Quem foi o relator do acórdão 04892/02?

O relator foi Rui Fernando Belfo Pereira, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 04892/02?

O acórdão foi proferido em 08 de junho de 2006.

Acórdão TCAS (2006) — Emolumentos, Vencimento de exercício

Sumário

I. Os emolumentos são as taxas fixadas na lei e pagas pelos utentes dos serviços, recebidos em percentagem pelos funcionários pelos actos funcionais praticados. II. Tem a natureza de vencimento principal de exercício a participação emolumentar a favor dos funcionários nos serviços dos registos e do notariado, configurando-se como remuneração base fixada por lei sem qualquer conexão, para este efeito, com a pessoa, lugar e modo de exercício da função - artigo 61º, nº 4 do DL nº 519-F2/79, de 29/12, e Portaria nº 669/90, de 14/8. III. Os pressupostos do cálculo e distribuição da participação emolumentar são de determinação vinculada pelo legislador e pela Administração no exercício da actividade regulamentar, por força dos princípios da proibição do retrocesso social e da protecção da confiança que tutelam o direito à retribuição - artigo 61º, nº 2 do DL nº 529-F2/79, de 29/12, e nºs 1º, 2º, 3º, 4º e 6º da Portaria nº 669/90, de 14/8.

Texto

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL I. RELATÓRIO Fernanda ...., 2ª ajudante do quadro do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho datado de 25-5-2000, da autoria do Senhor Secretário de Estado da Justiça, que negou provimento ao recurso hierárquico por si interposto “dos actos de processamento de vencimentos no que se refere ao cálculo de remuneração base, especificamente quanto ao vencimento de exercício que lhe foi atribuído […] desde 25-1-99 […] até à data de interposição do recurso [Dezembro de 1999], formulando nas respectivas alegações as seguintes conclusões: “1 – O artigo 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, refere que aos Oficiais do Registo e do Notariado é abonado, a titulo de participação emolumentar, uma percentagem da receita global liquida da totalidade dos serviços apurada em cada mês a favor dos Cofres dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça. 2 – Os Oficiais do Registo e do Notariado são funcionários públicos com nomeação definitiva em lugar do quadro, nos termos dos artigos 40º e 43º daquele diploma. 3 – Só estes têm direito à participação emolumentar, apurada nos termos dos nºs 1 e 2 da Portaria nº 669/90, de 14/8, que por eles é integralmente distribuída, na proporção dos respectivos vencimentos da categoria. 4 – O despacho recorrido, ao considerar que deve ser ficcionada a participação emolumentar da recorrente como se o quadro de pessoal da Conservatória estivesse preenchido, entrando no englobamento trabalhadores que não estavam providos em lugares do quadro, viola os dispositivos legais acima referidos com o consequente vicio de violação de lei. 5 – A aceitação da nomeação determina o início de funções para todos os efeitos, designadamente o abono de remunerações – artigo 12º do DL nº 427/89, de 7/12. 6 – Sem ocorrer a aceitação da nomeação não podiam aqueles trabalhadores ser incluídos na distribuição da participação emolumentar. 7 – Assim, não considerando viola o despacho recorrido tal dispositivo legal com o consequente vicio de violação de lei. 8 – Mesmo que assim não fosse, a verificar-se que a nomeação dos referidos trabalhadores só ocorreu em Novembro de 1999, estaria errado o fundamento, invocado pela entidade recorrida, para os incluir no englobamento [o facto de já estarem nomeados] o que sempre determina para o despacho recorrido vicio de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto. 9 – Os limites de 70% e 40% previstos no nº 6 da Portaria nº 669/90 têm por referência a participação emolumentar do Conservador e do Notário – dirigente máximo da Conservatória ou do Notariado, nos termos do artigo 23º do DL nº 519-F2/79, de 29/12. 10 – No Registo Nacional das Pessoas colectivas o dirigente máximo é um Conservador que, durante o período em que assegura a Direcção tem a designação de Director – artigo 79º do DL nº 129/98. 11 – É por referência à sua participação emolumentar que se têm que fixar os aludidos limites. 12 – Assim não considerando, viola o despacho recorrido as aludidas disposições legais com o consequente vício de violação de lei”. Por seu turno, nas respectivas alegações a autoridade recorrida formulou as seguintes conclusões: “a) À recorrente foram abonados, participação emolumentar e emolumentos pessoais em conformidade com o disposto nos artigos 61º, nº 1 e 63º, nº 1 do DL nº 519-F2/79, de 28 de Dezembro, e Portaria nº 940/99, de 27 de Outubro. b) O quantitativo mensalmente abonado à recorrente teve em conta o facto de para a receita global arrecadada naquele período pelo RNPC terem contribuído 94 funcionários e não apenas 22. c) Nos termos do artigo 3º do CPA devem os órgãos da Administração actuar em obediência à lei mas também ao Direito. d) Os princípios da justiça e da imparcialidade a que se submete a Administração obriga-a a tratar de forma justa todos os que com ela entrem em relação incluindo os seus próprios funcionários, agentes e colaboradores, nos termos do artigo 6º do CPA. e) Seria injusta a repartição da receita gerada pelo trabalho prestado por 94 funcionários por apenas 22 pessoas. f) Esta efectivamente "a ratio" do despacho proferido pelo Director-Geral dos Registos e Notariado sancionado pelo despacho ora recorrido. g) Não houve qualquer violação das disposições do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, pois os funcionários que não aceitaram os lugares mas exercem funções no RNPC continuaram a ser pagos pelo GEP. h) Resulta do próprio DL nº 129/98, de 13 de Maio, que integra o RNPC na Direcção-Geral dos Registos e do Notariado e considera aplicável ao seu pessoal o estatuto do pessoal dos registos e notariado que os limites a perceber por esse pessoal têm por referência a participação emolumentar do Conservador”. E, finalmente, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual concluiu nos seguintes termos: “1. O presente recurso vem interposto do despacho do Secretário de Estado da Justiça, de 25-5-2000, de indeferimento de recurso hierárquico de despacho do Director Geral dos Registos e Notariado, relativo à participação emolumentar da recorrente, imputando ao acto recorrido violação de lei e pede a sua revogação por violação dos artigos 40º, 43º e 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12; 12º do DL nº 427/89, de 7/12; 23º do DL nº 519-F2/79, de 29/12; e 79º do DL nº 128/98, de 13/5. A autoridade recorrida bate-se pela legalidade do acto, sua confirmação e a improcedência do recurso. 2. A meu ver, a recorrente carece de qualquer razão. Desde logo, no caso concreto, a participação emolumentar pressupõe afinal um vencimento de exercício, tanto da interessada como de todos os seus demais colegas, não só dos que já tinham aceite o lugar, como dos que estavam em funções efectivas e não obstante ainda não terem aceite o lugar, mas de cujo trabalho global resultou a soma da receita que serviu de base ao cálculo da impugnada participação emolumentar. Este procedimento é o correcto, na exacta medida em que o acto recorrido foi fundamentado e vem sustentado pela autoridade recorrida e porque tal como afirma o Acórdão do TCA, de 30-11-2000, Recurso nº 256/97, "A filosofia da participação emolumentar consiste na participação no rendimento. Logo, para que o funcionário possa receber uma parte do rendimento terá que ter contribuído para ele. A participação emolumentar representa, pois, um vencimento de exercício e, portanto, carece de exercício efectivo do cargo de uma determinada categoria para ser percebido". Esta orientação também prevalece, por exemplo, no Acórdão do Pleno do STA, de 26-11-97, Recurso nº 31.856: "III – Aos contratados que prestam serviço nas conservatórias ou nos cartórios notariais, não é aplicável nem os artigos 61º e 65º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, nem a Portaria nº 669/90, de 14/8. IV – Não se lhes veda porém a equiparação em vencimentos e participação emolumentar com os oficiais do registo e do notariado. Sucede é que, tal equiparação, há-de fazer-se depois de achada a participação emolumentar dos oficiais, e apenas deles, nos termos da Portaria nº 669/90, e não fazendo entrar os contratados conjuntamente com os oficiais no englobamento dos nºs 1 e 2 da referida portaria." Relativamente à referência da participação emolumentar ao conservador ou ao Director do RNPC, entendo como a autoridade recorrida, que a solução do acto administrativo recorrido decorre do DL nº 129/98, de 13/5, e que deve adoptar-se a indexação ao conservador e não ao director, precisamente até porque este pode nem pertencer ao quadro da Conservatória do RNPC e portanto inviabilizaria a solução preconizada pela recorrente. 3. Em conclusão, nada havendo que censurar ao acto recorrido, em particular as violações de lei que a recorrente lhe aponta, o recurso deverá ser julgado improcedente, segundo o meu parecer”. Colhidos os vistos legais, vem o processo à conferência para decisão. II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO Com base nos documentos juntos aos autos e ao processo instrutor apenso, consideram-se assentes os seguintes factos: i. Por despacho datado de 23-12-98, proferido pelo Director-Geral dos Registos e Notariado, foi a recorrente nomeada, por urgente conveniência de serviço, para a categoria de 2ª ajudante do quadro de pessoal da Direcção Geral dos Registos e do Notariado, Registo Nacional das Pessoas Colectivas [cfr. termo de aceitação de nomeação constante de fls. 29 dos autos e de fls. 42 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. ii. A aceitação, por termo de nomeação, teve lugar no dia 25-1-99 [Idem]. iii. Por ofício datado de 28-1-99, a Directora do Registo Nacional de Pessoas Colectivas dirigiu uma consulta junto do Director-Geral dos Registos e do Notariado, nos seguintes termos: “[…] Assunto: Consulta / Vencimentos /Cálculo da participação emolumentar dos oficiais O quadro de pessoal do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, no que respeita a oficiais, comporta os seguintes lugares: 6 Ajudantes Principais 8 1ºs Ajudantes 20 2ºs Ajudantes 60 Escriturários Ao primeiro concurso para provimento de tais lugares apenas pôde concorrer o pessoal do quadro do Gabinete de Estudos e Planeamento do Ministério da Justiça nos termos e condições previstos no Decreto-Lei nº 129/98, de 13 de Maio. Tal concurso, que teve em vista a transição do pessoal do quadro do GEPMJ para os Registos e Notariado, ainda não se mostra concluído dado o efeito suspensivo dos recursos que sobre ele recaíram. Sucede, porém, que durante este período de transição foram entretanto preenchidos 4 lugares de 2º ajudante e 20 lugares de escriturário já pertencentes aos serviços dos registos e do notariado, tendo a maioria deles iniciado funções ainda no mês de Dezembro. Para cálculo da participação emolumentar dos referidos oficiais procedeu-se em conformidade com o disposto na Portaria nº 669/90, de 14 de Agosto, tendo em conta a receita líquida da conservatória e não se incluindo na distribuição os funcionários que, embora prestem serviço no RNPC, pertencem ainda ao quadro do GEPMJ. A aplicação do disposto na referida Portaria em tais condicionalismos atribui uma participação emolumentar absolutamente excepcional aos referidos funcionários. Ou seja, a parte da receita líquida que, não fora tais circunstâncias, seria dividida por 88 oficiais na proporção dos vencimentos base, é actualmente dividida apenas por 24. Dando por certo que o legislador não poderá ter querido tais distorções, afigura-se-me que: a) Durante o período de transição deverá ser ficcionada a participação emolumentar dos funcionários como se o quadro estivesse preenchido com os que transitam do GEPMJ, já nomeados oficiais dos registos e do notariado, sem prejuízo da sorte dos recursos interpostos das referidas nomeações; b) Os limites de 70% e 40% previstos no artigo 6º da Portaria nº 669/90 tenham por referência a participação emolumentar do conservador e não do director. A interpretação vertida na alínea b) encontra fundamento na distorção que ocorreria se um ajudante pudesse ter por limite de participação emolumentar o mesmo limite que um conservador-auxiliar equiparando vencimentos a funções e responsabilidades completamente distintas. Considerando que se trata de uma situação única e invulgar e atento o aproximar da data de processamento de vencimentos do mês em curso, tenho a honra de solicitar a melhor atenção de V. Exª no sentido de serem sancionados os entendimentos propostos quanto ao cálculo da participação emolumentar devida aos oficiais do RNPC.” [cfr. fls. 34/35 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. iv. A consulta referida supra em iii. obteve despacho do Director Geral dos Registos, datado de 29-1-99, com o seguinte teor: “Concordo, tanto mais que o indeferimento dos recursos pode eventualmente determinar a revisão da distribuição emolumentar pelos anteriormente nomeados” [Idem, fls. 34 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. v. A recorrente apresentou em 22-11-99 reclamação dos actos de processamento dos vencimentos junto da Directora da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas “no que se refere ao cálculo da remuneração base, especificamente quanto ao vencimento de exercício que lhe foi atribuído, efectuados pelos serviços superiormente dirigidos por V. Exª e que se verificaram desde 25-1-1999 [data da aceitação da nomeação nesse quadro e de exercício de funções] e a presente data”, peticionando a final que fossem “restituídas e pagas as quantias referentes ao vencimento de exercício devido, desde a data em que exerce funções nessa Conservatória, [...] para além de serem restituídas e pagas as importâncias que não foram pagas, no mesmo período, por terem sido calculadas sobre uma remuneração base indevida [...]”