Quem foi o relator do acórdão 795/16.0YRLSB?

O relator foi Nuno Gomes da Silva, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 795/16.0YRLSB?

O acórdão foi proferido em 09 de fevereiro de 2017.

795/16.0YRLSB

Sumário

I - Nos termos dos arts. 21.º, n.º 1 e 18.º, n.º 3, da Lei 65/2003, o ora recorrente, como consta da acta, declarou não consentir na entrega em cumprimento do MDE e requereu prazo de 10 dias para deduzir oposição o que foi deferido. Deduzida esta, foi também requerido que fossem levadas a efeito diversas diligências todas no sentido de serem solicitadas informações adicionais tidas como pertinentes para a decisão final e foram ainda juntos 3 documentos. II - Após, o MP pronunciou-se no sentido de nada ter a opor à realização das diligências requeridas, tendo, de seguida, sido solicitada a tradução do MDE, após o que foi proferido despacho que somente determinou a remessa dos autos aos vistos e à conferência. O que quer dizer que, em momento algum o MP se pronunciou sobre o conteúdo da oposição e também não se pronunciou sobre a verificação dos requisitos de que depende a execução do MDE como estipula o n.º 3 do art. 21.º. E também não alegou, exercendo o contraditório, o requerente. III - Ora, o procedimento deveria ter sido outro. A apreciação do pedido de realização de diligências deveria ter sido objecto de despacho autónomo notificado ao requerido e ao MP para que ambos tivessem a oportunidade de apreciar os seus fundamentos e reagir nos termos facultados pela lei que seria, nessa situação, a eventual arguição de nulidade mediante a aplicação subsidiária do CPP prevista no art. 34.º. Depois disso, nada sendo requerido, deveria ter sido designada audiência oral para que o MP expusesse a sua posição de fundo sobre o procedimento e o requerido o pudesse contraditar, à qual se deveria seguir, a prolação da decisão sobre a execução do MDE de acordo com o art. 22.º, n.º 1. IV - O facto de, no caso, o julgamento sido realizado em conferência não configura erro na forma do processo. O que há é, quanto muito, o uso no âmbito do processo regulado pela Lei 65/2003 de certo passo processual incorrecto. V - No que respeita à falta de alegações orais é inequívoco que subjacente aos espírito e à letra da lei está a exigência de que no processo em que se tramita o MDE haja uma audiência oral para exposição das diversas posições e discussão sobre a verificação dos requisitos para o seu cumprimento, sendo que, a falta de alegações orais configura uma nulidade dependente de arguição, prevista no art. 120.º, n.º 1, al. d), do CPP. V - Do conjunto dos arts. 54.º, 56.º, n.º 1, 73.º, al. d) e 74.º, n.º 1, da Lei 62/2013 extrai-se que, no âmbito do MDE, o qual na fase que decorreu no tribunal da relação não configurou um recurso, o julgamento se faz com intervenção de 3 juízes, sendo um relator e dois adjuntos havendo a intervenção destes de ser definida segundo a ordem de precedência. Pelo que, a intervenção do presidente da secção é legalmente desajustada: quer porque nada justifica a sua intervenção na ordem de precedência, quer porque a lei não prevê que participe no julgamento da causa naquela qualidade. Tal configura uma nulidade insanável, atento o disposto no art. 119.º, n.º 1, al. a), 2.ª parte, do CPP.

