Quem foi o relator do acórdão 01415/03?

O relator foi Adérito Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01415/03?

O acórdão foi proferido em 19 de novembro de 2003.

01415/03 - STA

Sumário

I - Em concurso público para adjudicação de empreitada de obras públicas sujeito ao disposto no Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março, a avaliação das propostas deverá ser feita de acordo com os factores de classificação indicados no anúncio e no programa do concurso. II - Viola aquele preceito legal e o princípio da imparcialidade consagrado no artigo 266, número 2 da Constituição da República a instituição pela Comissão de Análise das propostas de sub-factores ou parâmetros de apreciação daqueles factores de classificação, após a abertura o conhecimento das propostas dos concorrentes. III - A análise de cada uma das propostas, para efeitos de avaliação do factor de classificação ‘valia técnica do projecto base a apresentar’ segundo exigências e objectivos do Programa do Concurso e a sua comparação com o nível atingido pelas restantes propostas não implica a instituição de um novo factor de avaliação. IV - Também não corresponde à criação de um novo factor de classificação a distinção, feita pela Comissão de Análise, entre omissões de projecto’ e ‘desvios do modo de execução’, para caracterizar as deficiências que obstam à avaliação das propostas, relativamente às que são susceptíveis de correcção em conformidade com o estabelecido no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos.