[cfr. fls. 20/29 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. vi. Essa reclamação veio a ser indeferida por despacho da Directora do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, datado de 5-1-2000 [cfr. fls. 11/19 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. vii. Contudo, ainda antes de proferido o despacho a que se alude em vi., ou seja, em 14-12-99, a recorrente interpôs recursos hierárquicos junto do Ministro da Justiça e do Director-Geral dos Registos e Notariados, com conteúdo e pedido idênticos ao da reclamação [cfr. fls. 69/82 e 43/56 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. viii. Como preparatória da decisão a proferir no recurso hierárquico interposto pela recorrente, foi proferida na Direcção-Geral dos Registos e Notariado a Informação nº 28/00–DSRH–DRH, datada de 28-1-2000, com o seguinte teor: “Assunto: Recurso hierárquico interposto por Fernanda ..... Sumário: Fernanda ...., 2º Ajudante do Registo Comercial do quadro da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas [RNPC], veio interpor recurso hierárquico dos actos de processamento de vencimentos, no que se refere ao cálculo da remuneração base, especificamente quanto ao vencimento de exercício que lhe foi atribuído desde 25-1-99 [data de aceitação da nomeação nesse quadro e de exercício de funções], até ao momento presente. 2. Nos termos e fundamentos constantes da presente informação, parece de remeter o recurso em apreço para apreciação de Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça, entidade competente para os referidos efeitos, nos termos do nº 2 do artigo 169º do CPA. I 1. Vem a funcionária em consideração invocar que os actos de processamento de vencimentos enfermam do vício de violação de lei por se ter atendido, para o cálculo das suas remunerações, para além do regime jurídico aplicável, ao teor do despacho do senhor director-geral, de 29.1.99, que é, no seu entender, manifestamente ilegal e do qual resultou o não pagamento do vencimento de exercício a que teria direito desde a data de início de funções no RNPC, concretizando as regras estabelecidas pelo artigo 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, e pela Portaria nº 669/90, de 14/8. 2. Afirma a recorrente que de acordo com o citado despacho, proferido na sequência de uma consulta efectuada pela Senhora Directora do RNPC, "foi entendido que a transição do quadro de pessoal do Gabinete de Estudos e Planeamento do Ministério da Justiça, nos termos e condições previstos no DL nº 129/98, de 13 de Maio, para o quadro da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, seria factor condicionador do cálculo do vencimento de exercício dos oficiais dos registos e do notariado que nele já exercessem funções, sendo consequência imediata ficcionar-se a participação emolumentar a auferir por cada um deles, na eventualidade de o resultado dos recursos, que entretanto decorriam, determinar a distribuição emolumentar pelos recorrentes". 3. Assim considera que "o não processamento, ou o processamento por defeito, de abonos legalmente devidos implica uma restrição não autorizada do direito fundamental à retribuição do trabalho, a qual conduz à nulidade, nessa parte do acto de processamento de vencimentos". 4. Cita e desenvolve a recorrente os princípios do direito ao lugar e à relação jurídica do emprego público, do direito à remuneração e suas características, dos caracteres gerais e natureza jurídica da remuneração dos funcionários, designadamente invocando as características de impenhorabilidade parcial da remuneração e a finalidade da remuneração ser a de pretender assegurar ao funcionário uma subsistência condigna e conforme com a função exercida. 5. Analisa a recorrente a rácio remuneratória envolvida no estatuto sócio-profissional dos oficiais dos registos e do notariado, designadamente nas suas várias componentes – remuneração base e participação emolumentar – salientando que, sendo esta última determinada, em cada mês, pelo rendimento produzido pela respectiva repartição e distribuída por quem esteja em exercício de funções na carreira dos registos e do notariado, a operação de processamento de vencimentos efectuada foi um acto qualificado como arbitrário. 6. Contesta, ainda, a recorrente a interpretação constante do citado despacho no sentido de que os limites aplicáveis ao cálculo da participação emolumentar, devida a título de vencimento de exercício, terem por referência a participação emolumentar do conservador e não a do director por, em seu entender, o regime jurídico do RNPC apenas distinguir a situação remuneratória quanto a conservadores [director, conservadores e conservadores-auxiliares] não se aplicando tal distinção quanto aos oficiais cujo estatuto remuneratório se desenvolve da forma prevista para os restantes oficiais dos registos e do notariado. 7. Finaliza a sua exposição solicitando a restituição de todas as quantias referentes ao vencimento de exercício devido desde a data em que exerce funções naquela conservatória, bem como das que não foram pagas no mesmo período, por terem sido calculadas sobre uma remuneração base indevida, como as respeitantes à remuneração de trabalho extraordinário e aos subsídios de férias e de Natal. […] III 1. Parece de subscrever integralmente a douta argumentação expendida pela Srª Directora do RNPC, autora dos actos ora recorridos, na resposta dada à reclamação apresentada pela recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 2 do artigo 172º do CPA, por se entender que perfilhar-se a solução contrária, pecaria por falta de razoabilidade, pelo que – consagrando o direito soluções de bom senso – não se harmoniza o pretendido pela recorrente com os objectivos do sistema jurídico considerado na sua unidade e coerência interna, atendendo a um mesmo corpo de princípios e normas. 2. De facto, o sistema jurídico tem de ser entendido de forma dinâmica e na sua globalidade, encontrando-se os normativos legais numa relação de conexão e interdependência e como tal devendo ser aferidos. 3. Como bem refere a Directora do RNPC, na aludida resposta à reclamação apresentada, a situação em análise não se encontra verdadeiramente contextualizada na previsão da lei. Efectivamente, "não previu o legislador, nem poderia ter previsto, a situação manifestamente excepcional de transição de funcionários de um quadro para outro mas sem que alguma vez tivessem deixado de exercer funções, nem poderia o legislador ter querido que as regras e princípios fixados em matéria remuneratória para situações na lei previstas fossem de forma idêntica aplicáveis a situações nela não contempladas." 4. Por outro lado, e relativamente à questão de saber se os limites de 70% e 40%, previstos no artigo 6º da Portaria nº 669/90, têm por referência a participação emolumentar do conservador ou do director, reitera-se, igualmente, o entendimento defendido pela Srª Directora, no sentido de que a interpretação que colhe suporte legal, sendo que é a própria lei que o estabelece no regime jurídico do RNPC, aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/98, de 13/5, precisamente ao distinguir, em termos remuneratórios, que a participação emolumentar do conservador corresponde a 85% da do director, pelo que a dos oficiais há-de estar indexada à participação emolumentar do conservador e não à do director, que nos termos legais pode nem pertencer ao quadro da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas. Conclusão: Nos termos e fundamentos constantes da presente informação, e em caso de concordância superior, propomos a remessa dos presentes autos a Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça.” [Cfr. fls. 83/91 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. ix. Remetido o processo ao Ministério da Justiça, foi emitido, em 22-5-2000, parecer pela respectiva Auditoria Jurídica, com o seguinte teor: “[…] 1. Fernanda ...., 2ª ajudante do quadro da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, veio interpor para Vossa Excelência recurso hierárquico dos actos de processamento de vencimentos no que se refere ao cálculo de remuneração base, especificamente quanto ao vencimento de exercício que lhe foi atribuído desde 25-1-99 até à data da interposição do recurso [Dezembro de 1999]. De salientar, que em simultâneo recorreu também para o Director-Geral dos Registos e Notariado, invocando os mesmos fundamentos. Antes reclamara já desse processamento para a Directora do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, não tendo aguardado pela resposta desta à reclamação, que entretanto aquela elaborou e onde fundamenta a decisão de proceder ao processamento das remunerações nos termos reclamados. 2. No seu extenso recurso a recorrente tece diversas considerações quanto a princípios genéricos relativos ao direito ao lugar e à relação jurídica de emprego público, direito à remuneração e suas características gerais e natureza jurídica da remuneração dos funcionários. Todas essas questões são digamos que, acessórias da questão central e não estão postas em crise pela decisão recorrida. 3. A questão central reside no facto de no cálculo do vencimento processado à recorrente se ter tido em conta despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado de 29-1-99, despacho proferido na sequência de consulta efectuada pela Directora do Registo Nacional de Pessoas Colectivas ao mesmo Director-Geral quanto aos vencimentos e cálculo da participação emolumentar dos oficiais. 4. Considera a recorrente que o facto de se ter procedido ao processamento dos vencimentos de acordo com tal despacho é ilegal pois que a remuneração na função pública resulta da aplicação de diplomas legais e estes não podem ser alterados por despachos que lhes são contrários. 5. Basicamente a recorrente invoca o facto de no cálculo do vencimento do exercício que lhe foi processado se ter "ficcionado" a participação emolumentar dos funcionários como se o quadro estivesse preenchido com os funcionários que transitaram do GEP já nomeados oficiais, mas cuja nomeação estava suspensa. Tal situação devia-se ao facto de após nomeação destes funcionários, terem sido interpostos recursos hierárquicos com efeito suspensivo, das decisões que operaram a transição do quadro do antigo GEP para o actual R.N.P.C., este integrado na Direcção-Geral dos Registos e Notariado como Conservatória do Registo Comercial de 1ª classe, conforme DL nº 129/98, de 13 de Maio. Com efeito, nos termos do artigo 5º desse diploma "ao primeiro concurso para provimento dos lugares de oficial do quadro do R.N.P.C. que deve ser aberto no prazo de 90 dias a contar da entrada em vigor deste diploma, só pode concorrer o pessoal do quadro do G.E.P.M.J...". 