Texto

1. – O Ministério Público promoveu no Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do processo nº 795/16.0YRLSB, o cumprimento de um Mandado de Detenção Europeu (MDE) emitido pelo Juzgado Central de Instruccion n° ... da Audiencia Nacional de Espanha para entrega do cidadão nacional AA. Por acórdão de 2016.12.15 foi proferido acórdão que reconheceu como exequível o mencionado MDE e determinou a emissão de mandado de captura para que lhe fosse dado cumprimento. O requerido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça formulando na motivação respectiva as seguintes conclusões (transcrição): 1.a O presente processo padece da nulidade insanável prevista no art. 119.°, al. a), do CPP por, não obstante ter sido realizado por três Juízes Desembargadores, o foi em conferência, não tendo o Presidente da Secção tido intervenção no julgamento, tendo tão só dirigido os trabalhos da conferência, em violação dos arts. 56.°, n.° 1, da Lei n.° 62/2013, de 26.08, ex vi art. 73.º da mesma lei, do art. 12.º, n.° 3, al. c), in fine, e n.º 4 do CPP e do art. 15.°, n.° 2, e 22.°, n.º 1, da Lei 65/2003, de 31.08. 2.a O presente processo padece de nulidade nos termos do art. 120.°, n.° 2, al. a) e d), do CPP, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08, por ter sido utilizado uma forma de processo (julgamento em conferência) quando a lei manda utilizar outra (julgamento em audiência oral) e assim omitido acto legalmente obrigatório, nulidade que expressamente se invoca. 3.a A omissão da realização da audiência oral e das alegações orais previstas no art. 21.° da Lei 65/2003, de 23.08 integra ainda a nulidade prevista no art. 120.º, n.° 2, al. d), do CPP, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 que aqui também expressamente se invoca ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08. 4.a Ainda que assim não se considerasse, sempre tal omissão seria uma irregularidade que aqui expressamente se invoca. 5.a Tal irregularidade é susceptível de afectar o valor do acto da decisão sobre a execução do MDE, já que esta é proferida sem que os sujeitos processuais — pessoa procurada e Ministério Público — tenham podido alegar, de facto e de direito, sobre a matéria do pedido de entrega e da oposição, com isso influindo na decisão final a proferir. 6.a As diligências referidas nos n.° 2 e 3 do requerimento probatório constante da oposição são relevantes para a aferição da causa de recusa invocada na sua oposição prevista no art. 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08 (pontos 1 a 50 da oposição). 7.a As diligências referidas no n.º 1 do requerimento probatório constante da oposição são relevantes para sanação da irregularidade do MDE invocada na oposição (pontos I a IV da oposição). 8.a Ao contrário do que afirma a decisão recorrida, estes meios de prova são absolutamente relevantes para esclarecer cabalmente a verificação do pressuposto de aplicação da causa de recusa invocada, e, em particular, sobre se os factos em apreciação nos presentes autos e nos processos referidos são os mesmos para efeitos da referida causa de recusa. 9.a Bem como para permitir sanar a irregularidade de que padece o MDE por não indicar o momento da prática dos factos imputados à pessoa procurada, o que é essencial para a garantia do princípio da especialidade, da qual a pessoa procurada não abdicou. 10.a Sendo relevantes para tais efeito, deveriam as mesmas ter sido ordenadas por não ser aplicável qualquer dos motivos de indeferimento previstos no art. 340.º, n.° 3 e 4, do CPP, aplicável ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 e requer a V. Exas. se dignem revogar a decisão recorrida neste ponto e determinar a realização daquelas diligências. 11.a Em qualquer caso, a omissão da realização das diligências requeridas nos n.ºs 1, 2 e 3 , já que não podem ser indeferidas ao abrigo do art. 340.°, n.º 3 e 4, do CPP, aplicável ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08, é legalmente obrigatória e, como tal, a sua omissão consubstancia também a nulidade prevista no art. 120.°, n.° 2, al. d), do CPP, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 que aqui também expressamente se invoca ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08. 12.a A omissão de notificação à pessoa procurada do despacho que se pronuncia sobre a admissibilidade da prova requerida em momento prévio às alegações e à decisão sobre a execução do Mandado de Detenção Europeu consubstancia a nulidade prevista no art. 120.º, n.° 2, al. d), do CPP, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 que aqui também expressamente se invoca ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08. 13.a Ainda que assim não se considerasse, sempre tal omissão seria uma irregularidade que aqui expressamente se invoca. 14.a Tal irregularidade é susceptível de afectar o valor do acto da decisão sobre a admissibilidade dos meios de prova e da própria decisão sobre a execução do MDE, já que não permite à pessoa procurada esgrimir os seus argumentos ou arguir vício contra a decisão sindicada e vê-la, se necessário, revogada ou anulada no momento próprio – a decisão final sobre a entrega. 15.a Compulsado o teor dos MDE não é possível concordar com a decisão recorrida quanto à inexistência da irregularidade suscitada por falta de indicação do momento da prática da infracção pelo recorrente. 16.a Essas circunstâncias, pelo menos no terminus a quo têm de estar concretizadas, sem o que não será possível, posteriormente, aferir o cumprimento da garantia da especialidade. 17.2 É insuficiente, para este efeito, considerar que o MDE precisa suficientemente os factos, já que "não sendo ele [o recorrente] o autor único dos factos", "resulta patente que as actividades" descritas no MDE "tinham começado mais de três anos antes da decisão, prosseguindo ainda". 18.a O MDE está sujeito ao princípio da especialidade, cuja operatividade é delimitada pelo conjunto de factos históricos juridicamente enquadrados enunciados no MDE, bem como pelo momento da prática do facto, não podendo estes ser precisados – como aceita a decisão recorrida – por referência à actuação de outras pessoas e de forma indeterminada. 19.a E o segmento imputado ao requerente não se encontra devidamente circunscrito no tempo. 20.a Ao não declarar procedente a irregularidade arguida do MDE que dá origem aos presentes autos por este não conter quanto ao recorrente indicação do momento da prática da infracção, violou o tribunal recorrido o disposto no art. 8.°, n.° 1, al. e), da Decisão-Quadro 2002/584/JAI (transposto pelo art. 3.°, n.° 1, al. e), da Lei 65/2003, de 23.08). 21.a No que se refere à causa de recusa prevista na al. b), do art. 12.°, n.° 1, da Lei 65/2003, refere a decisão recorrida que dos documentos resulta que o processo em Espanha abrange não só os factos que fazem parte do processo em Portugal, mas outros que ocorreram noutros países. 22.a Ora, todos esses factos estão abrangidos no processo português (pelo menos no que ao recorrente respeita e que para efeitos do ne bis in idem é o que interessa, sendo irrelevantes as imputações feitas a outras pessoas). 23.a Tal decorre dos elementos juntos pelo ora recorrente. 24.2 Não considerando o Tribunal porventura suficientes tais elementos, sempre teria de ter considerado – no mínimo – deles resultar indiciada a identidade e como tal existir alegação fundada da identidade de factos e ter requerido os esclarecimentos pertinentes às entidades envolvidas, tal como requerido pelo recorrente na sua oposição em sede de diligências probatórias (pontos 2 e 3 do requerimento). 25.a É que, tratando-se de factos ainda em investigação, não dispõe o recorrente de elementos mais cabais – maxime despacho de acusação – e por isso não lhe poderia ser exigido mais do que a junção dos elementos que carreou e que é perfeitamente suficiente a deixar comprovada e no mínimo fortemente indiciada urna identidade de factos. 26.4 Em qualquer caso, dois argumentos deitam por terra a decisão recorrida no ponto em que considera não estar preenchida a factispécie da causa de recusa invocada. 27.4 Um primeiro de natureza factual: a factualidade em investigação em Espanha é, segundo a decisão recorrida, mais ampla e abrangente. Porém, essa abrangência refere-se a factos praticados por outras pessoas e por isso é irrelevante para aferir o preenchimento da causa de recusa prevista no art. 12.°, n.° 1, a. b), da Lei 65/2003, de 23.08. 28.4 O segundo de natureza jurídica: a. O conceito de ne bis in idem transnacional para efeitos da interpretação da Lei 65/2003, em conformidade com a Decisão-Quadro 2002/584/JAI que estra transpõe, é um conceito autónomo de direito da União Europeia. b. De acordo com este conceito, entende-se constituírem os mesmos factos quando estamos perante circunstâncias concretas indissociavelmente ligadas entre si, designadamente através dos elementos tempo, espaço e objecto (TJUE) (Cf. Acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJEU) Van Esbroeck, de 9 de Março de 2006, processo n.° C-436/04, §§ 27, 32 e 36, e Van Straaten, de 28 de Setembro de 2006. processo n.° C-150/05, § 41. 47 e 48.) c. Este conceito é relevante para a interpretação do art. 4.º, n.° 2, da Decisão-Quadro n.° 2002/584/JAI, transposto pelo art. 12.°, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08 d. Resulta claramente da jurisprudência do TJUE que a classificação jurídica da infracção é irrelevante para a aferição da identidade dos factos. e. Por este motivo é irrelevante o argumento do Tribunal a quo de que em Espanha estará também em investigação o crime de "associação criminosa". 29.4 Mais, a decisão recorrida admite a sobreposição factual entre o processo pendente em Portugal e o processo no qual foi emitido o MDE, considerando que os factos contidos no primeiro se encontram também contidos no segundo. 30.4 Por isso não pode deixar de considerar-se que estão em casa os mesmos factos para efeitos da causa de recusa suscitada e constante do art. 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08. 31.4 Ao decidir de forma diferente, violou a decisão recorrida o art. 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08. 32.4 Subsistissem dúvidas sobre a identidade dos factos para efeitos do referido conceito autónomo de direito da UE, então deveria ter sido determinado pelo Tribunal a quo, e deverá ser determinado pelo Tribunal ad quem, o que se requer, o reenvio prejudicial da seguinte questão de interpretação para o Tribunal de Justiça (solicitando-se, se necessário, a tramitação urgente) referente ao art. 4.º, n.° 2, da Decisão-Quadro (transposto pelo art. 12.°, n.º 1, al. b), da Lei 65/2003): "Deve considerar-se que existe, nos termos do art. 4.º, n.º 2, da Decisão-Quadro n.° 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros - Declarações de alguns Estados-Membros aquando da aprovação da decisão-quadro procedimento penal no Estado-Membro de execução pelo mesmo facto que determina o mandado de detenção europeu num caso em que os factos em investigação no Estado de execução estão integralmente incluídos no procedimento penal pendente no Estado de emissão, muito embora neste esteja também em investigação uma organização criminosa no sei da qual tais factos terão sido cometidos?" 33.a Mais, ainda que fosse procedente o sentido da decisão recorrida – de que a sobreposição parcial de factos não impede a entrega por estar em causa no processo subjacente ao MDE urna factualidade mais abrangente, não estando em causa "os mesmos factos" – então impunha-se, no mínimo, que a decisão recorrida limitasse a entrega a esses "outros factos" mais abrangentes. 34.a A lei portuguesa impõe, nestes casos, a recusa de entrega, conforme referido na oposição. 35.a Neste ponto, a decisão é totalmente omissa, pelo que padece da nulidade prevista no art. 379.°, n.° 1, al. a), em conjugação com o art. 374.º , n.° 2, do CPP – já que não fundamenta minimamente este trecho da decisão (não tomando posição sobre o enunciado nos pontos 9 a 43 da oposição – e da nulidade prevista no art. 379.º, n.° 1, al. a), do CPP, já que não conhece da questão suscitada nos pontos 9 a 26 da oposição ("Da obrigatoriedade de aplicar a causa de recusa face aos normativos vigentes na ordem jurídica portuguesa"). 36.a Com efeito, as autoridades de prossecução portuguesas encontram-se sujeitas ao principio da legalidade na prossecução penal (art. 262.º, n.° 2, do CPP), sendo obrigatório abrir inquérito quando haja notícia de crime, e este só poderá ser encerrado, ou por despacho de arquivamentos nos termos do art. 277.º do CPP, ou por despacho de acusação, ou de aplicação de arquivamento com dispensa de pena ou na sequência de mediação ou suspensão provisória do processo. 37.a Estando inquérito pendente pelos mesmos factos em Estado estrangeiro, tal pendência não permite arquivar o processo português, o que apenas poderá suceder após a prolação, nesse país, de uma decisão definitiva (aplicando-se, relativamente a Estados da União Europeia, o art. 54.° da CAAS a este respeito). 38.a Porém, a pendência múltipla de processos viola o princípio ne bis in idem constitucionalmente consagrado no art. 29.°, n.° 5, da CRP – internamente, é desde logo vedada a pendência de processos paralelos pelos mesmos factos. 39.a Até porque essa pendência implica a aplicação cumulativa de medidas de coacção pelos mesmos factos, o que, desde logo, é violador daquele princípio na vertente da proporcionalidade. 40.a Implica também que a pessoa visada tenha de sujeitar-se a dois procedimentos (que poderão ser, como in casu),, de natureza complexa, e custear a sua defesa em dois ou mais Estados diferentes, inexistindo mecanismos eficientes de apoio judiciário para o efeito. 41.a Sendo que, a final, apenas uma das decisões será executável – aquela que se tornar primeiro definitiva (e, em caso de condenação, primeiro seja executada). 42.a O que, por outro prisma, constitui também um desperdício de recursos pela parte dos Estados envolvidos. 43.a Pelo que, também a nível transnacional, deverá velar-se para que não subsistam processos pendentes pelos mesmos factos. 44.a Sucede que inexiste a nível da União Europeia qualquer critério vinculativo para determinar qual a jurisdição internacionalmente competente e que deve prevalecer. 45.a Ora, ao abrigo da lei interna, a única possibilidade de o processo em Portugal ser descontinuado (fora dos casos de arquivamento por falta de prova indiciária, evidentemente) é a transmissão do processo penal para que seja continuado pela autoridade estrangeira (arts. 89.° e ss da Lei 144/99, de 31.08). 46.a Sucede que o arguido é nacional português e não tem a nacionalidade espanhola. 47.a Como tal, não está preenchida a al. c), do n.° 1, do art. 90.° da Lei 144/99, de 31.08 48.a E não pode ser invocado o n.° 3 da mesma disposição, já que o arguido é português e reside em Portugal, onde tem o seu centro de vida. 49.a Desta forma, não podendo o processo português pelos mesmos factos ser transmitido e, como tal, não podendo ser arquivado, não deve o ora requerente ser entregue às autoridades espanholas para ser sujeito a segundo procedimento pelos mesmos factos. 50.a Verificados estes pressupostos, a causa de recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08, tem de ser aplicada. 51.a A interpretação normativa do arts. 262.º, n.° 2, do CPP, 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08, e 90.°, n.