Texto

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo: (Relatório) 1. A..., S.A., com sede no lugar de Fermil, Cadavão, Vilar do Paraíso, concelho de Vila Nova de Gaia, vem interpor recurso contencioso, ao abrigo das disposições do DL 134/98, de 15 de Maio, do despacho, de 9.6.03, do Secretário de Estado das Obras Públicas, que, no âmbito do concurso público ICOR nº 8/2002, adjudicou a empreitada de “Remodelação do Nó de Francos e Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo” à concorrente ..., S.A./..., LDA. Apresentou alegação (fls. 310, ss.), com as seguintes conclusões: I. Considerando os factores de avaliação e classificação das propostas previamente anunciados e a respectiva ponderação, o Relatório Final de Análise das Propostas classificou a recorrente em primeiro lugar relativamente ao que representa 75% do valor total de todos aqueles factores. II. Esse Relatório – e o acto impugnado, que, aliás, exclusivamente nele se fundamentou – violaram múltiplas vezes a lei na aplicação dos dois restantes factores de análise das propostas: - valia técnica do projecto base a apresentar para a beneficiação do IC23" entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo (15 %); - prazo (10 %). III. No que respeita ao primeiro destes dois factores de avaliação (valor técnico do projecto base), a Comissão, para o aferir, e nesta fase, criou um sub factor de avaliação não previsto: comparação com o nível atingido pelas restantes propostas", com manifesta influência na respectiva valoração e classificação, violando, assim, o disposto na al. e) do nº1 do Art.º 66° do Decreto-lei n° 59/99 e bem assim os princípios de actuação administrativa da transparência, da igualdade, da concorrência e da justiça, e, portanto, o dispostos Art.ºs 8°, 9° e 10° do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho e 5° e 6° do Cód. Proc. Administrativo). IV. Nem, manifestamente, a adopção desse sub factor, no caso, era tecnicamente razoável e pertinente. V. No âmbito daquele primeiro factor de avaliação, o Relatório aponta deficiências ao Projecto Base apresentado a concurso pela recorrente apenas devido a uma sua deficiente análise, já que essas deficiências, ou, na realidade não ocorrem, ou respeitam a aspectos que não têm de ser ali tratados por se inserirem no âmbito do Projecto de Execução. VI. O Projecto Base da recorrente, tal como era exigido nesta fase de concurso, cumpriu "com a pormenorização necessária à sua compreensão", como refere a própria Comissão, não sendo legítimo, nesta fase, criar sub critérios e estabelecer comparações relativas entre projectos, com níveis de desenvolvimento que só têm pertinência e, portanto, só são exigíveis em fase de execução. VII. Tendo o Projecto Base apresentado pela recorrente atingido o nível exigido, como a recorrente reconhecidamente atingiu, devia ter obtido a pontuação máxima para esse critério de avaliação. VIII. Impunha-se, pois, que a pontuação atribuída à proposta da aqui recorrente fosse a pontuação máxima prevista para este critério de avaliação. IX. O que colocaria a proposta da recorrente na posição da mais pontuada e, portanto, a classificada em primeiro lugar com vista à adjudicação. X. Ainda quanto a este factor de avaliação das propostas, a Comissão, de um modo arbitrário e ilegal, entendeu criar, nesta fase, um critério de qualificação dos desrespeitos ou incumprimentos pelos Projectos base relativamente às Especificações impostas em concurso, distinguindo entre os que designou por "omissões de projecto"" e os "desvios do modo de execução", sem que, sequer, se saiba em que bases assenta a distinção e as regras para os incumprimentos serem qualificados de um ou outro modo, de importância tão decisiva que, os incumprimentos do primeiro tipo determinavam a não consideração da proposta, enquanto os do segundo eram considerados corrigíveis. XI. Deste modo, após o conhecimento dos concorrentes e do teor das respectivas propostas, se criou um sistema de todo arbitrário de apreciar e valorar sem obstáculo e a seu bel-prazer as propostas, o que ofende os preceitos e princípios legais já referidos na conclusão III. XII. E assim é que, relativamente à proposta do adjudicatário, a Comissão – e o acto impugnado – embora confirme que está eivada de incumprimentos às Especificações, de modo arbitrário e desigual sobre todas elas passa uma esponja, dando-as como corrigíveis... XIII. O que, de resto, acaba por constituir uma ilegal alteração da proposta daquele concorrente. XIV. O certo é que, no caso da concorrente nº 4, os seus múltiplos incumprimentos das Especificações não só não determinaram a sua não consideração, como sucedeu com outras, como não inibiram a Comissão de a valorizar fortemente, a ponto de a propor como adjudicatária, o que veio a suceder!!! XV. Aconteceu mesmo que, apesar de, quanto à ora recorrente, não ter sido imputado ao seu Projecto Base qualquer incumprimento das Especificações, a Comissão entendeu valorizá-lo em menos 60% que o do concorrente n° 4, eivado de incumprimentos, e que veio a ser o adjudicatário... XVI. E a isto também não obstou o facto de, como a Comissão expressamente reconheceu, aquele concorrente, na sua proposta, ter violado os pontos 13.4 e 13.6 do Programa de Concurso, ao que a dita Comissão foi indiferente e relativamente a quem mostrou uma total, permanente e estranha complacência! XVII. É de todo inadequado e impróprio que o factor "prazo" seja analisado através de uma fórmula matemática igual à aplicada ao factor "preço". XVIII. O esforço para a redução do "preço" não é o mesmo nem condicionado pelos mesmos que o desenvolvido para a redução do "prazo", pelo que o sistema utilizado para a valoração deste factor de avaliação das propostas conduz à adulteração da sua função e, portanto, à sua violação. XIX. Dado o limite do período horário imposto no Caderno de Encargos para a execução dos trabalhos – das 23 às 6 horas – uma redução significativa de prazo de um dos concorrentes só pode basear-se na utilização de duas equipas de pavimentação em vez de uma. XX. Daí, que seja de todo inviável a execução prática da proposta da adjudicatária de que “...na organização dos trabalhos apresentada, se propõe realizar a obra em questão trabalhando 8 horas por dia …”. XXI. Pelo que ao aceitá-la e valorizá-la neste pressuposto, de novo se violaram as normas do Caderno de Encargos respectivas e os princípios de actuação administrativa e preceitos legais já antes citados e ainda os artigos 100°, n° 1 e 105° do Decreto-Lei n° 59/99. XII. Desrespeitando as bases do concurso, a entidade recorrida esvaziou de conteúdo útil e sério o factor de adjudicação "prazo", pois que, já antes de decidir a adjudicação, já tomara a decisão de adiar a execução dos trabalhos de pavimentação, objecto do projecto base, para depois de Campeonato Europeu de Futebol, isto é, para depois de 2004, violando, além daqueles preceitos legais, o princípio da estabilidade do concurso. XXIII. O acto impugnado, portanto, violou os princípios gerais de actuação da Administração Pública e preceitos legais que ficam citados. Nestes termos e nos que Vossas Excelências suprirão, deve ser concedido provimento a este recurso e anulado o acto impugnado, como é de sã JUSTIÇA A entidade recorrida apresentou contra-alegação (fls. 329, ss.), formulando as seguintes conclusões: 1. E irrelevante que o relatório final de análise das propostas tenha classificado a Recorrente em primeiro lugar relativamente ao que representa 75% do valor total dos factores de avaliação e classificação das propostas. 2. A classificação final das propostas tem que resultar do total dos factores de avaliação e classificação. 3. Na apreciação dos dois restantes factores – valia técnica do projecto base a apresentar para beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo (15%) e prazo (10%) não foi violada, antes foi respeitada a lei. 4. Não tendo sido pontuado, como não foi, em sede do factor de avaliação "valor técnico do projecto base", uma comparação com o nível atingido pelas restantes propostas é evidente que, 5. Ao invés do que pretende a Recorrente, não foi criado um tal sub factor, nem violado o disposto na alínea e) do n° 1 do art° 66° do Dec-Lei n° 59/99, nem os princípios da transparência, da igualdade, da concorrência e da justiça, nem os artigos 8°, 9°, e 10° do DL 197/99, de 8 de Junho, 5° e 6° do CPA. 6. Tendo o Projecto Base da Recorrente cumprido com a pormenorização mínima necessária à sua compreensão, não podia ele obter, como quer a Recorrente, a pontuação máxima (-5-) no factor. 7. Tal equivaleria à eliminação do critério, impedindo, como impediria, a diferenciação das propostas a final, o que 8. Violaria as regras da concorrência e o princípio da igualdade. 9. Carecendo a Recorrente de legitimidade, por não ter sido afectada pela "qualificação de desrespeito ou incumprimento pelos Projectos Base relativamente às especificações impostas em concurso", sempre se dirá que 10. A distinção entre o que foi designado por "omissão de projecto" e "desvios do modo de execução" entra em sede de discricionariedade técnica, tendo os candidatos seguido inteiramente o iter cognoscitivo e valorativo da comissão, para chegar à proposta de adjudicação que o acto recorrido fez sua. 11. Ao contrário do que pretende a Recorrente, a sua proposta não cumpriu as especificações relativas ao valor estimado para a substituição de guardas de segurança, não cumpriu as especificações no que respeita às quantidades de trabalhos previstos para as fresagens dos pavimentos existentes e não contém quantidades de trabalhos necessários para o tratamento da regularidade longitudinal. 12. Estes incumprimentos foram referidos no relatório Final de Análise de Propostas, verificando-se que sendo o valor mínimo de trabalhos de fresagens para cumprir os trabalhos previstos nas especificações e esclarecimentos prestados, próximo de 130 000m2, a Recorrente só previu a fresagem de 65 300m2, isto é, cerca de metade dos trabalhos que se tinham estimado como mínimo a realizar. 13. Nunca a sua proposta podia ser classificada em primeiro lugar, como pretende! 14. O facto da Recorrida Particular ter inscrito na rubrica de sinalização valores diferentes, consoante se tratasse da remodelação do Nó de Francos (série de preços) ou beneficiação do IC23 (preço global), mesmo que possa contrariar o disposto nos pontos 13.4 e 13.6 do Programa de Concurso, mais não constitui do que a preterição de formalidade não essencial que, 15. Em nada afecta a análise da proposta nem compromete minimamente os princípios da concorrência, igualdade, transparência e comparabilidade das propostas. 16. Relativamente à alegada e pretensa inadequação da avaliação do factor prazo, através de uma fórmula matemática igual à aplicada ao factor preço, foram aplicados os critérios definidos no ponto 13 do Programa do Concurso, critérios a que a Autoridade Recorrida, se vinculou. 17. E, ao contrário do que vem alegado, a execução prática da proposta da Recorrida Particular não se mostra inviável por ser impossível de acordo com as Especificações trabalhar oito horas por dia. É que 18. O que se acha limitado pelas especificações não é o horário de trabalho, mas o horário de execução de trabalhos na via, correspondendo a hora extra a trabalhos a realizar fora da via, -- os relativos à preparação e desmobilização que são indispensáveis. 19. A aceitação e valorização da proposta da Recorrida Particular em nada violou as normas do CE, nem os princípios da transparência, da concorrência, da igualdade, nem os artigos 100° n° 1 e 105° do DL 59/99. 20. Não tendo sido introduzida qualquer alteração ao prazo e demais regras da empreitada, não foi violado o princípio de estabilidade. Termos em que, negando provimento ao recurso e mantendo o acto recorrido que é inteiramente legal farão Vossas Excelências JUSTIÇA O Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu o seguinte parecer final (fl. 346): A invocação da " comparação com o nível atingido pelas restantes propostas", em sede de avaliação do factor de Valia Técnica do Projecto Base, não se traduziu na criação de um novo sub factor de avaliação a que tivesse correspondido uma determinada pontuação (cfr. fls. 195-197/215 e 230 dos autos), pelo que improcederá a alegada violação do Art.º 66º, nº 1, al. e) do Decreto-Lei nº 55/99 bem como dos princípios da transparência, igualdade, concorrência e da justiça. Pelas razões enunciadas pela Comissão de Análise das Propostas (cfr. fls. 171/173), improcederá também o invocado erro de pontuação da proposta do recorrente no mesmo factor, sendo, por isso, manifestamente improcedente o alegado vício subjacente à correspondente falta de atribuição de pontuação máxima. Não envolverá violação daqueles supra referidos preceito legal e princípios a qualificação e ponderação dos incumprimentos das especificações do concurso, no âmbito da concepção e da execução do projecto, com base na sua caracterização como " omissões de projecto" ou " desvios do modo de execução", respectivamente, por consubstanciarem a formulação de juízos de natureza técnica atinentes à discricionariedade técnica da Comissão (cfr. fls. 148/151). No que concerne à alegada violação dos pontos 13.4 e 13.6 do Programa do Concurso, não se mostra fundadamente posto em causa o entendimento perfilhado pela Comissão de Análise das Propostas sobre a admissibilidade de trabalhos de características diferentes, com preços consequentemente diferentes, face às especificidades das diferentes "empreitadas" a que aqueles se reportam (cfr. fls. 165/166). Finalmente, em matéria de avaliação do factor "prazo", improcederão os vícios invocados pela recorrente, relevando as considerações efectuadas pela Comissão de Análise, no Relatório Final (cfr. fls 169/170), relativas à vinculação ao critério definido no programa do concurso, e bem assim as respeitantes à limitação do horário de trabalho na via pública e ao admissível reforço eventual das equipas de pavimentação, conforme sustenta a autoridade recorrida, que acompanhamos. Deverá, pelo exposto, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. (Fundamentação) OS FACTOS 2. Com relevância para as questões a decidir, apura-se a seguinte matéria de facto: a) No Diário da República -III Série, n.