6. A ora recorrente, tal como outros 21 funcionários da Direcção-Geral dos Registos e Notariado foram nomeados para o quadro da nova Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, que prevê um quadro de oficiais dos registos e notariado de noventa e quatro lugares, por urgente conveniência de serviço [despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado, de 15 de Dezembro de 1998, publicado em DR, II Série, nº 2, de 4-1-99]. E iniciou funções em 25-1-99. 7. Entretanto haviam sido nomeados após concurso aberto nos termos do artigo 5º do DL nº 129/98, de 13 de Maio, já referido, os ajudantes e escriturários que concorrendo ao primeiro concurso, [provenientes do GEPMJ] transitariam para o R.N.P.C., actualmente Conservatória integrada nos Serviços do Registo e Notariado como já foi referido. Após o primeiro concurso foram abertos novos concursos em Novembro de 1998, estes já concursos externos. Conforme refere a Senhora Directora do R.N.P.C. na resposta à reclamação da ora recorrente: "Sucede que, por vicissitudes várias relacionadas com a impugnação das nomeações dos funcionários do quadro do GEPMJ em condições de ingressarem, por transição, no quadro do RNPC, cujas delongas processuais levaram a que os mesmos já nomeados repete-se em Novembro de 1998 apenas tivessem aceite os respectivos lugares em Novembro de 1999 [cerca de um ano depois] se verificou nesta conservatória uma situação perfeitamente imprevista, anómala e excepcional". 8. E foi esta situação anómala e excepcional que levou à prolação do contestado pela ora recorrente despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado de Janeiro de 1999, em que ficou determinado ficcionar que o quadro do R.N.P.C. estava preenchido para efeitos de cálculo de participação emolumentar a processar aos funcionários que aí exerciam funções efectivamente, embora em rigor, o quadro não estivesse preenchido, dado estarem pendentes recursos com efeito suspensivo e por isso haver funcionários a exercer funções mas que ainda não tinham aceite o lugar por aguardarem a decisão dos seus recursos. 9. Julga-se não haver ilegalidade na prolação desse despacho que a ora recorrente impugna e que determinou o concreto processamento do vencimento de exercício que lhe foi processado, de acordo com as regras que definem o cálculo dos vencimentos do pessoal do registo e notariado, nomeadamente – artigo 61º do DL nº 519-F2/79, de 29 de Dezembro, nos termos aí referidos. 10. De acordo com esta disposição é abonada aos oficiais do registo e notariado a título de participação emolumentar [vencimento de exercício] uma percentagem da totalidade de receita global líquida da totalidade dos Serviços apurada em cada mês. Tendo por fundamento esta norma entende a recorrente que a totalidade da receita produzida no RNPC naquele período designado pela respectiva Directora de anómalo e excepcional deveria ser distribuída apenas pelos 22 funcionários provindos dos Serviços do Registo e Notariado, entre os quais a própria que já tinha aceitado o lugar, e exerciam funções e preenchiam vagas do quadro. 11. Acontece porém que os funcionários nomeados, mas com recursos pendentes, e provindos do GEP também exerceram funções nesse período e foi também esse exercício de funções que fez gerar a receita global mensal arrecadada pelo RNPC nesse período. E foi o facto de independentemente de se não poder considerar preenchido o quadro, por pendência de recursos e não aceitação dos lugares por pessoas nomeadas, mas a exercerem efectivamente funções que se optou pela impugnada decisão proposta pela Directora do RNPC e sancionada pela já citada e considerado pela recorrente ilegal despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado de Janeiro de 1999. 12. Não pode deixar de se considerar que a pretensão da recorrente radica em interpretação restritiva e formalista das disposições relativas à remuneração do pessoal dos registos e notariado. O facto de formalmente, por não ter havido aceitação dos lugares por força da interposição dos recursos, se não poder considerar preenchido o quadro do RNPC não impede que se deva entender que nesse período as pessoas nomeadas e recorrentes exerciam e exerceram funções e consequentemente teriam sempre direito a perceber uma parte dessa receita global do RNPC [resultante do seu exercício efectivo de funções]. Foi essa a "ratio" do despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado que não se pode considerar contrária a lei, se se considerar o efectivo exercício de funções por parte de pessoas ainda que não "preenchendo" vagas pelas razões já referidas. 13. Uma outra questão levantada pela recorrente é a de saber se os limites de 70% e 40% previstos no artigo 6º da Portaria nº 669/90, relativas aos limites a perceber por parte de chefes de secção, ajudantes e escriturários têm por referência a participação emolumentar do conservador ou do director do RNPC. Quanto a este ponto dá-se aqui por reproduzida a posição da Senhora Directora do RNPC de que é o próprio DL nº 129/98, que integra na Direcção-Geral dos Registos e Notariado o RNPC, considerando aplicável ao seu pessoal o estatuto do pessoal dos registos e notariado e que refere expressamente a participação emolumentar de conservador ou notário, já que o de director do RNPC que até pode não pertencer a esta carreira, é diferente. 14. Assim, tendo em conta nomeadamente a resposta da Directora do RNPC à reclamação da ora recorrente, a informação nº 28/00-DSRH-DRH e ainda o exposto julga-se de indeferir o presente recurso por não estarem os actos de processamento dos vencimentos da ora recorrente feridos dos apontados vícios de ilegalidade, violação de lei ou serem nulos como esta pretende. A interpretação dada a normas jurídicas não pode ter apenas em consideração o seu conteúdo literal "stricto sensu", há que ter em conta a realidade fáctica que com elas se pretende regulamentar. E foi isso que aconteceu no presente caso, sendo de reiterar que os princípios que regulam a determinação da remuneração dos funcionários dos registos e notariado não foram violados com esta interpretação que lhes foi dada, podendo até dizer-se que face à situação esta foi a decisão mais adequada.” [Cfr. fls. 92/98 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. x. Sobre esse parecer da Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça exarou o Secretário de Estado da Justiça, em 25-5-2000, o seguinte despacho: “Concordo, pelo que nego provimento ao recurso.” [Idem, cfr. fls. 98 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido]. III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO Sendo estes os factos relevantes, importa agora proceder ao respectivo enquadramento jurídico, tendo em atenção os vícios assacados ao despacho recorrido. E, conforme resulta do teor das conclusões das alegações do recurso, a recorrente defende que o despacho impugnado padece dos seguintes vícios: – Erro sobre os pressupostos de facto e de direito do procedimento de cálculo da participação emolumentar, constantes dos artigos 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, por referência aos nºs 1 e 2 da Portaria nº 669/90, de 14/8; – Erro sobre os pressupostos de direito do início de funções, constante do artigo 12º do DL nº 427/89, de 7/12; e, – Erro sobre os pressupostos de direito do referencial de cálculo da participação emolumentar, constantes dos artigos 23º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, e 79º do DL nº 129/98, de 13/5. Vejamos se lhe assiste razão. Para melhor compreensão da questão, afigura-se conveniente a transcrição dos normativos que regem directamente o caso dos autos, pelo que começaremos por os enunciar. Dispõe o artigo 59º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, o seguinte: “1 – Os ordenados dos oficiais dos registos e do notariado são os correspondentes às letras a seguir indicadas: a) Dos ajudantes [...] b) Dos escriturários [...] […] 3 – O ordenado equivale, para todos os efeitos, ao vencimento de categoria e é abonado sempre que, segundo a lei geral, se mantém o direito a esse vencimento”. Por seu turno, o artigo 61º do mesmo diploma refere o seguinte: “1 – Aos oficiais de registo e do notariado é abonada, a título de participação emolumentar, uma percentagem da receita global ilíquida da totalidade dos serviços apurada em cada mês a favor do Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça. 2 – A percentagem a que se refere o número anterior, a proporção da sua distribuição pelo pessoal que a ela tenha direito e as normas a que deve obedecer a respectiva atribuição e liquidação são fixadas em portaria do Ministro da Justiça. […] 4 – A participação emolumentar é considerada, para todos os efeitos, vencimento de exercício”. Assim, na concretização do estabelecido no nº 2 do citado artigo 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, foi publicada em 14-8-90 a Portaria nº 669/90, com o seguinte teor: “1º – A participação emolumentar atribuída aos [...] e aos oficiais dos registos e notariado, a que se reporta o nº 1 do artigo 61º do Decreto-Lei nº 519-F2/79, de 29 de Dezembro, terá por limite a percentagem de 15% da receita global líquida da totalidade dos serviços apurada em cada mês a favor do Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça. 2º – Por conta da verba apurada nos termos do número anterior, a participação emolumentar dos chefes de secção e dos oficiais dos registos e do notariado é determinada pela aplicação das seguintes percentagens: a) Até 1.500.000$00, 11% b) Sobre o excedente, 4% para os chefes de secção e oficiais dos registos e 6,5% para os oficiais do notariado. 3º – A participação apurada nos temos do número precedente será distribuída por todos os chefes de secção e oficiais, na proporção dos respectivos vencimentos de categoria, sendo, para este efeito, o vencimento de chefe de secção multiplicado pelo factor 1,1. 4º – Ficam assegurados aos chefes de secção e aos oficiais dos registos e do notariado, respectivamente, 65% e 60% do seu vencimento de categoria. […] 6º – Em caso algum o quantitativo a perceber poderá exceder as seguintes percentagens da participação emolumentar do conservador ou do notário: 70% quanto aos chefes de secção e ajudantes; 60% […] 40% […] 30% […]”. * * * * * * Transcritos os normativos com relevo para a análise e enquadramento da questão, comecemos por determinar os conceitos de ordenado, vencimento de categoria e vencimento de exercício e emolumentos. De acordo com as lições do Professor Marcello Caetano, o ordenado consiste na quantia certa periódica e regular, correspondente à categoria funcional e paga pelo cofre da pessoa colectiva servida, enquanto que os emolumentos são as taxas fixadas na lei e pagas pelos utentes dos serviços, recebidos em percentagem pelos funcionários pelos actos funcionais praticados [Cfr. Manual, II volume, 9ª edição, pág. 764]. Ainda segundo o mesmo autor, de acordo com a classificação administrativa de vencimento, temos a considerar: – O vencimento de categoria, correspondente a 5/6 do ordenado, e que é atribuído às diversas categorias […] a partir do mínimo que é o da categoria em que há menor responsabilidade, menor exigência de instrução, de habilidade e de experiência, menor esforço e maior facilidade de obtenção de profissionais no mercado de trabalho; e, – O vencimento de exercício, correspondente ao sexto restante, bem como todos os demais proventos certos e incertos atribuídos para remuneração das funções, a abonar quando o funcionário se encontre no efectivo desempenho das funções do cargo e por efeito desse desempenho [Idem, pág. 766]. Assim, os emolumentos são considerados vencimento de exercício, dada a sua conexão com o exercício funcional, embora de acordo com o critério da classificação doutrinal proposta pelo autor que se vem citando, os mesmos constituam vencimento principal, ou seja a “[…] remuneração certa ou remuneração base do cargo público, fixada por lei independentemente das circunstâncias relativas à pessoa que nele será provida, e ao lugar e ao modo do respectivo exercício […]” [Ibidem, pág. 767]. Ainda hoje as classificações administrativa