1713/21.9 BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A apresentação de proposta na qual o concorrente refere que o prazo de garantia dos bens a fornecer é de um ano contende com o previsto no artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-lei n.º 67/2003, de 8 de abril (entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro), e implica a sua exclusão, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, als. b) e f), do CCP.

II- De igual modo, não fazendo o concorrente constar da sua proposta a descrição detalhada de todos os bens a fornecer e das respetivas especificações técnicas, contrariando exigência do Programa do Procedimento, impunha-se a sua exclusão, em função do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. d) do CCP.

III- Afigurando-se superiores os prejuízos que para a entidade adjudicante decorrem da anulação do contrato, em confronto com os prejuízos da autora com a não adjudicação, e sem que os vícios que afetam o ato assumam papel decisivo na avaliação das propostas, revela-se desproporcionada a anulação do contrato, devendo operar o seu afastamento, nos termos do disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul

I. RELATÓRIO

M. ....., Lda., instaurou ação de contencioso pré-contratual contra E......., S.A., visando a anulação do ato de adjudicação e do contrato celebrado entre a entidade demandada e a contrainteressada S......, Lda., no âmbito de concurso público para aquisição de diversos equipamentos, ferramentas e peças, publicado em Diário da República com o n.º 8670/2021. Mais pede a condenação da ré a excluir a proposta daquela contrainteressada e que seja o referido contrato de fornecimento adjudicado à autora, alegando, em síntese, que a proposta da contrainteressada apresenta aspetos de execução contratual que violam o estabelecido no Programa de procedimento e no CCP, e não apresenta uma descrição detalhada dos bens a fornecer nem as especificações técnicas necessárias para uma avaliação fundamentada, pelo que deveria ter sido excluída.

Por sentença proferida em 15/12/2021, o TAC de Lisboa julgou a ação totalmente procedente.

Inconformada, a entidade demandada interpôs recurso daquela decisão, terminando as alegações com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“I- Do prazo de garantia

a) Considerou a sentença recorrida que a proposta da contra-interessada S......, LDA. deveria ter sido excluída em razão de a mesma indicar 1 ano como prazo de garantia dos bens a fornecer, em violação do disposto no n.º 1 do artigo 444.º do CCP, motivo de exclusão da proposta nos termos da alínea b) e da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP;

b) Não tendo o Caderno de Encargos fixado um prazo de garantia de 2 anos – por ser a priori uma exigência da Lei – a alegada violação deste requisito ou exigência por parte da proposta da contra-interessada jamais se poderia subsumir no fundamento de exclusão de propostas conste da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP que, por esta razão, é inaplicável ao caso sub iudice;

c) Por outro lado, a razão de ser da causa de exclusão de propostas prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP é clara: evitar que a execução do contrato fundado na adjudicação de uma determinada proposta produza efeitos contra legem, directos ou indirecto;

d) Ora, no caso concreto, em momento algum, o contrato celebrado na sequência do procedimento sub iudicio estará em condições de violar as disposições legais ou regulamentares aplicáveis, maxime as normas que, no caso concreto, impõem o prazo de garantia de 2 anos dos produtos a fornecer (n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de Abril, e n.º 1 do artigo 444.º do CCP);

e) Constituindo o prazo mínimo de garantia uma obrigação legal imperativa e injuntiva, qualquer cláusula contratual que disponha em sentido distinto será sempre nula, conforme resulta do disposto n.º 1 do artigo 10.º do DL 67/2003;

f) E sendo nula a cláusula contratual que defina um prazo de garantia inferior ao mínimo legal de 2 anos previsto no n.º 1 do artigo 5.º do DL 67/2003, tal nulidade acarreta duas importantes consequências: o consumidor – que, neste caso específico, é a Administração contratante – está sempre protegido pois semelhante cláusula nunca poderá ser aplicada, sendo sempre aplicável o prazo de garantia mínimo legalmente estabelecido ou seja, 2 anos;

g) Reflexamente, e em obediência ao previsto no artigo 51.º do CCP, também essa seria a mesmíssima solução caso, por hipótese, a previsão de um prazo de garantia inferior a 2 anos constasse ab initio do Caderno de Encargos;

h) Resulta assim claro que o contrato celebrado na sequência da adjudicação em análise jamais poderia implicar a violação do disposto no n.º 1 do artigo 5.º do DL 67/2003 – por se tratar de norma legal imperativa e cuja aplicação nunca pode ser afastada por vontade das partes, prevalecendo sobre esta sempre e em qualquer circunstância;

i) Acresce que, face aos actos procedimentais praticados, dúvidas não restam que as partes conformaram a sua vontade contratual ao escrupuloso respeito do prazo legal mínimo de garantia previsto no n.º 1 do artigo 5.º do DL 67/2003;

j) O contrato celebrado com a contra-interessada não implicou, pois, “a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”, em particular no que se refere ao prazo mínimo de garantia dos bens a fornecer, pelo que não verificava in casu a causa de exclusão prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, tal como concluiu, erroneamente, a sentença recorrida;

k) Errou, assim, a sentença recorrida;

