do trabalho”.

Termina afirmando que “[o] conceito de categoria tem a maior importância para delimitar a posição jurídica do trabalhador no contrato e no seio da organização do empregador, uma vez que é através da categoria que se determina o regime aplicável a esse trabalhador, do ponto de vista do tratamento remuneratório e dos demais direitos e garantias inerentes à sua posição na empresa”.

Na verdade, a lei reconhece a importância do conceito “categoria” ao consagrar, no artigo 129º, n.º 1, alínea e), a sua irreversibilidade como garantia do trabalhador, ou seja, ao proibir o empregador de mudar, em princípio, o trabalhador para categoria inferior.

Diz-se, em princípio, porque o CT prevê exceções, como as que constam nos artigos 119º, 120º, n.º 5, e 164º, n.º 1, alínea a).

Para o Supremo Tribunal de Justiça [no seu acórdão de 2013.10.09[9]] “a posição do trabalhador, na organização da empresa, define-se através de um conjunto de serviços e tarefas que formam o objeto da prestação laboral, pelo que a sua categoria profissional se determina por referência à classificação normativa, no quadro das funções efetivamente exercidas” e “a categoria-função corresponde ao essencial das funções que o trabalhador se obrigou a desempenhar pelo contrato de trabalho, podendo a categoria profissional ser entendida na aceção de “categoria-estatuto” ou normativa, como aquela que define a posição do trabalhador na empresa, cujas tarefas típicas se encontram descritas na lei ou em instrumento de regulamentação coletiva”.

Assim sendo, para que se tenha a possibilidade de enquadrar e integrar o trabalhador numa determinada categoria profissional, ou seja, para que se possa classificá-lo profissionalmente torna-se necessário apelar à essencialidade das funções por ele exercidas.

Contudo, para esse enquadramento não se torna imperioso que o trabalhador exerça todas as funções correspondentes a determinada categoria – tal como ela decorre da lei ou de instrumento de regulamentação coletiva – sendo suficiente que nela se enquadre o núcleo essencial das funções efetivamente por ele desempenhadas.

Por fim, o direito de variação só opera quando as funções exigidas pelo empregador vão para além das funções incluídas na categoria e das que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e não impliquem desvalorização profissional, porque estão também abrangidas e compreendidas na atividade contratada.

Tendo em conta estes princípios e considerações relativos à categoria e funções do trabalhador e tendo em conta os requisitos da mobilidade funcional, vejamos o caso concreto:

Provou-se que:

- A partir de 23/10/2006 o Autor passou a exercer, ininterruptamente, as funções correspondentes à categoria de escriturário.

- Perante a redução do volume de trabalho no sector de assistência pós venda [internamente denominado “…”], no qual trabalhava o Autor [concretamente no 2º turno] a Ré decidiu a eliminação dos 1º e 2º turnos, passando os trabalhadores desses turnos para o “horário normal” [das 08h30 às 17h30].

- Todavia, como o “horário normal” não contempla horas noturnas [ao contrário do que sucede no 2º turno, das 14:30 às 23:00], o Autor não quis ser transferido para aquele que passou a ser o único horário do referido sector “…”.

- Assim, e para que o Autor pudesse manter o horário de trabalho do 2º turno [com pagamento de horas noturnas], a Ré transferiu-o para a “Logística”, onde aquele poderia continuar a trabalhar no horário pretendido [2º turno], o que implicava uma alteração de funções, sendo que, nessa altura, o Autor quando confrontado com essa solução (encontrada pela Ré.), optou por ficar na Logística [e fazer o 2º turno] ao invés de ficar no … [a fazer o “horário normal”].

- Apesar dessa solução, a Ré sempre fez saber ao Autor que iria continuar em busca de solução alternativa que lhe permitisse retomar integralmente as suas funções [essencialmente administrativas].

- Ora, assim que encontrou essa “solução alternativa”, a Ré tratou de propor ao Autor as funções de “suporte à faturação”, atividade de conteúdo mais administrativo, mas o Autor recusou esta a proposta da Ré, alegando que não queria fazer horário de escritório (das 08h30 às 17h30), mas sim manter-se no 2º turno.