e doutrinal do vencimento, propostas pelo citado autor, permanecem verdadeiras face ao complexo legislativo vigente. Com efeito, o DL nº 184/98, de 2/6, que veio estabelecer os princípios gerais de salários e gestão de pessoal da função pública, dispõe no seu artigo 15º o seguinte: “1 – O sistema retributivo da função pública é composto por: a) Remuneração base; […]”. E, o artigo 17º dispõe o seguinte: “1 – A remuneração base é determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário ou agente é posicionado. […]”. Por seu turno, o DL nº 353-A/89, de18/10, que estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas, dispõe o seguinte: “Artigo 4º, nº 1 – A remuneração base mensal correspondente a cada categoria e escalão referencia-se por índices, cujo limite máximo é o índice 900 para a escala salarial do regime geral. […] Artigo 5º, nº 1 – A remuneração base integra a remuneração de categoria e a remuneração de exercício. Artigo 5º, nº 2 – A remuneração de categoria é igual e cinco sextos da remuneração base […] Artigo 5º, nº 3 – A remuneração de exercício é igual a um sexto da remuneração base […]”. De acordo com os normativos acabados de citar, decorre que os pressupostos de cálculo e de distribuição da participação emolumentar são vinculadamente determinados ou pelo legislador ou pela Administração no exercício da actividade regulamentar – aliás, como resulta claramente do disposto no artigo 61º, nº 2 do DL nº 529-F2/79, e dos nºs 1º, 2º, 3º, 4º e 6º da Portaria nº 669/90, supra transcritos. Dito de outro modo, carece de fundamento legal a hipótese de conferir à Administração liberdade de escolha de pressupostos em função do que, em juízo de valoração do caso concreto, pareça mais adequado para cálculo do vencimento emolumentar ou para a respectiva distribuição pelos trabalhadores em sede de relação jurídica de emprego público, na medida em que “[…] por estar em causa um direito que beneficia de um regime análogo ao dos direitos, liberdades e garantias – o direito à retribuição –, as remunerações de categoria e de exercício só podem ser suspensas ou perdidas nas situações e condições taxativamente enunciadas na lei […]” [Neste sentido, cfr. Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 1º volume, 2ª edição, pág. 269]. No limite, estamos perante a impossibilidade resultante do artigo 112º, nº 6 da CRP, de o artigo 61º, nº 2 do DL nº 529-F2/79, de 29/12, conferir o poder de, por portaria, isto é, por regulamento com eficácia externa, disciplinar a participação emolumentar no que respeita à “proporção da sua distribuição pelo pessoal que a ela tenha direito” no uso de poderes discricionários. Significa isto que o nº 3 da Portaria nº 669/90, ao determinar que “a participação […] será distribuída por todos os chefes de secção e oficiais, na proporção dos respectivos vencimentos de categoria […]”, deve ser interpretado tendo por referência o direito à concreta participação emolumentar legalmente reconhecida segundo os seguintes parâmetros: – A posição jurídica de chefes de secção e oficiais [no caso concreto da recorrente, de 2º ajudante]; e, – O quadro de pessoal de oficiais do Registo Nacional de Pessoas Colectivas [no caso concreto, 6 ajudantes principais, 8 primeiros-ajudantes, 20 segundos-ajudantes e 60 escriturários]; – Atento o efectivo desempenho de funções, pressuposto do direito a emolumentos legalmente conferido pelo artigo 61º, nº 1 do DL nº 519-F2/79, de 29/12. E também, por decorrência, que o cálculo em concreto do valor a distribuir por “todos os chefes de secção e oficiais” não flutua consoante no mês X e mês Y estejam “todos” ou “todos menos 1, 2 ou 3 funcionários”, antes sendo efectuado por referência a um número estável e antecipadamente conhecido, nomeadamente por todos quantos beneficiam dos emolumentos, porque reportado ao número de chefes de secção e oficiais que o quadro de pessoal legalmente comporta. Fora deste entendimento, entramos no puro casuísmo, hoje X, amanhã X-Y, o que, pelas razões de direito supra, viola frontalmente o princípio da legalidade, na vertente do princípio da confiança, no que respeita a um dos componentes do vencimento principal ou, como hoje é designação legal, da remuneração base, no caso, a remuneração de exercício por participação emolumentar. Idêntica situação já foi objecto de pronúncia quer deste TCA Sul – Acórdão de 20-5-2004, do 1º Juízo Liquidatário, proferido no âmbito do recurso nº 10031/2000 – quer do STA – Acórdão de 3-5-2005, proferido no âmbito do recurso nº 1236/04, da 2ª Subsecção do CA –, tendo-se então escrito no último dos arestos citados, o seguinte: “Quanto à participação emolumentar não se suscitam grandes dúvidas, como se escreveu no acórdão deste STA, de 15-1-2004, proferido no recurso nº 1.107/03: "Se a participação emolumentar é uma «participação no rendimento» [ex.: artigo 52º do DL nº 519-F2/79], fica evidente a ideia de que para participar no rendimento o interessado tem que contribuir para ele, isto é, tem que render, o que implica que o funcionário esteja em exercício efectivo dessas funções. Isto é assim porque a participação emolumentar traduz ou representa um «vencimento de exercício» [artigos 54º, nº 5 e 61º, nº 4 do citado DL nº 519-F2/79], isto é, carece de exercício efectivo do cargo de uma determinada categoria para poder ser percebido, ao contrário do que sucede com a remuneração ou vencimento da categoria, que nem sempre implica esse exercício efectivo [PAULO VEIGA E MOURA, in Função Pública, I, pág. 267; JOÃO ALFAIA, in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, II, págs. 792 a 799; Acórdão do TCA, de 30-11-2000, Recurso nº 256/97]." Ora, a mesma doutrina, que se nos afigura correcta, vale quanto a nós, para situação inversa, ou seja, aquela situação em que, como na dos presentes autos, o rendimento tenha sido criado por outros funcionários que, embora ainda não estando integrados no quadro, desempenharam funções em pé de igualdade com os funcionários devidamente nomeados e que, com o seu trabalho, contribuíram para a criação desse rendimento. A "ficção" criada pelo acto recorrido de equiparar, para efeito do cálculo da participação emolumentar, funcionários não eficazmente providos, mas que exerceram normalmente as suas funções [o que não é posto em causa pelos recorrentes, sendo certo que até se tratava de funcionários que já prestaram serviço na extinta Direcção de Serviços do RNPC da GEPMJ, o que não aconteceu com o recorrente, que ingressou no seu quadro através de concurso externo] apresenta-se, quanto a nós, como uma correcta interpretação da lei, em que, perante uma situação não prevista, decorrente da prestação de serviço sem nomeação eficaz, em situação especial, o intérprete resolveu a situação segundo a norma que criaria dentro do espírito do sistema [cfr. artigo 10º do Cód. Civil] e que decorre do enunciado princípio de beneficiar dos emolumentos o funcionário que tenha contribuído para eles. É que, conforme já foi referido, os funcionários em causa já eram funcionários dos Registos e Notariado, tendo preferência na primeira nomeação para os lugares do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, na sua actual qualificação de Conservatória do Registo Comercial de 1ª Classe [que nunca paralisou a sua actividade], e continuavam a ser remunerados até à sua integração no RNPC [artigo 9º do Decreto-Lei nº 129/98]. Na base da discordância dos recorrentes está, para além da consideração dos emolumentos só poderem ser atribuídos a funcionários do quadro – e os funcionários do extinto RNPC da GEPMJ só passarem a ser funcionários do novo quadro após a aceitação da sua nomeação – o facto desses funcionários terem entrado para o cálculo e, depois, não terem recebido aquilo que deveria ser a sua parte. Mas não devem proceder essas objecções. Na verdade, não está em causa, no presente recurso, apurar se lhes deveria ou não ter sido atribuída participação emolumentar, mas apenas se o recorrente deveria "beneficiar" do rendimento que eles criaram, não havendo razão nenhuma, tendo em conta o espírito da lei, para responder afirmativamente. Em face do exposto, entendemos que improcedem as restantes conclusões das alegações do recorrente, segundo as quais só os funcionários eficazmente nomeados tinham direito ao recebimento dos emolumentos. De assinalar ainda que se nos afigura que os emolumentos devem ser calculados tendo em conta o número de funcionários [com a adaptação supra efectuada, no caso sub judice] que efectivamente esteve ao serviço, como considerou o acto contenciosamente impugnado, e não o número de funcionários do quadro legal [como considerou o acórdão recorrido], na medida em que, sendo a participação emolumentar uma participação no rendimento, deve essa divisão ser feita por quem contribuiu para esse rendimento, sentido em que, em execução do estatuído nos nºs 1 e 2 do artigo 61º do Decreto-Lei nº 519-F2/79, aponta a Portaria nº 669/90. Com efeito, o seu nº 3, ao estabelecer que a participação emolumentar será distribuída por todos os oficiais, deve ser entendido como todos os oficiais que, estando ao serviço, contribuíram para a produção da receita a distribuir, pois que, em caso contrário, sabendo-se que, raramente, o quadro legal está completo, seja por falta de efectivo preenchimento, seja por motivos de faltas ao serviço, devia dizer pelo número de oficiais constante do quadro legal. E, se atentarmos no nº 4 dessa mesma Portaria, que lhes assegurou, a título de participação emolumentar, uma percentagem mínima do seu vencimento de categoria, mais reforçado sai este entendimento, na medida em que o estabelecimento desse mínimo visa pô-los a coberto de cobranças que não assegurem montantes determinantes dessas percentagens, não sendo curial admitir que tal se possa ficar a dever a menor produtividade dos oficiais, mas antes a outras causas, como as já apontadas”. O despacho recorrido não padece, assim, de erro sobre os pressupostos de facto e de direito do procedimento de cálculo da participação emolumentar, constantes dos artigos 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, por referência aos nºs 1 e 2 da Portaria nº 669/90, de 14/8 – mostrando-se em consequência prejudicado o conhecimento da questão subsequente e suscitada nas conclusões 5ª, 6ª e 7ª, ou seja, o erro sobre os pressupostos de direito referentes ao início de funções, constante do artigo 12º do DL nº 427/89, de 7/12. * * * * * * No que respeita às conclusões 9ª a 12ª – erro sobre os pressupostos de direito do referencial de cálculo da participação emolumentar, fixados nos artigos 23º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, e 79º do DL nº 129/98, de 13/5 – também se afigura não assistir razão à recorrente. Com efeito, tendo em consideração o estipulado nas disposições conjugadas dos artigos 81º e 82º, nº 3 do DL nº 129/98, terá de se concluir que os limites de 70% e 40% previstos no artigo 6º da Portaria nº 669/90, de 14/8, têm por referência a participação emolumentar do conservador e não a do director. De facto, em face do regime estatuído no DL nº 129/98, o RNPC é dirigido por um director – artigo 79º, nº1 –, sendo aplicáveis ao pessoal do RNPC “as disposições referentes ao pessoal das conservatórias do registo comercial autonomizadas” – artigo 81º, nº 1 –, em consonância com o disposto no artigo 2º, que determinou a efectiva integração do RNPC na DGRN, aplicando-se aos oficiais dos registos e do notariado o disposto no artigo 61º do DL nº 519-F2/79 [nº 3], executado pela referida Portaria nº 669/90, segundo a qual a percentagem emolumentar se reportava à participação dos conservadores e, conforme o disposto no artigo 82º, nº 3, reportando os emolumentos do director do RNPC ao estipulado para os “conservadores das conservatórias do registo comercial autonomizadas”. Donde, e em consequência, a participação emolumentar dos oficiais dos Registos terá que se reportar necessariamente à participação emolumentar dos conservadores. IV. DECISÃO Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário, em negar provimento ao recurso. Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 200,00 e a procuradoria em € 70,00. Lisboa, 8 de Junho de 2006 [Rui Fernando Belfo Pereira] [Magda Espinho Geraldes] [Mário Frederico Gonçalves Pereira]