II- Da violação da alínea c) do n.º 1 da cláusula 8.ª do Programa do Procedimento

l) Concluiu a sentença recorrida que a concorrente S......, LDA. não forneceu uma descrição detalhada bens a fornecer, em contravenção do disposto na alínea c) do n.º 1 da cláusula 8.ª do Programa do Procedimento na qual se solicitava a junção desse documento para efeitos de “uma avaliação fundamentada dos bens a adquirir”;

m) Conforme se alcança da própria justificação constante dessa cláusula, a apresentação da descrição detalhada dos bens a fornecer não teria qualquer utilidade pela meridiana razão de que as características dos bens não eram objecto de avaliação nos termos do procedimento em causa, mas antes, e unicamente, o seu preço;

n) Consequentemente, a exigência de uma descrição detalhada dos bens a fornecer para efeitos de uma avaliação fundamentada dos bens a adquirir - que foi aposta, certamente, por mero lapso de reprodução acrítica de peça de outro procedimento – traduziu-se assim na imposição de uma formalidade aos concorrentes despida de qualquer utilidade e sentido no contexto de um procedimento aquisitivo em que a generalidade dos bens são de uso comercial corrente e/ou de enorme simplicidade e em que o único atributo posto a concurso era o preço;

o) Em todo o caso, a contra-interessada, mesmo nos bens porventura mais complexos, não deixou de apresentar a descrição dos mesmos de uma forma mais detalhada (Cfr. ponto E) dos Factos Provados pela sentença recorrida) pelo que não deveria, também por isso, ser penalizada pelo incumprimento de uma formalidade cujo objectivo anunciado – a avaliação da proposta – não estava, afinal, em causa;

p) Errou, assim, também neste ponto, a sentença recorrida;

III- A título subsidiário: erro na apreciação do afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado

q) A sentença recorrida decidiu, de forma errónea, pelo não afastamento do efeito anulatório previsto no n.º 2 do artigo 283.º do CCP, invocando dois argumentos: i) a gravidade dos vícios que inquinaram o acto de adjudicação, considerando o Tribunal que os mesmos assumem natureza material/substantiva e não formal; ii) o facto de o contrato vigorar por mais de 2 anos, até 31.12.2023, estando o mesmo em execução há apenas dois meses;

r) No caso do vício respeitante à indicação de um prazo de garantia de 1 ano, conforme já se referiu trata-se de uma declaração negocial que não prevalece sobre a lei imperativa que prevê a aplicação de um prazo de 2 anos de garantia pelo que o vício em causa – a indicação de um prazo inferior – é meramente formal e sem qualquer consequência para a relação contratual estabelecida;

s) No caso do vício respeitante à falta de apresentação de uma descrição detalhada bens a fornecer, trata-se objectivamente do incumprimento de uma formalidade dado que, como visto, aquela descrição não tinha qualquer utilidade para efeitos do processo de avaliação das propostas;

t) Face ao disposto no n.º 4 da cláusula 3.ª do Caderno de Encargos, mais relevante do que contabilizar o número de meses de execução do contrato já decorridos ou que faltam decorrer, seria apurar a taxa de execução contratual no momento da decisão - algo que o Tribunal a quo não cuidou de indagar junto da R.;

u) De acordo com o 1.º relatório de acompanhamento do contrato, subscrito pelo respectivo gestor, e referente ao período de 29.09.2021 a 31.12.2021 (junto com estas alegações, nos termos do n.º 1 do artigo 651.º do CPC) já foi facturado até 31.12.2021 o valor de € 28.887,51 + IVA o que representa 26,66% do valor da proposta da contra-interessada;

v) Essa taxa de execução orçamental continuará inexoravelmente a subir – até, pelo menos, à decisão do presente recurso – uma vez que estão em causa produtos de uso corrente e intensivo para o normal cumprimento das actividades que estão a cargo da R., facto esse que nunca poderá deixar de pesar na apreciação do afastamento do efeito anulatório do contrato, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 283.º do CCP;

w) Para efeitos dessa ponderação, deveria a sentença recorrida também ter tido em conta que a proposta vencedora apresentou um preço total de € 108.317,10 ao passo que a proposta classificada em 2.º lugar apresentou um preço total de € 180.211,49 – num concurso em que o preço base era de € 250.000,00;

x) A anulação do contrato já celebrado e a eventual consequente adjudicação da proposta classificada em 2.º lugar, implicaria para a entidade adjudicante um dispêndio adicional de mais cerca de € 72.000,00 – o que se revelaria absolutamente desproporcionado face ao tipo e dimensão das causas de exclusão que estão em discussão nos presentes autos;

y) Anular um contrato em razão do eventual incumprimento de formalidades, verdadeiramente não substanciais, e sem qualquer mais-valia na economia de um concurso em que o preço era o único critério de avaliação, é totalmente desproporcionado e contrário à válvula de escape contida no n.º 4 do artigo 283.º do CCP;