° 1, al. c), da Lei 144/99, de 31.08, singularmente considerados ou em conjugação com quaisquer outras normas dos respectivos diplomas, no sentido de não ser obrigatório invocar, relativamente a pessoa procurada com a nacionalidade portuguesa e sem a nacionalidade do Estado de emissão, a causa de recusa facultativa referente à pendência de processo pelos mesmos factos em Portugal padece de inconstitucionalidade por violação dos arts. 18.°, n.° 2, 29.°, n.° 5, CRP, já que sujeita o arguido a dois processos pelos mesmos factos, com todos os ónus e consequências restritivas dos direitos de liberdade daí decorrentes, bem sabendo que o processo português não pode ser arquivado em razão da pendência do processo espanhol, nem transmitido às autoridades espanholas. 52.a Acresce que a interpretação em causa é perfeitamente compatível com o direito da União Europeia e com a DQ 2002/584/JAI, pois as causas de recusa facultativa foram precisamente consagradas para que os Estados de execução possam acomodar, na decisão sobre a entrega, os interesses por si protegidos, sejam os da eficácia da prossecução penal, sejam os interesses acautelados com os fins das penas (nomeadamente a prevenção geral e especial e a reinserção social dos condenados), sejam os interesses dos visados pelo MDE, nomeadamente ao nível dos seus direitos de defesa. 53.a Ao não aplicar a causa de recusa, cuja aplicação seria obrigatória, violou a decisão recorrida os artigos 12.°, n.° 1, al b), da Lei 65/2003, de 23.08, 262.°, n.° 2, do CPP, e 90.°, n.° 1, al. c), da Lei 144/99, de 31.08, bem como adoptou interpretação daquelas normas incompatível com os artigos 18.°. n.° 2, e 29.°, n.° 5, CRP, já que sujeita o arguido a dois processos pelos mesmos factos, com todos os ónus e consequências restritivas dos direitos de liberdade daí decorrentes, bem sabendo que o processo português não pode ser arquivado em razão da pendência do processo espanhol, nem transmitido às autoridades espanholas, violando assim também os referidos preceitos constitucionais. 54.a Ainda que in casu não se considerasse não restar qualquer opção senão a de aplicar a causa de recusa prevista no art. 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08, pelos motivos supra expostos – o que por mera hipótese e cautela de patrocínio se equaciona – a sua aplicação impõe-se por razões de conveniência processual que doravante se passam a enunciar. 55.a Em primeiro lugar, pelos motivos supra expostos, dado que em Portugal continuaria a pender processo penal contra o requerente, mesmo que este fosse entregue, não é conveniente a entrega do mesmo, já que a entrega resultaria num desperdício de recursos da investigação portuguesa (que se sujeitaria a que o arguido aqui viesse a ser acusado, mas entretanto estivesse no Estado de emissão e como tal não pudesse em Portugal comparecer e exercer cabalmente os seus direitos de defesa; ou a que a decisão do Estado espanhol viesse a ser primeiramente proferida e executada, tornando inútil todo o esforço de investigação e prossecução levado a cabo em Portugal). 56.a Em segundo lugar, a entrega do ora requerente resultaria em serem aplicadas pelos mesmos factos medidas de coacção em dois Estados diferentes, cumulativamente, o que é claramente desproporcional visto que uma pessoa só pode ser julgada uma vez pelos mesmos factos e só pode cumprir uma vez sanção imposta pelos mesmos factos. 57.a Mais, do ponto de vista do requerente, a sua entrega e potencial sujeição a julgamento num Estado estrangeiro revela-se muito mais restritiva da sua posição processual e dos seus direitos do que a sua sujeição a processo penal em Portugal. 58.a Desde logo por que, ao ser submetido a procedimento penal em Portugal, o ora requerente domina a língua do processo, o que lhe permite aceder e compreender, sem qualquer restrição, a todo o conteúdo dos autos, bem como a acompanhar e participar sem qualquer restrição nos actos orais a que haja lugar. 59.a Em Espanha o arguido ficaria automaticamente diminuído na sua posição processual, já que os autos decorrem em língua estrangeira e, mesmo com a disponibilização de intérprete ou tradutor, a intervenção destes nunca abrange a tradução da totalidade do processo, nem a interpretação da totalidade dos actos orais e de todas as intervenções, e só muito limitadamente permite facilitar o contacto com o defensor. 60.a Mais, em Portugal foram aplicadas ao arguido as medidas de coacção mais leves previstas no CPP, enquanto que em Espanha (pelo menos aparentemente) se pede a sua prisão preventiva. 61.a Com efeito, o arguido está perfeitamente integrado em Portugal, motivo que certamente foi considerado na medida de coacção que lhe foi aplicada. 62.a Já em Espanha é visto como um "estrangeiro" e, como tal, automaticamente poderá ser considerado como alguém relativamente a quem há risco de fuga, o que, evidentemente, prejudica a sua posição processual. 63.a Finalmente, ainda do ponto de vista processual, basta compulsar os factos constantes do MDE emitido pelas autoridades espanholas e aqueles constantes do processo português para concluir que o processo em Espanha tem uma dimensão muito maior do que o processo português, sendo que esses factos que excedem o objecto do processo português não são referentes ao ora requerente (este apenas é referido na denominada "parte portuguesa"). 64.a Ora, a sua prossecução penal em Espanha levaria a que o arguido tivesse de suportar a sujeição a um processo penal com um objecto muito mais vasto irrelevante quanto a si e com um número mais amplo de arguidos, o que implicará não só uma maior demora do processo até à sua conclusão, com os evidentes inconvenientes que daí decorrem, como acarretará um acréscimo considerável dos custos com a sua defesa, sem que isso seja necessariamente imprescindível, já que a prossecução em Portugal quanto a si permite eficazmente a prossecução dos eventuais crimes cometidos, sem implicar tais prejuízos para a posição processual do arguido. 65.a Em qualquer caso, é evidente que, por ter aqui o arguido o seu centro de vida, é em Portugal que os fins das penas eventualmente aplicáveis (em particular a prevenção especial e a reinserção social) melhor serão realizados. 66.a Inexiste qualquer fundamento que permita considerar justificada a restrição dos seus direitos decorrente da entrega a Espanha e sujeição à prossecução nesse país, já que a prossecução penal do arguido em Portugal é perfeitamente viável e, inclusivamente, já existe processo pendente contra si, em que o mesmo já foi constituído arguido. 67.a Mais — apesar da qualificação jurídica nos dois Estados ser indiferente para a identidade dos factos ao abrigo do art. 54.º da CAAS e da DQ 2002/584/JAI e Lei 65/2003 — o processo em Portugal visa também a prática de crimes fiscais em prejuízo do Estado português. 68.a Ora, por este prisma, é evidente que a prossecução penal não pode ser adequadamente levada a cabo em Espanha, já que está em causa o interesse eminentemente nacional. 69.a Por estes motivos, também por razões de conveniência, deve ser aplicada, sem mais, a causa de recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08. 70.a Pelo que deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, reconhecendo que existe identidade dos factos para efeitos do art. 12.º, n.º 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08, interpretado em conformidade com o art. 4.º, n.° 2, da DQ 2002/584/JAI, e que decrete a aplicação da causa de recusa invocada, nos termos invocados e com pronúncia sobre as questões esgrimidas a esse propósito na oposição. 71.a Ou, no limite, ser revogada a decisão recorrida e ordenada a produção das diligências requeridas com vista ao esclarecimento e prova do invocado pelo recorrente na sua oposição e, após coligidos esses elementos, ser proferida nova decisão. 72.a A omissão destas diligências constitui, como referido supra, a nulidade prevista no art. 120.º, n.º 1, al. d), do CPP, por ser omissão de diligências necessárias à descoberta da verdade e que se enquadram no objecto dos presentes autos. 73.a A decisão recorrida é completamente omissa quanto à factualidade provada e não provada com relevo para a decisão, não obstante o ora recorrente ter elencado de forma circunstanciada a factualidade que deveria ser objecto de prova, factualidade essa com relevância para a decisão das questões invocadas (cf. pontos V a XXIV da oposição). 74.a A decisão recorrida padece assim, neste ponto, da nulidade prevista no art. 379.º, n.° 1, al. a), do CPP, conjugado com o art. 374.º, n.° 2, do mesmo diploma, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 ("fundamentação que consta da enumeração dos factos e não provados"). Termina pedindo que sejam declarados os vícios invocados e se determine o regresso do processo à fase prévia às alegações e a notificação separada do despacho que indeferiu as diligências probatórias para que possa dele reclamar e ainda que seja realizada audiência oral nos termos da lei; ou que sendo conhecido o mérito da causa seja revogada a decisão recorrida a ser substituída por outra que considere preenchida a causa de recusa, ou no limite, seja ordenada a produção de prova requerida para serem aferidas as circunstâncias subjacentes ao pedido de recusa. O magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso defendendo, em síntese, serem improcedentes as invocadas nulidades respeitantes à falta de assinatura do acórdão recorrido por três juízes e à falta de audiência oral. E considerou, outrossim, que para apreciação dos fundamentos da recusa facultativa invocada pelo recorrente se deveria determinar a realização das diligências de prova requeridas «destinadas a permitir, na medida do possível (…) a delimitação do objecto do procedimento a decorrer em Portugal» por entender serem essenciais à boa decisão da causa. * 2. – O recorrente começa por invocar várias deficiências processuais ou “vícios de procedimento” que a seu ver afectam o processo do ponto de vista da sua validade formal e do exercício das garantias de defesa. De acordo com a marcha do processo consistiram elas no seguinte: - A omissão da audiência oral e das alegações previstas no art. 21º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, na sequência da dedução de oposição e do requerimento no final desta para que se procedesse a diligências várias; - A omissão de despacho autónomo a notificar ao requerido sobre o requerimento de diligências a que se deveria então seguir a sobredita audiência oral, de modo a que houvesse ocasião para arguir a nulidade desse dito despacho ou dele reclamar para a conferência; - a indevida composição do tribunal e a não realização de um julgamento com a composição adequada do tribunal. - a falta de fundamentação da decisão recorrida no que toca à indicação dos factos provados e dos respectivos meios de prova. Vejamos a pertinência dos argumentos do recorrente pela ordem atrás mencionada. 2.1 – Se há uma razão específica para que seja um tribunal superior a intervir na decisão sobre um MDE ela é certamente a de fazer com que do modo mais consistente possível sejam asseguradas as garantias formais a que a lei faz apelo. E se assim é o Tribunal da Relação não pode deixar de atender a esse plus que o onera e responsabiliza. O art. 21º da Lei nº 65/2003 (diploma a que se referem os artigos adiante indicados sem menção de origem), que regula a possibilidade de dedução de oposição da pessoa procurada no âmbito do MDE dispõe que se essa pessoa procurada não consentir na entrega é concedida a palavra ao seu defensor para que deduza oposição (nº 1) e que, a seguir, seja dada a palavra ao Ministério Público para que se pronuncie sobre as questões suscitadas e sobre a verificação dos requisitos de que depende a execução do mandado (nº 3). Tudo isto no âmbito da “audição de detido” prevista no art. 18º, nº 3 e como regra, dada a matriz de celeridade a que o processo de MDE está sujeito (cfr neste sentido o artigo 26º). Mas está também previsto que, para preparação da defesa, seja concedida a oportunidade, mediante prazo fixado por despacho irrecorrível, dessa oposição e os meios de prova que eventualmente a sustentem virem a ter apresentação diferida (nº 4 do art. 21º citado). Nessa circunstância, determina o nº 5 do art. 21º que finda a produção de prova que venha a ter lugar será concedida a palavra ao Ministério Público e ao defensor para alegações orais. No caso presente, como consta da acta (fls 33-34), o ora recorrente declarou não consentir na entrega em cumprimento do MDE e requereu prazo de 10 dias para deduzir oposição o que foi deferido. Nada consta porém da dita acta sobre uma eventual alegação por parte do Ministério Público relativamente aos requisitos de que depende a execução do presente mandado pois tudo o mais respeita à fixação da medida de coacção para que o ora recorrente aguardasse os demais termos do processo. Nem teria de constar, dir-se-á, em virtude de ter sido pedido prazo para oposição. Deduzida esta, foi também requerido que fossem levadas a efeito diversas diligências todas no sentido de serem solicitadas informações adicionais tidas como pertinentes para a decisão final. E foram ainda juntos três documentos. Após o que o Ministério Público se pronunciou no sentido de considerar «que os elementos disponíveis não são ainda suficientes para aquilatar da eventual ocorrência de circunstâncias passíveis de enquadramento na al. b) do nº 1 do art. 12º da Lei nº 65/2003» e declarou nada ter a opor a que «ao abrigo do disposto pelo art. 22º, nº 2 do supra citado diploma legal, se determine a realização das diligências requeridas». Foi, em seguida, solicitada a tradução do MDE que havia sido inserido no Sistema de Informação Schegen em língua castelhana. Após o que foi proferido despacho que somente determinou a remessa dos autos «aos vistos e à conferência» (fls 220). Significa isto que em momento algum o Ministério Público se pronunciou sobre o conteúdo da oposição – antes considerando que ainda carecia para tal de elementos suplementares – e também se não pronunciou sobre a verificação dos requisitos de que depende a execução do MDE como estipula o nº 3 do art. 21º citado. E também não alegou, exercendo o contraditório, o ora recorrente. Surpreendentemente, o Ministério Público, na resposta ao recurso, considerou que nenhuma formalidade tinha sido preterida pois como não houve produção de prova não teria de haver alegações uma vez que, literalmente, o nº 5 do art. 21 determina apenas: «Finda a produção de prova será concedida a palavra ao Ministério Público e ao defensor da pessoa procurada para alegações orais». Ora, salvo o devido respeito, o procedimento deveria ter sido outro. A apreciação do pedido de realização de diligências deveria ter sido objecto de despacho autónomo notificado ao requerido e ao Ministério Público para que ambos tivessem a oportunidade de apreciar os seus fundamentos e reagir nos termos facultados pela lei que seria, nessa situação, a eventual arguição de nulidade mediante a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal (CPP) prevista no art. 34º. Cabe lembrar a este propósito que de acordo com os arts. 1º e 2º, nº 2 do Estatuto do Ministério Público este defende a legalidade democrática nos termos da Constituição e da lei e sendo uma magistratura autónoma a sua intervenção processual está vinculada a critérios de legalidade e estrita objectividade o que também decorre do art. 53º, parte final, do Código de Processo Penal