- Perante a recusa do Autor, a Ré manteve-o no mesmo posto de trabalho [na “Logística”], que era o único disponível com o horário de trabalho pretendido pelo Autor [2º turno], mas com a categoria profissional de “escriturário” e o mesmo valor de retribuição.

As instâncias concluíram, e bem, que no caso concreto não houve mudança de categoria profissional do autor e nem alteração da sua remuneração.

Sempre teve, ininterruptamente, desde 23.10.2003, a categoria de “escriturário” e sempre auferiu a mesma retribuição.

No caso concreto não se verifica, assim, qualquer violação ou atropelo ao disposto nos artigos 119º e 129º, n.º 1, alínea e), porque o Autor não mudou de categoria e, muito menos, para uma categoria inferior.

Houve sim uma mudança de funções do trabalhador pois passou, a partir de 08.07.2011, a exercer as funções de “operador de logística”.

Se voluntariamente, por acordo feito com a empregadora, se obrigatoriamente, por ordem da empregadora ao abrigo do artigo 120º, n.ºs 1 a 3, é a questão em causa.

A este respeito refere a sentença da 1ª instância que “não podemos […] concluir que houve uma mudança de categoria profissional do autor: é a mesma e com a mesma retribuição.

[…]

Na verdade, podemos deduzir dos factos provados que entre as partes foi celebrado um acordo tácito em manter a categoria profissional de escriturário do autor com a inerente retribuição, pese embora a alteração de funções, logo que se mantivesse o horário do 2º turno, tal como sempre foi pretensão daquele. Esse acordo resultou de uma “necessidade premente da empresa e do trabalhador”, uma vez que aquela deixou de ter posto de trabalho com funções de escriturário no 2º turno quer no sector onde trabalhava o autor, quer nos demais da empresa, e ao trabalhador convinha manter sempre um posto de trabalho no 2º turno. Acresce que, para esse acordo valer não era necessária a intervenção da ACT, dado não ter havido diminuição da retribuição.

A proteção da categoria profissional do trabalhador não pode ser impedimento à restruturação das empresas, que têm o direito de se organizar de modo diferente, para o futuro, as suas estruturas empresariais. Dessa reestruturação só não poderá resultar baixa de categoria ou de retribuição para os trabalhadores.

No caso dos autos, cremos que não ocorreu nem uma coisa, nem outra”.

No acórdão recorrido, e também a esse respeito, consta que não se vislumbra que a alteração efetuada pela Ré [de eliminar os 1º e 2º turnos no sector de assistência pós venda, no qual trabalhava o Autor, passando os trabalhadores desses turnos para o “horário normal”] seja, a qualquer título, censurável pois resultou de uma reorganização da empresa, decorrente das condições do mercado, "perante a redução do volume de trabalho”, sendo que “a liberdade empresarial permite naturalmente à Ré reorganizar-se de forma a responder à evolução do mercado, nos termos da livre iniciativa (art.º 61/1, Constituição) e do direito de propriedade privada (art.º 62/1, CRP) ”.

Também se afirma no acórdão recorrido que “a questão dos autos é melindrosa e não oferece resposta evidente”, porque “simplesmente não foi a Ré mas o próprio Autor, que já por duas vezes recusou desempenhar as suas reais funções, quem levou a que a situação se mostre melindrosa[10]” e que “o Autor não se basta com a proteção da categoria; quer também continuar a prestar a atividade no horário que lhe convém, alegando que houve negociação pontual nesta matéria aquando da celebração do contrato. E se a Ré já não tiver trabalho para lhe dar naquele horário, o problema é da Ré“.