Sumário

I. Os emolumentos são as taxas fixadas na lei e pagas pelos utentes dos serviços, recebidos em percentagem pelos funcionários pelos actos funcionais praticados.

II. Tem a natureza de vencimento principal de exercício a participação emolumentar a favor dos funcionários nos serviços dos registos e do notariado, configurando-se como remuneração base fixada por lei sem qualquer conexão, para este efeito, com a pessoa, lugar e modo de exercício da função - artigo 61º, nº 4 do DL nº 519-F2/79, de 29/12, e Portaria nº 669/90, de 14/8.

III. Os pressupostos do cálculo e distribuição da participação emolumentar são de determinação vinculada pelo legislador e pela Administração no exercício da actividade regulamentar, por força dos princípios da proibição do retrocesso social e da protecção da confiança que tutelam o direito à retribuição - artigo 61º, nº 2 do DL nº 529-F2/79, de 29/12, e nºs 1º, 2º, 3º, 4º e 6º da Portaria nº 669/90, de 14/8.

Texto Integral

ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO 1º JUÍZO LIQUIDATÁRIO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

Fernanda ...., 2ª ajudante do quadro do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho datado de 25-5-2000, da autoria do Senhor Secretário de Estado da Justiça, que negou provimento ao recurso hierárquico por si interposto “dos actos de processamento de vencimentos no que se refere ao cálculo de remuneração base, especificamente quanto ao vencimento de exercício que lhe foi atribuído […] desde 25-1-99 […] até à data de interposição do recurso [Dezembro de 1999], formulando nas respectivas alegações as seguintes conclusões:

“1- O artigo 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, refere que aos Oficiais do Registo e do Notariado é abonado, a titulo de participação emolumentar, uma percentagem da receita global liquida da totalidade dos serviços apurada em cada mês a favor dos Cofres dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça.

2- Os Oficiais do Registo e do Notariado são funcionários públicos com nomeação definitiva em lugar do quadro, nos termos dos artigos 40º e 43º daquele diploma.

3- Só estes têm direito à participação emolumentar, apurada nos termos dos nºs 1 e 2 da Portaria nº 669/90, de 14/8, que por eles é integralmente distribuída, na proporção dos respectivos vencimentos da categoria.

4- O despacho recorrido, ao considerar que deve ser ficcionada a participação emolumentar da recorrente como se o quadro de pessoal da Conservatória estivesse preenchido, entrando no englobamento trabalhadores que não estavam providos em lugares do quadro, viola os dispositivos legais acima referidos com o consequente vicio de violação de lei.

5- A aceitação da nomeação determina o início de funções para todos os efeitos, designadamente o abono de remunerações – artigo 12º do DL nº 427/89, de 7/12.

6- Sem ocorrer a aceitação da nomeação não podiam aqueles trabalhadores ser incluídos na distribuição da participação emolumentar.

7- Assim, não considerando viola o despacho recorrido tal dispositivo legal com o consequente vicio de violação de lei.

8- Mesmo que assim não fosse, a verificar-se que a nomeação dos referidos trabalhadores só ocorreu em Novembro de 1999, estaria errado o fundamento, invocado pela entidade recorrida, para os incluir no englobamento [o facto de já estarem nomeados] o que sempre determina para o despacho recorrido vicio de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto.

9- Os limites de 70% e 40% previstos no nº 6 da Portaria nº 669/90 têm por referência a participação emolumentar do Conservador e do Notário – dirigente máximo da Conservatória ou do Notariado, nos termos do artigo 23º do DL nº 519-F2/79, de 29/12.

10- No Registo Nacional das Pessoas colectivas o dirigente máximo é um Conservador que, durante o período em que assegura a Direcção tem a designação de Director – artigo 79º do DL nº 129/98.

11- É por referência à sua participação emolumentar que se têm que fixar os aludidos limites.

12- Assim não considerando, viola o despacho recorrido as aludidas disposições legais com o consequente vício de violação de lei”.

Por seu turno, nas respectivas alegações a autoridade recorrida formulou as seguintes conclusões:

“a) À recorrente foram abonados, participação emolumentar e emolumentos pessoais em conformidade com o disposto nos artigos 61º, nº 1 e 63º, nº 1 do DL nº 519-F2/79, de 28 de Dezembro, e Portaria nº 940/99, de 27 de Outubro.

b) O quantitativo mensalmente abonado à recorrente teve em conta o facto de para a receita global arrecadada naquele período pelo RNPC terem contribuído 94 funcionários e não apenas 22.

c) Nos termos do artigo 3º do CPA devem os órgãos da Administração actuar em obediência à lei mas também ao Direito.

d) Os princípios da justiça e da imparcialidade a que se submete a Administração obriga-a a tratar de forma justa todos os que com ela entrem em relação incluindo os seus próprios funcionários, agentes e colaboradores, nos termos do artigo 6º do CPA.

e) Seria injusta a repartição da receita gerada pelo trabalho prestado por 94 funcionários por apenas 22 pessoas.

f) Esta efectivamente "a ratio" do despacho proferido pelo Director-Geral dos Registos e Notariado sancionado pelo despacho ora recorrido.

g) Não houve qualquer violação das disposições do DL nº 427/89, de 7 de Dezembro, pois os funcionários que não aceitaram os lugares mas exercem funções no RNPC continuaram a ser pagos pelo GEP.

h) Resulta do próprio DL nº 129/98, de 13 de Maio, que integra o RNPC na Direcção-Geral dos Registos e do Notariado e considera aplicável ao seu pessoal o estatuto do pessoal dos registos e notariado que os limites a perceber por esse pessoal têm por referência a participação emolumentar do Conservador”.

E, finalmente, o Digno Magistrado do Ministério Público emitiu douto parecer, no qual concluiu nos seguintes termos:

“1. O presente recurso vem interposto do despacho do Secretário de Estado da Justiça, de 25-5-2000, de indeferimento de recurso hierárquico de despacho do Director Geral dos Registos e Notariado, relativo à participação emolumentar da recorrente, imputando ao acto recorrido violação de lei e pede a sua revogação por violação dos artigos 40º, 43º e 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12; 12º do DL nº 427/89, de 7/12; 23º do DL nº 519-F2/79, de 29/12; e 79º do DL nº 128/98, de 13/5.

A autoridade recorrida bate-se pela legalidade do acto, sua confirmação e a improcedência do recurso.

2. A meu ver, a recorrente carece de qualquer razão.

Desde logo, no caso concreto, a participação emolumentar pressupõe afinal um vencimento de exercício, tanto da interessada como de todos os seus demais colegas, não só dos que já tinham aceite o lugar, como dos que estavam em funções efectivas e não obstante ainda não terem aceite o lugar, mas de cujo trabalho global resultou a soma da receita que serviu de base ao cálculo da impugnada participação emolumentar.

Este procedimento é o correcto, na exacta medida em que o acto recorrido foi fundamentado e vem sustentado pela autoridade recorrida e porque tal como afirma o Acórdão do TCA, de 30-11-2000, Recurso nº 256/97, "A filosofia da participação emolumentar consiste na participação no rendimento. Logo, para que o funcionário possa receber uma parte do rendimento terá que ter contribuído para ele. A participação emolumentar representa, pois, um vencimento de exercício e, portanto, carece de exercício efectivo do cargo de uma determinada categoria para ser percebido".

Esta orientação também prevalece, por exemplo, no Acórdão do Pleno do STA, de 26-11-97, Recurso nº 31.856:

"III- Aos contratados que prestam serviço nas conservatórias ou nos cartórios notariais, não é aplicável nem os artigos 61º e 65º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, nem a Portaria nº 669/90, de 14/8.

IV- Não se lhes veda porém a equiparação em vencimentos e participação emolumentar com os oficiais do registo e do notariado. Sucede é que, tal equiparação, há-de fazer-se depois de achada a participação emolumentar dos oficiais, e apenas deles, nos termos da Portaria nº 669/90, e não fazendo entrar os contratados conjuntamente com os oficiais no englobamento dos nºs 1 e 2 da referida portaria."

Relativamente à referência da participação emolumentar ao conservador ou ao Director do RNPC, entendo como a autoridade recorrida, que a solução do acto administrativo recorrido decorre do DL nº 129/98, de 13/5, e que deve adoptar-se a indexação ao conservador e não ao director, precisamente até porque este pode nem pertencer ao quadro da Conservatória do RNPC e portanto inviabilizaria a solução preconizada pela recorrente.

3. Em conclusão, nada havendo que censurar ao acto recorrido, em particular as violações de lei que a recorrente lhe aponta, o recurso deverá ser julgado improcedente, segundo o meu parecer”.

Colhidos os vistos legais, vem o processo à conferência para decisão.

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Com base nos documentos juntos aos autos e ao processo instrutor apenso, consideram-se assentes os seguintes factos:

i. Por despacho datado de 23-12-98, proferido pelo Director-Geral dos Registos e Notariado, foi a recorrente nomeada, por urgente conveniência de serviço, para a categoria de 2ª ajudante do quadro de pessoal da Direcção Geral dos Registos e do Notariado, Registo Nacional das Pessoas Colectivas [cfr. termo de aceitação de nomeação constante de fls. 29 dos autos e de fls. 42 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

ii. A aceitação, por termo de nomeação, teve lugar no dia 25-1-99 [Idem].

iii. Por ofício datado de 28-1-99, a Directora do Registo Nacional de Pessoas Colectivas dirigiu uma consulta junto do Director-Geral dos Registos e do Notariado, nos seguintes termos:

“[…]

Assunto: Consulta / Vencimentos /Cálculo da participação emolumentar dos oficiais

O quadro de pessoal do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, no que respeita a oficiais, comporta os seguintes lugares:

6 Ajudantes Principais

8 1ºs Ajudantes

20 2ºs Ajudantes

60 Escriturários

Ao primeiro concurso para provimento de tais lugares apenas pôde concorrer o pessoal do quadro do Gabinete de Estudos e Planeamento do Ministério da Justiça nos termos e condições previstos no Decreto-Lei nº 129/98, de 13 de Maio.

Tal concurso, que teve em vista a transição do pessoal do quadro do GEPMJ para os Registos e Notariado, ainda não se mostra concluído dado o efeito suspensivo dos recursos que sobre ele recaíram.

Sucede, porém, que durante este período de transição foram entretanto preenchidos 4 lugares de 2º ajudante e 20 lugares de escriturário já pertencentes aos serviços dos registos e do notariado, tendo a maioria deles iniciado funções ainda no mês de Dezembro.

Para cálculo da participação emolumentar dos referidos oficiais procedeu-se em conformidade com o disposto na Portaria nº 669/90, de 14 de Agosto, tendo em conta a receita líquida da conservatória e não se incluindo na distribuição os funcionários que, embora prestem serviço no RNPC, pertencem ainda ao quadro do GEPMJ.

A aplicação do disposto na referida Portaria em tais condicionalismos atribui uma participação emolumentar absolutamente excepcional aos referidos funcionários.

Ou seja, a parte da receita líquida que, não fora tais circunstâncias, seria dividida por 88 oficiais na proporção dos vencimentos base, é actualmente dividida apenas por 24.

Dando por certo que o legislador não poderá ter querido tais distorções, afigura-se-me que:

a) Durante o período de transição deverá ser ficcionada a participação emolumentar dos funcionários como se o quadro estivesse preenchido com os que transitam do GEPMJ, já nomeados oficiais dos registos e do notariado, sem prejuízo da sorte dos recursos interpostos das referidas nomeações;

b) Os limites de 70% e 40% previstos no artigo 6º da Portaria nº 669/90 tenham por referência a participação emolumentar do conservador e não do director.

A interpretação vertida na alínea b) encontra fundamento na distorção que ocorreria se um ajudante pudesse ter por limite de participação emolumentar o mesmo limite que um conservador-auxiliar equiparando vencimentos a funções e responsabilidades completamente distintas.