IV- A título subsidiário: erro na condenação da Entidade Demandada a praticar novo acto de ajudicação, mediante o qual adjudique a proposta da Autora

z) Tendo a sentença recorrida decidindo-se pela anulação do acto de adjudicação e pela exclusão da proposta da contra-interessada, a consequência procedimental imediata desta decisão não pode traduzir-se na prática de novo acto de adjudicação, mas sim na remessa do procedimento ao júri para elaborar novo relatório final que suporte a decisão final do órgão competente para decisão de contratar, conforme o previsto no artigo 148.º do CCP;

aa) Contra esta solução, não se diga que se estará perante uma mera formalidade e que, no caso concreto, o relatório final do júri terá que limitar-se, necessária e unicamente, a propor a adjudicação da proposta da A., M......, Lda. porquanto nos termos do n.º 1 do artigo 148.º do CCP, em sede de relatório final, o júri do procedimento pode “ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º”;

bb) Não tendo a legalidade da proposta da A. M......, Lda. estado sob escrutínio no âmbito desde processo contencioso, não pode o Poder Judicial substituir-se ao Poder Administrativo e declarar, tacitamente e por antecipação, que a proposta da A. M......, Lda. reúne todos os requisitos para ser admitida e ser objecto de adjudicação;

cc) A competência para a verificação da legalidade da admissão das propostas cabe, em primeira instância, ao júri do procedimento que a poderá exercer a todo o tempo até à emissão do último relatório final;

dd) E essa mesma competência cabe, em seguida, à entidade competente para a decisão de contratar, quer no momento da apreciação do relatório final, quer até, posteriormente, e se for o caso, após o acto de adjudicação mediante a sua revogação por ilegalidade;

ee) Compulsando novamente a proposta da A., M......, Lda., e à luz daquele que foi o entendimento plasmado na sentença recorrida, verifica-se agora que a proposta desta concorrente contém termos e condições que violam aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência – o que constitui motivo de exclusão da proposta nos termos previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP;

ff) Pelo que, e em última instância, sempre se deverá proceder à revogação da sentença recorrida na parte em que condenou a R. a praticar novo acto de adjudicação mediante o qual adjudique a proposta da A., admitindo-se, no limite, e em alternativa, a condenação da R. a retomar o procedimento concursal mediante a elaboração de novo relatório final por parte do júri do procedimento.

Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis requer-se ao Tribunal que: i) O presente recurso seja declarado totalmente procedente, revogando-se a sentença recorrida e mantendo na ordem jurídica o acto de adjudicação sub iudicio; ii) Caso assim não se entenda, revogue a sentença recorrida na parte em que não procedeu ao afastamento do efeito anulório do contrato celebrado, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 283.º do CCP; iii) Caso ainda assim também não se entenda, proceda à revogação da sentença recorrida na parte em que condenou a R. a praticar novo acto de adjudicação mediante o qual adjudique a proposta da A., admitindo-se, no limite, e em alternativa, a condenação da R. a retomar o procedimento concursal mediante a elaboração de novo relatório final por parte do júri do procedimento.”

A autora M......, Lda., apresentou contra-alegações, terminando as mesmas com a formulação das conclusões que seguidamente se transcrevem:

“i. A contra-interessada apresentou um prazo de garantia de “1 Ano Contra Deficiências de Fabrico” para os equipamentos que propõe fornecer, conforme mencionado na página 10 do documento intitulado “5_Orcamento nº 210548.” Em clara violação do disposto no Código dos Contratos Públicos e demais legislação em vigor.

ii. Nesse sentido numa situação em tudo semelhante, já se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo em 02.11.2010, processo n.º 0416/10, in www.dgsi.pt : Sumário: III. Uma proposta que apenas dá de garantia de um ano para o material a fornecer viola o disposto arts. 397 n.º 2 al. c) do CCP e 5.º n.º 1 do DL 67/2003, pelo que deve ser excluída nos termos do art. 70 n.º 2 als b) e f) do CCP”

Continua, “A proposta apresentada pela B… ao não cumprir o legalmente estatuído quanto ao prazo de garantia viola o disposto no art. 397 n.º 2 al. c) do CCP e 5.º n.º 1 do DL 67/2003, pelo que devia ter sido excluída nos termos do art, 18.º al d) do programa de concurso e art. 70 n.º 2 als b) e f) do CCP”.

No caso dos autos foi violada a disposição legal que fixava o prazo mínimo de dois anos de garantia dos bens a fornecer, pelo que o ato de adjudicação tal como o recorrente defende encontra-se inquinado com tal vício de violação de lei, o que conduz à sua anulabilidade”

iii. A proposta do concorrente adjudicatário viola ainda princípios jurídicos que regem a contratação pública. Os princípios estabelecidos na lei (CCP), nomeadamente os da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade, da transparência, e da boa fé, devem prevalecer sempre, funcionando como autênticos basilares de toda a contratação pública em Portugal, que aqui não foram cumpridos.

iv. A proposta da Contra-interessada ao propor um prazo de garantia de 1 ano, viola o disposto nos Artigos 444.º, n.º 1 do CCP e Artigo 5.º, n.º 1 do DL n.º 67/2003, de 8 de Abril, pelo que deveria ter sido excluída nos termos do disposto nas alíneas b) e f) do n.º 2, do Artigo 72.º e 146.º, n.º 2 alínea o) do CCP”.

v. Era solicitado aos concorrentes na subal.) iii da al. b) no nº 1 da Cláusula 8ª do Programa de procedimento “(…)uma descrição detalhada dos bens a fornecer, bem como de todas as especificações técnicas que permitam uma avaliação fundamentada dos bens a adquirir pela C

vi. Analisada a proposta da concorrente S......, Lda. facilmente nos apercebemos que este documento não foi submetido, aliás, situação não posta em causa pela recorrente, que admite a falta deste documento.