subsidiariamente aplicável. E depois disso, nada sendo requerido, deveria ter sido designada audiência oral para que o Ministério Público, finalmente, expusesse a sua posição de fundo sobre o procedimento e o requerido o pudesse contraditar, sendo caso disso, à qual se deveria seguir, então sim, a prolação da decisão sobre a execução do mandado de acordo com o art. 22º, nº 1. Dir-se-á, num aparte, que não assiste razão ao recorrente quando afirma que do dito despacho proferido em singular poderia reclamar para a conferência por aplicação subsidiária e analógica do regime dos recursos que permite a reclamação para a conferência dos despachos proferidos pelo relator em decisão singular. É certo que o nº 3 do art. 18º determina que «o juiz relator procede à audição do detido» e também o art. 16º, nº 2 determina que «efectuada a distribuição o processo é imediatamente concluso ao juiz relator …» mas o próprio recorrente reconhece que o conjunto das normas do sistema inculca a ideia – exacta – que a intervenção do juiz singular decorre como se de uma primeira instância se tratasse e que a reclamação para a conferência é um meio de reacção privativo da fase do recurso em que o processo se não encontrava. Qual, porém, a consequência da deficiência processual mencionada? Argumenta o recorrente que tendo sido decidido o processo em conferência quando deveria ter sido decidido em julgamento e tendo sido preterida a audiência oral se está perante nulidade prevista no art. 120º, nº 2, als. a) e d). O art. 120º, nº 2 determina, no que às alíneas referidas respeita, que são nulidades dependentes de arguição a) o emprego de uma forma de processo quando a lei determinar outra e d) a insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios e a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade. Parece manifesto que não há o emprego de uma forma de processo mandando a lei que fosse seguida outra. O que há na específica questão do julgamento em conferência é, quando muito, o uso no âmbito do processo regulado pela Lei nº 65/2003 adequadamente desencadeado por se ter entendido estarem verificados os respectivos pressupostos – o que é determinante – de certo passo processual incorrecto mas isso não cobre seguramente a figura do erro na forma do processo. Já no que respeita propriamente à falta de alegações orais afigura-se pertinente a invocação da insuficiência de diligências essenciais para a descoberta da verdade. Porquê? É inequívoco que subjacente ao espírito e à letra da lei está a exigência de que no processo em que se tramita o MDE haja uma audiência oral para exposição das diversas posições e discussão sobre a verificação dos requisitos para o seu cumprimento, como flui das normas já acima mencionadas. O que nada tem de específico ou de invulgar pois nos princípios que enformam o sistema processual penal do qual este processo particular é tributário ganham relevo os da imediação, da oralidade e do contraditório todos eles contribuindo decisiva e inelutavelmente para assegurar as garantias de defesa que fazem parte do núcleo essencial dos direitos fundamentais das pessoas, garantias essas que a Constituição consagra, no art. 32º, nº 1 como decorrência, de resto, do princípio fundamental plasmado no seu art. 1º de exigência de respeito pela dignidade da pessoa humana[1]. Como salienta a doutrina «por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do processo penal»[2]. Dir-se-á que perante as exigências de celeridade de que está imbuído o processo de tramitação do MDE, com prazos especialmente apertados, o cumprimento da formalidade de, após, a oposição, designar uma audiência para que se proceda a alegações é um entrave àquela exigência de celeridade. Ao que se responderá que perante o carácter antinómico desta realidade processual haverá que fazer intervir a concordância prática das finalidades em conflito mas não sendo isso possível necessário se torna então dar primazia a uma delas que será a que visar de forma mais intensa o respeito pelo «princípio axiológico que preside à ordem jurídica de um Estado de Direito material: o princípio da dignidade do homem, da sua intocabilidade e da consequente obrigação de a respeitar e proteger. (…) Por isso, quando em qualquer ponto do sistema ou da regulamentação processual penal, esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa – em regra do arguido, mas também de outra pessoa –, nenhuma transacção é possível, havendo pois que dar prevalência à finalidade do processo penal que dê total cumprimento àquela garantia constitucional»[3]. Ora, se o estrito cumprimento dos apontados princípios é estruturante de um processo que vise a realização da justiça e a descoberta da verdade, quando no «iter formativo» eles sejam preteridos fica afectada essa finalidade e, logo, necessariamente, minimizada a protecção das garantias de defesa. Daí que se entenda, com apoio de parte expressiva da doutrina[4] que a falta de alegações orais configura uma nulidade dependente de arguição, nulidade essa prevista no art. 120º, nº 1, al. d) CPP. Mas à mesma conclusão se poderá chegar por uma outra via. Parece fora de dúvida que o Código de Processo Penal consagrou no art. 118º o que a doutrina designa por um sistema de nulidades taxativas[5] com uma vincada delimitação das causas de nulidade, insanáveis e dependentes de arguição, em contraposição com a opção por um sistema de nulidades não taxativas «subordinadas à comprovação de um prejuízo concreto para os bens tutelados pelas normas jurídicas violadas»[6]. Prejuízo esse que, como vem de se expor, se tem por seguro existir. Porque o respeito pelos apontados princípios não se traduz numa formalidade ditada por «mero simbolismo, solenidade ou tradição»[7]. Ele tem finalidades específicas na realização da justiça e um contributo incontornável no estabelecimento da paz jurídica. A sucessão de actos encadeados em que se desenvolve o processo, dos quais fazem parte os que foram omitidos, acaba por ter um fim último que o transcende. João Conde Correia dá conta a este respeito, como segue[8] da posição de certa doutrina italiana[9] que merece a sua concordância: «(…) a Constituição da República estabelece diversos princípios gerais relativos ao processo penal, de modo que, quando a legislação ordinária contrariar estes princípios pode suscitar-se a questão da sua constitucionalidade e obter-se junto do Tribunal Constitucional uma decisão que declare a sua inconstitucionalidade privando-a de qualquer relevância jurídica. Ora, se o ordenamento jurídico prevê mecanismos para eliminar as disposições legais que contrastam com as normas constitucionais, por maioria de razão deve admitir-se a existência de qualquer outro meio destinado a retirar relevância aos actos processuais violadores das disposições legais que tutelem um princípio constitucional mesmo quando esse preceito não prevê a nulidade como consequência dessa violação. A ordem jurídica não pode estabelecer a eliminação das disposições legais contrárias às regras constitucionais e deixar incólume os actos processuais violadores das disposições legais que acolhem ou concretizam preceitos constitucionais. Nestes casos, o fundamento da nulidade encontra-se no princípio constitucional violado. Ainda segundo o mesmo autor, o princípio da taxatividade não constitui um obstáculo a esta posição. Os preceitos constitucionais visam assegurar o exercício de certos direitos e não a forma prevista para uma categoria de actos sendo excluídos do regime de taxatividade formulado pelo Código de Processo Penal. (…) Da mesma forma também entre nós não será difícil sustentar uma tese semelhante. A violação dos preceitos constitucionais não está incluída no art. 118º, nº 1 do C.P.P. que apenas refere as “disposições da lei do processo penal”. Não incluindo, portanto, quaisquer outros preceitos. Para mais – nos termos da Constituição – as normas relativas aos direitos, liberdades e garantias fundamentais são directamente aplicáveis e vinculam entidades públicas e privadas (cfr art. 18º, nº 1 da C.R.P.) Nesta perspectiva, o citado normativo apenas compreende a violação das disposições da lei processual em sentido estrito, ficando de fora os preceitos constitucionais que, num sentido amplo – derivado do seu carácter fundamental – ainda podem ser incluídos no conceito material de lei processual penal» (sublinhados acrescentados). À luz desta análise, plena de acuidade, perante a violação de um princípio constitucional como é o da exigência das garantias de defesa preenchido, entre outros, pelos princípios infra-constitucionais da imediação, da oralidade e do contraditório, fica patente que a violação desse princípio constitucional não pode passar em claro demais a mais quando foi reclamado o cumprimento daqueles. Mas se a nulidade existe a partir da omissão da audiência oral ela retrotrai-se a montante, até à omissão do despacho autónomo que haveria de recair sobre o pedido de diligências complementares? A linha de raciocínio é idêntica. Haveria sempre a via processual de levar a dita omissão à conta de uma irregularidade e de determinar a sua reparação de harmonia com o regime estatuído no art. 123º CPP. Mas, na realidade, a omissão em causa também ela assume um papel determinante no desenrolar do processo e, falhando nomeadamente ao nível do escrutínio sobre o cumprimento do contraditório, acaba por redundar, numa fase crucial do processo, numa afectação essencial das garantias de defesa. 2.2 – Entende ainda o recorrente que existe nulidade insanável na decisão recorrida decorrente da indevida composição do tribunal e da não realização de um julgamento com a composição adequada do tribunal. Constitui nulidade insanável, de conhecimento oficioso, de acordo com a al. a) do art. 119º CPP «a falta do número de juízes ou jurados que devem constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a composição do tribunal». Consta da acta da «conferência» de fls 249 que em 2016.12.15, houve uma sessão presidida pelo Sr. Juiz Desembargador Presidente da Secção e que após conferência entre si o acórdão foi apresentado assinado pelos Srs Juízes Desembargadores ... como relatora e ... como adjunto. Surge depois uma “conclusão”, com data de 2016.12.16, seguida de um despacho manuscrito, da mesma data, subscrito pelo Sr. Juiz Desembargador Presidente de Secção (como o próprio lá consignou) de onde consta: «Não obstante ter dirigido os trabalhos na sessão de conferência do passado dia 15.12.2016 e ter assinado a acta de fls 249, verifico agora que o acórdão de fls 227 e seguintes não contem a minha assinatura. Trata-se de uma irregularidade suprível a todo o tempo o que se passa a fazer, assinando no local próprio …». Cumpre assinalar em primeiro lugar que se realmente a falta fosse apenas da assinatura do juiz que houvesse de intervir no julgamento essa falta seria, como se diz, suprível mas configuraria uma nulidade e não uma irregularidade como decorre do art. 615º, nº 1, al. a) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art. 4º CPP. Suprível, portanto, em conformidade com o disposto no nº 2 do citado art. 615º. A questão, contudo, é outra e contende com a composição do tribunal. Determina o art. 56º, nº 1 da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto, que fora dos casos previstos na lei de processo e nas alíneas g) e h) do artigo anterior, o julgamento nas secções é efectuado por três juízes, cabendo a um juiz as funções de relator e aos outros juízes as funções de adjuntos. Dispõe ainda o art. 73º, al. d) do mesmo diploma, no tocante à competência das relações, que compete às secções «julgar os processos judiciais de cooperação judiciária internacional em matéria penal». E o art. 74º, nº 1 determina que é aplicável aos tribunais da Relação, com as necessárias adaptações, o disposto nos arts. 54º e 56 da dita Lei. Por seu turno, o art. 56º, nº 1 é do seguinte teor: «Fora dos casos previstos na lei de processo e nas alíneas g) e h) do artigo anterior, o julgamento nas secções é efectuado por três juízes, cabendo a um juiz as funções de relator e aos outros dois juízes as funções de adjuntos». E o nº 2 do preceito determina com a maior clareza: «A intervenção dos juízes de cada secção no julgamento faz-se, nos termos da lei de processo, segundo a ordem de precedência». Extrai-se, pois, deste conjunto de disposições legais, que no presente processo de cooperação judiciária internacional em matéria penal, o qual naturalmente na fase que decorreu no Tribunal da Relação não configurou um recurso, o julgamento se faz com intervenção de três juízes, sendo um relator e dois adjuntos havendo a intervenção destes de ser definida segundo a ordem de precedência. Ora, analisada esta na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa de onde o processo é oriundo verifica-se que nessa ordem de precedência após a relatora, Sra. Juíza Desembargadora ... está o Sr. Juiz Desembargador ... e, após este, o Sr. Juiz Desembargador ...[10]. Resulta, por isso, patente e inquestionável que a intervenção do Presidente da Secção é legalmente desajustada. Quer porque nada justifica a sua intervenção na ordem de precedência quer porque a lei não prevê que participe no julgamento da causa naquela qualidade. E daqui resulta também, como foi arguida, a nulidade insanável do acórdão decorrente da indevida composição do tribunal por violação das normas legais que definem essa composição, de acordo com o art. 119º, nº 1, al. a), 2ª parte CPP[11]. * 3. – Em face do exposto decide-se conceder provimento parcial ao recurso e nessa conformidade: A) Declarar nulo o processado a partir da recepção da «oposição» e documentos juntos (fls 186-219); B) Determinar que seja proferido despacho autónomo sobre as diligências complementares mencionadas nos pontos 1) a 4) da dita «oposição», a fls 196; C) Determinar que subsequentemente se proceda a alegações orais perante os membros do tribunal constituído segundo as regras legais supra mencionadas; D) Determinar que oportunamente seja proferido acórdão com respeito pelas sobreditas regras; E) Não conhecer das demais questões, por prejudicadas. Sem tributação. Feito e revisto pelo 1º signatário. Nuno Gomes da Silva Francisco Caetano ----------- [1] Chama-lhe, aliás, a melhor doutrina «princípio-limite» por ser um «dado prévio» de legitimação da República. Cfr Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, Vol I, 4ª ed. pag198. [2] Cfr Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pag 159. [3] Cfr Figueiredo Dias, ob cit. pags. 25-26. [4] Assim, embora respeitando estritamente à falta de alegações no termo da audiência de julgamento, Maia Gonçalves, “CPP Anotado”, pag. 828; Paulo P. Albuquerque, “Comentário … “, pag. 941; Simas Santos et all “CPP Anotado, 2º Vol, pag. 352. Em sentido contrário, considerando haver apenas irregularidade, o “Código de Processo Penal Comentado”, de Henriques Gaspar et all, 2ª ed. pag 1090. [5] Cfr João Conde Correia, “Contributo Para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais”, pag 142 e ss. [6] Cfr Autor e ob cit., pag. 140, nota 310 [7] Cfr Autor, ob e loc cit [8] Ob. cit. pag 143-144, nota 317. [9] Alesandro Malinverni in “Principi del Processo Penale” [10] Cfr o sítio do TRL em http://www.trl.mj.pt/quadro_relacao/seccao.php [11] Neste sentido, embora no âmbito de processos de extradição, os acórdãos do STJ de 2015.07.09, proc 65/14.8YREVR.S1 e de 2015.09.09, proc 538/14.2YRLSB.S1 este publicado em www.dgsi.pt.