º 106, de 8.5.02, foi publicado anúncio do qual consta, além do mais, o seguinte: ANÚNCIO Concurso público ICOR nº 8/2002-COM – Remodelação do Nó de Francos e beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo. 1 – Entidade adjudicante – Instituto para a Construção Rodoviária (ICOR), Praça da Portagem, 2800 Almada, Portugal (…). 2 – a) Procedimento de adjudicação – concurso público, nos termos dos artigos 59º e 80º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março. b) (…) 3 a) Local de execução – distrito do Porto. b) Objecto do contrato – remodelação do Nó de Francos e beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo. Características da obra. 1) A remodelação do Nó de Francos, no IC 23 (Via de Cintura Interna do Porto), a qual tem por objectivo a melhoria dos níveis de serviço do Nó, incluindo, entre outros trabalhos, a construção de uma nova passagem superior à VCI, uma inferior ao IC 1, reformulação da passagem de peões existente e diversos muros de contenção, bem como o desvio de diversos serviços afectados existentes no Nó. 2) A beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, na modalidade de concepção/construção, numa extensão aproximada de 11.500 m, com a qual se pretende dotar a via de uma camada de desgaste drenante, incluindo o reforço/beneficiação do actual pavimento, bem como a reabilitação da actual via, entre outros, nos seguintes aspectos: drenagem, sinalização e segurança e iluminação. (…) 9 – Tipo de empreitada, modalidades de financiamento e de pagamento – o tipo de empreitada é misto: por série de preços para a remodelação do Nó de Francos e por preço global para a concepção/construção da beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, nos termos do artigo 8 do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março. (…). (…) 13 – Critérios de adjudicação – a adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, determinando-se esta pela apreciação dos factores a seguir indicados, devidamente hierarquizados segundo a sua incidência na ponderação e ordenados por grau decrescente de importância: a) Preço – 40%; b)Mais valia técnica da proposta – 35%; b1) Programa de trabalhos – 21% b2) Memória justificativa e descritiva – 12%; b3) Plano de pagamentos – 2%; c) Valia técnica do projecto base a apresentar para a beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo – 15%; d) Prazo – 10%. (…) b) O Programa do Concurso dispõe, nos respectivos pontos 10.5, 13.4, 13.5 e 13.6, o seguinte: 10.5 – A proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base. 13.4 – A lista de preços unitários referida no número 10.5 deste programa de concurso, tanto na proposta base como nas propostas condicionadas ou variantes ao projecto, bem como aquelas que resultarem da solução proposta pelo concorrente para a Beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, sujeita ao regime de Concepção/construção, deverão obedecer ao Sistema Geral de Rubricas da JAE. 13.5 – A proposta a apresentar pelos concorrentes deverá ser suportada por uma única Lista de preços unitários, composta por duas partes distintas, referentes cada uma à respectiva parte da empreitada, por série de preços e por preço global, respectivamente correspondentes às do resumo Geral de Medições posto a concurso (Remodelação do nó de Francos) e às resultantes da solução proposta pelo concorrente para a Beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo. 13.6 – Na proposta e no respeitante à Lista de preços unitários, todas as rubricas que apresentem, no Sistema Geral de Rubricas da JAE, o mesmo código, (referentes a cada uma das partes da empreitada, por série de preços e por preço global) deverão obrigatoriamente, apresentar o mesmo valor unitário. c) Em 30 de Maio de 2003, a Comissão de Análise das Propostas elaborou Relatório Final (fls. 247 a 233, dos autos), que aqui se dá por integralmente reproduzido e no qual estabeleceu a seguinte (…) 6. CLASSIFICAÇÃO E ORDENAÇÃO FINAL O quadro com a indicação da classificação que se apresenta de seguida, resulta do somatório das várias classificações atribuídas nos diversos factores afectados das correspondentes ponderações. O concorrente melhor classificado é o que apresenta classificação final mais elevada. Ordenação Por ClassificaçãoNúmero de Ordem ConcorrentesClassificação após ponderação (em valores)Classific. Final (máximo de 5 valores) PreçoValia Técnica Proposta Valia Técnica ProjectoPrazo 4 1A...,S.A.21,2920,2850,393,967 3 4... SA/... Lda1,9181,2390,4650,394,012 1 4 Cond... SA/... Lda1,9181,2390,4650,54,122 2 5...,SA/Soc...., SA.1,7191,3510,5930,394,053 7. Assim, e em estrita observância dos critérios de adjudicação previstos no Anúncio e no Anúncio e Programa de Concurso, o Comissão tem a honra de propor superiormente que a empreitada “Remodelação do Nó de Francos e Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo" seja adjudicada ao concorrente .../...LDA., e à sua proposta condicionada pelo valor de Euros: 12.936.271.72 (Doze milhões novecentos e trinta e seis mil duzentos e setenta e um euros e setenta e dois cêntimos), acrescido de Euros: 2.457.891,63 (Dois milhões quatrocentos e cinquenta e sete mil oitocentos e noventa e um euros e sessenta e três cêntimos) relativo ao IVA à taxa de 19%, com um prazo de execução de 390 dias, incluindo Sábados, Domingos e Feriados. (…). d) Após o que, no Gabinete Administrativo da Área de Coordenação de Projectos e Empreendimentos do IEP-Instituto de Estradas de Portugal, foi elaborada, em 30.5.03, a seguinte INFORMAÇÃO: 24379 (…) ASSUNTO: REMODELAÇÃO DO NÓ DE FRANCOS E BENEFICIAÇÃO DO IC 23; ENTRE A PONTE DA ARRÁBIDA E A PONTE DO FREIXO (…) 1 – INTRODUÇÃO: Com vista à adjudicação da empreitada acima designada, promoveu este Instituto, um concurso público nos termos dos artigos nºs 59º e 80º do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, cujo acto público ocorreu em 24/07/2002. 2 – APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS Nesta conformidade, e tendo em atenção os critérios de adjudicação definidos no Anúncio de Concurso, a Comissão de Análise das Propostas, no seu Relatório Final, é de parecer que a proposta mais vantajosa é a do Concorrente nº 4, (proposta condicionada) pelo que propõe a adjudicação da empreitada de “REMODELAÇÃO DO NÓ DE FRANCOS E BENEFICIAÇÂO DO IC 23, ENTRE A PONTE DA ARRÁBIDA E APONTE DO FREIXO, à firma ... SA/... LDA., pelo prazo de 390 dias, e pelo preço de 12 936 271, 72 €, acrescidos de 2 457 891, 63 € para pagamento de IVA à taxa de 19%, o que totaliza 15 394 163, 35 €. De harmonia com as disposições contidas no art. 101º, nº 1 e 2, do citado Decreto-Lei nº 59/99, o referido relatório de análise de propostas foi submetido a audiência prévia dos concorrentes, tendo havido respostas por parte do concorrente nº 1 – A..., SA, nº 2 – ..., SA/..., SA nº 5 – ..., SA/..., SA nº 7 – ..., SA, /..., SA, e nº 9 ..., SA – ..., SA. Sobre as alegações destas concorrentes pronuncia-se a Comissão no Relatório Final, anexo à presente proposta, mantendo a conclusão anterior. 3 – CONCLUSÃO Nestes termos, cumpre submeter o processo à consideração superior no sentido de que seja autorizada a adjudicação, nos termos do número 2 da presente proposta, mediante celebração de contrato escrito, cuja minuta se anexa para aprovação. O DIRECTOR COORDENADOR (ass.) ... e) Sobre esta informação, o presidente do IEP proferiu, em 2.6.03, o seguinte despacho: À consideração do Sr. SEOP, julgando de autorizar f) Após o que o Secretário de Estado das Obras Públicas proferido despacho (acto recorrido), com o seguinte teor: Autorizo, nos termos das informações 9.6.03 (ass.) ... Secretario de Estado das Obras Públicas O DIREITO A própria recorrente começa por manifestar concordância com a avaliação que da respectiva proposta foi feita no relatório final da Comissão da Análise, com que se conformou o acto de adjudicação impugnado, quanto aos dois primeiros critérios de classificação, ou seja, a) Preço e b) Valia técnica da proposta. Assim, e segundo a alegação da recorrente, a invalidade do acto recorrido decorrerá da forma como foram avaliadas as propostas dos concorrentes quanto aos dois restantes critérios de classificação: c) Valia técnica do projecto base a apresentar para a beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo (15%) e d) Prazo (10%). Alega a recorrente que a análise das propostas, no âmbito de aplicação do primeiro destes critérios de classificação (‘valia técnica do projecto base’), segundo a perspectiva da “sua comparação com o nível atingido pelas restantes propostas” corresponde à utilização de um sub factor de classificação não indicado nem no anúncio nem no programa do concurso, implicando, assim, violação do disposto no art. 66 Artigo 66º (Programa do concurso): 1 – O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará: a) …; … e) O critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais sub factores de apreciação das propostas e respectiva ponderação; f) …; …, nº 1, al. e) do DL 59/99, de 2 de Março, e dos princípios da transparência, da igualdade, da concorrência e da justiça, bem como dos arts. 8, 9 e 10 do DL 197/99, de 8 de Junho, e 5 e 6 do CPA. Ora, como decorre da passagem (fls. 230, dos autos) do relatório final de avaliação das propostas que a recorrente invoca para a alegação de tal vício – «A avaliação do critério de valia técnica do Projecto Base apresentado pelos concorrentes compreendeu a análise, para cada proposta, de cada um dos trabalhos envolvidos, a sua conformidade com as exigências e objectivos do Processo do Concurso e a sua comparação com o nível atingido pelas restantes propostas» – trata-se de análise comparativa que é inerente à própria avaliação das propostas, em sede de aplicação do critério de classificação em causa, previamente definido. Sem que, como salienta a entidade recorrida, a essa comparação, por si mesma, tivesse cabido qualquer pontuação. Assim sendo, não tem fundamento a alegação de que tal comparação de propostas constituiu criação e uso de sub factor não previsto no Anúncio e no Programa do Concurso. Por outro lado, fácil é compreender que dessa comparação resulte diferenciação das propostas, segundo a diferente qualidade relativa que lhes é reconhecida, com natural repercussão na pontuação atribuída dentro do factor de classificação em causa, que a Comissão de Avaliação entendeu valorar na escala de 0 a 5 valores, também adoptada, aliás, para os demais factores de classificação aplicáveis. Daí que não também não seja procedente a alegação da recorrente, ao pretender que à Comissão de Análise estava vedada a consideração, no âmbito da avaliação desse factor de classificação, das deficiências que encontrou no respectivo Projecto Base, relativamente às propostas dos restantes concorrentes. Ainda pela mesma razão improcede a alegação da recorrente de que, por ter cumprido com a pormenorização mínima necessária à sua compreensão, o Projecto Base que apresentou deveria ter obtido a pontuação máxima para o referenciado factor de “valia técnica do projecto base". Como salienta a recorrida, tal entendimento da ora recorrente implicaria a eliminação da relevância desse critério, por impedir a diferenciação das propostas, com violação das regras da concorrência e do princípio da igualdade. Improcedem, pois, as conclusões I a IX da alegação da recorrente. Ainda no âmbito do mesmo factor de avaliação, alega também a recorrente que a distinção feita pela Comissão de Avaliação, em matéria de desrespeito ou incumprimento das Especificações constantes do Programa do Concurso, entre ‘omissões de projecto’ e ‘desvios do modo de execução’ constitui um sistema arbitrário de apreciar e valorar as propostas que se traduziu igualmente em novo critério de qualificação, cuja utilização violou também os referidos princípios da transparência e igualdade. Mas, de novo, sem razão. A propósito, no Relatório Final de Análise das Propostas (fls. 148/149, dos autos), ponderou a Comissão de Análise: … No presente concurso estamos perante uma concepção/construção, de modo que o solicitado aos concorrentes foi a apresentação de um projecto de concepção, ou seja uma solução para a resolução de um problema, a qual e no que se refere às soluções do reforço/beneficiação propriamente dita, foi deixada ao inteiro arbítrio dos mesmos, dentro dos pressupostos estabelecidos no Programa do Concurso. Para o cumprimento dos objectivos pretendidos com o concurso foram elaboradas as especificações anexas ao Programa do