vii. se é verdade que o documento em questão não constitui ou contempla atributos da proposta – por não contenderem com aspectos submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos – constitui, no entanto, um documento exigido pelo Programa do Procedimento e que respeita a termos e condições não submetidos à concorrência. É a própria Cláusula do Programa do Procedimento que justifica a necessidade do documento em causa”.

viii. Se a Entidade Demandada entendia que esse documento tão exaustivo não era necessário, então não o deveria ter colocado na lista de documentos a submeter com a proposta. A partir do momento em que o fez, está vinculada a essa exigência, não lhe sendo lícito alterar o seu entendimento, ou nível de exigência, após a abertura das propostas [o que implica o conhecimento do seu teor e dos respectivos concorrentes] sob pena da violação do princípio da transparência, da igualdade e da concorrência.

ix. Ora, o fundamento invocado para a exclusão da proposta do contra-interessado é a falta de um documento exigido pelo programa de concurso e não aferir se este seria ou não útil, se o escrito nesse documento ia ou não ser submetido a avaliação uma vez que o critério de adjudicação era o preço mais baixo.

x. Entender como dispensável ou inútil um determinado documento, num momento em que já são conhecidas as propostas constitui uma clara violação das regras da concorrência e do princípio da intangibilidade das peças do procedimento, como aliás entendeu e bem o tribunal a quo.

xi. Esteve bem o tribunal a quo ao não afastar erro efeito anulatório do contrato.

xii. Quanto a esta matéria, nada temos a apontar à decisão do tribunal a quo, quando refere o seguinte: “E neste caso, as causas de exclusão da proposta da Contra interessada são, essencialmente, de natureza material/substantiva e não formal; sendo que, contendem com aspectos da execução do contrato que não estão submetidos à concorrência.”. “Aliás, tal posição constituiria uma manifesta afronta aos princípios da legalidade, da igualdade e, sobretudo, da concorrência. Na medida em que, se permitiria que o contrato que estará em execução por mais dois anos, e que se encontra a ser executado apenas há dois meses, o fosse por um concorrente cuja proposta apresentava causas de exclusão de cariz substantivo. Perante o exposto, este Tribunal não irá aplicar o regime previsto no n.º 4, do Artigo 283.º do CCP, pelo que, nos termos do seu n.º 2, e fruto da anulação do acto de adjudicação, deverá o contrato ser anulado.”

xiii. Estamos perante violação de disposições legais, e ainda da violação princípios de transparência, concorrência e intangibilidade das propostas, que geram a contratação pública.

xiv. Quanto à questão de que o contrato já se encontra a ser executado e que já foi cumprido cerca de 26% da proposta – que até é manifestamente baixa - em nada pode prevalecer sobre os vícios apontados.

xv. Até porque, se a decisão for de manter a exclusão do contra-interessado e a adjudicação à recorrida (como se espera), e se entretanto o contrato já tiver sido cumprido – o que se duvida atendendo à sua execução para 2023 – sempre a recorrente poderá vir nesse momento invocar causa legítima de inexecução de sentença.

xvi. Quanto ao facto de que a adjudicação ao concorrente classificada em 2.º lugar implicaria um dispêndio adicional de mais de 72.000,00€, é absolutamente insignificante este argumento, não se querendo acreditar, que a recorrente entenda ser mais importante o preço do que o cumprimento das normas e princípios legais!

xvii. Ora, manter uma proposta que não se obriga a executar o contrato tal como a recorrente o projetou, apenas porque tem o preço mais baixo, como defendido pela Recorrente, representa uma clara violação de Lei e fere vários princípios e não pode ser admissível.

xviii. É admissível, o pedido condenatório formulado pela recorrida, já que, uma vez excluída a proposta da contra-interessada, a recorrida pede a adjudicação do contrato à sua proposta, por estar em condições para tal, uma vez que foi admitida e ordenada em segundo lugar.

xix. Há que anular o acto impugnado, excluir a proposta da contra-interessada e adjudicar o contrato em questão à proposta apresentada pela recorrida, como fez e bem o tribunal a quo.

xx. Não faz qualquer sentido a remessa do procedimento ao júri para elaborar novo relatório final que suporte a decisão final do órgão competente para decisão de contratar, uma vez que este já havia avaliado as propostas e tomado a sua decisão final em sede de relatório final, propondo à entidade adjudicante a adjudicação à recorrente, como se veio a verificar.

xxi. A proposta da recorrida já havia sido avaliada e foi classificada em 2.º lugar. Terminou aí a actuação do júri no caso em apreço, pois não estamos perante uma situação de discricionariedade da administração.

xxii. Uma vez excluída a proposta da contra-interessada e estando a recorrida classificada em 2.º lugar, o tribunal deve adjudicar-lhe a proposta, estando essa decisão no âmbito dos seu poderes. Pelo que, esteve bem o tribunal a quo.

xxiii. Refere a recorrente que “ no documento da sua proposta que contém a “descrição detalhada dos bens a fornecer, bem como de todas as especificações técnicas” a A., M......, Lda apresenta um produto que viola aquela concreta especificação ao propor um cabo sacho com 1,40 m”. Impugna-se essa alegação, introduzida agora, sem qualquer contexto, de forma conclusiva, e quando antes já poderia ter sido alegada e não foi.

xxiv. Esta situação, mesmo que existisse (que não se admite) em nada é equivalente aos vícios da proposta da contra-interessada e admitida pela recorrente, de vício de violação de normas e princípios legais e não entrega de documentos exigidos pelo programa de concurso. A situação agora trazida tratar-se-ia certamente de lapso de escrita por parte da recorrida.

xxv. A proposta da recorrida não foi impugnada nem no concurso, nem no processo judicial, quando o poderia ser, pelo que permanece intacta a decisão administrativa quanto à sua classificação.

xxvi. A sentença do tribunal a quo não merece qualquer censura.”