Considerando que se trata de uma situação única e invulgar e atento o aproximar da data de processamento de vencimentos do mês em curso, tenho a honra de solicitar a melhor atenção de V. Exª no sentido de serem sancionados os entendimentos propostos quanto ao cálculo da participação emolumentar devida aos oficiais do RNPC.” [cfr. fls. 34/35 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

iv. A consulta referida supra em iii. obteve despacho do Director Geral dos Registos, datado de 29-1-99, com o seguinte teor:

“Concordo, tanto mais que o indeferimento dos recursos pode eventualmente determinar a revisão da distribuição emolumentar pelos anteriormente nomeados” [Idem, fls. 34 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

v. A recorrente apresentou em 22-11-99 reclamação dos actos de processamento dos vencimentos junto da Directora da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas “no que se refere ao cálculo da remuneração base, especificamente quanto ao vencimento de exercício que lhe foi atribuído, efectuados pelos serviços superiormente dirigidos por V. Exª e que se verificaram desde 25-1-1999 [data da aceitação da nomeação nesse quadro e de exercício de funções] e a presente data”, peticionando a final que fossem “restituídas e pagas as quantias referentes ao vencimento de exercício devido, desde a data em que exerce funções nessa Conservatória, [...] para além de serem restituídas e pagas as importâncias que não foram pagas, no mesmo período, por terem sido calculadas sobre uma remuneração base indevida [...]”[cfr. fls. 20/29 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

vi. Essa reclamação veio a ser indeferida por despacho da Directora do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, datado de 5-1-2000 [cfr. fls. 11/19 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

vii. Contudo, ainda antes de proferido o despacho a que se alude em vi., ou seja, em 14-12-99, a recorrente interpôs recursos hierárquicos junto do Ministro da Justiça e do Director-Geral dos Registos e Notariados, com conteúdo e pedido idênticos ao da reclamação [cfr. fls. 69/82 e 43/56 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

viii. Como preparatória da decisão a proferir no recurso hierárquico interposto pela recorrente, foi proferida na Direcção-Geral dos Registos e Notariado a Informação nº 28/00–DSRH–DRH, datada de 28-1-2000, com o seguinte teor:

“Assunto: Recurso hierárquico interposto por Fernanda

Sumário:

Fernanda ...., 2º Ajudante do Registo Comercial do quadro da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas [RNPC], veio interpor recurso hierárquico dos actos de processamento de vencimentos, no que se refere ao cálculo da remuneração base, especificamente quanto ao vencimento de exercício que lhe foi atribuído desde 25-1-99 [data de aceitação da nomeação nesse quadro e de exercício de funções], até ao momento presente.

2. Nos termos e fundamentos constantes da presente informação, parece de remeter o recurso em apreço para apreciação de Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça, entidade competente para os referidos efeitos, nos termos do nº 2 do artigo 169º do CPA.

1. Vem a funcionária em consideração invocar que os actos de processamento de vencimentos enfermam do vício de violação de lei por se ter atendido, para o cálculo das suas remunerações, para além do regime jurídico aplicável, ao teor do despacho do senhor director-geral, de 29.1.99, que é, no seu entender, manifestamente ilegal e do qual resultou o não pagamento do vencimento de exercício a que teria direito desde a data de início de funções no RNPC, concretizando as regras estabelecidas pelo artigo 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, e pela Portaria nº 669/90, de 14/8.

2. Afirma a recorrente que de acordo com o citado despacho, proferido na sequência de uma consulta efectuada pela Senhora Directora do RNPC, "foi entendido que a transição do quadro de pessoal do Gabinete de Estudos e Planeamento do Ministério da Justiça, nos termos e condições previstos no DL nº 129/98, de 13 de Maio, para o quadro da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, seria factor condicionador do cálculo do vencimento de exercício dos oficiais dos registos e do notariado que nele já exercessem funções, sendo consequência imediata ficcionar-se a participação emolumentar a auferir por cada um deles, na eventualidade de o resultado dos recursos, que entretanto decorriam, determinar a distribuição emolumentar pelos recorrentes". 3. Assim considera que "o não processamento, ou o processamento por defeito, de abonos legalmente devidos implica uma restrição não autorizada do direito fundamental à retribuição do trabalho, a qual conduz à nulidade, nessa parte do acto de processamento de vencimentos".

4. Cita e desenvolve a recorrente os princípios do direito ao lugar e à relação jurídica do emprego público, do direito à remuneração e suas características, dos caracteres gerais e natureza jurídica da remuneração dos funcionários, designadamente invocando as características de impenhorabilidade parcial da remuneração e a finalidade da remuneração ser a de pretender assegurar ao funcionário uma subsistência condigna e conforme com a função exercida.

5. Analisa a recorrente a rácio remuneratória envolvida no estatuto sócio-profissional dos oficiais dos registos e do notariado, designadamente nas suas várias componentes – remuneração base e participação emolumentar – salientando que, sendo esta última determinada, em cada mês, pelo rendimento produzido pela respectiva repartição e distribuída por quem esteja em exercício de funções na carreira dos registos e do notariado, a operação de processamento de vencimentos efectuada foi um acto qualificado como arbitrário.

6. Contesta, ainda, a recorrente a interpretação constante do citado despacho no sentido de que os limites aplicáveis ao cálculo da participação emolumentar, devida a título de vencimento de exercício, terem por referência a participação emolumentar do conservador e não a do director por, em seu entender, o regime jurídico do RNPC apenas distinguir a situação remuneratória quanto a conservadores [director, conservadores e conservadores-auxiliares] não se aplicando tal distinção quanto aos oficiais cujo estatuto remuneratório se desenvolve da forma prevista para os restantes oficiais dos registos e do notariado.

7. Finaliza a sua exposição solicitando a restituição de todas as quantias referentes ao vencimento de exercício devido desde a data em que exerce funções naquela conservatória, bem como das que não foram pagas no mesmo período, por terem sido calculadas sobre uma remuneração base indevida, como as respeitantes à remuneração de trabalho extraordinário e aos subsídios de férias e de Natal.

[…]

III

1. Parece de subscrever integralmente a douta argumentação expendida pela Srª Directora do RNPC, autora dos actos ora recorridos, na resposta dada à reclamação apresentada pela recorrente, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 2 do artigo 172º do CPA, por se entender que perfilhar-se a solução contrária, pecaria por falta de razoabilidade, pelo que – consagrando o direito soluções de bom senso – não se harmoniza o pretendido pela recorrente com os objectivos do sistema jurídico considerado na sua unidade e coerência interna, atendendo a um mesmo corpo de princípios e normas.

2. De facto, o sistema jurídico tem de ser entendido de forma dinâmica e na sua globalidade, encontrando-se os normativos legais numa relação de conexão e interdependência e como tal devendo ser aferidos.

3. Como bem refere a Directora do RNPC, na aludida resposta à reclamação apresentada, a situação em análise não se encontra verdadeiramente contextualizada na previsão da lei.

Efectivamente, "não previu o legislador, nem poderia ter previsto, a situação manifestamente excepcional de transição de funcionários de um quadro para outro mas sem que alguma vez tivessem deixado de exercer funções, nem poderia o legislador ter querido que as regras e princípios fixados em matéria remuneratória para situações na lei previstas fossem de forma idêntica aplicáveis a situações nela não contempladas."

4. Por outro lado, e relativamente à questão de saber se os limites de 70% e 40%, previstos no artigo 6º da Portaria nº 669/90, têm por referência a participação emolumentar do conservador ou do director, reitera-se, igualmente, o entendimento defendido pela Srª Directora, no sentido de que a interpretação que colhe suporte legal, sendo que é a própria lei que o estabelece no regime jurídico do RNPC, aprovado pelo Decreto-Lei nº 129/98, de 13/5, precisamente ao distinguir, em termos remuneratórios, que a participação emolumentar do conservador corresponde a 85% da do director, pelo que a dos oficiais há-de estar indexada à participação emolumentar do conservador e não à do director, que nos termos legais pode nem pertencer ao quadro da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas.

Conclusão:

Nos termos e fundamentos constantes da presente informação, e em caso de concordância superior, propomos a remessa dos presentes autos a Sua Excelência o Secretário de Estado da Justiça.” [Cfr. fls. 83/91 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

ix. Remetido o processo ao Ministério da Justiça, foi emitido, em 22-5-2000, parecer pela respectiva Auditoria Jurídica, com o seguinte teor:

“[…]

1. Fernanda ...., 2ª ajudante do quadro da Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, veio interpor para Vossa Excelência recurso hierárquico dos actos de processamento de vencimentos no que se refere ao cálculo de remuneração base, especificamente quanto ao vencimento de exercício que lhe foi atribuído desde 25-1-99 até à data da interposição do recurso [Dezembro de 1999].

De salientar, que em simultâneo recorreu também para o Director-Geral dos Registos e Notariado, invocando os mesmos fundamentos.

Antes reclamara já desse processamento para a Directora do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, não tendo aguardado pela resposta desta à reclamação, que entretanto aquela elaborou e onde fundamenta a decisão de proceder ao processamento das remunerações nos termos reclamados.

2. No seu extenso recurso a recorrente tece diversas considerações quanto a princípios genéricos relativos ao direito ao lugar e à relação jurídica de emprego público, direito à remuneração e suas características gerais e natureza jurídica da remuneração dos funcionários.

Todas essas questões são digamos que, acessórias da questão central e não estão postas em crise pela decisão recorrida.

3. A questão central reside no facto de no cálculo do vencimento processado à recorrente se ter tido em conta despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado de 29-1-99, despacho proferido na sequência de consulta efectuada pela Directora do Registo Nacional de Pessoas Colectivas ao mesmo Director-Geral quanto aos vencimentos e cálculo da participação emolumentar dos oficiais.

4. Considera a recorrente que o facto de se ter procedido ao processamento dos vencimentos de acordo com tal despacho é ilegal pois que a remuneração na função pública resulta da aplicação de diplomas legais e estes não podem ser alterados por despachos que lhes são contrários.

5. Basicamente a recorrente invoca o facto de no cálculo do vencimento do exercício que lhe foi processado se ter "ficcionado" a participação emolumentar dos funcionários como se o quadro estivesse preenchido com os funcionários que transitaram do GEP já nomeados oficiais, mas cuja nomeação estava suspensa. Tal situação devia-se ao facto de após nomeação destes funcionários, terem sido interpostos recursos hierárquicos com efeito suspensivo, das decisões que operaram a transição do quadro do antigo GEP para o actual R.N.P.C., este integrado na Direcção-Geral dos Registos e Notariado como Conservatória do Registo Comercial de 1ª classe, conforme DL nº 129/98, de 13 de Maio.

Com efeito, nos termos do artigo 5º desse diploma "ao primeiro concurso para provimento dos lugares de oficial do quadro do R.N.P.C. que deve ser aberto no prazo de 90 dias a contar da entrada em vigor deste diploma, só pode concorrer o pessoal do quadro do G.E.P.M.J...".

6. A ora recorrente, tal como outros 21 funcionários da Direcção-Geral dos Registos e Notariado foram nomeados para o quadro da nova Conservatória do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, que prevê um quadro de oficiais dos registos e notariado de noventa e quatro lugares, por urgente conveniência de serviço [despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado, de 15 de Dezembro de 1998, publicado em DR, II Série, nº 2, de 4-1-99]. E iniciou funções em 25-1-99.

