384/12.8TTGDM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- No cômputo da indemnização por antiguidade em caso de despedimento ilícito a fracção de ano é contada como se de ano se tratasse.

II- No cômputo das retribuições intercalares por despedimento ilícito no âmbito da acção de processo comum de impugnação do despedimento, não há que fazer qualquer desconto em aplicação da disciplina do artigo 98º-O do CPT.

Processo nº 384/12.8TTGDM.P1

Apelação

Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 429)

Adjunto: Desembargadora Paula Maria Roberto

Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, residente em …, Gondomar, intentou a presente acção declarativa emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, contra “C…, Ldª”, com sede na Rua …, …, Porto, pedindo a condenação da Ré a:

a) Reconhecer a existência de um contrato de trabalho sem termo, celebrado entre a demandada e a demandante desde 1 de Outubro de 2010;

b) Reconhecer a ilicitude do despedimento;

c) Pagar à demandante todas as quantias que ela deixou de auferir que se vencerem ate a data da sentença, ascendendo as já vencidas à quantia de €640,00;

d) Pagar à demandante uma indemnização por antiguidade que se fixa provisoriamente em pelo menos €1 920,00;

e) Pagar a remuneração de férias proporcional ao tempo de trabalho prestado no ano de 2011, no valor de € 375, 75 euros;

f) Pagar o subsídio de férias proporcional ao tempo de trabalho prestado no ano de 2011, no valor de €375,75 euros;

g) Pagar o proporcional do subsídio de natal do ano de 2011, no valor de € 375,75 euros;

h) Pagar a quantia de €640,00 euros a título de retribuição de férias correspondentes ao tempo de trabalho prestado em 2010 e vencido em 1 de Janeiro de 2011;

i) Pagar a quantia de €290,91 euros, remanescente do que falta pagar a título de subsídio de férias correspondentes ao tempo de trabalho prestado em 2010 e vencido em 1 de Janeiro de 2011;

j) Pagar a retribuição correspondente a 70 horas de formação contínua o que implica a obrigação da demandante de pagar a quantia de €254,00 euros.

k) A pagar à demandante a quantia nunca inferior a €1.500,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais

l) A pagar juros vincendos sobre todas as quantias peticionadas desde a data da citação até efectivo e integral pagamento;

m) Pagar as custas e procuradoria;

n) Pagar a quantia de €50,00 por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações que lhe forem impostas pela sentença que vier a ser proferida e a partir da data em que a mesma puder ser executada, sendo €25,00 para a A. e €25,00 para o Estado.

Alegou, em síntese que foi admitida ao serviço da Ré mediante contrato de trabalho verbal, por tempo indeterminado, para exercer as funções de empregada de limpeza, e que posteriormente lhe foi apresentado, sob pretexto de necessidade de entregar documento no Centro de Emprego, um contrato a termo certo, que a Autora assinou, mas que também, nem como contrato a termo certo, tem qualquer cabimento legal.

A Ré comunicou-lhe a caducidade do contrato sendo que tal corresponde a um despedimento ilícito. Além do mais, como estava com um problema de saúde grave, sofreu graves danos morais.

Contestou a ré, por impugnação, afirmando a validade do contrato de trabalho a termo, e concluindo pela improcedência da acção.

A Autora respondeu, reiterando o teor da petição inicial.

Não consta dos autos, em histórico ou em registo de papel, a prolação de saneador.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, e foi proferida sentença de cuja parte dispositiva consta: “Termos em que julgo parcialmente procedente a acção e, em consequência, declarando a existência de um contrato de trabalho sem termo celebrado entre a Autora e a Ré e declarando a ilicitude do despedimento, condeno a Ré a pagar à Autora as quantias de € 1.920,00 de indemnização pela ilicitude do despedimento, € 4.479,30 de retribuições que a Autora deixou de auferir desde a data do despedimento até à presente data, € 1,127,25 a título de proporcional de féria, subsídio de férias e subsídio de natal do ano da cessação do contrato de trabalho, € 127,00 de créditos de horas por falta de formação profissional certificada, perfazendo o total da condenação liquida a quantia de € 7.653,55 (sete mil e seiscentos e cinquenta e três euros e cinquenta e cinco cêntimos).

Mais condeno a Ré a pagar à Autora as retribuições vincendas que esta deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença.

Sobre a quantia global referida são devidos juros de mora vincendos e os vencidos desde 25/7/2012 (data da citação) sobre € 3.174,25.

Custas por autor e ré na proporção do respectivo decaimento.

Valor da acção: € 10.211,46”.

Inconformada, interpôs a Autora o presente recurso, apresentando a final as seguintes, e aqui sumariadas, conclusões:

1. (…)

2. (…)

3. A razão de discordância circunscreve-se aos factos dados como provados referidos nos itens 8 e 9 da sentença recorrida. Atenta a documentação de todo o processo, não pode dar-se como provado a conclusão ínsita nos dois itens em que o Meritíssimo Juiz a quo firma que o processo esteve parado no hiato de tempo referido nesses itens por razão das requeridas suspensões da instância.

4. Desde logo, corresponde à verdade que em 27/11/2012, Autora e Ré, em requerimento conjunto, vieram requerer a suspensão da instância. No entanto a instância não foi suspensa, porquanto não existiu qualquer decisão judicial nesse sentido, como se afere dos autos, sendo que a audiência de julgamento marcada na audiência de partes para o dia 4 de Dezembro de 2012, teve lugar e, ai sim, a instância foi suspensa por 30 dias cfr. Fls. 78 dos autos. Na sequência, a suspensão da instância ocorreu apenas durante 30 dias e a partir de 4 de Dezembro de 2012, tendo sido entretanto, como se afere dos autos, marcada a audiência de julgamento para o dia 7 de Novembro de 2013, cfr. Fls. 101 dos autos. Sendo que, como não era possível ao mandatário da demandante estar presente na data agendada, foi marcada nova data para 10 de Dezembro de 2013, cfr. Fls 110 e 114 dos autos. Em 10 de Dezembro de 2013, o julgamento em razão da ausência de testemunhas que se reputavam com interesse para o julgamento e imprescindíveis para a descoberta da verdade, foi adiado para o dia 20 de Fevereiro de 2014, cfr. Fls. 147, dos autos. Na audiência de julgamento de 20 de Fevereiro de 2014 foi requerida conjuntamente a suspensão da instância pelo período de 30 dias (cfr. Fls 168 dos autos), pelo que a instancia só ficou suspensa desde essa data e por 30 dias, tendo sido agendada audiência de julgamento para o dia 26 de Março de 2014, cfr. Fls. 168 dos autos.

Entretanto, os mandatários das partes deram entrada de requerimento a solicitar a marcação de outra data dada a impossibilidade de comparecer nessa data. No dia da audiência, em 26 de Março de 2014, o Meritíssimo Juiz a quo suspendeu a instância por dez dias e, entretanto, foi agendado o julgamento para 10 de Junho de 2014 (cfr. Fls. 185 dos autos), data em que se realizou a audiência de julgamento na sequência da qual o Meritíssimo Juiz a quo produziu a sentença de que se recorre.

5. Ou seja, a instância só esteve suspensa, a requerimento de ambas as partes, durante 70 dias.

6. Por mor do que antecede a recorrente entende que a matéria de facto dada como provada nos itens 8 e 9 dos factos dados como provados, foram incorrectamente dados como provados, pelo que, e face ao que resulta dos autos nas Fls. Identificadas, devem ser substituídos considerando-se que a instância só esteve suspensa a requerimento das partes durante 70 dias, a saber:- Durante 30 dias, a partir de 4 de Dezembro de 2012; Durante 30 dias, a partir de 20 de Fevereiro de 2014; Durante 10 dias, a partir de 26 de Março de 2014

7. (…)

8. (…)

9. As razões de discordância com a decisão a quo surgem na definição das consequências do despedimento ilícito, porquanto o Meritíssimo Juiz a quo restringiu substancialmente essas consequências, fazendo um enquadramento jurídico com o qual não se pode concordar.