Perante as conclusões das alegações da recorrente, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso, cumpre aferir:

- da admissibilidade da junção de documentos na fase de recurso;

- dos erros de julgamento da sentença recorrida (i) ao julgar que a proposta da contrainteressada devia ser excluída nos termos do artigo 70.º, n.º 2, als. b) e f), do CCP, por apresentar prazo de garantia de um ano; (ii) ao julgar que a proposta da contrainteressada violava a alínea c) do n.º 1 da cláusula 8.ª do Programa do Procedimento, por não fornecer uma descrição detalhada dos bens a fornecer; (iii) ao não proceder ao afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado, nos termos do artigo 283.º, n.º 4, do CCP; e (iv) ao condenar a recorrente a praticar novo ato de adjudicação mediante o qual adjudique a proposta da autora / recorrida.

Dispensados os vistos legais, atenta a natureza urgente do processo, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTOS

II. 1 DECISÃO DE FACTO

Na decisão recorrida foram considerados provados os seguintes factos:

A) Mediante anúncio publicado em Diário da República com o n.º 8670/2021, foi dada publicada ao concurso público para a de diversos equipamentos, ferramentas e peças – cfr. documento 008….., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) No âmbito do concurso referido em A) foi aprovado o Programa do procedimento, do qual se extrai o seguinte:

CAPÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

CLÁUSULA 1.º - OBJETO DO CONCURSO

O presente concurso público tem por objeto, de acordo com as condições técnicas descritas nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos, a aquisição de diversos equipamentos, ferramentas e peças.

(…)

CLÁUSULA 8.º - PROPOSTA

1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016 e disponível em http://www.base.gov.pt/deucp/welcome devendo ser selecionadas as seguintes opções:

i. “Sou um operador económico”;

ii. “Importar um DEUCP”;

iii. “Carregar documento” – selecionar o ficheiro disponibilizado pela entidade adjudicante na plataforma da entidade Adjudicante;

iv. Selecionar o país do concorrente;

v. Preencher os campos solicitados pela entidade adjudicante;

vi. No final, selecionar a opção “Imprimir” o documento, em formato PDF, devendo o mesmo ser assinado e enviado junto aos documentos da proposta.

b) Documentos que contenham os atributos da proposta, onde sejam indicados seguintes elementos:

i) Indicação dos preços unitários dos bens a adquirir pela C......, com as características melhor definidas na PARTE II do caderno de encargos;

ii) Prazo de entrega dos bens, o qual não pode ser superior ao previsto na Cláusula 3.ª das cláusulas jurídicas do caderno de encargos;

iii) Prazo de garantia dos materiais equipamentos.

c) A Proposta deverá incluir uma descrição detalhada dos bens a fornecer, bem como de todas as especificações técnicas que permitam uma avaliação fundamentada dos bens a adquirir pela C......;

d) Quando aplicável, documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta indiretamente, das peças do procedimento, nos termos do artigo 71.º do CCP, e nos termos da Cláusula do caderno de Encargos;

e) Indicação do código de acesso para consulta eletrónica da Certidão da Conservatória do Registo Comercial

(Certidão Permanente) ou apresentação da mesma, atualizada e em vigor, nos termos do nº 1 do artigo 2.º, e do nº 5 do artigo 3º, ambos da Portaria 372/2017, de 14 de dezembro;

f) Registo Central de Beneficiário Efetivo (RCBE).

2- Integram, também, a proposta quaisquer outros documentos que os concorrentes apresentem por os considerarem indispensáveis, nos termos do n.º 3 do artigo 57.º do CCP;

3- Os documentos que constituem as propostas deverão estar em formato PDF (ou compatíveis com as ferramentas de MSOffice, nomeadamente Word e Excel), ou, no caso de peças desenhadas, também podem ser apresentadas em formato DWG/DWF (compatível com a versão Autocad LT 2004).

4- A declaração a que se refere a alínea a) do n.º 1 da presente cláusula deve ser assinada pelo concorrente ou por representante legal que tenha poderes para o obrigar, nos termos melhor definidos nos n.ºs 2 e 3 do Artigo 7.º supra.

5- Na Proposta, os concorrentes podem especificar aspetos que considerem relevantes para a apreciação da mesma, nomeadamente, no que se refere à identificação de mais-valias, novas tecnologias e/ou inovações a aplicar, bem como soluções ambientalmente mais adequadas e/ou energeticamente mais eficientes (evidenciadas, por exemplo, por certificações legais).

6- Serão excluídas as propostas que não apresentem todas as características técnicas exigidas no Cap. II da PARTE II do caderno de encargos.

(…)

CLÁUSULA 11.º - EXCLUSÃO DE PROPOSTAS

1- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, patentes no disposto nas als. b) e c) do nº 1 do artigo 57º;

b) Que apresentem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos;

c) A impossibilidade de serem avaliadas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos;

d) Que o preço contratual seja superior ao preço base;

e) Que o contrato a celebrar implique uma violação de quaisquer vinculações legais aplicáveis;

f) Fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras da concorrência.

g) Que os concorrentes estejam relacionados entre si, nos termos do nº6 do artigo 113º CCP.