7. Entretanto haviam sido nomeados após concurso aberto nos termos do artigo 5º do DL nº 129/98, de 13 de Maio, já referido, os ajudantes e escriturários que concorrendo ao primeiro concurso, [provenientes do GEPMJ] transitariam para o R.N.P.C., actualmente Conservatória integrada nos Serviços do Registo e Notariado como já foi referido.

Após o primeiro concurso foram abertos novos concursos em Novembro de 1998, estes já concursos externos.

Conforme refere a Senhora Directora do R.N.P.C. na resposta à reclamação da ora recorrente:

"Sucede que, por vicissitudes várias relacionadas com a impugnação das nomeações dos funcionários do quadro do GEPMJ em condições de ingressarem, por transição, no quadro do RNPC, cujas delongas processuais levaram a que os mesmos já nomeados repete-se em Novembro de 1998 apenas tivessem aceite os respectivos lugares em Novembro de 1999 [cerca de um ano depois] se verificou nesta conservatória uma situação perfeitamente imprevista, anómala e excepcional".

8. E foi esta situação anómala e excepcional que levou à prolação do contestado pela ora recorrente despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado de Janeiro de 1999, em que ficou determinado ficcionar que o quadro do R.N.P.C. estava preenchido para efeitos de cálculo de participação emolumentar a processar aos funcionários que aí exerciam funções efectivamente, embora em rigor, o quadro não estivesse preenchido, dado estarem pendentes recursos com efeito suspensivo e por isso haver funcionários a exercer funções mas que ainda não tinham aceite o lugar por aguardarem a decisão dos seus recursos.

9. Julga-se não haver ilegalidade na prolação desse despacho que a ora recorrente impugna e que determinou o concreto processamento do vencimento de exercício que lhe foi processado, de acordo com as regras que definem o cálculo dos vencimentos do pessoal do registo e notariado, nomeadamente – artigo 61º do DL nº 519-F2/79, de 29 de Dezembro, nos termos aí referidos.

10. De acordo com esta disposição é abonada aos oficiais do registo e notariado a título de participação emolumentar [vencimento de exercício] uma percentagem da totalidade de receita global líquida da totalidade dos Serviços apurada em cada mês.

Tendo por fundamento esta norma entende a recorrente que a totalidade da receita produzida no RNPC naquele período designado pela respectiva Directora de anómalo e excepcional deveria ser distribuída apenas pelos 22 funcionários provindos dos Serviços do Registo e Notariado, entre os quais a própria que já tinha aceitado o lugar, e exerciam funções e preenchiam vagas do quadro.

11. Acontece porém que os funcionários nomeados, mas com recursos pendentes, e provindos do GEP também exerceram funções nesse período e foi também esse exercício de funções que fez gerar a receita global mensal arrecadada pelo RNPC nesse período.

E foi o facto de independentemente de se não poder considerar preenchido o quadro, por pendência de recursos e não aceitação dos lugares por pessoas nomeadas, mas a exercerem efectivamente funções que se optou pela impugnada decisão proposta pela Directora do RNPC e sancionada pela já citada e considerado pela recorrente ilegal despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado de Janeiro de 1999.

12. Não pode deixar de se considerar que a pretensão da recorrente radica em interpretação restritiva e formalista das disposições relativas à remuneração do pessoal dos registos e notariado.

O facto de formalmente, por não ter havido aceitação dos lugares por força da interposição dos recursos, se não poder considerar preenchido o quadro do RNPC não impede que se deva entender que nesse período as pessoas nomeadas e recorrentes exerciam e exerceram funções e consequentemente teriam sempre direito a perceber uma parte dessa receita global do RNPC [resultante do seu exercício efectivo de funções].

Foi essa a "ratio" do despacho do Director-Geral dos Registos e Notariado que não se pode considerar contrária a lei, se se considerar o efectivo exercício de funções por parte de pessoas ainda que não "preenchendo" vagas pelas razões já referidas.

13. Uma outra questão levantada pela recorrente é a de saber se os limites de 70% e 40% previstos no artigo 6º da Portaria nº 669/90, relativas aos limites a perceber por parte de chefes de secção, ajudantes e escriturários têm por referência a participação emolumentar do conservador ou do director do RNPC.

Quanto a este ponto dá-se aqui por reproduzida a posição da Senhora Directora do RNPC de que é o próprio DL nº 129/98, que integra na Direcção-Geral dos Registos e Notariado o RNPC, considerando aplicável ao seu pessoal o estatuto do pessoal dos registos e notariado e que refere expressamente a participação emolumentar de conservador ou notário, já que o de director do RNPC que até pode não pertencer a esta carreira, é diferente.

14. Assim, tendo em conta nomeadamente a resposta da Directora do RNPC à reclamação da ora recorrente, a informação nº 28/00-DSRH-DRH e ainda o exposto julga-se de indeferir o presente recurso por não estarem os actos de processamento dos vencimentos da ora recorrente feridos dos apontados vícios de ilegalidade, violação de lei ou serem nulos como esta pretende.

A interpretação dada a normas jurídicas não pode ter apenas em consideração o seu conteúdo literal "stricto sensu", há que ter em conta a realidade fáctica que com elas se pretende regulamentar. E foi isso que aconteceu no presente caso, sendo de reiterar que os princípios que regulam a determinação da remuneração dos funcionários dos registos e notariado não foram violados com esta interpretação que lhes foi dada, podendo até dizer-se que face à situação esta foi a decisão mais adequada.” [Cfr. fls. 92/98 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

x. Sobre esse parecer da Auditoria Jurídica do Ministério da Justiça exarou o Secretário de Estado da Justiça, em 25-5-2000, o seguinte despacho:

“Concordo, pelo que nego provimento ao recurso.” [Idem, cfr. fls. 98 do processo instrutor apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Sendo estes os factos relevantes, importa agora proceder ao respectivo enquadramento jurídico, tendo em atenção os vícios assacados ao despacho recorrido.

E, conforme resulta do teor das conclusões das alegações do recurso, a recorrente defende que o despacho impugnado padece dos seguintes vícios:

- Erro sobre os pressupostos de facto e de direito do procedimento de cálculo da participação emolumentar, constantes dos artigos 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, por referência aos nºs 1 e 2 da Portaria nº 669/90, de 14/8;

- Erro sobre os pressupostos de direito do início de funções, constante do artigo 12º do DL nº 427/89, de 7/12; e,

- Erro sobre os pressupostos de direito do referencial de cálculo da participação emolumentar, constantes dos artigos 23º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, e 79º do DL nº 129/98, de 13/5.

Vejamos se lhe assiste razão.

Para melhor compreensão da questão, afigura-se conveniente a transcrição dos normativos que regem directamente o caso dos autos, pelo que começaremos por os enunciar.

Dispõe o artigo 59º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, o seguinte:

“1- Os ordenados dos oficiais dos registos e do notariado são os correspondentes às letras a seguir indicadas:

a) Dos ajudantes [...]

b) Dos escriturários [...]

[…]

3- O ordenado equivale, para todos os efeitos, ao vencimento de categoria e é abonado sempre que, segundo a lei geral, se mantém o direito a esse vencimento”.

Por seu turno, o artigo 61º do mesmo diploma refere o seguinte:

“1- Aos oficiais de registo e do notariado é abonada, a título de participação emolumentar, uma percentagem da receita global ilíquida da totalidade dos serviços apurada em cada mês a favor do Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça.

2- A percentagem a que se refere o número anterior, a proporção da sua distribuição pelo pessoal que a ela tenha direito e as normas a que deve obedecer a respectiva atribuição e liquidação são fixadas em portaria do Ministro da Justiça.

[…]

4- A participação emolumentar é considerada, para todos os efeitos, vencimento de exercício”.

Assim, na concretização do estabelecido no nº 2 do citado artigo 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, foi publicada em 14-8-90 a Portaria nº 669/90, com o seguinte teor:

“1º A participação emolumentar atribuída aos [...] e aos oficiais dos registos e notariado, a que se reporta o nº 1 do artigo 61º do Decreto-Lei nº 519-F2/79, de 29 de Dezembro, terá por limite a percentagem de 15% da receita global líquida da totalidade dos serviços apurada em cada mês a favor do Cofre dos Conservadores, Notários e Funcionários de Justiça.

2º Por conta da verba apurada nos termos do número anterior, a participação emolumentar dos chefes de secção e dos oficiais dos registos e do notariado é determinada pela aplicação das seguintes percentagens:

a) Até 1.500.000$00, 11%

b) Sobre o excedente, 4% para os chefes de secção e oficiais dos registos e 6,5% para os oficiais do notariado.

3º A participação apurada nos temos do número precedente será distribuída por todos os chefes de secção e oficiais, na proporção dos respectivos vencimentos de categoria, sendo, para este efeito, o vencimento de chefe de secção multiplicado pelo factor 1,1.

4º Ficam assegurados aos chefes de secção e aos oficiais dos registos e do notariado, respectivamente, 65% e 60% do seu vencimento de categoria.

[…]

6º Em caso algum o quantitativo a perceber poderá exceder as seguintes percentagens da participação emolumentar do conservador ou do notário:

70% quanto aos chefes de secção e ajudantes;

60% […]

40% […]

30% […]”.

* * * * * *

Transcritos os normativos com relevo para a análise e enquadramento da questão, comecemos por determinar os conceitos de ordenado, vencimento de categoria e vencimento de exercício e emolumentos.

De acordo com as lições do Professor Marcello Caetano, o ordenado consiste na quantia certa periódica e regular, correspondente à categoria funcional e paga pelo cofre da pessoa colectiva servida, enquanto que os emolumentos são as taxas fixadas na lei e pagas pelos utentes dos serviços, recebidos em percentagem pelos funcionários pelos actos funcionais praticados [Cfr. Manual, II volume, 9ª edição, pág. 764].

Ainda segundo o mesmo autor, de acordo com a classificação administrativa de vencimento, temos a considerar:

- O vencimento de categoria, correspondente a 5/6 do ordenado, e que é atribuído às diversas categorias […] a partir do mínimo que é o da categoria em que há menor responsabilidade, menor exigência de instrução, de habilidade e de experiência, menor esforço e maior facilidade de obtenção de profissionais no mercado de trabalho; e,

- O vencimento de exercício, correspondente ao sexto restante, bem como todos os demais proventos certos e incertos atribuídos para remuneração das funções, a abonar quando o funcionário se encontre no efectivo desempenho das funções do cargo e por efeito desse desempenho [Idem, pág. 766].

Assim, os emolumentos são considerados vencimento de exercício, dada a sua conexão com o exercício funcional, embora de acordo com o critério da classificação doutrinal proposta pelo autor que se vem citando, os mesmos constituam vencimento principal, ou seja a “[…] remuneração certa ou remuneração base do cargo público, fixada por lei independentemente das circunstâncias relativas à pessoa que nele será provida, e ao lugar e ao modo do respectivo exercício […]” [Ibidem, pág. 767].

Ainda hoje as classificações administrativa e doutrinal do vencimento, propostas pelo citado autor, permanecem verdadeiras face ao complexo legislativo vigente.

Com efeito, o DL nº 184/98, de 2/6, que veio estabelecer os princípios gerais de salários e gestão de pessoal da função pública, dispõe no seu artigo 15º o seguinte:

“1- O sistema retributivo da função pública é composto por:

a) Remuneração base;

[…]”.

E, o artigo 17º dispõe o seguinte:

“1- A remuneração base é determinada pelo índice correspondente à categoria e escalão em que o funcionário ou agente é posicionado.

[…]”.

Por seu turno, o DL nº 353-A/89, de18/10, que estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas, dispõe o seguinte:

“Artigo 4º, nº 1 – A remuneração base mensal correspondente a cada categoria e escalão referencia-se por índices, cujo limite máximo é o índice 900 para a escala salarial do regime geral.