Sumário

II- Após, o MP pronunciou-se no sentido de nada ter a opor à realização das diligências requeridas, tendo, de seguida, sido solicitada a tradução do MDE, após o que foi proferido despacho que somente determinou a remessa dos autos aos vistos e à conferência. O que quer dizer que, em momento algum o MP se pronunciou sobre o conteúdo da oposição e também não se pronunciou sobre a verificação dos requisitos de que depende a execução do MDE como estipula o n.º 3 do art. 21.º. E também não alegou, exercendo o contraditório, o requerente.

III- Ora, o procedimento deveria ter sido outro. A apreciação do pedido de realização de diligências deveria ter sido objecto de despacho autónomo notificado ao requerido e ao MP para que ambos tivessem a oportunidade de apreciar os seus fundamentos e reagir nos termos facultados pela lei que seria, nessa situação, a eventual arguição de nulidade mediante a aplicação subsidiária do CPP prevista no art. 34.º. Depois disso, nada sendo requerido, deveria ter sido designada audiência oral para que o MP expusesse a sua posição de fundo sobre o procedimento e o requerido o pudesse contraditar, à qual se deveria seguir, a prolação da decisão sobre a execução do MDE de acordo com o art. 22.º, n.º 1.

IV- O facto de, no caso, o julgamento sido realizado em conferência não configura erro na forma do processo. O que há é, quanto muito, o uso no âmbito do processo regulado pela Lei 65/2003 de certo passo processual incorrecto.

V- No que respeita à falta de alegações orais é inequívoco que subjacente aos espírito e à letra da lei está a exigência de que no processo em que se tramita o MDE haja uma audiência oral para exposição das diversas posições e discussão sobre a verificação dos requisitos para o seu cumprimento, sendo que, a falta de alegações orais configura uma nulidade dependente de arguição, prevista no art. 120.º, n.º 1, al. d), do CPP.

V- Do conjunto dos arts. 54.º, 56.º, n.º 1, 73.º, al. d) e 74.º, n.º 1, da Lei 62/2013 extrai-se que, no âmbito do MDE, o qual na fase que decorreu no tribunal da relação não configurou um recurso, o julgamento se faz com intervenção de 3 juízes, sendo um relator e dois adjuntos havendo a intervenção destes de ser definida segundo a ordem de precedência. Pelo que, a intervenção do presidente da secção é legalmente desajustada: quer porque nada justifica a sua intervenção na ordem de precedência, quer porque a lei não prevê que participe no julgamento da causa naquela qualidade. Tal configura uma nulidade insanável, atento o disposto no art. 119.º, n.º 1, al. a), 2.ª parte, do CPP.

Texto Integral

Por acórdão de 2016.12.15 foi proferido acórdão que reconheceu como exequível o mencionado MDE e determinou a emissão de mandado de captura para que lhe fosse dado cumprimento.

O requerido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça formulando na motivação respectiva as seguintes conclusões (transcrição):

1. a O presente processo padece da nulidade insanável prevista no art. 119.°, al. a), do CPP por, não obstante ter sido realizado por três Juízes Desembargadores, o foi em conferência, não tendo o Presidente da Secção tido intervenção no julgamento, tendo tão só dirigido os trabalhos da conferência, em violação dos arts. 56.°, n.° 1, da Lei n.° 62/2013, de 26.08, ex vi art. 73.º da mesma lei, do art. 12.º, n.° 3, al. c), in fine, e n.º 4 do CPP e do art. 15.°, n.° 2, e 22.°, n.º 1, da Lei 65/2003, de 31.08.

2. a O presente processo padece de nulidade nos termos do art. 120.°, n.° 2, al. a) e d), do CPP, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08, por ter sido utilizado uma forma de processo (julgamento em conferência) quando a lei manda utilizar outra (julgamento em audiência oral) e assim omitido acto legalmente obrigatório, nulidade que expressamente se invoca.

3. a A omissão da realização da audiência oral e das alegações orais previstas no art. 21.° da Lei 65/2003, de 23.08 integra ainda a nulidade prevista no art. 120.º, n.° 2, al. d), do CPP, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 que aqui também expressamente se invoca ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08.

4. a Ainda que assim não se considerasse, sempre tal omissão seria uma irregularidade que aqui expressamente se invoca.

5. a Tal irregularidade é susceptível de afectar o valor do acto da decisão sobre a execução do MDE, já que esta é proferida sem que os sujeitos processuais — pessoa procurada e Ministério Público — tenham podido alegar, de facto e de direito, sobre a matéria do pedido de entrega e da oposição, com isso influindo na decisão final a proferir.

6. a As diligências referidas nos n.° 2 e 3 do requerimento probatório constante da oposição são relevantes para a aferição da causa de recusa invocada na sua oposição prevista no art. 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08 (pontos 1 a 50 da oposição).

7. a As diligências referidas no n.º 1 do requerimento probatório constante da oposição são relevantes para sanação da irregularidade do MDE invocada na oposição (pontos I a IV da oposição).

8. a Ao contrário do que afirma a decisão recorrida, estes meios de prova são absolutamente relevantes para esclarecer cabalmente a verificação do pressuposto de aplicação da causa de recusa invocada, e, em particular, sobre se os factos em apreciação nos presentes autos e nos processos referidos são os mesmos para efeitos da referida causa de recusa.

9. a Bem como para permitir sanar a irregularidade de que padece o MDE por não indicar o momento da prática dos factos imputados à pessoa procurada, o que é essencial para a garantia do princípio da especialidade, da qual a pessoa procurada não abdicou.

10. a Sendo relevantes para tais efeito, deveriam as mesmas ter sido ordenadas por não ser aplicável qualquer dos motivos de indeferimento previstos no art. 340.º, n.° 3 e 4, do CPP, aplicável ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 e requer a V. Exas. se dignem revogar a decisão recorrida neste ponto e determinar a realização daquelas diligências.

11. a Em qualquer caso, a omissão da realização das diligências requeridas nos n.ºs 1, 2 e 3 , já que não podem ser indeferidas ao abrigo do art. 340.°, n.º 3 e 4, do CPP, aplicável ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08, é legalmente obrigatória e, como tal, a sua omissão consubstancia também a nulidade prevista no art. 120.°, n.° 2, al. d), do CPP, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 que aqui também expressamente se invoca ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08.

12. a A omissão de notificação à pessoa procurada do despacho que se pronuncia sobre a admissibilidade da prova requerida em momento prévio às alegações e à decisão sobre a execução do Mandado de Detenção Europeu consubstancia a nulidade prevista no art. 120.º, n.° 2, al. d), do CPP, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 que aqui também expressamente se invoca ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08.

13. a Ainda que assim não se considerasse, sempre tal omissão seria uma irregularidade que aqui expressamente se invoca.

14. a Tal irregularidade é susceptível de afectar o valor do acto da decisão sobre a admissibilidade dos meios de prova e da própria decisão sobre a execução do MDE, já que não permite à pessoa procurada esgrimir os seus argumentos ou arguir vício contra a decisão sindicada e vê-la, se necessário, revogada ou anulada no momento próprio – a decisão final sobre a entrega.

15. a Compulsado o teor dos MDE não é possível concordar com a decisão recorrida quanto à inexistência da irregularidade suscitada por falta de indicação do momento da prática da infracção pelo recorrente.

16. a Essas circunstâncias, pelo menos no terminus a quo têm de estar concretizadas, sem o que não será possível, posteriormente, aferir o cumprimento da garantia da especialidade.

17. 2 É insuficiente, para este efeito, considerar que o MDE precisa suficientemente os factos, já que "não sendo ele [o recorrente] o autor único dos factos", "resulta patente que as actividades" descritas no MDE "tinham começado mais de três anos antes da decisão, prosseguindo ainda".

18. a O MDE está sujeito ao princípio da especialidade, cuja operatividade é delimitada pelo conjunto de factos históricos juridicamente enquadrados enunciados no MDE, bem como pelo momento da prática do facto, não podendo estes ser precisados – como aceita a decisão recorrida – por referência à actuação de outras pessoas e de forma indeterminada.

19. a E o segmento imputado ao requerente não se encontra devidamente circunscrito no tempo.

20. a Ao não declarar procedente a irregularidade arguida do MDE que dá origem aos presentes autos por este não conter quanto ao recorrente indicação do momento da prática da infracção, violou o tribunal recorrido o disposto no art. 8.°, n.° 1, al. e), da Decisão-Quadro 2002/584/JAI (transposto pelo art. 3.°, n.° 1, al. e), da Lei 65/2003, de 23.08).

21. a No que se refere à causa de recusa prevista na al. b), do art. 12.°, n.° 1, da Lei 65/2003, refere a decisão recorrida que dos documentos resulta que o processo em Espanha abrange não só os factos que fazem parte do processo em Portugal, mas outros que ocorreram noutros países.

22. a Ora, todos esses factos estão abrangidos no processo português (pelo menos no que ao recorrente respeita e que para efeitos do ne bis in idem é o que interessa, sendo irrelevantes as imputações feitas a outras pessoas).

23. a Tal decorre dos elementos juntos pelo ora recorrente.

24. 2 Não considerando o Tribunal porventura suficientes tais elementos, sempre teria de ter considerado – no mínimo – deles resultar indiciada a identidade e como tal existir alegação fundada da identidade de factos e ter requerido os esclarecimentos pertinentes às entidades envolvidas, tal como requerido pelo recorrente na sua oposição em sede de diligências probatórias (pontos 2 e 3 do requerimento).

25. a É que, tratando-se de factos ainda em investigação, não dispõe o recorrente de elementos mais cabais – maxime despacho de acusação – e por isso não lhe poderia ser exigido mais do que a junção dos elementos que carreou e que é perfeitamente suficiente a deixar comprovada e no mínimo fortemente indiciada urna identidade de factos.

26. 4 Em qualquer caso, dois argumentos deitam por terra a decisão recorrida no ponto em que considera não estar preenchida a factispécie da causa de recusa invocada.

27. 4 Um primeiro de natureza factual: a factualidade em investigação em Espanha é, segundo a decisão recorrida, mais ampla e abrangente. Porém, essa abrangência refere-se a factos praticados por outras pessoas e por isso é irrelevante para aferir o preenchimento da causa de recusa prevista no art. 12.°, n.° 1, a. b), da Lei 65/2003, de 23.08.

28. 4 O segundo de natureza jurídica:

a. O conceito de ne bis in idem transnacional para efeitos da interpretação da Lei 65/2003, em conformidade com a Decisão-Quadro 2002/584/JAI que estra transpõe, é um conceito autónomo de direito da União Europeia.

b. De acordo com este conceito, entende-se constituírem os mesmos factos quando estamos perante circunstâncias concretas indissociavelmente ligadas entre si, designadamente através dos elementos tempo, espaço e objecto (TJUE) (Cf. Acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJEU) Van Esbroeck, de 9 de Março de 2006, processo n.° C-436/04, §§ 27, 32 e 36, e Van Straaten, de 28 de Setembro de 2006. processo n.° C-150/05, § 41. 47 e 48.)

c. Este conceito é relevante para a interpretação do art. 4.º, n.° 2, da Decisão-Quadro n.° 2002/584/JAI, transposto pelo art. 12.°, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08

d. Resulta claramente da jurisprudência do TJUE que a classificação jurídica da infracção é irrelevante para a aferição da identidade dos factos.

e. Por este motivo é irrelevante o argumento do Tribunal a quo de que em Espanha estará também em investigação o crime de "associação criminosa".

29. 4 Mais, a decisão recorrida admite a sobreposição factual entre o processo pendente em Portugal e o processo no qual foi emitido o MDE, considerando que os factos contidos no primeiro se encontram também contidos no segundo.

30. 4 Por isso não pode deixar de considerar-se que estão em casa os mesmos factos para efeitos da causa de recusa suscitada e constante do art. 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08.

31. 4 Ao decidir de forma diferente, violou a decisão recorrida o art. 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08.