2- A exclusão de qualquer proposta com fundamento na al. e), deve ser comunicada à Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE).

(…)

CAPÍTULO V

CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

CLÁUSULA 20.º - CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

1- A adjudicação será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade monofator, de acordo com o qual o critério de adjudicação é densificado pela avaliação do preço mais baixo, enquanto único aspeto do contrato a celebrar, determinado pela soma dos preços unitários dos bens discriminados em anexo ao caderno de encargos.

(…)”

- cfr. documento 008……, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) No âmbito do concurso referido em A) foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:

CAPÍTULO I

CLÁUSULAS JURÍDICAS

CLÁUSULA 1.ª - ÂMBITO DE APLICAÇÃO

O presente caderno de encargos contém as cláusulas jurídicas e técnicas, no âmbito do concurso público CPUB003.DTO.2021, cujo objeto se traduz na aquisição de ferramentas e equipamentos de pequeno porte, assim como peças para reparação desses equipamentos, com as especificações técnicas descritas na Cláusula 1.º do programa do procedimento e no CAP. II do caderno de encargos.

CLÁUSULA 2.ª - PREÇO BASE

1- O preço máximo global que a C...... se dispõe a pagar para a aquisição dos bens, objeto do presente procedimento, é de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor.

(…)

CAPÍTULO II

CLÁUSULAS TÉCNICAS

CLAÚSULA 17.ª - CARATERÍSTICAS TÉCNICAS DOS BENS A FORNECER

O presente concurso público tem por objeto, de acordo com as condições técnicas abaixo descritas, a aquisição de diversos equipamentos, ferramentas e peças, com as características técnicas conforme referidas no anexo IV.

(…)

(…)” – cfr. documento 008….., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) A Autora apresentou proposta ao concurso referido em A) – cfr. documentos 008…., 008……, 008…., 008…., 008…., 008…., 008…., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

E) A Contra-interessada S......, Lda. apresentou proposta ao concurso referido em A), a qual foi instruída com os seguintes documentos:

a. Proposta de Fornecimento n.º 76…

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)"

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

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“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

“(texto integral no original; imagem)”

b. Anexo III – Declaração de Compromisso

“(texto integral no original; imagem)”

c. Certidão Permanente;

d. Registo Central do Beneficiário Efectivo;

e. Documento Europeu Único de Contratação Público;

- cfr. documentos 008…, 008…., 008…., 008…. e 008…., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

F) No dia 4 de Agosto de 2021 o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte:

I- DO PROCEDIMENTO

O Concurso Público Internacional para aquisição de ferramentas e equipamentos de pequeno porte, assim como peças para reparação desses equipamentos (CPUB003.DT0.2021), foi publicado na II Série do Diário da República N.® 128 (Anúncio de procedimento n.c 8670/2021, de 05 de julho de 2021).

II- DO OBJETO DO PROCEDIMENTO

O presente procedimento tem por objeto, de acordo com as condições técnicas descritas nas cláusulas técnicas do caderno de encargos, a aquisição de ferramentas e equipamentos de pequeno porte, assim como peças para reparação desses equipamentos

III- DO PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS

Para os efeitos do n° 4 do art.° 146°, informa-se que o concorrente M......, LDA solicitou o seguinte pedido de esclarecimentos:

-"na 3a página da listagem de equipamentos, no primeiro grupo de produtos, ê solicitado preço para uma "VASSOURA ALUMÍNIO 19 M".

perguntamos se o tamanho - 19M - está correto, uma vez que. não existe no mercado uma vassoura com este tipo cabo. mesmo que recorrendo a cabos extensíveis e porque cremos não ser possível manusear uma vassoura com estas características".

Pelo mesmo ter sido extemporâneo, o mesmo não logrou ser respondido.

IV- DA ABERTURA DAS PROPOSTAS E DOS CONCORRENTES

Ao terceiro dia do mês de agosto de dois mil e vinte e um, na sede da E......, S.A., também designada de C......, reuniu o Júri nomeado (Deliberação do Conselho de Administração datada do dia 25 de junho de 2021 )1, com o intuito de proceder à abertura eletrónica das propostas, bem como proceder à análise das mesmas, no âmbito do Concurso Público identificado, nos termos do estabelecido no artigo 69°.° do CCP.

Neste âmbito, verificou-se que apresentaram propostas os seguintes concorrentes:

• S......, LDA

• C......, LDA.

• M......, LDA

• E......, LDA

V- ANÁLISE DAS PROPOSTAS S......, LDA.