Concurso, completadas posteriormente com os esclarecimentos prestados, documentos nos quais se precisava os trabalhos a considerar na realização dos Projectos e na obra, enumerando-se os aspectos que se consideravam vinculativos. Face às especificações, constata-se estarmos perante dois grupos diferentes: umas que dizem respeito à concepção propriamente dita, concepção esta deixada à livre escolha do concorrente, e outras relacionadas com o modo de execução, ambas vinculativas por forma à obtenção dos objectivos pretendidos com o concurso. No que respeita à concepção do projecto, e no que se refere às soluções para o reforço/beneficiação propriamente dita, as especificações do concurso foram elencadas no parágrafo 4.2.1 – Valia técnica do Projecto Base a apresentar para a Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, do relatório de Apreciação de Propostas. A grande diferença entre os dois grupos de especificações resulta de que, a violação dos objectivos referenciados no primeiro grupo determina uma omissão de projecto, ou seja o concorrente não planeia uma solução para o problema em conformidade com os pressupostos pré-estabelecidos, enquanto no segundo caso, qualquer solução apresentada em contrário ao especificado no Programa do Concurso, traduz-se apenas num desvio do modo de execução, previamente estabelecido, já que a solução técnica foi expressamente imposta. Assim, considerou a Comissão de Análise (fls. 150, dos autos) que … as propostas que não cumprem as especificações claramente relacionadas com a concepção do projecto, determinam um claro desvio do objectivo a atingir pelo Dono da Obra, não passível de correcção pela Comissão de Análise, uma vez que se o fizesse estar-se-ia a substituir ao concorrente na elaboração da solução de projecto, no plano da concepção, a qual lhe está vedado por força dos pressupostos estabelecidos no próprio concurso de concepção/construção, estando as soluções para o reforço/beneficiação propriamente ditas ao exclusivo arbítrio dos concorrentes. Por sua vez as propostas que se desviam das especificações relacionadas com o modo de execução, previamente definido e conhecido pelos proponentes, porque pré-estabelecido nos documentos do concurso, devem ser corrigidas por forma a se identificarem com os objectivos pretendidos no concurso tornando as propostas comparáveis e graduáveis. Assim, com a distinção entre ‘omissões de projecto’ e ‘desvio do modo de execução’ a Comissão Análise não instituiu qualquer novo factor de classificação das propostas dos concorrentes, servindo apenas o propósito de efectivação do critério de avaliação previamente estabelecido, pela selecção das propostas passíveis de avaliação. Fica, assim, explicitado e fundamentado, de modo adequado, o entendimento seguido pela Comissão de Análise, que permitiu manter no concurso concorrentes, como a adjudicatária e a própria recorrente, apesar das deficiências que a Comissão de Análise apontou às respectivas propostas, mas que considerou passíveis de correcção, em conformidade com o especificado no Programa do concurso. Assim, e diversamente do que alega a recorrente, a Comissão de Análise não alterou qualquer dessas propostas, designadamente a da concorrente adjudicatária. Pelo que também a este propósito improcede a alegação de violação dos princípios da transparência e da estabilidade das propostas invocados pela recorrente. Sendo improcedentes as conclusões X a XV da alegação da recorrente. Esta alega, ainda, que a Comissão foi indiferente à violação dos pontos 13.4 e 13.6 do Programa do concurso pela proposta da concorrente nº 4, que veio a ser a adjudicatária. O que implicaria a existência de vício de violação de lei. Está em causa o facto de a concorrente adjudicatária, à semelhança do que aconteceu com a concorrente nº 7, ter inscrito na rubrica de sinalização valores diferentes, para os trabalhos respeitantes à remodelação do Nó de Francos (série de preços) e para os de beneficiação do IC23 (preço global). O que, segundo a recorrente, constituiria violação dos referidos pontos 13.4 e 13.6 do Programa do Concurso. Estabelece o referido ponto 13.4: “A lista dos preços unitários referida no número 10.5 deste programa de concurso, tanto na proposta base como nas propostas condicionadas ou variantes ao projecto, bem como aquelas que resultarem da solução proposta pelo concorrente para a Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, sujeita ao regime de concepção/construção, deverão obedecer ao Sistema Geral de Rubricas da JAE”. E, por seu turno, dispõe o ponto 13.6: “Na proposta e no respeitante à Lista de preços unitários, todas as rubricas que apresentem, no Sistema Geral de Rubricas da JAE, o mesmo código, (referentes a cada uma das partes da empreitada, por série de preços e por preço global) deverão obrigatoriamente, apresentar o mesmo valor unitário”. A propósito, considerou a Comissão de Análise, no Relatório Final em que se baseou ao acto recorrido, o seguinte (fls. 164 a 166, dos autos): III) Da não exclusão por incumprimento do estipulado no ponto 13.4 e 13.6 … O concorrente nº 7 (..., S.A./..., S.A.), nas diferentes propostas que apresentou (base, condicionada e variantes) e relativamente ao artigo 05.08.01 – Sinalização temporária de trabalhos, de acordo com o projecto elaborado nos termos do DREG 22A/98, referente a sinalização vertical, horizontal e outros equipamentos necessários, incluindo fornecimento, implantação e colocação – atribuiu preços unitários (Valor Global - VG) diferentes para as distintas partes da empreitada (série de preços e preço global). Ora analisado o artigo 13.6, constata-se que era exigido que todas as rubricas com o mesmo código no Sistema Geral de Rubricas da JAE apresentassem o mesmo valor unitário, o que inicial e aparentemente pareceu à Comissão não ter sido cumprido por aquele concorrente. Na sequência da observação efectuada pelo concorrente n° 5, na sua pronúncia, e reanalisados os trabalhos em causa, constata-se que não existe uma verdadeira coincidência entre todos os trabalhos previstos na rubrica 05.08.01 para as duas partes distintas da empreitada, podendo-se, em bom rigor admitir que se trata de trabalhos de natureza diferente, e donde se pode aceitar que esta divergência se repercuta no preço dos trabalhos das duas partes distintas da empreitada. Efectivamente os trabalhos a realizar no âmbito da empreitada de Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, e respeitantes ao fornecimento e colocação de sinalização temporária, são de natureza muito particular, resultante da própria especificidade do concurso, implicando a colocação de sinalização em frentes de trabalho descontínuas, com montagem e desmontagem diária de sinalização temporária. Ao contrário os trabalhos a executar no âmbito dos trabalhos de Remodelação do Nó de Francos, são trabalhos de natureza corrente, referentes à implementação de sinalização temporária afecta a um número limitado de fases, com montagens e desmontagens de sinalização apenas aquando das mudanças de fases, e fisicamente muito localizados. Nesta medida, considera-se prejudicado o reparo que foi feito ao concorrente, nesta matéria, pela Comissão, no relatório prévio. Por sua vez, também o concorrente nº 4 (..., S.A./..., Lda.), parece apresentar para um trabalho já tipificado na Listagem Geral de Rubricas sob o artigo 05.08.01, um artigo diferente do previsto para os mesmos trabalhos, ainda que com um articulado diferente. Em relação à proposta do concorrente nº 4, e trazendo à colação o entendimento da Comissão relativamente ao concorrente nº 7, também este concorrente parece propor para um mesmo trabalho a executar, nos dois regimes da empreitada, preços diferentes. No entanto, entende a Comissão que nesta questão em particular se assemelha à do concorrente nº 7. Efectivamente, podemos admitir estar perante trabalhos com características diferentes, atentas as especificidades das diferentes "empreitadas": Remodelação do Nó de Francos e Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, respeitando os trabalhos da rubrica 05.08.01 à parte da Remodelação do Nó de Francos e a rubrica 05.09.13.01 à parte da Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo. Nesta medida, considera-se igualmente prejudicado o reparo que foi feito à proposta do concorrente, nesta matéria, pela Comissão, no relatório Prévio, a qual, pelas razões apontadas deverá ser admitida a análise. Ora, como bem refere o parecer do Ministério Público, a recorrente não infirma este entendimento da Comissão de Análise e do próprio acto recorrido, conforme o qual deve, pois, concluir-se não ter ocorrido a invocada violação dos referidos pontos do Programa do Concurso. Com efeito, os trabalhos de Remodelação do Nó de Francos, com correspondência na tipificação constante do artigo 05.08.01 (“sinalização temporária de trabalhos, de acordo com o projecto elaborado nos termos do DREG 22-A/88, referente a sinalização vertical, horizontal e outros equipamentos, incluindo fornecimento, implantação e colocação”) têm natureza diversa dos trabalhos respeitantes à obra de Beneficiação do IC23, justificando-se, por isso, a nova rubrica a que a concorrente adjudicatária fez corresponder o número 05.09.13.01 (“sinalização temporária, fornecimento, colocação e manutenção de sinalização temporária”), em que a referência a ‘manutenção’ ilustra, como salienta a entidade recorrida, a diversidade e especificidade dos trabalhos associada, neste caso, à necessidade de sucessivas montagens e desmontagens de sinalização. Assim, e tal como sustenta a entidade recorrida, a inscrição desta última rubrica na proposta da concorrente adjudicatária, além de não implicar desrespeito pelos indicados pontos do Programa do Concurso, contribui para a clarificação da proposta, em benefício dos valores subjacentes aos princípios concursais da concorrência, transparência e igualdade a que deve obedecer o concurso. Improcede, pois, a invocação de violação de lei, a que alude a conclusão XVI da alegação da recorrente. Alega ainda a recorrente que, sendo distintas e com diversas implicações as condicionantes da possibilidade de redução do ‘prazo’ e do ‘preço’, a análise pela Comissão do factor “Prazo” através da mesma fórmula matemática aplicada ao factor “Preço” conduz à adulteração da função daquele factor de avaliação e, portanto, à sua violação. De novo, porém, sem razão. Como no Relatório Final (fls. 169, dos autos) em que se baseou o acto recorrido refere a Comissão de Análise, esta limitou-se a aplicar os critérios definidos no ponto 13 do Programa do Concurso, aos quais estava vinculada, sendo que, de acordo com esses critérios de classificação, o factor “Prazo” é valorado, na apreciação global de cada proposta, com um peso relativo de apenas 10% enquanto o factor “Preço” tem um peso relativo de 40%. Em face do que é infundada a alegação de que houve adulteração ou violação do referido factor (“Prazo”) de classificação. Pelo que improcedem as conclusões XVII e XVIII da alegação. Alega também a recorrente que, impondo o Caderno de Encargos (ponto 5 das Especificações) como período único de trabalhos o que vai das 23 horas às 6 horas, é inviável a execução prática da proposta da concorrente adjudicatária, que “se propõe realizar a obra trabalhando 8 horas por dia”. Pelo, neste pressuposto, a aceitação de tal proposta violou as normas do caderno de Encargos e os princípios de actuação administrativa e preceitos legais já antes citados e ainda os artigos 100, nº 1 e 105 do DL 59/99. Mas, uma vez mais, sem razão. Como sustenta a alegação da entidade recorrida, e consta também do Relatório Final da Comissão de Análise (fls. 169, dos autos), as Especificações do Caderno de Encargos limitam o horário de execução de trabalhos na via e não já o horário de trabalho que os concorrentes se proponham seguir e no qual poderão incluir-se, pois, os trabalhos a realizar fora da via e indispensáveis, de resto, à preparação e desmobilização das equipas de pavimentação. Assim, por prever um horário de trabalho de 8 horas e admitir um eventual reforço dessas equipas, a proposta da concorrente adjudicatária não afronta aquelas Especificações. Pelo que o acto de adjudicação não incorreu na apontada violação do Caderno de Encargos nem dos princípios e normas legais a propósito invocados pela recorrente. Sendo, pois, improcedentes as conclusões XIX a XXI da respectiva alegação. Alega a recorrente, por fim, que foi violado o princípio da estabilidade do concurso, pois que a entidade recorrida, antes de decidir a adjudicação, já tomara a decisão de adiar a execução dos trabalhos de pavimentação, objecto do projecto base, para depois do Campeonato Europeu de Futebol, isto é, para depois de 2004. Com o que, ainda segundo a recorrente, essa entidade teria esvaziado de conteúdo útil e sério o factor de adjudicação “Prazo”. Porém, não constam dos autos nem do processo instrutor apenso quaisquer elementos demonstrativos de que tenha sido introduzida qualquer alteração ao prazo de execução da empreitada. Sendo, por isso, improcedente a alegação de violação do principio da estabilidade a propósito invocada pela recorrente. A alegação da recorrente é, pois, totalmente improcedente. (Decisão) 3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em €400,00 e €200,00. Lisboa, 19 de Novembro de 2003. Adérito Santos – Relator – Cândido Pinho – Vítor Gomes