(…)

10. Sendo o despedimento declarado ilícito, o empregador, de acordo com o disposto no artigo 389.º n.º 1 al. b) do Código do Trabalho, é condenado a reintegrar o trabalhador. In casu a reintegração foi substituída por uma indemnização. Neste caso, caberá ao tribunal determinar o montante da indemnização, que deve situar-se entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, contada até ao trânsito em julgado da decisão judicial e nunca inferior a três meses de retribuição e diuturnidades (artigo 391. n.ºs 1 a 3 do Código do Trabalho).

11. De acordo com o disposto no n.º 2, o tribunal deve atender ao tempo decorrido desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial, sendo que qualquer dia para além do ano completo contará como ano adicional (ou seja, se desde a admissão do trabalhador até ao trânsito em julgado da decisão judicial tiverem decorrido 3 anos e 6 meses, a antiguidade a atender é de 4 anos).

12. É o que resulta da expressão “por cada ano completo ou fracção de antiguidade”, vertida no n.º 2. A justeza desta interpretação resulta também do confronto com o disposto no art. 396.º n.º 2 do Código do Trabalho.

13. É o que se verifica in casu considerando a data da admissão da trabalhadora e a data em que foi proferida a sentença. Na verdade, na data da sentença – 11-07-2014 - o tempo recorrido a considerar é de 3 anos e 6 meses, pelo que para efeito de se contabilizar a indemnização em substituição da reintegração devem ser contabilizados até essa data 4 anos, sem prejuízo de entretanto, até ao trânsito em julgado, decorrer um período superior.

14. Assim, não podemos anuir com a decisão do Meritíssimo Juiz a quo quando liquida a referida indemnização na base do decurso de 3 anos de duração do contrato de trabalho, porquanto na data da sentença deveria considerar pelo menos 4 anos, sem prejuízo do tempo que entretanto decorrer até ao trânsito em julgado. Face ao exposto a quantia a fixar seria de € 640,00 x 4 = € 2 560,00, o que se requer.

15. A ilicitude do despedimento determina, ainda, o direito do trabalhador à compensação prevista no artigo 390.º, n.º 1, do CT, traduzida nas retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que declare a ilicitude do despedimento.

16. (…)

17. As únicas restrições que existem a este comando normativo, estão estatuídas no n.º 2, do artigo 390.º do CT, e In casu apenas a restrição enunciada na alínea b) se verifica.

18. Não obstante o preceituado no normativo em questão, o Meritíssimo Juiz a quo decidiu em manifesta oposição ao mesmo, restringindo substancialmente os efeitos desse normativo, não assistindo razão, salvo melhor opinião, pelo que se transcreve a decisão:

“Igualmente tem a Autora direito, nos termos do art.º 390º, nº 1 CT, a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença. A estas retribuições haverá que deduzir as respeitantes desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, a saber, 20/6/2012, e as relativas aos

períodos em que o processo esteve parado por iniciativa da Autora, supra referidos, e o período das férias judiciais, nos termos do art. 98º-O do CPT, por analogia e em obediência às regras do abuso do direito. Assim, os períodos a considerar para efeito do recebimento das retribuições são de 20/06/2012 a 15/7/2012, 01/9/2012 a 27/11/2012, de 7/11/2013 a 22/12/2013, 3/01/2014 a 20 de Fevereiro de 2014 e o período posterior a 10/11/2014 até à data do referido transito, este ultimo a liquidar em execução de sentença. Pelo que até à presente data vão as referidas retribuições liquidadas, considerando a retribuição diária de € 21,33 e o número de dias de 210, em € 4.479,30”. E assim decidiu.

19. Note-se que, apenas se refere aos salários intercalares sem considerar férias, subsídio de férias e subsídio de natal vencido. Na verdade, de seguida acrescenta na sua decisão e respectivo enquadramento “Atenta a cessação do contrato e independentemente da sua causa, tem a Autora direito, nos termos do art. 245º, nº 1, al. B) do CT, à quantia de € 1,127,25 (€ 375,75 x 3) a título de proporcional de férias, subsídio de férias e subsídio de natal”.

20. Não podemos por forma alguma concordar com a decisão no que concerne ao âmbito do devido à trabalhadora nos termos do artigo 390.º, n.º 1, do Código do Trabalho, pois a decisão viola frontalmente o artigo 390.º, n.º 1, do Código do Trabalho, porquanto as únicas restrições pensadas e legisladas no sentido e alcance desse normativo são as que decorrem do seu número 2.

21. Assim, entendeu, e bem, o Meritíssimo Juiz a quo na sentença recorrida, não considerar a retribuição relativa ao período decorrido desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção. Pelo que, só se deve considerar para efeito do 390.º, n.º 1 do CT, o período desde 20/6/2012.

22. A partir dessa data e como determina imperativamente – fora as restrições do n.º 2 - o n.º 1 do artigo, 390.º do CT, no cálculo das prestações vencidas e vincendas deve tomar-se em conta a retribuição ilíquida, composta de retribuição base e prestações complementares de carácter regular e periódico, bem como aquela relativa a férias e os de férias e de Natal devidos ao trabalhador e, correspondente ao tempo decorrido, in casu desde 20 de Junho de 2012 até ao trânsito em julgado da decisão.

23. O Meritíssimo Juiz a quo entendeu limitar este direito do trabalhador retirando do tempo, na base do qual devem ser aferidas as retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que declare a ilicitude do despedimento, o período correspondente às férias judiciais e os períodos em que o processo esteve parado (supostamente por iniciativa da trabalhadora, o que não é verdade como já se demonstrou), criando restrições a preceitos legais imperativos, onde essas restrições não existem.

24. Não existe qualquer sustentabilidade jurídica para se decidir por essas restrições. Não pode o Meritíssimo Juiz a quo criar restrições aos direitos dos trabalhadores onde elas não existem, onde o legislador pensando e reflectindo sobre o assunto não decidiu, nem sequer o pode fazer por analogia, pois estaria a coarctar o direito fundamental do trabalhador à retribuição, dado que a sua relação laboral foi colocada em crise por um comportamento ilícito da empregadora, violando, desta forma o Meritíssimo Juiz a quo frontalmente o art.º 390.º n.º 1 CT, que é claro e inequívoco e espelha devidamente o pensamento do legislador.

25. Legislador que reflectiu e pensou sobre as restrições ao direito consignado no n.º 1 do artigo 390.º do CT e apenas considerou as restrições do n.º 2 e não outras, pelo que neste aspecto não existe qualquer tipo de lacuna que permita operar qualquer processo de integração de lacunas, como defende e decide, mas sem justificar, o Meritíssimo Juiz a quo.

26. Alega o Meritíssimo Juiz a quo que as restrições que realiza devem operar nos termos do art.º 98º-O do CPT, por analogia e em obediência às regras do abuso do direito.

27. Operar a aplicabilidade do artigo 98-O do CPT por analogia, ou qualquer outra norma por analogia, pressupunha a existência de uma lacuna, o que já vimos não se verificar, porquanto o legislador no que diz respeito as restrições à aplicação do 390.º n.º 1 do CT, pensou as mesmas e decidiu apenas consignar as que existem nesse artigo.