• Após uma análise detalhada da proposta apresentada pelo concorrente S......, LDA., o Júri constatou que:

• Foi apresentada em prazo;

• Foram observadas as formalidades fixadas no Artigo 62.° CCP, no que se refere ao modo de apresentação da proposta;

• Se encontra elaborada em conformidade com o disposto no n.° 1 do Artigo 58.° do CCP (idioma dos documentos que constituem a proposta);

• É apresentada por um concorrente relativamente ao qual, a entidade adjudicante não tem conhecimento de que se verifica alguma das situações previstas no Artigo 55.° do CCP:

• A entidade adjudicante não tem conhecimento de que se verifica a situação prevista na alínea m) do n.° 2 do Artigo 146.° do CCP (proposta constituída por documentos falsos ou na qual o concorrente preste culposamente falsas declarações);

• Não se verifica a situação prevista na alínea o) do n.° 2 do Artigo 146° do CCP (proposta cuja análise revela uma das situações previstas no n.° 2 do Artigo 70.° do CCP);

• Apresentou o Registo Central do Beneficiário Efetivo (RCBE). não se encontrando em nenhuma das situações previstas no n° 6 do artigo 113° do CCP relativamente ás demais sociedades concorrentes;

• Se encontra instruída com o Documento Europeu Único de Contratação Pública, com a informação do seu representante legal, a saber, L......, com poderes para o ato, conforme certidão permanente consultada na presente data com o código de acesso 12….;

• Relativamente aos documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, que contêm os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, a proposta é constituídas pelos seguintes elementos:

o Lista com os preços unitários, cuja soma traduz o valor de €108.317.10

o Prazo de entrega dos bens: 3 dias úteis

CUMPRE ANALISAR DECIDIR

Analisada formal e materialmente a proposta apresentada pela S......, LDA, o Júri verificou que a mesma cumpre integralmente com todas as características técnicas exigidas no CAP. II da PARTE II do caderno de encargos.

C. ....., LDA

Após uma análise detalhada da proposta apresentada pelo concorrente C......,

LDA. , o Júri constatou que:

• Foi apresentada em prazo;

• Foram observadas as formalidades fixadas no Artigo 62.° CCP, no que se refere ao modo de apresentação da proposta;

• Se encontra elaborada em conformidade com o disposto no n.° 1 do Artigo 58.° do CCP (idioma dos documentos que constituem a proposta);

• É apresentada por um concorrente relativamente ao qual. a entidade adjudicante não tem conhecimento de que se verifica alguma das situações previstas no Artigo 55.° do CCP;

• A entidade adjudicante não tem conhecimento de que se verifica a situação prevista na alínea m) do n.° 2 do Artigo 146.° do CCP (proposta constituída por documentos falsos ou na qual o concorrente preste culposamente falsas declarações);

• Não se verifica a situação prevista na alínea o) do n.° 2 do Artigo 146.° do CCP (proposta cuja análise revela uma das situações previstas no n.° 2 do Artigo 70.° do CCP);

• Apresentou o Registo Central do Beneficiário Efetivo (RCBE), não se encontrando em nenhuma das situações previstas no n° 6 do artigo 113° do CCP relativamente às demais sociedades concorrentes;

• Se encontra instruída com o Documento Europeu Único de Contratação Pública, com a informação do seu representante legal, a saber, C......, na qualidade de procurador com poderes para o ato, conforme procuração arquivada, e certidão permanente consultada na presente data com o código de acesso 47….;

• Relativamente aos documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, que contêm os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, a proposta é constituídas pelos seguintes elementos:

- Lista com os preços unitários, cuja soma traduz o valor de €175.677,75 o Prazo de entrega dos bens: 20 dias

CUMPRE ANALISAR DECIDIR

M. ....., LDA

Após uma análise detalhada da proposta apresentada pelo concorrente C......,

LDA. , o Júri constatou que:

• Foi apresentada em prazo;

• Foram observadas as formalidades fixadas no Artigo 62.° CCP, no que se refere ao modo de apresentação da proposta;

• Se encontra elaborada em conformidade com o disposto no n.° 1 do Artigo 58.° do CCP (idioma dos documentos que constituem a proposta);

• É apresentada por um concorrente relativamente ao qual, a entidade adjudicante não tem conhecimento de que se verifica alguma das situações previstas no Artigo 55.° do CCP;

• A entidade adjudicante não tem conhecimento de que se verifica a situação prevista na alínea m) do n.° 2 do Artigo 146.° do CCP (proposta constituída por documentos falsos ou na qual o concorrente preste culposamente falsas declarações);

• Não se verifica a situação prevista na alínea o) do n.° 2 do Artigo 146.° do CCP (proposta cuja análise revela uma das situações previstas no n.° 2 do Artigo 70.° do CCP);

• Apresentou o Registo Central do Beneficiário Efetivo (RCBE), não se encontrando em nenhuma das situações previstas no n° 6 do artigo 113° do CCP relativamente ás demais sociedades concorrentes;

• Se encontra instruída com o Documento Europeu Unico de Contratação Pública, com a informação do seu representante legal, a saber, A......, na qualidade de legal representante legal, conforme certidão permanente consultada na presente data com o código de acesso 68…..;

• Relativamente aos documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, que contêm os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, a proposta é constituídas pelos seguintes elementos:

o Lista com os preços unitários, cuja soma traduz o valor de €180.211,49

o Prazo de entrega dos bens: 20 dias

CUMPRE ANALISAR DECIDIR

Analisada formal e materialmente a proposta apresentada pela M....... LDA, o Júri verificou que a mesma cumpre integralmente com todas as características técnicas exigidas no CAP. II da PARTE III do caderno de encargos.