Sumário

II- Viola aquele preceito legal e o princípio da imparcialidade consagrado no artigo 266, número 2 da Constituição da República a instituição pela Comissão de Análise das propostas de sub-factores ou parâmetros de apreciação daqueles factores de classificação, após a abertura o conhecimento das propostas dos concorrentes.

III- A análise de cada uma das propostas, para efeitos de avaliação do factor de classificação ‘valia técnica do projecto base a apresentar’ segundo exigências e objectivos do Programa do Concurso e a sua comparação com o nível atingido pelas restantes propostas não implica a instituição de um novo factor de avaliação.

IV- Também não corresponde à criação de um novo factor de classificação a distinção, feita pela Comissão de Análise, entre omissões de projecto’ e ‘desvios do modo de execução’, para caracterizar as deficiências que obstam à avaliação das propostas, relativamente às que são susceptíveis de correcção em conformidade com o estabelecido no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos.

Texto Integral

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

1. A..., S.A., com sede no lugar de Fermil, Cadavão, Vilar do Paraíso, concelho de Vila Nova de Gaia, vem interpor recurso contencioso, ao abrigo das disposições do DL 134/98, de 15 de Maio, do despacho, de 9.6.03, do Secretário de Estado das Obras Públicas, que, no âmbito do concurso público ICOR nº 8/2002, adjudicou a empreitada de “Remodelação do Nó de Francos e Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo” à concorrente ..., S.A./..., LDA.

Apresentou alegação (fls. 310, ss.), com as seguintes conclusões:

I. Considerando os factores de avaliação e classificação das propostas previamente anunciados e a respectiva ponderação, o Relatório Final de Análise das Propostas classificou a recorrente em primeiro lugar relativamente ao que representa 75% do valor total de todos aqueles factores.

II. Esse Relatório – e o acto impugnado, que, aliás, exclusivamente nele se fundamentou – violaram múltiplas vezes a lei na aplicação dos dois restantes factores de análise das propostas:

- valia técnica do projecto base a apresentar para a beneficiação do IC23" entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo (15 %);

- prazo (10 %).

III. No que respeita ao primeiro destes dois factores de avaliação (valor técnico do projecto base), a Comissão, para o aferir, e nesta fase, criou um sub factor de avaliação não previsto: comparação com o nível atingido pelas restantes propostas", com manifesta influência na respectiva valoração e classificação, violando, assim, o disposto na al. e) do nº1 do Art.º 66° do Decreto-lei n° 59/99 e bem assim os princípios de actuação administrativa da transparência, da igualdade, da concorrência e da justiça, e, portanto, o dispostos Art.ºs 8°, 9° e 10° do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho e 5° e 6° do Cód. Proc. Administrativo).

IV. Nem, manifestamente, a adopção desse sub factor, no caso, era tecnicamente razoável e pertinente.

V. No âmbito daquele primeiro factor de avaliação, o Relatório aponta deficiências ao Projecto Base apresentado a concurso pela recorrente apenas devido a uma sua deficiente análise, já que essas deficiências, ou, na realidade não ocorrem, ou respeitam a aspectos que não têm de ser ali tratados por se inserirem no âmbito do Projecto de Execução.

VI. O Projecto Base da recorrente, tal como era exigido nesta fase de concurso, cumpriu "com a pormenorização necessária à sua compreensão", como refere a própria Comissão, não sendo legítimo, nesta fase, criar sub critérios e estabelecer comparações relativas entre projectos, com níveis de desenvolvimento que só têm pertinência e, portanto, só são exigíveis em fase de execução.

VII. Tendo o Projecto Base apresentado pela recorrente atingido o nível exigido, como a recorrente reconhecidamente atingiu, devia ter obtido a pontuação máxima para esse critério de avaliação.

VIII. Impunha-se, pois, que a pontuação atribuída à proposta da aqui recorrente fosse a pontuação máxima prevista para este critério de avaliação.

IX. O que colocaria a proposta da recorrente na posição da mais pontuada e, portanto, a classificada em primeiro lugar com vista à adjudicação.

X. Ainda quanto a este factor de avaliação das propostas, a Comissão, de um modo arbitrário e ilegal, entendeu criar, nesta fase, um critério de qualificação dos desrespeitos ou incumprimentos pelos Projectos base relativamente às Especificações impostas em concurso, distinguindo entre os que designou por "omissões de projecto"" e os "desvios do modo de execução", sem que, sequer, se saiba em que bases assenta a distinção e as regras para os incumprimentos serem qualificados de um ou outro modo, de importância tão decisiva que, os incumprimentos do primeiro tipo determinavam a não consideração da proposta, enquanto os do segundo eram considerados corrigíveis.

XI. Deste modo, após o conhecimento dos concorrentes e do teor das respectivas propostas, se criou um sistema de todo arbitrário de apreciar e valorar sem obstáculo e a seu bel-prazer as propostas, o que ofende os preceitos e princípios legais já referidos na conclusão III.

XII. E assim é que, relativamente à proposta do adjudicatário, a Comissão – e o acto impugnado – embora confirme que está eivada de incumprimentos às Especificações, de modo arbitrário e desigual sobre todas elas passa uma esponja, dando-as como corrigíveis

XIII. O que, de resto, acaba por constituir uma ilegal alteração da proposta daquele concorrente.

XIV. O certo é que, no caso da concorrente nº 4, os seus múltiplos incumprimentos das Especificações não só não determinaram a sua não consideração, como sucedeu com outras, como não inibiram a Comissão de a valorizar fortemente, a ponto de a propor como adjudicatária, o que veio a suceder!!!

XV. Aconteceu mesmo que, apesar de, quanto à ora recorrente, não ter sido imputado ao seu Projecto Base qualquer incumprimento das Especificações, a Comissão entendeu valorizá-lo em menos 60% que o do concorrente n° 4, eivado de incumprimentos, e que veio a ser o adjudicatário

XVI. E a isto também não obstou o facto de, como a Comissão expressamente reconheceu, aquele concorrente, na sua proposta, ter violado os pontos 13.4 e 13.6 do Programa de Concurso, ao que a dita Comissão foi indiferente e relativamente a quem mostrou uma total, permanente e estranha complacência!

XVII. É de todo inadequado e impróprio que o factor "prazo" seja analisado através de uma fórmula matemática igual à aplicada ao factor "preço".

XVIII. O esforço para a redução do "preço" não é o mesmo nem condicionado pelos mesmos que o desenvolvido para a redução do "prazo", pelo que o sistema utilizado para a valoração deste factor de avaliação das propostas conduz à adulteração da sua função e, portanto, à sua violação.

XIX. Dado o limite do período horário imposto no Caderno de Encargos para a execução dos trabalhos – das 23 às 6 horas – uma redução significativa de prazo de um dos concorrentes só pode basear-se na utilização de duas equipas de pavimentação em vez de uma.

XX. Daí, que seja de todo inviável a execução prática da proposta da adjudicatária de que “...na organização dos trabalhos apresentada, se propõe realizar a obra em questão trabalhando 8 horas por dia …”.

XXI. Pelo que ao aceitá-la e valorizá-la neste pressuposto, de novo se violaram as normas do Caderno de Encargos respectivas e os princípios de actuação administrativa e preceitos legais já antes citados e ainda os artigos 100°, n° 1 e 105° do Decreto-Lei n° 59/99.

XII. Desrespeitando as bases do concurso, a entidade recorrida esvaziou de conteúdo útil e sério o factor de adjudicação "prazo", pois que, já antes de decidir a adjudicação, já tomara a decisão de adiar a execução dos trabalhos de pavimentação, objecto do projecto base, para depois de Campeonato Europeu de Futebol, isto é, para depois de 2004, violando, além daqueles preceitos legais, o princípio da estabilidade do concurso.

XXIII. O acto impugnado, portanto, violou os princípios gerais de actuação da Administração Pública e preceitos legais que ficam citados.

Nestes termos e nos que Vossas Excelências suprirão, deve ser concedido provimento a este recurso e anulado o acto impugnado, como é de sã

JUSTIÇA

A entidade recorrida apresentou contra-alegação (fls. 329, ss.), formulando as seguintes conclusões:

1. E irrelevante que o relatório final de análise das propostas tenha classificado a Recorrente em primeiro lugar relativamente ao que representa 75% do valor total dos factores de avaliação e classificação das propostas.

2. A classificação final das propostas tem que resultar do total dos factores de avaliação e classificação.

3. Na apreciação dos dois restantes factores – valia técnica do projecto base a apresentar para beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo (15%) e prazo (10%) não foi violada, antes foi respeitada a lei.

4. Não tendo sido pontuado, como não foi, em sede do factor de avaliação "valor técnico do projecto base", uma comparação com o nível atingido pelas restantes propostas é evidente que,

5. Ao invés do que pretende a Recorrente, não foi criado um tal sub factor, nem violado o disposto na alínea e) do n° 1 do art° 66° do Dec-Lei n° 59/99, nem os princípios da transparência, da igualdade, da concorrência e da justiça, nem os artigos 8°, 9°, e 10° do DL 197/99, de 8 de Junho, 5° e 6° do CPA.

6. Tendo o Projecto Base da Recorrente cumprido com a pormenorização mínima necessária à sua compreensão, não podia ele obter, como quer a Recorrente, a pontuação máxima (-5-) no factor.

7. Tal equivaleria à eliminação do critério, impedindo, como impediria, a diferenciação das propostas a final, o que

8. Violaria as regras da concorrência e o princípio da igualdade.

9. Carecendo a Recorrente de legitimidade, por não ter sido afectada pela "qualificação de desrespeito ou incumprimento pelos Projectos Base relativamente às especificações impostas em concurso", sempre se dirá que

10. A distinção entre o que foi designado por "omissão de projecto" e "desvios do modo de execução" entra em sede de discricionariedade técnica, tendo os candidatos seguido inteiramente o iter cognoscitivo e valorativo da comissão, para chegar à proposta de adjudicação que o acto recorrido fez sua.