28. Por outro lado, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, como refere o n.º 3, do artigo 9.º do Código Civil.

29. Efectivamente o legislador a propósito do sentido e alcance do preceituado no n.º 1 do artigo 390.º pensou o mesmo com toda essa amplitude, e apenas ponderou as restrições ínsitas nesse mesmo preceito.

30. Por outro lado, o preceituado no artigo 98.º - O do Código de Processo de Trabalho em lado algum restringe o direito que resulta para o trabalhador despedido ilicitamente, mormente o direito consignado no n.º 1 do artigo 390.º do CT, quando se trata de saber os direitos do trabalhador face ao empregador no caso de despedimento ilícito.

31. Nem sequer restringe o âmbito do artigo 390.º, n.º 1 do CT no domínio onde se insere o artigo 98-O do CPT, a saber: Processo Especiais – Acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento.

32. Isto porque, mesmo nesse domínio normativo, o artigo 390.º, n.º 1 do CT tem aplicação total quando se trata de aferir os direitos do trabalhador face ao empregador. Na verdade, as restrições ínsitas no conteúdo normativo do artigo 98 – O do CPT, só se aplicam na situação prevista no artigo anterior, a saber artigo 98.º - N do CPT, ou seja, quando as retribuições intercalares são pagas pelo Estado, nos termos do preceituado nesse normativo.

33. Ai sim, aplicam-se as restrições consignadas no artigo em questão pois pensadas e dirigidas excepcionalmente a essa situação. Se pagas pelo empregador, nos termos do 390.º do CT, essa restrição já não opera.

34. Mais, e por último, sem prescindir do alegado, nunca seria possível aplicar por analogia o artigo 98 – O do CPT, pois além, de não existir qualquer lacuna, a norma é de cariz eminentemente restritivo e excepcional não podendo ser aplicada por analogia, nos termos do artigo 11.º do Código Civil

35. Não existe, igualmente, abuso de direito, pois desde logo não são indicadas razões que sustentem esse abuso de direito e por outro lado a suspensão da instância a que se alude foi requerida por ambas as partes, como resulta provado, e não apenas pela autora como aduz a douta sentença a quo no texto justificativo

36. Face ao supra exposto, o Meritíssimo Juiz a quo ao decidir por não contabilizar as férias judiciais e os períodos em que o processo esteve parado nas retribuições que a trabalhadora deixou de auferir desde a data do despedimento, limitada legalmente a partir de 20/6/2012, até ao trânsito em julgado da decisão, violou o preceituado no art.º 390.º n.º 1 do CT, pelo que deve ser substituída a decisão a quo por decisão que condene a demandada, ora recorrida, a pagar à trabalhadora/autora, ora recorrente, todas as retribuições desde a data de 20 de Junho de 2012, até à sentença e dai até ao transito em julgado da decisão.

37. Retribuições que quadram na data da sentença o montante de: Considerando a retribuição diária de € 21,33, em Junho de 2012 a quantia de 234,63 euros, correspondente a 11 dias; De Julho de 2012, inclusive, a Junho de 2014, inclusive, a quantia de 15 360,00 euros (24 meses x 604,00 euros); 11 dias de Julho de 2014, desde o inicio de Julho até à data da sentença, considerando a retribuição diária de € 21,33, a quantia de 234,63 euros; As vincendas, a partir de 12 de Julho de 2014, inclusive, até ao trânsito em julgado da decisão, que considerando a data da entrada do presente recurso quadram, nesta data o montante de euros 2 559,90 (20 dias de Julho de 2014, meses de Agosto Setembro, Outubro e 10 dias do mês de Novembro), a que acrescem as retribuições vincendas. Acresce que,

38. Como se disse supra, para efeito de aplicação do preceituado no n.º 1, do art.º 390.º do CT, no cálculo das prestações vencidas e vincendas deve tomar-se em conta a retribuição ilíquida, composta de retribuição base e prestações complementares de carácter regular e periódico, bem como aquela relativa a férias e os subsídios de férias e de Natal devidos ao trabalhador e vencidos no período a atender.

39. Ora a propósito da retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de natal o Meritíssimo Juiz a quo decidiu: “Atenta a cessação do contrato e independentemente da sua causa, tem a Autora direito, nos termos do arft. 245º, nº 1, al. B) do CT, à quantia de € 1,127,25 (€ 375,75 x 3) a título de proporcional de férias, subsídio de férias e subsídio de natal”.

40. A sobredita decisão não cumpre o desiderato do artigo 390.º n.º 1, porquanto considerando a data da sentença, deveria a condenação definir-se nos seguintes termos: Ser a demandada empregadora, ora recorrida condenada a: Pagar a quantia de € 1,127,25 (€ 375,75 x 3) a título de proporcional de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, correspondente ao ano do início do contrato, ou seja 2011; Pagar a quantia de 640,00 euros a título de subsídio de férias vencidos em 1 de Janeiro de 2012, correspondentes ao tempo de trabalho prestado em 2011, sendo que a retribuição de férias já foi contabilizada supra; Pagar a quantia de 640,00 euros a título de subsídio de férias vencidos em 1 de Janeiro de 2013, correspondentes ao tempo de trabalho prestado em 2012, sendo que a retribuição de férias já foi contabilizada supra; Pagar a quantia de 640,00 euros a título de subsídio de férias vencidos em 1 de Janeiro de 2014, correspondentes ao tempo de trabalho prestado em 2013, sendo que a retribuição de férias já foi contabilizada supra; E, considerando a data da sentença, a retribuição de férias e subsídio de férias a vencerem-se em função da data do trânsito em julgado da sentença;

41. Pagar a quantia de 1 280,00 euros a título de subsídio de natal dos anos de 2012 e 2013; e, considerando a data da sentença, o subsídio de natal vincendo em função da data do trânsito em julgado da sentença;

42. Mais uma vez a sentença a quo ao não considerar as quantias supra mencionadas no âmbito das retribuições devidas desde a data do despedimento, por mor do preceituado no n.º 1, do artigo 390.º do CT, violou esse preceito normativo e por isso deve ser substituída por uma decisão que condene nos moldes definidos no presente recurso.

Ainda que não se entenda no sentido supra propugnado, sem conceder por forma alguma e apenas por mera cautela de patrocínio se equaciona:

43. Deu o Meritíssimo Juiz a quo como provado que, “em 27/11/2012, Autora e Ré, em requerimento conjunto, vieram requerer a suspensão da instância, por força do que o processo esteve parado até 7/11/2013, data para que foi designada nova audiência de julgamento. E, em 20 de Fevereiro de 2014, as partes requereram, conjuntamente, a suspensão da instância, por força do que o processo esteve parado até 26 de Março de 2014, data em que, a requerimento conjunto das partes, foi novamente suspensa a instância, ficando os autos parados até 10/7/2014”.

44. Na determinação das retribuições vencidas ao descontar os períodos em que o processo esteve parado, note-se parado e não suspensa a instancia, identificou mal esses períodos.

45. Desde logo, reitera-se na íntegra o aduzido no número 4 das conclusões que se considera integralmente reproduzido.

46. Em conformidade, ainda que se equacionasse o que se reputa como juridicamente inadmissível, ou seja, as restrições operados pelo Meritíssimo Juiz a quo no sentido e alcance do preceituado no n.º 1, do artigo 390.º do CT, o Meritíssimo Juiz foi muito além do preceituado no artigo – 98-O CPT - no qual suportou, por analogia, a aplicação das restrições, porquanto não as limitou aos períodos de suspensão da instância.