32. 4 Subsistissem dúvidas sobre a identidade dos factos para efeitos do referido conceito autónomo de direito da UE, então deveria ter sido determinado pelo Tribunal a quo, e deverá ser determinado pelo Tribunal ad quem, o que se requer, o reenvio prejudicial da seguinte questão de interpretação para o Tribunal de Justiça (solicitando-se, se necessário, a tramitação urgente) referente ao art. 4.º, n.° 2, da Decisão-Quadro (transposto pelo art. 12.°, n.º 1, al. b), da Lei 65/2003):

"Deve considerar-se que existe, nos termos do art. 4.º, n.º 2, da Decisão-Quadro n.° 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros - Declarações de alguns Estados-Membros aquando da aprovação da decisão-quadro procedimento penal no Estado-Membro de execução pelo mesmo facto que determina o mandado de detenção europeu num caso em que os factos em investigação no Estado de execução estão integralmente incluídos no procedimento penal pendente no Estado de emissão, muito embora neste esteja também em investigação uma organização criminosa no sei da qual tais factos terão sido cometidos?"

33. a Mais, ainda que fosse procedente o sentido da decisão recorrida – de que a sobreposição parcial de factos não impede a entrega por estar em causa no processo subjacente ao MDE urna factualidade mais abrangente, não estando em causa "os mesmos factos" – então impunha-se, no mínimo, que a decisão recorrida limitasse a entrega a esses "outros factos" mais abrangentes.

34. a A lei portuguesa impõe, nestes casos, a recusa de entrega, conforme referido na oposição.

35. a Neste ponto, a decisão é totalmente omissa, pelo que padece da nulidade prevista no art. 379.°, n.° 1, al. a), em conjugação com o art. 374.º , n.° 2, do CPP – já que não fundamenta minimamente este trecho da decisão (não tomando posição sobre o enunciado nos pontos 9 a 43 da oposição – e da nulidade prevista no art. 379.º, n.° 1, al. a), do CPP, já que não conhece da questão suscitada nos pontos 9 a 26 da oposição ("Da obrigatoriedade de aplicar a causa de recusa face aos normativos vigentes na ordem jurídica portuguesa").

36. a Com efeito, as autoridades de prossecução portuguesas encontram-se sujeitas ao principio da legalidade na prossecução penal (art. 262.º, n.° 2, do CPP), sendo obrigatório abrir inquérito quando haja notícia de crime, e este só poderá ser encerrado, ou por despacho de arquivamentos nos termos do art. 277.º do CPP, ou por despacho de acusação, ou de aplicação de arquivamento com dispensa de pena ou na sequência de mediação ou suspensão provisória do processo.

37. a Estando inquérito pendente pelos mesmos factos em Estado estrangeiro, tal pendência não permite arquivar o processo português, o que apenas poderá suceder após a prolação, nesse país, de uma decisão definitiva (aplicando-se, relativamente a Estados da União Europeia, o art. 54.° da CAAS a este respeito).

38. a Porém, a pendência múltipla de processos viola o princípio ne bis in idem constitucionalmente consagrado no art. 29.°, n.° 5, da CRP – internamente, é desde logo vedada a pendência de processos paralelos pelos mesmos factos.

39. a Até porque essa pendência implica a aplicação cumulativa de medidas de coacção pelos mesmos factos, o que, desde logo, é violador daquele princípio na vertente da proporcionalidade.

40. a Implica também que a pessoa visada tenha de sujeitar-se a dois procedimentos (que poderão ser, como in casu),, de natureza complexa, e custear a sua defesa em dois ou mais Estados diferentes, inexistindo mecanismos eficientes de apoio judiciário para o efeito.

41. a Sendo que, a final, apenas uma das decisões será executável – aquela que se tornar primeiro definitiva (e, em caso de condenação, primeiro seja executada).

42. a O que, por outro prisma, constitui também um desperdício de recursos pela parte dos Estados envolvidos.

43. a Pelo que, também a nível transnacional, deverá velar-se para que não subsistam processos pendentes pelos mesmos factos.

44. a Sucede que inexiste a nível da União Europeia qualquer critério vinculativo para determinar qual a jurisdição internacionalmente competente e que deve prevalecer.

45. a Ora, ao abrigo da lei interna, a única possibilidade de o processo em Portugal ser descontinuado (fora dos casos de arquivamento por falta de prova indiciária, evidentemente) é a transmissão do processo penal para que seja continuado pela autoridade estrangeira (arts. 89.° e ss da Lei 144/99, de 31.08).

46. a Sucede que o arguido é nacional português e não tem a nacionalidade espanhola.

47. a Como tal, não está preenchida a al. c), do n.° 1, do art. 90.° da Lei 144/99, de 31.08

48. a E não pode ser invocado o n.° 3 da mesma disposição, já que o arguido é português e reside em Portugal, onde tem o seu centro de vida.

49. a Desta forma, não podendo o processo português pelos mesmos factos ser transmitido e, como tal, não podendo ser arquivado, não deve o ora requerente ser entregue às autoridades espanholas para ser sujeito a segundo procedimento pelos mesmos factos.

50. a Verificados estes pressupostos, a causa de recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08, tem de ser aplicada.

51. a A interpretação normativa do arts. 262.º, n.° 2, do CPP, 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08, e 90.°, n.° 1, al. c), da Lei 144/99, de 31.08, singularmente considerados ou em conjugação com quaisquer outras normas dos respectivos diplomas, no sentido de não ser obrigatório invocar, relativamente a pessoa procurada com a nacionalidade portuguesa e sem a nacionalidade do Estado de emissão, a causa de recusa facultativa referente à pendência de processo pelos mesmos factos em Portugal padece de inconstitucionalidade por violação dos arts. 18.°, n.° 2, 29.°, n.° 5, CRP, já que sujeita o arguido a dois processos pelos mesmos factos, com todos os ónus e consequências restritivas dos direitos de liberdade daí decorrentes, bem sabendo que o processo português não pode ser arquivado em razão da pendência do processo espanhol, nem transmitido às autoridades espanholas.

52. a Acresce que a interpretação em causa é perfeitamente compatível com o direito da União Europeia e com a DQ 2002/584/JAI, pois as causas de recusa facultativa foram precisamente consagradas para que os Estados de execução possam acomodar, na decisão sobre a entrega, os interesses por si protegidos, sejam os da eficácia da prossecução penal, sejam os interesses acautelados com os fins das penas (nomeadamente a prevenção geral e especial e a reinserção social dos condenados), sejam os interesses dos visados pelo MDE, nomeadamente ao nível dos seus direitos de defesa.

53. a Ao não aplicar a causa de recusa, cuja aplicação seria obrigatória, violou a decisão recorrida os artigos 12.°, n.° 1, al b), da Lei 65/2003, de 23.08, 262.°, n.° 2, do CPP, e 90.°, n.° 1, al. c), da Lei 144/99, de 31.08, bem como adoptou interpretação daquelas normas incompatível com os artigos 18.°. n.° 2, e 29.°, n.° 5, CRP, já que sujeita o arguido a dois processos pelos mesmos factos, com todos os ónus e consequências restritivas dos direitos de liberdade daí decorrentes, bem sabendo que o processo português não pode ser arquivado em razão da pendência do processo espanhol, nem transmitido às autoridades espanholas, violando assim também os referidos preceitos constitucionais.

54. a Ainda que in casu não se considerasse não restar qualquer opção senão a de aplicar a causa de recusa prevista no art. 12.°, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08, pelos motivos supra expostos – o que por mera hipótese e cautela de patrocínio se equaciona – a sua aplicação impõe-se por razões de conveniência processual que doravante se passam a enunciar.

55. a Em primeiro lugar, pelos motivos supra expostos, dado que em Portugal continuaria a pender processo penal contra o requerente, mesmo que este fosse entregue, não é conveniente a entrega do mesmo, já que a entrega resultaria num desperdício de recursos da investigação portuguesa (que se sujeitaria a que o arguido aqui viesse a ser acusado, mas entretanto estivesse no Estado de emissão e como tal não pudesse em Portugal comparecer e exercer cabalmente os seus direitos de defesa; ou a que a decisão do Estado espanhol viesse a ser primeiramente proferida e executada, tornando inútil todo o esforço de investigação e prossecução levado a cabo em Portugal).

56. a Em segundo lugar, a entrega do ora requerente resultaria em serem aplicadas pelos mesmos factos medidas de coacção em dois Estados diferentes, cumulativamente, o que é claramente desproporcional visto que uma pessoa só pode ser julgada uma vez pelos mesmos factos e só pode cumprir uma vez sanção imposta pelos mesmos factos.

57. a Mais, do ponto de vista do requerente, a sua entrega e potencial sujeição a julgamento num Estado estrangeiro revela-se muito mais restritiva da sua posição processual e dos seus direitos do que a sua sujeição a processo penal em Portugal.

58. a Desde logo por que, ao ser submetido a procedimento penal em Portugal, o ora requerente domina a língua do processo, o que lhe permite aceder e compreender, sem qualquer restrição, a todo o conteúdo dos autos, bem como a acompanhar e participar sem qualquer restrição nos actos orais a que haja lugar.

59. a Em Espanha o arguido ficaria automaticamente diminuído na sua posição processual, já que os autos decorrem em língua estrangeira e, mesmo com a disponibilização de intérprete ou tradutor, a intervenção destes nunca abrange a tradução da totalidade do processo, nem a interpretação da totalidade dos actos orais e de todas as intervenções, e só muito limitadamente permite facilitar o contacto com o defensor.

60. a Mais, em Portugal foram aplicadas ao arguido as medidas de coacção mais leves previstas no CPP, enquanto que em Espanha (pelo menos aparentemente) se pede a sua prisão preventiva.

61. a Com efeito, o arguido está perfeitamente integrado em Portugal, motivo que certamente foi considerado na medida de coacção que lhe foi aplicada.

62. a Já em Espanha é visto como um "estrangeiro" e, como tal, automaticamente poderá ser considerado como alguém relativamente a quem há risco de fuga, o que, evidentemente, prejudica a sua posição processual.

63. a Finalmente, ainda do ponto de vista processual, basta compulsar os factos constantes do MDE emitido pelas autoridades espanholas e aqueles constantes do processo português para concluir que o processo em Espanha tem uma dimensão muito maior do que o processo português, sendo que esses factos que excedem o objecto do processo português não são referentes ao ora requerente (este apenas é referido na denominada "parte portuguesa").

64. a Ora, a sua prossecução penal em Espanha levaria a que o arguido tivesse de suportar a sujeição a um processo penal com um objecto muito mais vasto irrelevante quanto a si e com um número mais amplo de arguidos, o que implicará não só uma maior demora do processo até à sua conclusão, com os evidentes inconvenientes que daí decorrem, como acarretará um acréscimo considerável dos custos com a sua defesa, sem que isso seja necessariamente imprescindível, já que a prossecução em Portugal quanto a si permite eficazmente a prossecução dos eventuais crimes cometidos, sem implicar tais prejuízos para a posição processual do arguido.

65. a Em qualquer caso, é evidente que, por ter aqui o arguido o seu centro de vida, é em Portugal que os fins das penas eventualmente aplicáveis (em particular a prevenção especial e a reinserção social) melhor serão realizados.

66. a Inexiste qualquer fundamento que permita considerar justificada a restrição dos seus direitos decorrente da entrega a Espanha e sujeição à prossecução nesse país, já que a prossecução penal do arguido em Portugal é perfeitamente viável e, inclusivamente, já existe processo pendente contra si, em que o mesmo já foi constituído arguido.

67. a Mais — apesar da qualificação jurídica nos dois Estados ser indiferente para a identidade dos factos ao abrigo do art. 54.º da CAAS e da DQ 2002/584/JAI e Lei 65/2003 — o processo em Portugal visa também a prática de crimes fiscais em prejuízo do Estado português.

68. a Ora, por este prisma, é evidente que a prossecução penal não pode ser adequadamente levada a cabo em Espanha, já que está em causa o interesse eminentemente nacional.

69. a Por estes motivos, também por razões de conveniência, deve ser aplicada, sem mais, a causa de recusa facultativa prevista no art. 12.º, n.° 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08.