11. Ao contrário do que pretende a Recorrente, a sua proposta não cumpriu as especificações relativas ao valor estimado para a substituição de guardas de segurança, não cumpriu as especificações no que respeita às quantidades de trabalhos previstos para as fresagens dos pavimentos existentes e não contém quantidades de trabalhos necessários para o tratamento da regularidade longitudinal.

12. Estes incumprimentos foram referidos no relatório Final de Análise de Propostas, verificando-se que sendo o valor mínimo de trabalhos de fresagens para cumprir os trabalhos previstos nas especificações e esclarecimentos prestados, próximo de 130 000m2, a Recorrente só previu a fresagem de 65 300m2, isto é, cerca de metade dos trabalhos que se tinham estimado como mínimo a realizar.

13. Nunca a sua proposta podia ser classificada em primeiro lugar, como pretende!

14. O facto da Recorrida Particular ter inscrito na rubrica de sinalização valores diferentes, consoante se tratasse da remodelação do Nó de Francos (série de preços) ou beneficiação do IC23 (preço global), mesmo que possa contrariar o disposto nos pontos 13.4 e 13.6 do Programa de Concurso, mais não constitui do que a preterição de formalidade não essencial que,

15. Em nada afecta a análise da proposta nem compromete minimamente os princípios da concorrência, igualdade, transparência e comparabilidade das propostas.

16. Relativamente à alegada e pretensa inadequação da avaliação do factor prazo, através de uma fórmula matemática igual à aplicada ao factor preço, foram aplicados os critérios definidos no ponto 13 do Programa do Concurso, critérios a que a Autoridade Recorrida, se vinculou.

17. E, ao contrário do que vem alegado, a execução prática da proposta da Recorrida Particular não se mostra inviável por ser impossível de acordo com as Especificações trabalhar oito horas por dia. É que

18. O que se acha limitado pelas especificações não é o horário de trabalho, mas o horário de execução de trabalhos na via, correspondendo a hora extra a trabalhos a realizar fora da via, -- os relativos à preparação e desmobilização que são indispensáveis.

19. A aceitação e valorização da proposta da Recorrida Particular em nada violou as normas do CE, nem os princípios da transparência, da concorrência, da igualdade, nem os artigos 100° n° 1 e 105° do DL 59/99.

20. Não tendo sido introduzida qualquer alteração ao prazo e demais regras da empreitada, não foi violado o princípio de estabilidade.

Termos em que, negando provimento ao recurso e mantendo o acto recorrido que é inteiramente legal farão Vossas Excelências

JUSTIÇA

O Ex.mo Procurador-geral Adjunto emitiu o seguinte parecer final (fl. 346):

A invocação da " comparação com o nível atingido pelas restantes propostas", em sede de avaliação do factor de Valia Técnica do Projecto Base, não se traduziu na criação de um novo sub factor de avaliação a que tivesse correspondido uma determinada pontuação (cfr. fls. 195-197/215 e 230 dos autos), pelo que improcederá a alegada violação do Art.º 66º, nº 1, al. e) do Decreto-Lei nº 55/99 bem como dos princípios da transparência, igualdade, concorrência e da justiça.

Pelas razões enunciadas pela Comissão de Análise das Propostas (cfr. fls. 171/173), improcederá também o invocado erro de pontuação da proposta do recorrente no mesmo factor, sendo, por isso, manifestamente improcedente o alegado vício subjacente à correspondente falta de atribuição de pontuação máxima.

Não envolverá violação daqueles supra referidos preceito legal e princípios a qualificação e ponderação dos incumprimentos das especificações do concurso, no âmbito da concepção e da execução do projecto, com base na sua caracterização como " omissões de projecto" ou " desvios do modo de execução", respectivamente, por consubstanciarem a formulação de juízos de natureza técnica atinentes à discricionariedade técnica da Comissão (cfr. fls. 148/151).

No que concerne à alegada violação dos pontos 13.4 e 13.6 do Programa do Concurso, não se mostra fundadamente posto em causa o entendimento perfilhado pela Comissão de Análise das Propostas sobre a admissibilidade de trabalhos de características diferentes, com preços consequentemente diferentes, face às especificidades das diferentes "empreitadas" a que aqueles se reportam (cfr. fls. 165/166).

Finalmente, em matéria de avaliação do factor "prazo", improcederão os vícios invocados pela recorrente, relevando as considerações efectuadas pela Comissão de Análise, no Relatório Final (cfr. fls 169/170), relativas à vinculação ao critério definido no programa do concurso, e bem assim as respeitantes à limitação do horário de trabalho na via pública e ao admissível reforço eventual das equipas de pavimentação, conforme sustenta a autoridade recorrida, que acompanhamos.

Deverá, pelo exposto, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

(Fundamentação)

OS FACTOS

2. Com relevância para as questões a decidir, apura-se a seguinte matéria de facto:

a) No Diário da República -III Série, n.º 106, de 8.5.02, foi publicado anúncio do qual consta, além do mais, o seguinte:

ANÚNCIO

Concurso público ICOR nº 8/2002-COM – Remodelação do Nó de Francos e beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo.

1- Entidade adjudicante – Instituto para a Construção Rodoviária (ICOR), Praça da Portagem, 2800 Almada, Portugal (…).

2- a) Procedimento de adjudicação – concurso público, nos termos dos artigos 59º e 80º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março.

b) (…)

3 a) Local de execução – distrito do Porto.

b) Objecto do contrato – remodelação do Nó de Francos e beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo.

Características da obra.

1) A remodelação do Nó de Francos, no IC 23 (Via de Cintura Interna do Porto), a qual tem por objectivo a melhoria dos níveis de serviço do Nó, incluindo, entre outros trabalhos, a construção de uma nova passagem superior à VCI, uma inferior ao IC 1, reformulação da passagem de peões existente e diversos muros de contenção, bem como o desvio de diversos serviços afectados existentes no Nó.

2) A beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, na modalidade de concepção/construção, numa extensão aproximada de 11.500 m, com a qual se pretende dotar a via de uma camada de desgaste drenante, incluindo o reforço/beneficiação do actual pavimento, bem como a reabilitação da actual via, entre outros, nos seguintes aspectos: drenagem, sinalização e segurança e iluminação.

(…)

9- Tipo de empreitada, modalidades de financiamento e de pagamento – o tipo de empreitada é misto: por série de preços para a remodelação do Nó de Francos e por preço global para a concepção/construção da beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, nos termos do artigo 8 do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março. (…).

(…)

13- Critérios de adjudicação – a adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, determinando-se esta pela apreciação dos factores a seguir indicados, devidamente hierarquizados segundo a sua incidência na ponderação e ordenados por grau decrescente de importância:

a) Preço – 40%;

b) Mais valia técnica da proposta – 35%;

b1) Programa de trabalhos – 21%

b2) Memória justificativa e descritiva – 12%;

b3) Plano de pagamentos – 2%;

c) Valia técnica do projecto base a apresentar para a beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo – 15%;

d) Prazo – 10%.

(…)

b) O Programa do Concurso dispõe, nos respectivos pontos 10.5, 13.4, 13.5 e 13.6, o seguinte:

10.5- A proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhe serviu de base.

13.4- A lista de preços unitários referida no número 10.5 deste programa de concurso, tanto na proposta base como nas propostas condicionadas ou variantes ao projecto, bem como aquelas que resultarem da solução proposta pelo concorrente para a Beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, sujeita ao regime de Concepção/construção, deverão obedecer ao Sistema Geral de Rubricas da JAE.

13.5- A proposta a apresentar pelos concorrentes deverá ser suportada por uma única Lista de preços unitários, composta por duas partes distintas, referentes cada uma à respectiva parte da empreitada, por série de preços e por preço global, respectivamente correspondentes às do resumo Geral de Medições posto a concurso (Remodelação do nó de Francos) e às resultantes da solução proposta pelo concorrente para a Beneficiação do IC 23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo.

13.6- Na proposta e no respeitante à Lista de preços unitários, todas as rubricas que apresentem, no Sistema Geral de Rubricas da JAE, o mesmo código, (referentes a cada uma das partes da empreitada, por série de preços e por preço global) deverão obrigatoriamente, apresentar o mesmo valor unitário.

c) Em 30 de Maio de 2003, a Comissão de Análise das Propostas elaborou Relatório Final (fls. 247 a 233, dos autos), que aqui se dá por integralmente reproduzido e no qual estabeleceu a seguinte

(…)

6. CLASSIFICAÇÃO E ORDENAÇÃO FINAL

O quadro com a indicação da classificação que se apresenta de seguida, resulta do somatório das várias classificações atribuídas nos diversos factores afectados das correspondentes ponderações.

O concorrente melhor classificado é o que apresenta classificação final mais elevada.

Ordenação

Por

ClassificaçãoNúmero

Ordem ConcorrentesClassificação após ponderação

(em valores)Classific.

Final

(máximo

de 5

valores)

PreçoValia

Técnica

Proposta

Valia

Técnica

4 1A...,S.A.21,2920,2850,393,967

4. .. SA/... Lda1,9181,2390,4650,394,012

1 4

Cond... SA/... Lda1,9181,2390,4650,54,122

5. ..,SA/Soc...., SA.1,7191,3510,5930,394,053

7. Assim, e em estrita observância dos critérios de adjudicação previstos no Anúncio e no Anúncio e Programa de Concurso, o Comissão tem a honra de propor superiormente que a empreitada “Remodelação do Nó de Francos e Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo" seja adjudicada ao concorrente .../...LDA., e à sua proposta condicionada pelo valor de Euros: 12.936.271.72 (Doze milhões novecentos e trinta e seis mil duzentos e setenta e um euros e setenta e dois cêntimos), acrescido de Euros: 2.457.891,63 (Dois milhões quatrocentos e cinquenta e sete mil oitocentos e noventa e um euros e sessenta e três cêntimos) relativo ao IVA à taxa de 19%, com um prazo de execução de 390 dias, incluindo Sábados, Domingos e Feriados.