Por fim, o referido acórdão, decidiu que “não se verificam os pressupostos da mobilidade funcional, desde logo porque manifestamente as novas funções não são provisórias ou transitórias, já se arrastando desde 2011 (cfr. art.º 120, n.º 1, 2 e 3). Nem houve qualquer acordo formalizado, como se impunha, nem qualquer previsão de duração. As funções são bastante diversas, modificando substancialmente a posição do A.. Não pode, pois, falar-se num que acordo tácito, muito menos válido.

Isto afasta a aplicabilidade do art.º 119: nunca houve acordo de mudança para categoria inferior, e nem se falou em necessidade premente da R. para esta mudança (a situação de reorganização é diferente e envolveu a supressão de certas atividades em certos horários).

Assim, e nos termos do art.º 129/1/e, deverá a R. atribuir-lhe posto de trabalho compatível com a sua categoria”.

Efetivamente, como se diz no acórdão recorrido, no caso concreto não se está, e nunca se esteve, perante uma situação de mobilidade funcional ou de “juris variandi” porque nunca existiu uma ordem expressa da Ré no sentido da alteração da função do Autor, isto é, nunca houve uma ordem da empregadora no sentido de obrigar o Autor a ir para a “Logística” e exercer as funções de “operador de logística”.

É o que resulta da factualidade provada.

Provou-se apenas que a única ordem expressa e obrigatória dada pela empregadora foi a de eliminar os turnos no sector onde o Autor trabalhava, passando a haver apenas o horário normal, devido à redução do volume de serviço.

Com tal medida, que as duas instâncias consideraram legal, os trabalhadores desse sector não mudaram de categoria e nem passaram a exercer outras funções, diversas das suas.

Apenas mudaram de horário de trabalho.

Provou-se, também que o Autor não quis ser transferido para o horário que passou a ser o único no seu sector de atividade [o horário normal].

Como pretendia um horário que contemplasse horas noturnas, como sucedia no extinto 2º turno [das 14:30 às 23:00], a Ré, para que ele pudesse manter o horário de trabalho do 2º turno (com pagamento de horas noturnas), transferiu-o para a “Logística”, onde podia continuar a trabalhar no horário pretendido (2º turno).

Apesar dessa transferência implicar uma alteração de funções, o Autor, quando confrontado com essa solução [encontrada pela Ré], optou por ficar na Logística [e fazer o 2º turno] ao invés de ficar no sector de assistência pós venda no qual trabalhava [a fazer o “horário normal”].

Provou-se, igualmente, que a Ré sempre fez saber ao Autor que iria continuar em busca de solução alternativa que lhe permitisse retomar integralmente as suas funções [essencialmente administrativas] e que logo que encontrou essa “solução alternativa”, propôs ao Autor as funções de “suporte à faturação”, no âmbito das quais passaria a ter tarefas muito semelhantes às de “escriturário”.

Contudo, o Autor recusou a proposta da Ré, alegando que não queria fazer horário de escritório [das 08h30 às 17h30], mas sim manter-se no 2º turno.

Ora, perante a recusa do Autor, a Réu manteve-o no mesmo posto de trabalho [na “Logística”], que era o único disponível com o horário de trabalho pretendido pelo Autor [2º turno], mas com a categoria profissional de “escriturário” e o mesmo valor de retribuição.

Da factualidade que se acabou de transcrever, resulta que o Autor não provou, como lhe competia, nos termos do artigo 342º, n.º 2, do CC, por ser facto constitutivo do direito por si alegado, que tenha sido obrigado, em 08.07.2011, por ordem expressa da sua empregadora e no seu interesse, a passar a trabalhar na secção de LOG 2 (Logística), exercendo as funções inerentes à categoria de “operador de logística”.

Pelo contrário, ficou assente que o Autor em 2011 optou pelas funções de “operador de logística”, dando assim o seu acordo à mudança, por ser do seu interesse trabalhar no 2º turno por causa das horas noturnas.

O mesmo já não aconteceu em 2014, ao recusar a proposta da Ré, pois esta, perante a recusa do Autor, manteve-o no mesmo posto de trabalho [na “Logística”], que era o único disponível com o horário de trabalho pretendido pelo Autor [2º turno], mas com a categoria profissional de “escriturário” e o mesmo valor de retribuição.