70. a Pelo que deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, reconhecendo que existe identidade dos factos para efeitos do art. 12.º, n.º 1, al. b), da Lei 65/2003, de 23.08, interpretado em conformidade com o art. 4.º, n.° 2, da DQ 2002/584/JAI, e que decrete a aplicação da causa de recusa invocada, nos termos invocados e com pronúncia sobre as questões esgrimidas a esse propósito na oposição.

71. a Ou, no limite, ser revogada a decisão recorrida e ordenada a produção das diligências requeridas com vista ao esclarecimento e prova do invocado pelo recorrente na sua oposição e, após coligidos esses elementos, ser proferida nova decisão.

72. a A omissão destas diligências constitui, como referido supra, a nulidade prevista no art. 120.º, n.º 1, al. d), do CPP, por ser omissão de diligências necessárias à descoberta da verdade e que se enquadram no objecto dos presentes autos.

73. a A decisão recorrida é completamente omissa quanto à factualidade provada e não provada com relevo para a decisão, não obstante o ora recorrente ter elencado de forma circunstanciada a factualidade que deveria ser objecto de prova, factualidade essa com relevância para a decisão das questões invocadas (cf. pontos V a XXIV da oposição).

74. a A decisão recorrida padece assim, neste ponto, da nulidade prevista no art. 379.º, n.° 1, al. a), do CPP, conjugado com o art. 374.º, n.° 2, do mesmo diploma, ex vi art. 34.° da Lei 65/2003, de 23.08 ("fundamentação que consta da enumeração dos factos e não provados").

Termina pedindo que sejam declarados os vícios invocados e se determine o regresso do processo à fase prévia às alegações e a notificação separada do despacho que indeferiu as diligências probatórias para que possa dele reclamar e ainda que seja realizada audiência oral nos termos da lei; ou que sendo conhecido o mérito da causa seja revogada a decisão recorrida a ser substituída por outra que considere preenchida a causa de recusa, ou no limite, seja ordenada a produção de prova requerida para serem aferidas as circunstâncias subjacentes ao pedido de recusa.

O magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso defendendo, em síntese, serem improcedentes as invocadas nulidades respeitantes à falta de assinatura do acórdão recorrido por três juízes e à falta de audiência oral.

E considerou, outrossim, que para apreciação dos fundamentos da recusa facultativa invocada pelo recorrente se deveria determinar a realização das diligências de prova requeridas «destinadas a permitir, na medida do possível (…) a delimitação do objecto do procedimento a decorrer em Portugal» por entender serem essenciais à boa decisão da causa.

2. – O recorrente começa por invocar várias deficiências processuais ou “vícios de procedimento” que a seu ver afectam o processo do ponto de vista da sua validade formal e do exercício das garantias de defesa.

De acordo com a marcha do processo consistiram elas no seguinte:

- A omissão da audiência oral e das alegações previstas no art. 21º da Lei nº 65/2003, de 23 de Agosto, na sequência da dedução de oposição e do requerimento no final desta para que se procedesse a diligências várias;

- A omissão de despacho autónomo a notificar ao requerido sobre o requerimento de diligências a que se deveria então seguir a sobredita audiência oral, de modo a que houvesse ocasião para arguir a nulidade desse dito despacho ou dele reclamar para a conferência;

- a indevida composição do tribunal e a não realização de um julgamento com a composição adequada do tribunal.

- a falta de fundamentação da decisão recorrida no que toca à indicação dos factos provados e dos respectivos meios de prova.

Vejamos a pertinência dos argumentos do recorrente pela ordem atrás mencionada.

2.1- Se há uma razão específica para que seja um tribunal superior a intervir na decisão sobre um MDE ela é certamente a de fazer com que do modo mais consistente possível sejam asseguradas as garantias formais a que a lei faz apelo. E se assim é o Tribunal da Relação não pode deixar de atender a esse plus que o onera e responsabiliza.

O art. 21º da Lei nº 65/2003 (diploma a que se referem os artigos adiante indicados sem menção de origem), que regula a possibilidade de dedução de oposição da pessoa procurada no âmbito do MDE dispõe que se essa pessoa procurada não consentir na entrega é concedida a palavra ao seu defensor para que deduza oposição (nº 1) e que, a seguir, seja dada a palavra ao Ministério Público para que se pronuncie sobre as questões suscitadas e sobre a verificação dos requisitos de que depende a execução do mandado (nº 3). Tudo isto no âmbito da “audição de detido” prevista no art. 18º, nº 3 e como regra, dada a matriz de celeridade a que o processo de MDE está sujeito (cfr neste sentido o artigo 26º).

Mas está também previsto que, para preparação da defesa, seja concedida a oportunidade, mediante prazo fixado por despacho irrecorrível, dessa oposição e os meios de prova que eventualmente a sustentem virem a ter apresentação diferida (nº 4 do art. 21º citado).

Nessa circunstância, determina o nº 5 do art. 21º que finda a produção de prova que venha a ter lugar será concedida a palavra ao Ministério Público e ao defensor para alegações orais.

No caso presente, como consta da acta (fls 33-34), o ora recorrente declarou não consentir na entrega em cumprimento do MDE e requereu prazo de 10 dias para deduzir oposição o que foi deferido.

Nada consta porém da dita acta sobre uma eventual alegação por parte do Ministério Público relativamente aos requisitos de que depende a execução do presente mandado pois tudo o mais respeita à fixação da medida de coacção para que o ora recorrente aguardasse os demais termos do processo. Nem teria de constar, dir-se-á, em virtude de ter sido pedido prazo para oposição.

Deduzida esta, foi também requerido que fossem levadas a efeito diversas diligências todas no sentido de serem solicitadas informações adicionais tidas como pertinentes para a decisão final. E foram ainda juntos três documentos.

Após o que o Ministério Público se pronunciou no sentido de considerar «que os elementos disponíveis não são ainda suficientes para aquilatar da eventual ocorrência de circunstâncias passíveis de enquadramento na al. b) do nº 1 do art. 12º da Lei nº 65/2003» e declarou nada ter a opor a que «ao abrigo do disposto pelo art. 22º, nº 2 do supra citado diploma legal, se determine a realização das diligências requeridas».

Foi, em seguida, solicitada a tradução do MDE que havia sido inserido no Sistema de Informação Schegen em língua castelhana.

Após o que foi proferido despacho que somente determinou a remessa dos autos «aos vistos e à conferência» (fls 220).

Significa isto que em momento algum o Ministério Público se pronunciou sobre o conteúdo da oposição – antes considerando que ainda carecia para tal de elementos suplementares – e também se não pronunciou sobre a verificação dos requisitos de que depende a execução do MDE como estipula o nº 3 do art. 21º citado. E também não alegou, exercendo o contraditório, o ora recorrente.

Surpreendentemente, o Ministério Público, na resposta ao recurso, considerou que nenhuma formalidade tinha sido preterida pois como não houve produção de prova não teria de haver alegações uma vez que, literalmente, o nº 5 do art. 21 determina apenas: «Finda a produção de prova será concedida a palavra ao Ministério Público e ao defensor da pessoa procurada para alegações orais».

Ora, salvo o devido respeito, o procedimento deveria ter sido outro.

A apreciação do pedido de realização de diligências deveria ter sido objecto de despacho autónomo notificado ao requerido e ao Ministério Público para que ambos tivessem a oportunidade de apreciar os seus fundamentos e reagir nos termos facultados pela lei que seria, nessa situação, a eventual arguição de nulidade mediante a aplicação subsidiária do Código de Processo Penal (CPP) prevista no art. 34º.

Cabe lembrar a este propósito que de acordo com os arts. 1º e 2º, nº 2 do Estatuto do Ministério Público este defende a legalidade democrática nos termos da Constituição e da lei e sendo uma magistratura autónoma a sua intervenção processual está vinculada a critérios de legalidade e estrita objectividade o que também decorre do art. 53º, parte final, do Código de Processo Penal subsidiariamente aplicável.

E depois disso, nada sendo requerido, deveria ter sido designada audiência oral para que o Ministério Público, finalmente, expusesse a sua posição de fundo sobre o procedimento e o requerido o pudesse contraditar, sendo caso disso, à qual se deveria seguir, então sim, a prolação da decisão sobre a execução do mandado de acordo com o art. 22º, nº 1.

Dir-se-á, num aparte, que não assiste razão ao recorrente quando afirma que do dito despacho proferido em singular poderia reclamar para a conferência por aplicação subsidiária e analógica do regime dos recursos que permite a reclamação para a conferência dos despachos proferidos pelo relator em decisão singular.

É certo que o nº 3 do art. 18º determina que «o juiz relator procede à audição do detido» e também o art. 16º, nº 2 determina que «efectuada a distribuição o processo é imediatamente concluso ao juiz relator …» mas o próprio recorrente reconhece que o conjunto das normas do sistema inculca a ideia – exacta – que a intervenção do juiz singular decorre como se de uma primeira instância se tratasse e que a reclamação para a conferência é um meio de reacção privativo da fase do recurso em que o processo se não encontrava.

Qual, porém, a consequência da deficiência processual mencionada?

Argumenta o recorrente que tendo sido decidido o processo em conferência quando deveria ter sido decidido em julgamento e tendo sido preterida a audiência oral se está perante nulidade prevista no art. 120º, nº 2, als. a) e d).

O art. 120º, nº 2 determina, no que às alíneas referidas respeita, que são nulidades dependentes de arguição a) o emprego de uma forma de processo quando a lei determinar outra e d) a insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios e a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade.

Parece manifesto que não há o emprego de uma forma de processo mandando a lei que fosse seguida outra. O que há na específica questão do julgamento em conferência é, quando muito, o uso no âmbito do processo regulado pela Lei nº 65/2003 adequadamente desencadeado por se ter entendido estarem verificados os respectivos pressupostos – o que é determinante – de certo passo processual incorrecto mas isso não cobre seguramente a figura do erro na forma do processo.

Já no que respeita propriamente à falta de alegações orais afigura-se pertinente a invocação da insuficiência de diligências essenciais para a descoberta da verdade.

Porquê?

É inequívoco que subjacente ao espírito e à letra da lei está a exigência de que no processo em que se tramita o MDE haja uma audiência oral para exposição das diversas posições e discussão sobre a verificação dos requisitos para o seu cumprimento, como flui das normas já acima mencionadas. O que nada tem de específico ou de invulgar pois nos princípios que enformam o sistema processual penal do qual este processo particular é tributário ganham relevo os da imediação, da oralidade e do contraditório todos eles contribuindo decisiva e inelutavelmente para assegurar as garantias de defesa que fazem parte do núcleo essencial dos direitos fundamentais das pessoas, garantias essas que a Constituição consagra, no art. 32º, nº 1 como decorrência, de resto, do princípio fundamental plasmado no seu art. 1º de exigência de respeito pela dignidade da pessoa humana[1]. Como salienta a doutrina «por toda a parte se considera hoje a aceitação dos princípios da oralidade e da imediação como um dos progressos mais efectivos e estáveis na história do processo penal»[2].

Dir-se-á que perante as exigências de celeridade de que está imbuído o processo de tramitação do MDE, com prazos especialmente apertados, o cumprimento da formalidade de, após, a oposição, designar uma audiência para que se proceda a alegações é um entrave àquela exigência de celeridade. Ao que se responderá que perante o carácter antinómico desta realidade processual haverá que fazer intervir a concordância prática das finalidades em conflito mas não sendo isso possível necessário se torna então dar primazia a uma delas que será a que visar de forma mais intensa o respeito pelo «princípio axiológico que preside à ordem jurídica de um Estado de Direito material: o princípio da dignidade do homem, da sua intocabilidade e da consequente obrigação de a respeitar e proteger. (…) Por isso, quando em qualquer ponto do sistema ou da regulamentação processual penal, esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa – em regra do arguido, mas também de outra pessoa –, nenhuma transacção é possível, havendo pois que dar prevalência à finalidade do processo penal que dê total cumprimento àquela garantia constitucional»[3].