47. Isto porque apenas considerou para calcular as remunerações vencidas as datas de os períodos de “20/06/2012 a 15/7/2012, 01/9/2012 a 27/11/2012, de 7/11/2013 a 22/12/2013, 3/01/2014 a 20 de Fevereiro de 2014 e o período posterior a 10/11/2014 até à data do referido trânsito, este ultimo a liquidar em execução de sentença”, quando apenas se admitiria por mera hipótese de raciocínio uma ponderação que excluísse apenas os 70 dias em que a instância esteve suspensa a requerimento das partes.

48. Mais, inclusive não considerou o período que se reporta a partir da audiência de julgamento em 10 de Julho de 2014 até ao trânsito em julgado, porquanto refere “e o período posterior a 10/11/2014 até à data do referido trânsito, este ultimo a liquidar em execução de sentença” o que só se pode tratar de mero lapso, pois o que queria dizer certamente era: e o período posterior a 10/07/2014, data da audiência de julgamento.

49. Assim, e mais uma vez sem conceder e por mera cautela de patrocínio, ainda que se ponderasse as restrições aduzidas pelo Meritíssimo Juiz a quo, elas apenas seriam confinadas aos períodos de suspensão da instância, ou seja 70 (setenta) dias, a saber: Em 4 de Dezembro de 2012, teve lugar a suspensão da instância por 30 dias; Na audiência de julgamento de 20 de Fevereiro foi requerida conjuntamente a suspensão da instância pelo período de 30 dias, e decidida; Em 26 de Março de 2014, o Meritíssimo Juiz a quo suspendeu a instância por dez dias

50. O Meritíssimo Juiz apenas considerou para efeito do cálculo das retribuições vencidas desde a data do despedimento, os períodos de “20/06/2012 a 15/7/2012, 01/9/2012 a 27/11/2012, de 7/11/2013 a 22/12/2013, 3/01/2014 a 20 de Fevereiro de 2014 e o período posterior a 10/11/2014 até à data do referido trânsito, este ultimo a liquidar em execução de sentença”.

51. Resulta inequívoco, desde logo, como se disse, que o Meritíssimo Juiz a quo por lapso considerou na data em que produziu a sentença, o período posterior a 10/11/2014, data que não se verificava porquanto a sentença foi proferida em 11 de Julho de 2014, pelo que tal só pode dever-se a lapso, porquanto o que certamente se pretendia dizer era, considerar o período posterior à data da realização do julgamento, a saber” e o período posterior a 10/07/2014 (e não 10/11/2014) até à data do referido trânsito, este ultimo a liquidar em execução de sentença”.

52. Assim, e face ao exposto, ainda que só se pondere por mera cautela de patrocínio, ainda que vingasse a tese defendida pelo Meritíssimo Juiz a quo, só os períodos correspondentes à suspensão da instância seriam descontados e no total de 70 dias.

53. O que, considerando a retribuição diária 21,33 euros, apenas implicaria a redução ao valor supra reclamado de euros 1.493,1 (71 x 21,33 euros)

54. Na certeza que, não existe enquadramento jurídico para a tese vertida na douta sentença em restringir os efeitos do artigo 390.º n.º 1 do CT, nos moldes decididos, mas equacionando-se tal por mera cautela de patrocínio, mesmo assim a decisão nesse aspecto terá de ser revogada considerando as restrições apenas confinadas ao período de 70 dias em que esteve suspensa a instância.

55. Sempre se equacionando tal, sem conceder e por mera cautela de patrocínio.

Pelo que antecede, deve dar-se provimento ao presente recurso, e desde logo: Ser a matéria de facto dada como provada nos itens 8 e 9 dos factos dados como provados, considerados incorrectamente dados como provados, pelo que, e face ao que resulta dos autos nas Fls. identificadas, devem ser substituídos considerando-se provado que a instância só esteve suspensa a requerimento das partes durante 70 dias, a saber: durante 30 dias, a partir de 4 de Dezembro de 2012, durante 30 dias, a partir de 20 de Fevereiro de 2014 e durante 10 dias, a partir de 26 de Março de 2014

Mais, pelo que antecede, deve dar-se provimento ao presente recurso, e alterando-se e revogando-se a decisão da 1.ª instancia na parte recorrida, substituindo-se a mesma por Douto Acórdão que declare e condene a demandada/empregadora, ora recorrida, face ao declarado despedimento ilícito, a:

a) Pagar à demandante trabalhadora, ora recorrente, uma indemnização pelo despedimento ilícito que na data da sentença configura o valor de € 640,00 x 4 = € 2.560,00, e o que entretanto se vier a vencer até o trânsito em julgado da sentença e a liquidar em execução de sentença;

b) Pagar à demandante/Trabalhadora, ora recorrente, as retribuições que a trabalhadora deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que declare a ilicitude do despedimento, com a única restrição do artigo 390.º, n.º 2 alínea b), ou seja desde 20 de Junho de 2012, no total de euros 15.829,26, considerando a data da sentença, onde estão incluídas as retribuições de férias, a que acrescem as retribuições vincendas, a partir de 12 de Julho de 2014, inclusive, até ao trânsito em julgado da decisão, que considerando a data da entrada do presente recurso quadram, nesta data – 10-11-2014- o montante de euros 2.559,90 (20 dias de Julho de 2014, meses de agosto Setembro, Outubro e 10 dias do mês de Novembro), a que acrescem as retribuições vincendas até ao trânsito em julgado;

c) A pagar à trabalhadora nos mesmos termos, pois de retribuições vencidas se tratam, os subsídios de férias e subsídios de natal, conforme o supra exposto, no total de euros 4 327,00, considerando a data da sentença, e os vincendos a partir dessa data até ao transito em julgado da decisão, a liquidar em execução de sentença;

d) A pagar à trabalhadora todas as retribuições e subsídios vincendos até o trânsito em julgado da decisão que declarou ilícito o despedimento;

e) A pagar juros de mora desde a data da citação até ao efectivo e integral pagamento, sobre as quantias supra mencionadas,

Sem prescindir, por mera cautela de patrocínio

- Na certeza que, não existe enquadramento jurídico para a tese vertida na douta sentença em restringir os efeitos do artigo 390.º n.º 1 do CT, nos moldes decididos, mas equacionando-se tal por mera cautela de patrocínio, mesmo assim a decisão nesse aspecto terá de ser revogada considerando as restrições apenas confinadas ao período de 70 dias em que esteve suspensa a instância. Sempre se equacionando tal, sem conceder e por mera cautela de patrocínio. Mas por forma alguma poderá vingar a tese do desconto do período de férias judiciais.

Mantendo-se no mais a decisão recorrida.

Contra-alegou a recorrida formulando a final as seguintes conclusões:

I. (…)

II. Ora, salvo melhor opinião, na perspetiva da recorrida, tais pedidos vão contra a lei, porquanto o artigo 390.º, n.º 1 do Código de Processo do Trabalho determina que o trabalhador tem direito a «receber as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento» (sublinhado nosso).

III. Ora, tendo o tribunal a quo declarado na sentença a ilicitude do despedimento e não tendo nem a Recorrente nem a Recorrida discordado de tal parte da sentença, só se pode concluir que a decisão do tribunal a quo que declarou a ilicitude do despedimento já transitou em julgado.

IV. No entanto, também a proibição do abuso de direito sustenta esta solução, no caso concreto, pois a Recorrente, tal como fez tantas vezes ao longo deste processo, tenta através do presente Recurso – que é indubitavelmente um direito seu – estender esta demanda no tempo.