(…).

d) Após o que, no Gabinete Administrativo da Área de Coordenação de Projectos e Empreendimentos do IEP-Instituto de Estradas de Portugal, foi elaborada, em 30.5.03, a seguinte

INFORMAÇÃO: 24379 (…)

ASSUNTO: REMODELAÇÃO DO NÓ DE FRANCOS E BENEFICIAÇÃO DO IC 23; ENTRE A PONTE DA ARRÁBIDA E A PONTE DO FREIXO

(…)

1- INTRODUÇÃO:

Com vista à adjudicação da empreitada acima designada, promoveu este Instituto, um concurso público nos termos dos artigos nºs 59º e 80º do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, cujo acto público ocorreu em 24/07/2002.

2- APRECIAÇÃO DAS PROPOSTAS

Nesta conformidade, e tendo em atenção os critérios de adjudicação definidos no Anúncio de Concurso, a Comissão de Análise das Propostas, no seu Relatório Final, é de parecer que a proposta mais vantajosa é a do Concorrente nº 4, (proposta condicionada) pelo que propõe a adjudicação da empreitada de “REMODELAÇÃO DO NÓ DE FRANCOS E BENEFICIAÇÂO DO IC 23, ENTRE A PONTE DA ARRÁBIDA E APONTE DO FREIXO, à firma ... SA/... LDA., pelo prazo de 390 dias, e pelo preço de 12 936 271, 72 €, acrescidos de 2 457 891, 63 € para pagamento de IVA à taxa de 19%, o que totaliza 15 394 163, 35 €.

De harmonia com as disposições contidas no art. 101º, nº 1 e 2, do citado Decreto-Lei nº 59/99, o referido relatório de análise de propostas foi submetido a audiência prévia dos concorrentes, tendo havido respostas por parte do concorrente nº 1 – A..., SA, nº 2 – ..., SA/..., SA nº 5 – ..., SA/..., SA nº 7 – ..., SA, /..., SA, e nº 9 ..., SA – ..., SA.

Sobre as alegações destas concorrentes pronuncia-se a Comissão no Relatório Final, anexo à presente proposta, mantendo a conclusão anterior.

3- CONCLUSÃO

Nestes termos, cumpre submeter o processo à consideração superior no sentido de que seja autorizada a adjudicação, nos termos do número 2 da presente proposta, mediante celebração de contrato escrito, cuja minuta se anexa para aprovação.

O DIRECTOR COORDENADOR

(ass.)

e) Sobre esta informação, o presidente do IEP proferiu, em 2.6.03, o seguinte despacho:

À consideração do Sr. SEOP, julgando de autorizar

f) Após o que o Secretário de Estado das Obras Públicas proferido despacho (acto recorrido), com o seguinte teor:

Autorizo, nos termos das informações

9.6. 03

(ass.)

Secretario de Estado das Obras Públicas

O DIREITO

A própria recorrente começa por manifestar concordância com a avaliação que da respectiva proposta foi feita no relatório final da Comissão da Análise, com que se conformou o acto de adjudicação impugnado, quanto aos dois primeiros critérios de classificação, ou seja, a) Preço e b) Valia técnica da proposta.

Assim, e segundo a alegação da recorrente, a invalidade do acto recorrido decorrerá da forma como foram avaliadas as propostas dos concorrentes quanto aos dois restantes critérios de classificação: c) Valia técnica do projecto base a apresentar para a beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo (15%) e d) Prazo (10%).

Alega a recorrente que a análise das propostas, no âmbito de aplicação do primeiro destes critérios de classificação (‘valia técnica do projecto base’), segundo a perspectiva da “sua comparação com o nível atingido pelas restantes propostas” corresponde à utilização de um sub factor de classificação não indicado nem no anúncio nem no programa do concurso, implicando, assim, violação do disposto no art. 66 Artigo 66º (Programa do concurso):

1- O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará:

a) …;

…

e) O critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais sub factores de apreciação das propostas e respectiva ponderação;

f) …;

…, nº 1, al. e) do DL 59/99, de 2 de Março, e dos princípios da transparência, da igualdade, da concorrência e da justiça, bem como dos arts. 8, 9 e 10 do DL 197/99, de 8 de Junho, e 5 e 6 do CPA.

Ora, como decorre da passagem (fls. 230, dos autos) do relatório final de avaliação das propostas que a recorrente invoca para a alegação de tal vício – «A avaliação do critério de valia técnica do Projecto Base apresentado pelos concorrentes compreendeu a análise, para cada proposta, de cada um dos trabalhos envolvidos, a sua conformidade com as exigências e objectivos do Processo do Concurso e a sua comparação com o nível atingido pelas restantes propostas» – trata-se de análise comparativa que é inerente à própria avaliação das propostas, em sede de aplicação do critério de classificação em causa, previamente definido. Sem que, como salienta a entidade recorrida, a essa comparação, por si mesma, tivesse cabido qualquer pontuação.

Assim sendo, não tem fundamento a alegação de que tal comparação de propostas constituiu criação e uso de sub factor não previsto no Anúncio e no Programa do Concurso.

Por outro lado, fácil é compreender que dessa comparação resulte diferenciação das propostas, segundo a diferente qualidade relativa que lhes é reconhecida, com natural repercussão na pontuação atribuída dentro do factor de classificação em causa, que a Comissão de Avaliação entendeu valorar na escala de 0 a 5 valores, também adoptada, aliás, para os demais factores de classificação aplicáveis.

Daí que não também não seja procedente a alegação da recorrente, ao pretender que à Comissão de Análise estava vedada a consideração, no âmbito da avaliação desse factor de classificação, das deficiências que encontrou no respectivo Projecto Base, relativamente às propostas dos restantes concorrentes.

Ainda pela mesma razão improcede a alegação da recorrente de que, por ter cumprido com a pormenorização mínima necessária à sua compreensão, o Projecto Base que apresentou deveria ter obtido a pontuação máxima para o referenciado factor de “valia técnica do projecto base". Como salienta a recorrida, tal entendimento da ora recorrente implicaria a eliminação da relevância desse critério, por impedir a diferenciação das propostas, com violação das regras da concorrência e do princípio da igualdade.

Improcedem, pois, as conclusões I a IX da alegação da recorrente.

Ainda no âmbito do mesmo factor de avaliação, alega também a recorrente que a distinção feita pela Comissão de Avaliação, em matéria de desrespeito ou incumprimento das Especificações constantes do Programa do Concurso, entre ‘omissões de projecto’ e ‘desvios do modo de execução’ constitui um sistema arbitrário de apreciar e valorar as propostas que se traduziu igualmente em novo critério de qualificação, cuja utilização violou também os referidos princípios da transparência e igualdade.

Mas, de novo, sem razão.

A propósito, no Relatório Final de Análise das Propostas (fls. 148/149, dos autos), ponderou a Comissão de Análise:

…

No presente concurso estamos perante uma concepção/construção, de modo que o solicitado aos concorrentes foi a apresentação de um projecto de concepção, ou seja uma solução para a resolução de um problema, a qual e no que se refere às soluções do reforço/beneficiação propriamente dita, foi deixada ao inteiro arbítrio dos mesmos, dentro dos pressupostos estabelecidos no Programa do Concurso. Para o cumprimento dos objectivos pretendidos com o concurso foram elaboradas as especificações anexas ao Programa do Concurso, completadas posteriormente com os esclarecimentos prestados, documentos nos quais se precisava os trabalhos a considerar na realização dos Projectos e na obra, enumerando-se os aspectos que se consideravam vinculativos.

Face às especificações, constata-se estarmos perante dois grupos diferentes: umas que dizem respeito à concepção propriamente dita, concepção esta deixada à livre escolha do concorrente, e outras relacionadas com o modo de execução, ambas vinculativas por forma à obtenção dos objectivos pretendidos com o concurso.

No que respeita à concepção do projecto, e no que se refere às soluções para o reforço/beneficiação propriamente dita, as especificações do concurso foram elencadas no parágrafo 4.2.1 – Valia técnica do Projecto Base a apresentar para a Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, do relatório de Apreciação de Propostas.

A grande diferença entre os dois grupos de especificações resulta de que, a violação dos objectivos referenciados no primeiro grupo determina uma omissão de projecto, ou seja o concorrente não planeia uma solução para o problema em conformidade com os pressupostos pré-estabelecidos, enquanto no segundo caso, qualquer solução apresentada em contrário ao especificado no Programa do Concurso, traduz-se apenas num desvio do modo de execução, previamente estabelecido, já que a solução técnica foi expressamente imposta.

Assim, considerou a Comissão de Análise (fls. 150, dos autos) que

… as propostas que não cumprem as especificações claramente relacionadas com a concepção do projecto, determinam um claro desvio do objectivo a atingir pelo Dono da Obra, não passível de correcção pela Comissão de Análise, uma vez que se o fizesse estar-se-ia a substituir ao concorrente na elaboração da solução de projecto, no plano da concepção, a qual lhe está vedado por força dos pressupostos estabelecidos no próprio concurso de concepção/construção, estando as soluções para o reforço/beneficiação propriamente ditas ao exclusivo arbítrio dos concorrentes.

Por sua vez as propostas que se desviam das especificações relacionadas com o modo de execução, previamente definido e conhecido pelos proponentes, porque pré-estabelecido nos documentos do concurso, devem ser corrigidas por forma a se identificarem com os objectivos pretendidos no concurso tornando as propostas comparáveis e graduáveis.

Assim, com a distinção entre ‘omissões de projecto’ e ‘desvio do modo de execução’ a Comissão Análise não instituiu qualquer novo factor de classificação das propostas dos concorrentes, servindo apenas o propósito de efectivação do critério de avaliação previamente estabelecido, pela selecção das propostas passíveis de avaliação.

Fica, assim, explicitado e fundamentado, de modo adequado, o entendimento seguido pela Comissão de Análise, que permitiu manter no concurso concorrentes, como a adjudicatária e a própria recorrente, apesar das deficiências que a Comissão de Análise apontou às respectivas propostas, mas que considerou passíveis de correcção, em conformidade com o especificado no Programa do concurso.

Assim, e diversamente do que alega a recorrente, a Comissão de Análise não alterou qualquer dessas propostas, designadamente a da concorrente adjudicatária.