Ora, se o estrito cumprimento dos apontados princípios é estruturante de um processo que vise a realização da justiça e a descoberta da verdade, quando no «iter formativo» eles sejam preteridos fica afectada essa finalidade e, logo, necessariamente, minimizada a protecção das garantias de defesa. Daí que se entenda, com apoio de parte expressiva da doutrina[4] que a falta de alegações orais configura uma nulidade dependente de arguição, nulidade essa prevista no art. 120º, nº 1, al. d) CPP.

Mas à mesma conclusão se poderá chegar por uma outra via.

Parece fora de dúvida que o Código de Processo Penal consagrou no art. 118º o que a doutrina designa por um sistema de nulidades taxativas[5] com uma vincada delimitação das causas de nulidade, insanáveis e dependentes de arguição, em contraposição com a opção por um sistema de nulidades não taxativas «subordinadas à comprovação de um prejuízo concreto para os bens tutelados pelas normas jurídicas violadas»[6]. Prejuízo esse que, como vem de se expor, se tem por seguro existir.

Porque o respeito pelos apontados princípios não se traduz numa formalidade ditada por «mero simbolismo, solenidade ou tradição»[7]. Ele tem finalidades específicas na realização da justiça e um contributo incontornável no estabelecimento da paz jurídica. A sucessão de actos encadeados em que se desenvolve o processo, dos quais fazem parte os que foram omitidos, acaba por ter um fim último que o transcende.

João Conde Correia dá conta a este respeito, como segue[8] da posição de certa doutrina italiana[9] que merece a sua concordância:

«(…) a Constituição da República estabelece diversos princípios gerais relativos ao processo penal, de modo que, quando a legislação ordinária contrariar estes princípios pode suscitar-se a questão da sua constitucionalidade e obter-se junto do Tribunal Constitucional uma decisão que declare a sua inconstitucionalidade privando-a de qualquer relevância jurídica. Ora, se o ordenamento jurídico prevê mecanismos para eliminar as disposições legais que contrastam com as normas constitucionais, por maioria de razão deve admitir-se a existência de qualquer outro meio destinado a retirar relevância aos actos processuais violadores das disposições legais que tutelem um princípio constitucional mesmo quando esse preceito não prevê a nulidade como consequência dessa violação. A ordem jurídica não pode estabelecer a eliminação das disposições legais contrárias às regras constitucionais e deixar incólume os actos processuais violadores das disposições legais que acolhem ou concretizam preceitos constitucionais. Nestes casos, o fundamento da nulidade encontra-se no princípio constitucional violado. Ainda segundo o mesmo autor, o princípio da taxatividade não constitui um obstáculo a esta posição. Os preceitos constitucionais visam assegurar o exercício de certos direitos e não a forma prevista para uma categoria de actos sendo excluídos do regime de taxatividade formulado pelo Código de Processo Penal. (…) Da mesma forma também entre nós não será difícil sustentar uma tese semelhante. A violação dos preceitos constitucionais não está incluída no art. 118º, nº 1 do C.P.P. que apenas refere as “disposições da lei do processo penal”. Não incluindo, portanto, quaisquer outros preceitos. Para mais – nos termos da Constituição – as normas relativas aos direitos, liberdades e garantias fundamentais são directamente aplicáveis e vinculam entidades públicas e privadas (cfr art. 18º, nº 1 da C.R.P.) Nesta perspectiva, o citado normativo apenas compreende a violação das disposições da lei processual em sentido estrito, ficando de fora os preceitos constitucionais que, num sentido amplo – derivado do seu carácter fundamental – ainda podem ser incluídos no conceito material de lei processual penal» (sublinhados acrescentados).

À luz desta análise, plena de acuidade, perante a violação de um princípio constitucional como é o da exigência das garantias de defesa preenchido, entre outros, pelos princípios infra-constitucionais da imediação, da oralidade e do contraditório, fica patente que a violação desse princípio constitucional não pode passar em claro demais a mais quando foi reclamado o cumprimento daqueles.

Mas se a nulidade existe a partir da omissão da audiência oral ela retrotrai-se a montante, até à omissão do despacho autónomo que haveria de recair sobre o pedido de diligências complementares?

A linha de raciocínio é idêntica. Haveria sempre a via processual de levar a dita omissão à conta de uma irregularidade e de determinar a sua reparação de harmonia com o regime estatuído no art. 123º CPP. Mas, na realidade, a omissão em causa também ela assume um papel determinante no desenrolar do processo e, falhando nomeadamente ao nível do escrutínio sobre o cumprimento do contraditório, acaba por redundar, numa fase crucial do processo, numa afectação essencial das garantias de defesa.

2.2- Entende ainda o recorrente que existe nulidade insanável na decisão recorrida decorrente da indevida composição do tribunal e da não realização de um julgamento com a composição adequada do tribunal.

Constitui nulidade insanável, de conhecimento oficioso, de acordo com a al. a) do art. 119º CPP «a falta do número de juízes ou jurados que devem constituir o tribunal, ou a violação das regras legais relativas ao modo de determinar a composição do tribunal».

Consta da acta da «conferência» de fls 249 que em 2016.12.15, houve uma sessão presidida pelo Sr. Juiz Desembargador Presidente da Secção e que após conferência entre si o acórdão foi apresentado assinado pelos Srs Juízes Desembargadores ... como relatora e ... como adjunto.

Surge depois uma “conclusão”, com data de 2016.12.16, seguida de um despacho manuscrito, da mesma data, subscrito pelo Sr. Juiz Desembargador Presidente de Secção (como o próprio lá consignou) de onde consta:

«Não obstante ter dirigido os trabalhos na sessão de conferência do passado dia 15.12.2016 e ter assinado a acta de fls 249, verifico agora que o acórdão de fls 227 e seguintes não contem a minha assinatura.

Trata-se de uma irregularidade suprível a todo o tempo o que se passa a fazer, assinando no local próprio …».

Cumpre assinalar em primeiro lugar que se realmente a falta fosse apenas da assinatura do juiz que houvesse de intervir no julgamento essa falta seria, como se diz, suprível mas configuraria uma nulidade e não uma irregularidade como decorre do art. 615º, nº 1, al. a) do Código de Processo Civil, aplicável ex vi art. 4º CPP. Suprível, portanto, em conformidade com o disposto no nº 2 do citado art. 615º.

A questão, contudo, é outra e contende com a composição do tribunal.

Determina o art. 56º, nº 1 da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto, que fora dos casos previstos na lei de processo e nas alíneas g) e h) do artigo anterior, o julgamento nas secções é efectuado por três juízes, cabendo a um juiz as funções de relator e aos outros juízes as funções de adjuntos.

Dispõe ainda o art. 73º, al. d) do mesmo diploma, no tocante à competência das relações, que compete às secções «julgar os processos judiciais de cooperação judiciária internacional em matéria penal». E o art. 74º, nº 1 determina que é aplicável aos tribunais da Relação, com as necessárias adaptações, o disposto nos arts. 54º e 56 da dita Lei.

Por seu turno, o art. 56º, nº 1 é do seguinte teor: «Fora dos casos previstos na lei de processo e nas alíneas g) e h) do artigo anterior, o julgamento nas secções é efectuado por três juízes, cabendo a um juiz as funções de relator e aos outros dois juízes as funções de adjuntos». E o nº 2 do preceito determina com a maior clareza: «A intervenção dos juízes de cada secção no julgamento faz-se, nos termos da lei de processo, segundo a ordem de precedência».

Extrai-se, pois, deste conjunto de disposições legais, que no presente processo de cooperação judiciária internacional em matéria penal, o qual naturalmente na fase que decorreu no Tribunal da Relação não configurou um recurso, o julgamento se faz com intervenção de três juízes, sendo um relator e dois adjuntos havendo a intervenção destes de ser definida segundo a ordem de precedência.

Ora, analisada esta na 9ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa de onde o processo é oriundo verifica-se que nessa ordem de precedência após a relatora, Sra. Juíza Desembargadora ... está o Sr. Juiz Desembargador ... e, após este, o Sr. Juiz Desembargador ...[10].

Resulta, por isso, patente e inquestionável que a intervenção do Presidente da Secção é legalmente desajustada. Quer porque nada justifica a sua intervenção na ordem de precedência quer porque a lei não prevê que participe no julgamento da causa naquela qualidade.

E daqui resulta também, como foi arguida, a nulidade insanável do acórdão decorrente da indevida composição do tribunal por violação das normas legais que definem essa composição, de acordo com o art. 119º, nº 1, al. a), 2ª parte CPP[11].

3. – Em face do exposto decide-se conceder provimento parcial ao recurso e nessa conformidade:

A) Declarar nulo o processado a partir da recepção da «oposição» e documentos juntos (fls 186-219);

B) Determinar que seja proferido despacho autónomo sobre as diligências complementares mencionadas nos pontos 1) a 4) da dita «oposição», a fls 196;

C) Determinar que subsequentemente se proceda a alegações orais perante os membros do tribunal constituído segundo as regras legais supra mencionadas;

D) Determinar que oportunamente seja proferido acórdão com respeito pelas sobreditas regras;

E) Não conhecer das demais questões, por prejudicadas.

Sem tributação.

Feito e revisto pelo 1º signatário.

Nuno Gomes da Silva

Francisco Caetano

[1] Chama-lhe, aliás, a melhor doutrina «princípio-limite» por ser um «dado prévio» de legitimação da República. Cfr Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP Anotada, Vol I, 4ª ed. pag198.

[2] Cfr Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, Lições coligidas por Maria João Antunes, 1988-9, pag 159.

[3] Cfr Figueiredo Dias, ob cit. pags. 25-26.

[4] Assim, embora respeitando estritamente à falta de alegações no termo da audiência de julgamento, Maia Gonçalves, “CPP Anotado”, pag. 828; Paulo P. Albuquerque, “Comentário … “, pag. 941; Simas Santos et all “CPP Anotado, 2º Vol, pag. 352. Em sentido contrário, considerando haver apenas irregularidade, o “Código de Processo Penal Comentado”, de Henriques Gaspar et all, 2ª ed. pag 1090.

[5] Cfr João Conde Correia, “Contributo Para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais”, pag 142 e ss.

[6] Cfr Autor e ob cit., pag. 140, nota 310

[7] Cfr Autor, ob e loc cit

[8] Ob. cit. pag 143-144, nota 317.

[9] Alesandro Malinverni in “Principi del Processo Penale”

[10] Cfr o sítio do TRL em http://www.trl.mj.pt/quadro_relacao/seccao.php

[11] Neste sentido, embora no âmbito de processos de extradição, os acórdãos do STJ de 2015.07.09, proc 65/14.8YREVR.S1 e de 2015.09.09, proc 538/14.2YRLSB.S1 este publicado em www.dgsi.pt.

Referências Legais

Legislação Nacional

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 34.º, 53.º, 118.º, 119.º, N.º 1, ALÍNEAS A) E D), 120.º, N.º 1, ALÍNEA D) E 123.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 615.º, N.ºS 1, ALÍNEA A) E 2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º, N.º 1.
MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU (MDE), APROVADO PELA LEI 65/2003: - ARTIGOS 12.º, N.º 1, ALÍNEA B), 18.º, N.º 3, 21.º, N.ºS 1, 3, 4 E 5, 22.º, N.ºS 1 E 2 E 26.º.
LEI DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA JUDICIÁRIO (LOSJ), APROVADA PELA LEI 62/2013: - ARTIGOS 54.º, 56.º, N.º 1, 73.º, AL. D) E 74.º, N.º 1.
ESTATUTO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: - ARTIGOS 1.º E 2.º, N.º 2.

Jurisprudência Nacional

ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 09-07-2015, PROCESSO N.º 65/14.8YREVR.S1;
- DE 09-09-2015, PROCESSO N.º 538/14.2YRLSB.S1, IN WWW.DGSI.PT.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA:
- IN HTTP://WWW.TRL.MJ.PT/QUADRO_RELACAO/SECCAO.PHP.

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