V. Ao fazê-lo, afigura-se claro para a aqui Recorrida que o escopo do exercício de tal direito não é a sindicância da decisão de primeira instância, mas sim o prolongamento no tempo desta demanda que lhe permitirá auferir ainda mais rendimentos (e a que não será certamente alheio o facto de se aproximar um novo ano civil), pelo que, a conceder o Tribunal ad quem sucesso a tal desiderato, estaria a sufragar o manifesto abuso de direito da Recorrente

VI. (…)

VII. As alegações da Recorrente, no que concerne à inexistência de uma lacuna no caso concreto, baseiam-se em pressupostos metodológicos em clara superação, pelo que a argumentação esgrimida pela Recorrente só se pode justificar pelo normativismo tradicional que ainda persiste no seio da nossa comunidade jurídica, alheio à viragem metodológica que se vem consolidando, com os inerentes preconceitos relativamente à própria concepção do Direito e do papel do poder judicial.

VIII. De facto, vai ínsito na argumentação esgrimida pela Recorrente não apenas o dogma da omnipotência do legislador, como também a ideia de que a lei é o único critério na interpretação da norma jurídica.

IX. No entanto, há que partir de outros pressupostos, nomeadamente, a distinção entre a norma e o seu enunciado textual, a convocação de múltiplos elementos interpretativos, jurídicos e extrajurídicos, na interpretação/integração da norma jurídica, como sejam os

princípios de Direito, a ponderação do resultado da decisão concreta (e que também se pode chamar de equidade, que nada mais é do que a justiça substantiva do caso concreto) e a unidade do sistema jurídico (unidade esta que não é lógico-formal, mas axiológica, e que se traduz na ratio iuris) e a consciência de que a determinação destes critérios interpretativos não pode ser limitada pelo legislador, mas é tarefa que compete especificamente ao poder judicial, que não é la bouche qui pronounce les paroles de la loi, mas sim a comunidade que interpreta a ratio iuris no confronto com o caso concreto, indo aonde o legislador não foi capaz – nem pode – ir na realização concreta da justiça abstratamente idealizada pela Lei. As valorações que vão pressupostas no sistema jurídico (no nosso caso, em grande parte legal, mas também principiológico) cabe ao poder judicial concretizá-las e torná-las reais, dando deste modo corpo ao Direito em cada decisão, pois é ao poder judicial que verdadeiramente compete dizer o Direito, pelo que o Direito assim concebido pressupõe um sistema aberto, rejeita necessariamente concepções de uma normatividade lógico-formal, para acolher uma unidade axiológica, inexaurível, em constante construção.

X. Assim, ao contrário do que a Recorrente advoga, não há argumentos metodológicos que impeçam a consideração da existência, à partida, de uma lacuna no caso sub iudice.

XI. Na verdade, as lacunas, enquanto omissões contrárias à jurisdicidade, podem resultar de várias situações que não apenas a falta de imaginação e predição do legislador, mas também da contradição de novas normas com normas já existentes no ordenamento jurídico ou, até, da mudança das mundividências existentes na sociedade, que podem fazer surgir lacunas que não existiam, ainda que nada mude no texto da lei.

XII. A contraposição entre a decisão recorrida e a posição da recorrente assenta na antiga problemática metodológica da escolha dos critérios da interpretação/integração e que se prende com a alternativa entre a analogia e o argumento a contrario. De facto, onde o Meritíssimo Juiz a quo viu razões de semelhança que justificam a aplicação do artigo 98.º-O do CPT, a Recorrente viu uma excepção que, logicamente, não se pode aplicar a casos relativamente aos quais não procedam as mesmas razões justificativas.

XIII. Em suma, para saber se cabe aqui a analogia, é necessário trazer à colação a teleologia subjacente à solução jurídica preconizada no artigo 98.º-O do CPT e compreender se no caso concreto procedem as mesmas razões justificativas para a proteção de uma situação que mereça tutela jurídica e que não esteja diretamente prevista pelo artigo 390.º do CT, podendo qualificar-se, então, como uma lacuna.

XIV. A letra do artigo 98.º-O do CPT remete o intérprete para a leitura do artigo precedente, que se refere ao pagamento das retribuições intercalares por parte do Estado. Esta foi uma solução preconizada pelo legislador aquando da criação deste processo especial e que determina que o empregador suporta apenas as retribuições intercalares no primeiro ano em que a ação esteja a correr, sendo que se não houver uma decisão neste lapso de tempo, as restantes retribuições são suportadas pelo Estado. A teleologia deste normativo assenta, nas palavras de Albino Mendes Baptista, na «assunção pelo Estado da responsabilidade pelo atraso, julgado excessivo, da ação judicial», tendo ainda a virtualidade de «[desonerar] as empresas dos custos associados à demora, considerada indevida, na administração da justiça»viii.

XV. Ora, o atraso na justiça tanto é prejudicial e atentatório do direito fundamental de acesso à justiça e aos tribunais nos casos do processo especial como no processo comum, ou seja, a ratio iuris num caso e no outro é a mesma, havendo uma contradição valorativa no ordenamento jurídico que cabe ao poder judicial dirimir, em observância ao princípio da adequação valorativa.

XVI. Para o fortalecimento desta posição, que é sufragada pela Recorrida, concorre também o critério da ponderação do resultado:

outra solução que não fosse a aplicação analógica do artigo 98.º-O do CPT conduziria à violação do direito à igualdade, tanto para trabalhadores quanto para empregadores. Acresce ainda que, no caso concreto, tendo em conta a desproporcional indemnização reclamada pela Recorrente, a sufragar-se a tese da Recorrente é patente a inviabilidade da continuação da atividade da Recorrida.

XVII. No entanto, o Tribunal a quo fundamentou ainda a dedução dos períodos referidos no artigo 98.º-O do CPT na obediência às regras do abuso de direito. Com efeito, requerer a suspensão da instância é um direito das partes, as quais exerceram tal direito no presente processo por várias vezes. Ora, o exercício do direito de requerer a suspensão da instância, no caso da Ré/Recorrida, não comporta qualquer vantagem que não seja a possibilidade de chegar a um acordo, enquanto que para a Autora/Recorrente, tal requerimento de suspensão – a sufragar-se a tese da Recorrente – comporta ainda o “efeito colateral” de aumentar a indemnização a haver.

XVIII. No caso em apreço, julgou o Meritíssimo Juiz a quo (face ao comportamento processual da Recorrente, que contribuiu várias vezes para a suspensão da instância, não tendo sido possível nunca o acordo, nem sequer na tentativa de conciliação que antecedeu imediatamente a Audiência de Julgamento) que integrar no cômputo das retribuições os momentos tendentes às negociações entre as partes seria validar, para a Autora/Recorrente, um fim contrário ao exercício do direito aqui em causa, com um claro prejuízo para a Ré/Recorrida.

XIX. Com base no mesmo princípio de proibição do abuso de direito, decidiu bem o Meritíssimo Juiz a quo quando considerou os três anos de antiguidade e o montante do proporcional de férias, subsídio de férias e subsídio de natal, porquanto operou a dedução dos períodos que, atenta a obediência à proibição do abuso de direito, não haveriam de integrar o cômputo de tais montantes.

XX. Vem ainda a Recorrente discordar dos factos dados como provados «nos itens 8 e 9 da sentença recorrida», no que manifestamente não lhe assiste razão, porquanto tais itens espelham não apenas a verdade processual como também a verdade material.