Pelo que também a este propósito improcede a alegação de violação dos princípios da transparência e da estabilidade das propostas invocados pela recorrente. Sendo improcedentes as conclusões X a XV da alegação da recorrente.

Esta alega, ainda, que a Comissão foi indiferente à violação dos pontos 13.4 e 13.6 do Programa do concurso pela proposta da concorrente nº 4, que veio a ser a adjudicatária. O que implicaria a existência de vício de violação de lei.

Está em causa o facto de a concorrente adjudicatária, à semelhança do que aconteceu com a concorrente nº 7, ter inscrito na rubrica de sinalização valores diferentes, para os trabalhos respeitantes à remodelação do Nó de Francos (série de preços) e para os de beneficiação do IC23 (preço global). O que, segundo a recorrente, constituiria violação dos referidos pontos 13.4 e 13.6 do Programa do Concurso.

Estabelece o referido ponto 13.4: “A lista dos preços unitários referida no número 10.5 deste programa de concurso, tanto na proposta base como nas propostas condicionadas ou variantes ao projecto, bem como aquelas que resultarem da solução proposta pelo concorrente para a Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, sujeita ao regime de concepção/construção, deverão obedecer ao Sistema Geral de Rubricas da JAE”.

E, por seu turno, dispõe o ponto 13.6: “Na proposta e no respeitante à Lista de preços unitários, todas as rubricas que apresentem, no Sistema Geral de Rubricas da JAE, o mesmo código, (referentes a cada uma das partes da empreitada, por série de preços e por preço global) deverão obrigatoriamente, apresentar o mesmo valor unitário”.

A propósito, considerou a Comissão de Análise, no Relatório Final em que se baseou ao acto recorrido, o seguinte (fls. 164 a 166, dos autos):

III) Da não exclusão por incumprimento do estipulado no ponto 13.4 e 13.6

…

O concorrente nº 7 (..., S.A./..., S.A.), nas diferentes propostas que apresentou (base, condicionada e variantes) e relativamente ao artigo 05.08.01 – Sinalização temporária de trabalhos, de acordo com o projecto elaborado nos termos do DREG 22A/98, referente a sinalização vertical, horizontal e outros equipamentos necessários, incluindo fornecimento, implantação e colocação – atribuiu preços unitários (Valor Global - VG) diferentes para as distintas partes da empreitada (série de preços e preço global).

Ora analisado o artigo 13.6, constata-se que era exigido que todas as rubricas com o mesmo código no Sistema Geral de Rubricas da JAE apresentassem o mesmo valor unitário, o que inicial e aparentemente pareceu à Comissão não ter sido cumprido por aquele concorrente.

Na sequência da observação efectuada pelo concorrente n° 5, na sua pronúncia, e reanalisados os trabalhos em causa, constata-se que não existe uma verdadeira coincidência entre todos os trabalhos previstos na rubrica 05.08.01 para as duas partes distintas da empreitada, podendo-se, em bom rigor admitir que se trata de trabalhos de natureza diferente, e donde se pode aceitar que esta divergência se repercuta no preço dos trabalhos das duas partes distintas da empreitada.

Efectivamente os trabalhos a realizar no âmbito da empreitada de Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, e respeitantes ao fornecimento e colocação de sinalização temporária, são de natureza muito particular, resultante da própria especificidade do concurso, implicando a colocação de sinalização em frentes de trabalho descontínuas, com montagem e desmontagem diária de sinalização temporária.

Ao contrário os trabalhos a executar no âmbito dos trabalhos de Remodelação do Nó de Francos, são trabalhos de natureza corrente, referentes à implementação de sinalização temporária afecta a um número limitado de fases, com montagens e desmontagens de sinalização apenas aquando das mudanças de fases, e fisicamente muito localizados.

Nesta medida, considera-se prejudicado o reparo que foi feito ao concorrente, nesta matéria, pela Comissão, no relatório prévio.

Por sua vez, também o concorrente nº 4 (..., S.A./..., Lda.), parece apresentar para um trabalho já tipificado na Listagem Geral de Rubricas sob o artigo 05.08.01, um artigo diferente do previsto para os mesmos trabalhos, ainda que com um articulado diferente.

Em relação à proposta do concorrente nº 4, e trazendo à colação o entendimento da Comissão relativamente ao concorrente nº 7, também este concorrente parece propor para um mesmo trabalho a executar, nos dois regimes da empreitada, preços diferentes.

No entanto, entende a Comissão que nesta questão em particular se assemelha à do concorrente nº 7. Efectivamente, podemos admitir estar perante trabalhos com características diferentes, atentas as especificidades das diferentes "empreitadas": Remodelação do Nó de Francos e Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo, respeitando os trabalhos da rubrica 05.08.01 à parte da Remodelação do Nó de Francos e a rubrica 05.09.13.01 à parte da Beneficiação do IC23, entre a Ponte da Arrábida e a Ponte do Freixo.

Nesta medida, considera-se igualmente prejudicado o reparo que foi feito à proposta do concorrente, nesta matéria, pela Comissão, no relatório Prévio, a qual, pelas razões apontadas deverá ser admitida a análise.

Ora, como bem refere o parecer do Ministério Público, a recorrente não infirma este entendimento da Comissão de Análise e do próprio acto recorrido, conforme o qual deve, pois, concluir-se não ter ocorrido a invocada violação dos referidos pontos do Programa do Concurso.

Com efeito, os trabalhos de Remodelação do Nó de Francos, com correspondência na tipificação constante do artigo 05.08.01 (“sinalização temporária de trabalhos, de acordo com o projecto elaborado nos termos do DREG 22-A/88, referente a sinalização vertical, horizontal e outros equipamentos, incluindo fornecimento, implantação e colocação”) têm natureza diversa dos trabalhos respeitantes à obra de Beneficiação do IC23, justificando-se, por isso, a nova rubrica a que a concorrente adjudicatária fez corresponder o número 05.09.13.01 (“sinalização temporária, fornecimento, colocação e manutenção de sinalização temporária”), em que a referência a ‘manutenção’ ilustra, como salienta a entidade recorrida, a diversidade e especificidade dos trabalhos associada, neste caso, à necessidade de sucessivas montagens e desmontagens de sinalização.

Assim, e tal como sustenta a entidade recorrida, a inscrição desta última rubrica na proposta da concorrente adjudicatária, além de não implicar desrespeito pelos indicados pontos do Programa do Concurso, contribui para a clarificação da proposta, em benefício dos valores subjacentes aos princípios concursais da concorrência, transparência e igualdade a que deve obedecer o concurso.

Improcede, pois, a invocação de violação de lei, a que alude a conclusão XVI da alegação da recorrente.

Alega ainda a recorrente que, sendo distintas e com diversas implicações as condicionantes da possibilidade de redução do ‘prazo’ e do ‘preço’, a análise pela Comissão do factor “Prazo” através da mesma fórmula matemática aplicada ao factor “Preço” conduz à adulteração da função daquele factor de avaliação e, portanto, à sua violação.

De novo, porém, sem razão.

Como no Relatório Final (fls. 169, dos autos) em que se baseou o acto recorrido refere a Comissão de Análise, esta limitou-se a aplicar os critérios definidos no ponto 13 do Programa do Concurso, aos quais estava vinculada, sendo que, de acordo com esses critérios de classificação, o factor “Prazo” é valorado, na apreciação global de cada proposta, com um peso relativo de apenas 10% enquanto o factor “Preço” tem um peso relativo de 40%.

Em face do que é infundada a alegação de que houve adulteração ou violação do referido factor (“Prazo”) de classificação. Pelo que improcedem as conclusões XVII e XVIII da alegação.

Alega também a recorrente que, impondo o Caderno de Encargos (ponto 5 das Especificações) como período único de trabalhos o que vai das 23 horas às 6 horas, é inviável a execução prática da proposta da concorrente adjudicatária, que “se propõe realizar a obra trabalhando 8 horas por dia”. Pelo, neste pressuposto, a aceitação de tal proposta violou as normas do caderno de Encargos e os princípios de actuação administrativa e preceitos legais já antes citados e ainda os artigos 100, nº 1 e 105 do DL 59/99.

Mas, uma vez mais, sem razão.

Como sustenta a alegação da entidade recorrida, e consta também do Relatório Final da Comissão de Análise (fls. 169, dos autos), as Especificações do Caderno de Encargos limitam o horário de execução de trabalhos na via e não já o horário de trabalho que os concorrentes se proponham seguir e no qual poderão incluir-se, pois, os trabalhos a realizar fora da via e indispensáveis, de resto, à preparação e desmobilização das equipas de pavimentação.

Assim, por prever um horário de trabalho de 8 horas e admitir um eventual reforço dessas equipas, a proposta da concorrente adjudicatária não afronta aquelas Especificações. Pelo que o acto de adjudicação não incorreu na apontada violação do Caderno de Encargos nem dos princípios e normas legais a propósito invocados pela recorrente. Sendo, pois, improcedentes as conclusões XIX a XXI da respectiva alegação.

Alega a recorrente, por fim, que foi violado o princípio da estabilidade do concurso, pois que a entidade recorrida, antes de decidir a adjudicação, já tomara a decisão de adiar a execução dos trabalhos de pavimentação, objecto do projecto base, para depois do Campeonato Europeu de Futebol, isto é, para depois de 2004. Com o que, ainda segundo a recorrente, essa entidade teria esvaziado de conteúdo útil e sério o factor de adjudicação “Prazo”.

Porém, não constam dos autos nem do processo instrutor apenso quaisquer elementos demonstrativos de que tenha sido introduzida qualquer alteração ao prazo de execução da empreitada. Sendo, por isso, improcedente a alegação de violação do principio da estabilidade a propósito invocada pela recorrente.

A alegação da recorrente é, pois, totalmente improcedente.

(Decisão)

3. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em €400,00 e €200,00.

Lisboa, 19 de Novembro de 2003.

Adérito Santos – Relator – Cândido Pinho – Vítor Gomes

01415/03

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