Não se pode afirmar que em 2014 tenha havido um acordo tácito do Autor, porque não se fez prova de que ele tenha optado por, ou manifestado qualquer vontade, no sentido de preferir continuar na “Logística”.

Face à recusa do Autor em passar a exercer as funções de “suporte à faturação”, a Ré decidiu unilateralmente mantê-lo a exercer funções de “operador de logística”, preservando-lhe a categoria profissional de “escriturário” e remunerando-o como tal.

Do exposto resulta que, no caso concreto, nem houve mobilidade funcional, nem mudança para categoria inferior, pelo que é inaplicável o disposto nos artigos 119º e 120º.

Contudo, já transitou em julgado a parte da sentença em que condenou a Ré a reconhecer que o Autor tem a categoria profissional de escriturário.

Determina o artigo 118º, n.º 1, que o trabalhador deve, em princípio, exercer funções correspondentes à atividade para que se encontra contratado [o artigo 115º, diz que cabe às partes determinar por acordo a atividade para que foi contratada], devendo o empregador atribuir-lhe, no âmbito da referida atividade, as funções mais adequadas às suas aptidões e qualificação profissional.

No n.º 2, refere-se que a atividade contratada, ainda que determinada por remissão para categoria profissional do instrumento de regulamentação coletiva de trabalho ou regulamento interno da empresa, compreende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e que não impliquem desvalorização profissional.

Ora, se a empregadora não pode obrigar o trabalhador a dedicar-se, exclusiva ou principalmente, e a título permanente e definitivo, à execução de tarefas sem nenhuma correspondência na categoria, não pode a Ré obrigar, agora, o Autor a exercer as funções de “operador de logística” quando foi condenada, por sentença transitada em julgado nessa parte, a reconhecer que o mesmo tem a categoria de “escriturário”, funções estas que nada têm em comum com aquelas.

Tem, pois, a Ré que atribuir ao Autor um posto de trabalho compatível com a sua categoria profissional de escriturário, no horário de trabalho estabelecido para esta categoria.

Improcede, pois, o recurso.

VI

Pelo exposto delibera-se:

- Não se conhecer da arguida nulidade;

- Negar-se a revista e confirmar-se o acórdão recorrido, embora com fundamentação não totalmente coincidente.

- Custas pela Ré recorrente.

Anexa-se o sumário do Acórdão.

Lisboa, 2017.03.16

Ferreira Pinto (Relator)

Chambel Mourisco

Pinto Hespanhol

[1] - N.º 021/2016 – (FP) – CM/PH

[2] - Trecho ilegível.

[3] - Manteve-se a ortografia original.

[4] - Acórdão de 16.01.2008 - Recurso n.º 2912/07 - 4.ª Secção.

- http://www.stj.pt/ficheiros/jurisp-sumarios/social/social2008.pdf

[5] - Nosso realce, negrito e sublinhado.

- http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030439.html?impressao=1~

- No mesmo sentido já havia decidido o mesmo Tribunal através do acórdão n.º 403/2000 (Diário da República, II Série, de 13 de Dezembro de 2000), pois não julgara inconstitucional, face ao disposto nos artigos 2.º, 20.º, 205.º e 207.º da Constituição e ao princípio da proporcionalidade, a norma constante do n.º 1 do artigo 72.º do Código de Processo do Trabalho de 1981 [norma equivalente à do artigo 77º, n.º 1, do atual CPT].

[6] - Maria do Rosário Palma Ramalho. Tratado de Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, 6ª edição, atualizada ao Código do Trabalho de 2009, com as alterações introduzida até Setembro de 2016, Almedina, página 318.

[7] - Mesma obra, páginas 302/304.

[8] - Mesma obra, página 305.

[9] - http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/25ce25b6f74798c480257c0b00319f9f?OpenDocument

- Revista n.º 961/09.4TTVNG.P1.S1.

[10] - Nosso sublinhado.