XXI. Foram os requerimento de suspensão da instância que determinaram que os autos ficassem parados e os factos dados como provados nada mais estabelecem como verdade factual que não seja isto

XXII. Ademais, note-se que tais requerimentos visavam alcançar um acordo, pelo que, atento o que se disse acerca do abuso de direito, tem a douta sentença recorrida inteira razão em deduzir aqueles períodos na sua totalidade e não apenas na determinação formal da suspensão da instância, uma vez que a ratio da dedução destes períodos consiste não na suspensão formal, mas em não validar uma atuação da Ré/Recorrente em abuso de direito.

XXIII. Ora, o abuso de direito dá-se logo à partida, quando a Ré/Recorrente requer a suspensão da instância e tanto mais foi vantajoso para a Ré/Recorrente quanto mais tempo o Tribunal demorou a decidir sobre tal suspensão e a diligenciar pela marcação de novos atos processuais, pelo que a tese defendida pela Recorrente só não estaria em contradição com a ratio da decisão (ou seja, com a proibição do abuso de direito) se não decorresse para a Recorrente qualquer vantagem durante o período entre o requerimento da suspensão e a decisão de suspensão e durante o período que vai do fim (formal) da suspensão até ao andamento dos autos, que entretanto se encontram num limbo.

A Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação emitiu parecer no sentido do provimento parcial da questão prévia invocada pela recorrida, e no sentido da procedência do recurso com tal limitação, parecer ao qual ambas as partes responderam, reafirmando as suas posições.

Dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Direito

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:

1- a reapreciação da matéria de facto provada quanto aos números 8 e 9;

2- o modo de cálculo da indemnização por antiguidade;

3- o modo de cálculo e os descontos a fazer às retribuições intercalares.

III. Matéria de facto

A matéria de facto dada como provada na 1ª instância é a seguinte:

1º Por contrato de trabalho reduzido a escrito, por tempo indeterminado, a Autora foi admitida ao serviço da Ré, em 1 de Fevereiro de 2011, para nas suas instalações, sob a suas ordens, direcção e fiscalização, exercer as funções de empregada de limpeza.

2º Recebia uma retribuição mensal ilíquida de € 640,00.

3º Por carta registada de 15 de Julho de 2011, a Ré comunicou à Autora a sua intenção de fazer cessar o referido contrato de trabalho com efeitos a partir de 31 desse mês, com fundamento na caducidade do contrato a termo de 6 meses.

4º A Autora foi acometida de doença traduzida em neoplasia na mama (carcinoma da mama bilateral, estádio I sob hormonoterapia adjuvante com tamoxifeno, diagnosticada em 4/2011, estando de baixa médica desde 22 de Julho de 2011.

5º A Ré não proporcionou qualquer tipo de formação certificada à Autora.

Por resultarem de actos documentados no processo, considero ainda provado:

6º A presente acção foi proposta em 20/07/2012.

7º Na audiência de partes foi marcado julgamento para 4/12/2012.

8º Em 27/11/2012, Autora e Ré, em requerimento conjunto, vieram requerer a suspensão da instância, por força do que o processo esteve parado até 7/11/2013, data para que foi designada nova audiência de julgamento

9º Em 20 de Fevereiro de 2014, as partes requereram, conjuntamente, a suspensão da instância, por força do que o processo esteve parado até 26 de Março de 2014, data em que, a requerimento conjunto das partes, foi novamente suspensa a instância, ficando os autos parados até 10/7/2014. (pontos 8 e 9, eliminados e substituídos por um novo ponto 8, com o teor abaixo).

Apreciando:

Tal como nota a Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação, a partir das contra-alegações, a recorrente não recorreu da decisão do tribunal que declarou ilícito o despedimento, mas do modo de cálculo das consequências legais dessa decisão. Neste aspecto, o que está em causa é saber como se conta a indemnização de antiguidade e as retribuições intercalares, mas de facto o termo final da contagem não está em causa, isto é, posto que não houve recurso, tal contagem, qualquer que seja, não passará do termo que é o trânsito em julgado da decisão que declarou ilícito o despedimento.

Recordemos agora que a decisão recorrida ponderou:

“Consequentemente, tem a Autora direito a uma indemnização em substituição da reintegração, pela ilicitude do despedimento, nos termos do art. 391º CT, a fixar entre 15 e 30 dias de retribuição base do trabalhador, por cada ano ou fracção de antiguidade, não podendo ser inferior a três meses.

Assim, considerando a retribuição mensal da autora em € 640,00, e não havendo fundamentos de facto que justifiquem a opção por retribuição inferior ou superior, desde já liquido a referida indemnização em € 1.920,00 (€640,00 x 3), conforme peticionado.

Igualmente tem a Autora direito, nos termos do art. 390º, nº 1 CT, a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença.

A estas retribuições haverá que deduzir as respeitantes desde o despedimento até 30 dias antes da propositura da acção, a saber, 20/6/2012, e as relativas aos períodos em que o processo esteve parado por iniciativa da Autora, supra referidos, e o período das féria judiciais, nos termos do art. 98º-O do CPT, por analogia e em obediência às regras do abuso do direito.

Assim, os períodos a considerar para efeito do recebimento das retribuições são de 20/06/2012 a 15/7/2012, 01/9/2012 a 27/11/2012, de 7/11/2013 a 22/12/2013, 3/01/2014 a 20 de Fevereiro de 2014 e o período posterior a 10/11/2014 até à data do referido transito, este ultimo a liquidar em execução de sentença”.

Não há pois uma fundamentação específica para o cálculo da indemnização ser feito por multiplicação por 3, e a fundamentação para descontos nas retribuições intercalares é feita por analogia com o artigo 98º-O do CPT, em obediência às regras do abuso de direito.

1ª questão:

Nos pontos 8 e 9 lê-se que:

8º Em 27/11/2012, Autora e Ré, em requerimento conjunto, vieram requerer a suspensão da instância, por força do que o processo esteve parado até 7/11/2013, data para que foi designada nova audiência de julgamento

9º Em 20 de Fevereiro de 2014, as partes requereram, conjuntamente, a suspensão da instância, por força do que o processo esteve parado até 26 de Março de 2014, data em que, a requerimento conjunto das partes, foi novamente suspensa a instância, ficando os autos parados até 10/7/2014.

Esta matéria resulta dos autos, afirma a sentença recorrida. Não é correcto, o que resulta dos autos são as datas, mas não as consequências afirmadas, isso, que é a afirmação “por força do que o processo esteve parado” é uma conclusão de direito.

Resulta dos autos – fls. 71 – que em 27.11.2012 as partes, de comum acordo e em requerimento conjunto, vieram requerer a suspensão da instância por um prazo não inferior a 30 dias, para dar continuidade às negociações que entretanto encetaram. Sobre este requerimento foi proferido despacho em acta – fls. 78 – “deferindo ao requerimento conjunto, suspenso a instância por 30 dias, após o que os autos ficarão a aguardar o que for requerido” (4.12.2012). Em 4.7.2013, a A. veio requerer que fosse marcada a audiência de julgamento, visto que não tinha havido entendimento entre as partes – fls. 99. Na audiência de julgamento de 20.2.2014, as partes requereram novamente a suspensão da instância por prazo não inferior a 30 dias porque se encontravam em negociações, o que foi deferido por despacho com o seguinte teor: “Deferindo ao requerido, suspendo a instância por 30 dias e, caso se frustre o acordo, designa-se o dia 26 de Março de 2014, às 10h00, para audiência de julgamento”. Por requerimento conjunto de 24 de Março de 2014, as partes vieram requerer a prorrogação da suspensão por 10 dias, sobre o que foi proferido despacho em acta – fls. 175 – que “Em face do requerimento conjunto, declaro suspensa a instância por 10 dias, após o que os autos ficarão a aguardar o que for requerido”. Em 21.4.2014 a A. veio requerer o agendamento de julgamento, uma vez que as partes não haviam logrado dirimir o litígio por acordo – fls. 182.