[…]

Artigo 5º, nº 1 – A remuneração base integra a remuneração de categoria e a remuneração de exercício.

Artigo 5º, nº 2 – A remuneração de categoria é igual e cinco sextos da remuneração base […]

Artigo 5º, nº 3 – A remuneração de exercício é igual a um sexto da remuneração base […]”.

De acordo com os normativos acabados de citar, decorre que os pressupostos de cálculo e de distribuição da participação emolumentar são vinculadamente determinados ou pelo legislador ou pela Administração no exercício da actividade regulamentar – aliás, como resulta claramente do disposto no artigo 61º, nº 2 do DL nº 529-F2/79, e dos nºs 1º, 2º, 3º, 4º e 6º da Portaria nº 669/90, supra transcritos.

Dito de outro modo, carece de fundamento legal a hipótese de conferir à Administração liberdade de escolha de pressupostos em função do que, em juízo de valoração do caso concreto, pareça mais adequado para cálculo do vencimento emolumentar ou para a respectiva distribuição pelos trabalhadores em sede de relação jurídica de emprego público, na medida em que “[…] por estar em causa um direito que beneficia de um regime análogo ao dos direitos, liberdades e garantias – o direito à retribuição –, as remunerações de categoria e de exercício só podem ser suspensas ou perdidas nas situações e condições taxativamente enunciadas na lei […]” [Neste sentido, cfr. Paulo Veiga e Moura, Função Pública, 1º volume, 2ª edição, pág. 269].

No limite, estamos perante a impossibilidade resultante do artigo 112º, nº 6 da CRP, de o artigo 61º, nº 2 do DL nº 529-F2/79, de 29/12, conferir o poder de, por portaria, isto é, por regulamento com eficácia externa, disciplinar a participação emolumentar no que respeita à “proporção da sua distribuição pelo pessoal que a ela tenha direito” no uso de poderes discricionários.

Significa isto que o nº 3 da Portaria nº 669/90, ao determinar que “a participação […] será distribuída por todos os chefes de secção e oficiais, na proporção dos respectivos vencimentos de categoria […]”, deve ser interpretado tendo por referência o direito à concreta participação emolumentar legalmente reconhecida segundo os seguintes parâmetros:

- A posição jurídica de chefes de secção e oficiais [no caso concreto da recorrente, de 2º ajudante]; e,

- O quadro de pessoal de oficiais do Registo Nacional de Pessoas Colectivas [no caso concreto, 6 ajudantes principais, 8 primeiros-ajudantes, 20 segundos-ajudantes e 60 escriturários];

- Atento o efectivo desempenho de funções, pressuposto do direito a emolumentos legalmente conferido pelo artigo 61º, nº 1 do DL nº 519-F2/79, de 29/12.

E também, por decorrência, que o cálculo em concreto do valor a distribuir por “todos os chefes de secção e oficiais” não flutua consoante no mês X e mês Y estejam “todos” ou “todos menos 1, 2 ou 3 funcionários”, antes sendo efectuado por referência a um número estável e antecipadamente conhecido, nomeadamente por todos quantos beneficiam dos emolumentos, porque reportado ao número de chefes de secção e oficiais que o quadro de pessoal legalmente comporta.

Fora deste entendimento, entramos no puro casuísmo, hoje X, amanhã X-Y, o que, pelas razões de direito supra, viola frontalmente o princípio da legalidade, na vertente do princípio da confiança, no que respeita a um dos componentes do vencimento principal ou, como hoje é designação legal, da remuneração base, no caso, a remuneração de exercício por participação emolumentar.

Idêntica situação já foi objecto de pronúncia quer deste TCA Sul – Acórdão de 20-5-2004, do 1º Juízo Liquidatário, proferido no âmbito do recurso nº 10031/2000 – quer do STA – Acórdão de 3-5-2005, proferido no âmbito do recurso nº 1236/04, da 2ª Subsecção do CA –, tendo-se então escrito no último dos arestos citados, o seguinte:

“Quanto à participação emolumentar não se suscitam grandes dúvidas, como se escreveu no acórdão deste STA, de 15-1-2004, proferido no recurso nº 1.107/03: "Se a participação emolumentar é uma «participação no rendimento» [ex.: artigo 52º do DL nº 519-F2/79], fica evidente a ideia de que para participar no rendimento o interessado tem que contribuir para ele, isto é, tem que render, o que implica que o funcionário esteja em exercício efectivo dessas funções. Isto é assim porque a participação emolumentar traduz ou representa um «vencimento de exercício» [artigos 54º, nº 5 e 61º, nº 4 do citado DL nº 519-F2/79], isto é, carece de exercício efectivo do cargo de uma determinada categoria para poder ser percebido, ao contrário do que sucede com a remuneração ou vencimento da categoria, que nem sempre implica esse exercício efectivo [PAULO VEIGA E MOURA, in Função Pública, I, pág. 267; JOÃO ALFAIA, in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, II, págs. 792 a 799; Acórdão do TCA, de 30-11-2000, Recurso nº 256/97]."

Ora, a mesma doutrina, que se nos afigura correcta, vale quanto a nós, para situação inversa, ou seja, aquela situação em que, como na dos presentes autos, o rendimento tenha sido criado por outros funcionários que, embora ainda não estando integrados no quadro, desempenharam funções em pé de igualdade com os funcionários devidamente nomeados e que, com o seu trabalho, contribuíram para a criação desse rendimento.

A "ficção" criada pelo acto recorrido de equiparar, para efeito do cálculo da participação emolumentar, funcionários não eficazmente providos, mas que exerceram normalmente as suas funções [o que não é posto em causa pelos recorrentes, sendo certo que até se tratava de funcionários que já prestaram serviço na extinta Direcção de Serviços do RNPC da GEPMJ, o que não aconteceu com o recorrente, que ingressou no seu quadro através de concurso externo] apresenta-se, quanto a nós, como uma correcta interpretação da lei, em que, perante uma situação não prevista, decorrente da prestação de serviço sem nomeação eficaz, em situação especial, o intérprete resolveu a situação segundo a norma que criaria dentro do espírito do sistema [cfr. artigo 10º do Cód. Civil] e que decorre do enunciado princípio de beneficiar dos emolumentos o funcionário que tenha contribuído para eles.

É que, conforme já foi referido, os funcionários em causa já eram funcionários dos Registos e Notariado, tendo preferência na primeira nomeação para os lugares do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, na sua actual qualificação de Conservatória do Registo Comercial de 1ª Classe [que nunca paralisou a sua actividade], e continuavam a ser remunerados até à sua integração no RNPC [artigo 9º do Decreto-Lei nº 129/98].

Na base da discordância dos recorrentes está, para além da consideração dos emolumentos só poderem ser atribuídos a funcionários do quadro – e os funcionários do extinto RNPC da GEPMJ só passarem a ser funcionários do novo quadro após a aceitação da sua nomeação – o facto desses funcionários terem entrado para o cálculo e, depois, não terem recebido aquilo que deveria ser a sua parte.

Mas não devem proceder essas objecções.

Na verdade, não está em causa, no presente recurso, apurar se lhes deveria ou não ter sido atribuída participação emolumentar, mas apenas se o recorrente deveria "beneficiar" do rendimento que eles criaram, não havendo razão nenhuma, tendo em conta o espírito da lei, para responder afirmativamente.

Em face do exposto, entendemos que improcedem as restantes conclusões das alegações do recorrente, segundo as quais só os funcionários eficazmente nomeados tinham direito ao recebimento dos emolumentos.

De assinalar ainda que se nos afigura que os emolumentos devem ser calculados tendo em conta o número de funcionários [com a adaptação supra efectuada, no caso sub judice] que efectivamente esteve ao serviço, como considerou o acto contenciosamente impugnado, e não o número de funcionários do quadro legal [como considerou o acórdão recorrido], na medida em que, sendo a participação emolumentar uma participação no rendimento, deve essa divisão ser feita por quem contribuiu para esse rendimento, sentido em que, em execução do estatuído nos nºs 1 e 2 do artigo 61º do Decreto-Lei nº 519-F2/79, aponta a Portaria nº 669/90.

Com efeito, o seu nº 3, ao estabelecer que a participação emolumentar será distribuída por todos os oficiais, deve ser entendido como todos os oficiais que, estando ao serviço, contribuíram para a produção da receita a distribuir, pois que, em caso contrário, sabendo-se que, raramente, o quadro legal está completo, seja por falta de efectivo preenchimento, seja por motivos de faltas ao serviço, devia dizer pelo número de oficiais constante do quadro legal. E, se atentarmos no nº 4 dessa mesma Portaria, que lhes assegurou, a título de participação emolumentar, uma percentagem mínima do seu vencimento de categoria, mais reforçado sai este entendimento, na medida em que o estabelecimento desse mínimo visa pô-los a coberto de cobranças que não assegurem montantes determinantes dessas percentagens, não sendo curial admitir que tal se possa ficar a dever a menor produtividade dos oficiais, mas antes a outras causas, como as já apontadas”.

O despacho recorrido não padece, assim, de erro sobre os pressupostos de facto e de direito do procedimento de cálculo da participação emolumentar, constantes dos artigos 61º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, por referência aos nºs 1 e 2 da Portaria nº 669/90, de 14/8 – mostrando-se em consequência prejudicado o conhecimento da questão subsequente e suscitada nas conclusões 5ª, 6ª e 7ª, ou seja, o erro sobre os pressupostos de direito referentes ao início de funções, constante do artigo 12º do DL nº 427/89, de 7/12.

* * * * * *

No que respeita às conclusões 9ª a 12ª – erro sobre os pressupostos de direito do referencial de cálculo da participação emolumentar, fixados nos artigos 23º do DL nº 519-F2/79, de 29/12, e 79º do DL nº 129/98, de 13/5 – também se afigura não assistir razão à recorrente.

Com efeito, tendo em consideração o estipulado nas disposições conjugadas dos artigos 81º e 82º, nº 3 do DL nº 129/98, terá de se concluir que os limites de 70% e 40% previstos no artigo 6º da Portaria nº 669/90, de 14/8, têm por referência a participação emolumentar do conservador e não a do director.

De facto, em face do regime estatuído no DL nº 129/98, o RNPC é dirigido por um director – artigo 79º, nº1 –, sendo aplicáveis ao pessoal do RNPC “as disposições referentes ao pessoal das conservatórias do registo comercial autonomizadas” – artigo 81º, nº 1 –, em consonância com o disposto no artigo 2º, que determinou a efectiva integração do RNPC na DGRN, aplicando-se aos oficiais dos registos e do notariado o disposto no artigo 61º do DL nº 519-F2/79 [nº 3], executado pela referida Portaria nº 669/90, segundo a qual a percentagem emolumentar se reportava à participação dos conservadores e, conforme o disposto no artigo 82º, nº 3, reportando os emolumentos do director do RNPC ao estipulado para os “conservadores das conservatórias do registo comercial autonomizadas”.

Donde, e em consequência, a participação emolumentar dos oficiais dos Registos terá que se reportar necessariamente à participação emolumentar dos conservadores.

IV. DECISÃO

Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul – 1º Juízo Liquidatário, em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo da recorrente, fixando-se a taxa de justiça em € 200,00 e a procuradoria em € 70,00.

Lisboa, 8 de Junho de 2006

[Rui Fernando Belfo Pereira]

[Magda Espinho Geraldes]

[Mário Frederico Gonçalves Pereira]

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I. RELATÓRIO

II. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

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