Assim, o que resulta dos autos é, em síntese, que a instância foi suspensa por despacho de 4.12.2012 por 30 dias, que voltou a ser suspensa por despacho de 20.2.2014 por 30 dias, e que voltou a ser suspensa por despacho de 26.3.2014 por 10 dias. Em consonância, elimina-se os pontos 8 e 9, que se substituem por um ponto nº 8 com este teor: “A instância foi suspensa por despacho judicial de 4.12.2012 por 30 dias, voltou a ser suspensa por despacho judicial de 20.2.2014 por 30 dias, e voltou a ser suspensa por despacho judicial de 26.3.2014 por 10 dias”.

2ª questão:

Dispõe o artigo 391º nº 1 do Código do Trabalho: “Em substituição da reintegração, o trabalhador pode optar por uma indemnização, até ao termo da discussão em audiência final de julgamento, cabendo ao tribunal determinar o seu montante, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º”.

Do preceito resulta claramente a equiparação entre a fracção e o ano completo, para efeitos de cômputo da indemnização, e que a contagem da antiguidade se faz até ao trânsito em julgado da decisão que declara ilícito o despedimento. Ora, a sentença recorrida foi proferida em 11.7.2014 e a Autora foi contratada em 1.2.2011, ou seja, 3 anos e uma fracção de ano decorridos. Defende a recorrida que a motivação da multiplicação por 3 se encontra no abuso de direito, garantindo o desconto dos períodos em que a acção esteve suspensa. Não tem razão, a sentença recorrida não menciona nada disso, essa fundamentação só foi usada para a questão do cálculo das retribuições intercalares. Não há qualquer fundamento legal para considerar de modo diverso ao constante da lei: trata-se de uma penalização (veja-se o mínimo de 3 meses) e do mesmo modo de uma compensação pela perda do posto de trabalho ao qual o trabalhador tinha direito – conclusão que resulta da declaração de ilicitude do despedimento. Como a situação só se define no momento em que a sentença declara ilícito o despedimento e valida a opção por indemnização, tem de se contar o prazo até ao trânsito em julgado da decisão que declara o despedimento. Nesse momento sim, poderá o trabalhador – e a patronal, do mesmo modo – seguir a sua vida.

Procede assim, nos limites da data de trânsito em julgado da decisão que declarou ilícito o despedimento, esta questão.

3ª questão:

Louvamos as doutas considerações da recorrida, a suscitarem a necessidade dos tribunais não se aterem à lógica meramente formal de decisão jurídica. Mas no caso concreto, não nos parece que uma construção mais ampla tenha qualquer sentido, mesma na perspectiva não formal. É que o apelo feito pela recorrida é, no fundo, ao reconhecimento de uma igualdade entre as partes que, na verdade, e no mesmo plano material, fundamental, ao qual se iria buscar uma solução não estritamente formal, na prática, não existe.

Depois, quanto à questão do abuso de direito, haveria de ser explicado porque é que, tendo a suspensão, os diversos períodos de suspensão, sido pedida por acordo das partes – e mesmo que pensássemos que a elas incumbiria suscitar junto do julgador o prosseguimento dos autos, o que não é verdade – haveria de ser a A. a arcar – ao não ser paga das retribuições devidas nos períodos de suspensão – com o abuso de direito por via de estar a dilatar a resolução do litígio: se abuso de direito houvesse, seria de ambas as partes. Portanto, com o devido respeito, não há abuso de direito nenhum.

Finalmente, quanto à ideia de que há uma lacuna no artigo 390º do Código do Trabalho, ela surge porque no Código de 2009, e a partir da regulamentação do Código de Processo do Trabalho, a acção especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento vem consagrar o desconto de determinados períodos, o que não sucede nas acções de processo comum em que se discute o despedimento. Mas primeiro entendamo-nos: o desconto de férias judiciais e períodos de suspensão não é feito ao trabalhador, é feito na contagem do prazo de 12 meses findo o qual é a Segurança Social que passa a pagar as retribuições intercalares. Vamos lá ver uma coisa: se o despedimento é ilícito, tudo se passa como se o contrato se mantivesse, e mantendo-se, o trabalhador tinha direito a receber a sua remuneração mensal. Não é porque o tribunal não trabalha que o trabalhador fica sem receber a sua retribuição: - não foi esta a lógica do legislador de 2009. A lógica sim foi não onerar demasiadamente as entidades patronais com a demora dos processos, mas isto consegue-se pondo a Segurança Social a pagar a partir de determinada data. Ora, os 12 meses em 1ª instância sem decisão, enquanto marco desta data, não se contam linearmente, contam-se acrescidos dos períodos de desconto a que o artigo faz referência. Quer isto dizer que o legislador continuou a pôr a cargo da patronal as férias e os períodos de suspensão, até um ano. Foi a opção dele, no quadro duma legislação mais liberal. Isto mesmo é o que não suscita qualquer interpretação extensiva, o limite de alívio da patronal é, e só é, o que o legislador textualmente mencionou.

Mas, segundo aspecto, não há lacuna nenhuma nem qualquer razão para integração analógica: as situações não são idênticas. O legislador de 2009 resolveu agilizar a resolução dos litígios relacionados com o despedimento escrito e inequívoco, entre partes que também não punham em causa que a relação que as vinculava era de contrato de trabalho, ou que não discutiam entre elas a possibilidade de cessação da relação laboral por modo diverso do despedimento e a este modo diverso haviam recorrido – é o caso da Autora, que foi “despedida” por recurso à figura da denúncia do contrato de trabalho a termo, que afinal não era a termo e que portanto não podia ter sido denunciado. Para estes casos em que estava tudo bem, em que a única questão a discutir era a validade do despedimento, o legislador agilizou, obrigando o trabalhador a impugnar judicialmente a decisão de despedimento em 60 dias contra o anterior prazo de um ano, e ao regulamentar processualmente a nova acção de impugnação da licitude e regularidade do despedimento, com esta tal regra de muita urgência e da consequência desta, que é a de que, se o tribunal não andar com urgência, então a patronal fica liberta das consequências da demora, isto é, de pagar as retribuições intercalares para além dum ano (mais períodos a descontar).

No caso da acção comum, e é o caso dos autos, podíamos ter chegado ao resultado do tribunal declarar que a Autora tinha sido validamente contratada a termo e que o seu contrato havia cessado validamente por denúncia operando a caducidade. No caso dos autos, e da acção comum em geral, o tribunal terá mais trabalho a fazer, mais questões a resolver. É, digamos, a “não confissão” da empregadora que gera este maior trabalho. Não haveria então qualquer razão para a beneficiar.

Não se pode falar de lacuna perante uma legislação que para um caso específico, institui uma disciplina específica, e para um outro caso expressamente institui outra. Não há qualquer analogia entre as situações. E por isso mesmo, não há qualquer violação de igualdade: o empregador que reconhece a existência de contrato de trabalho e o despedimento merece, foi a ideia, uma resolução mais célere e menos onerosa, uma possibilidade de seguir a sua exploração de actividade pelo modo que entender, aquele outro que nem sequer reconhece ao seu trabalhador a justa aplicação do Direito do Trabalho a uma relação que o tribunal vem a declarar como laboral, ou aquele outro que lhe reconhece uma protecção menor à estabilidade laboral (caso dos autos, e dos contratados a termo), não merece, é o termo, uma resolução célere. Não merece porque, em qualquer caso, estamos sempre a falar do pressuposto de que o despedimento foi declarado ilícito, ou seja, de que houve contrato de trabalho e – e/ou – despedimento fora das condições legalmente permitidas. A agilização económica que é fundamento da acção de impugnação da regularidade e licitude do despedimento pressupõe o cumprimento da lei por parte do empregador, nos passos prévios ao despedimento, isto é, no reconhecimento do contrato de trabalho e no reconhecimento da sua correcta conformação temporal. Repare-se, no contrato a termo que termina por despedimento ilícito, por invocação de justa causa, a disciplina é a da agilização. No contrato a termo que termina por uma falsa denúncia, a disciplina é a da acção comum, onde se discutem adicionalmente estas questões e onde se irá concluir, enquanto pressuposto da declaração de ilicitude do despedimento, que não foi respeitado o direito à estabilidade de emprego.

Não se trata portanto de qualquer lógica meramente formal, operando no contexto do sistema jurídico estrito, sem consideração pela realidade material, a que manda aplicar o artigo 390º do Código do Trabalho “qua tale”. Não há pois que operar quaisquer descontos às retribuições intercalares resultantes de períodos de suspensão de instância ou férias judiciais.

Procede assim, nos limites da data de trânsito em julgado da decisão que declarou ilícito o despedimento, esta questão.

Fazendo agora contas, e tendo em consideração que a sentença foi notificada em 15.10.2014, ela transitou, quanto à questão da declaração de ilicitude do despedimento, e tendo em atenção que os factos impugnados não têm ligação com esta questão, sendo pois o prazo de recurso de 20 dias – artigo 80º nº 1 do CPT – em 13.11.2014, considerando o prazo adicional a que se refere o artigo 139º nº 6 do CPC. Ora, considerando o vencimento de €640,00 e a data de 20.6.2012, e quanto à primeira questão, correram 3 anos e uma fracção de antiguidade e portanto deve multiplicar-se €640,00 por 4 para obter a indemnização de antiguidade, ou seja, €2560,00.

Quanto à segunda questão, considerando ainda que o artigo 390º do Código do Trabalho manda contar as retribuições que o trabalhador auferiria normalmente se não tivesse acontecido o despedimento, haverá que desconsiderar a condenação nos proporcionais feita e antes somar aos períodos temporais mensais, também o valor de subsídios de férias e de Natal que por esse tempo se teriam vencido. Assim temos: 28 meses e 24 dias, a que acrescem subsídios de férias e de Natal de 2012, 2013 e 2014, ou seja, mais 6 meses (€22.272,00), e proporcionais de férias e de subsídio de férias relativos ao ano da cessação (trânsito), 2 x 11/12 de €640,00 (€1.173,00) – ou seja, no total, €23.445,00.

Por outro lado, assim liquidadas as quantias devidas até ao trânsito, haverá que reduzir a condenação aos juros de mora vencidos e não aos vincendos, sendo porém certo que os juros se contam desde a data do trânsito em julgado da sentença que decretou a ilicitude do despedimento, quanto à indemnização por antiguidade, e desde a citação, porque assim apenas foi pedido, quanto às retribuições intercalares, e até integral pagamento.

Em conclusão: Procede parcialmente o recurso, uma vez que em relação ao pedido, se decai na contagem até ao trânsito considerado futuro, e em conformidade deve revogar-se a sentença recorrida, na parte em que condenou a Ré “a pagar à Autora as quantias de € 1.920,00 de indemnização pela ilicitude do despedimento, € 4.479,30 de retribuições que a Autora deixou de auferir desde a data do despedimento até à presente data, € 1.127,25 a título de proporcional de férias, subsídio de férias e subsídio de natal do ano da cessação do contrato de trabalho (…) perfazendo o total da condenação liquida a quantia de € 7.653,55 (sete mil e seiscentos e cinquenta e três euros e cinquenta e cinco cêntimos)” e na parte em que condenou a Ré a “pagar à Autora as retribuições vincendas que esta deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença”, bem assim como na parte em que a condenou a “a pagar juros de mora vincendos sobre € 3.174,25”, a qual se substituirá pelo presente acórdão que condena a Ré a pagar à Autora a quantia de 2.560,00 de indemnização de antiguidade, €23.445,00 a título de retribuições intercalares e proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal, tudo no valor global de €26.177,00 (incluindo o valor do crédito por formação profissional, portanto, que não foi alvo de recurso) e a condena a pagar à Autora juros de mora desde a data do trânsito em julgado da sentença recorrida e até integral pagamento sobre a indemnização por antiguidade, e desde a data da citação sobre as demais quantias apuradas.

Tendo decaído no recurso apenas na parte em que, em termos práticos, se saldaria pelos vencimentos de metade de Novembro ao presente e, mais além, ao trânsito deste acórdão, mais subsídio de férias de 1.1.2015, estamos a falar de sensivelmente 4 a 5 meses, donde, e visto o valor da condenação, a percentagem de decaimento da recorrida e da Autora, se pode fixar a respectiva medida em 1/10 para a Autora e 9/10 para a Ré. Assim, considerando a responsabilidade por custas prevista no artigo 527º nº 1 e 2 do CPC, haverá que condenar ambas as partes, na percentagem referida.

IV. Decisão

Nos termos supra expostos acordam conceder parcial provimento ao recurso e em consequência revogam a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré “a pagar à Autora as quantias de € 1.920,00 de indemnização pela ilicitude do despedimento, € 4.479,30 de retribuições que a Autora deixou de auferir desde a data do despedimento até à presente data, € 1.127,25 a título de proporcional de férias, subsídio de férias e subsídio de natal do ano da cessação do contrato de trabalho (…) perfazendo o total da condenação liquida a quantia de € 7.653,55 (sete mil e seiscentos e cinquenta e três euros e cinquenta e cinco cêntimos)” e na parte em que condenou a Ré a “pagar à Autora as retribuições vincendas que esta deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença”, bem assim como na parte em que a condenou a “a pagar juros de mora vincendos sobre € 3.174,25”, a qual substituem pelo presente acórdão que:

1- Condena a Ré a pagar à Autora a quantia de 2.560,00 (dois mil e quinhentos e sessenta euros) de indemnização de antiguidade;

2- Condena a Ré a pagar à Autora a quantia de €23.445,00 (vinte e três mil e quatrocentos e quarenta e cinco euros) a título de retribuições intercalares e proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal;

3- Considerando ainda o valor do crédito por formação profissional constante da sentença recorrida e não afectado pelo recurso, condenam a Ré a pagar à autora a quantia global de €26.177,00 (vinte e seis mil e cento e setenta e sete euros);

4- Condenam a Ré a pagar à Autora juros de mora, à taxa legal em vigor, desde a data do trânsito em julgado da sentença recorrida e até integral pagamento sobre a indemnização por antiguidade, e desde a data da citação sobre as demais quantias apuradas e até integral pagamento.

Custas por ambas as partes, na proporção de 1/10 para a recorrente e 9/10 para a recorrida.

Porto, 9.3.2015

Eduardo Petersen Silva

Paula Maria Roberto

Fernanda Soares

Sumário a que se refere o artigo 663º, nº 7 do CPC:

I. No cômputo da indemnização por antiguidade em caso de despedimento ilícito a fracção de ano é contada como se de ano se tratasse.

II. No cômputo das retribuições intercalares por despedimento ilícito no âmbito da acção de processo comum de impugnação do despedimento, não há que fazer qualquer desconto em aplicação da disciplina do artigo 98º-O do CPT.

Eduardo Petersen Silva

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).