E. ....., LDA

Após uma análise detalhada da proposta apresentada pelo concorrente E......, LDA, LDA., o Júri constatou que:

• Foi apresentada em prazo;

• Foram observadas as formalidades fixadas no Artigo 62.° CCP, no que se refere ao modo de apresentação da proposta;

• Se encontra elaborada em conformidade com o disposto no n.° 1 do Artigo 58.° do CCP (idioma dos documentos que constituem a proposta);

• É apresentada por um concorrente relativamente ao qual, a entidade adjudicante não tem conhecimento de que se verifica alguma das situações previstas no Artigo 55.° do CCP;

• A entidade adjudicante não tem conhecimento de que se verifica a situação prevista na alínea m) do n.° 2 do Artigo 146.° do CCP (proposta constituída por documentos falsos ou na qual o concorrente preste culposamente falsas declarações);

• Não se verifica a situação prevista na alínea o) do n.° 2 do Artigo 146.° do CCP (proposta cuja análise revela uma das situações previstas no n.° 2 do Artigo 70.° do CCP);

• Apresentou o Registo Central do Beneficiário Efetivo (RCBE), não se encontrando em nenhuma das situações previstas no n° 6 do artigo 113° do CCP relativamente às demais sociedades concorrentes;

• Se encontra instruída com o Documento Europeu Único de Contratação Pública, com a informação do seu representante legal, a saber, L....... na qualidade de gerente com poderes para o ato, conforme certidão permanente consultada na presente data com o código de acesso 4185-4102-8787;

• Relativamente aos documentos que. em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, que contêm os atributos da proposta de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, a proposta não é constituídas pelos elementos necessários, ou seja, o concorrente não apresentou a listagem dos bens a adquirir, patenteada no Anexo IV do caderno de encargos.

o Lista com os preços unitários: não apresentada,

o Prazo de entrega dos bens: conforme caderno de encargos

CUMPRE ANALISAR DECIDIR

Analisada formal e materialmente a proposta apresentada pela E......, LDA, o Júri verificou que a mesma não cumpre com as características técnicas exigidas no CAP. II da PARTE II do caderno de encargos.

VI- CONCLUSÃO

VI- CONCLUSÃO

Nestes termos e atento todo o supra alegado, cujo teor e conclusões se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, o júri propõe, nos termos do n° 1 do artigo 146° do CCP, a ordenação das propostas apresentadas, tomando em conta o critério monofator de adjudicação patente na Cláusula 20.a do Convite (“avaliação do preço mais baixo, enquanto único aspeto do contrato a celebrar, determinado pela soma dos preços unitários dos bens discriminados em anexo ao caderno de encargos”):

-1° LUGAR: S......, LDA

-2° LUGAR: C......, LDA.

-3° LUGAR: M......, LDA

- cfr. documento 008…, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

G) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia - cfr. documento 008606013, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) A 16 de Agosto de 2021 o júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte:

“(...)

Decorrido o período de 05 (cinco) dias úteis fixado para a audiência prévia, com a notificação de todos os concorrentes, nos termos do estatuído no Artigo 147.° do CCP, houve registo de uma pronúncia pelo concorrente M...... LDA., que alegou, em síntese,

(...)

Analisada a mencionada pronúncia, apresentada ao abrigo do direito de audiência prévia, o Júri do procedimento decidiu proceder à alteração das conclusões do relatório preliminar, e, em sequência, reordenar os concorrentes da seguinte forma:

-1° LUGAR: S......, LDA

-2° LUGAR: M......, LDA

O Júri deliberou manter a exclusão do concorrente E......, LDA., e excluir ainda o concorrente C......, LDA.

Dada a alteração das conclusões do Relatório Preliminar, nos termos do n° 2 do artigo 148° CCP, ir-se-á proceder a novo período de audiência prévia, fixando-se para o efeito o prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Nada mais havendo a tratar, elaborou-se o presente Relatório Final, constituído por 8 (oito) páginas, o qual, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, será remetido para o órgão competente para a decisão de contratar, nos termos do n.° 3 do Artigo 148.° do CCP.”

-cfr. documento 008…., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

I) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia - cfr. documento 008…., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

J) A 27 de Agosto de 2021, o júri do procedimento elaborou o segundo relatório final, do qual se extrai o seguinte:

“(...)

IV- DO RELATÓRIO PRELIMINAR E AUDIÊNCIA PRÉVIA

Tendo-se procedido à análise das propostas rececionadas, no âmbito do concurso público supra identificado, o Júri propôs em sede de relatório preliminar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, nos termos do n° 1 do artigo 146° do CCP, a ordenação das propostas apresentadas, tomando em conta o critério monofator de adjudicação patente na Cláusula 20.a do Convite (“avaliação do preço mais baixo, enquanto único aspeto do contrato a celebrar, determinado pela soma dos preços unitários dos bens discriminados em anexo ao caderno de encargos”):

-1° LUGAR: S......, LDA

-2° LUGAR: C......, LDA.

-3° LUGAR: M......, LDA

-O júri propôs ainda a EXCLUSÃO do concorrente E......, LDA, nos termos da al. o) do n° 2 do artigo 146° CCP, por não apresentar documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta (o concorrente não apresentou os preços para a totalidade dos artigos objeto do caderno de encargos. Não se tratando de uma aquisição por lotes, não se pode admitir a proposta do concorrente em crise.)

Finalmente, o Júri deliberou proceder à audiência prévia dos concorrentes.

Decorrido o período de 05 (cinco) dias úteis fixado para a audiência prévia, com a notificação de todos os concorrentes, nos termos do estatuído no Artigo 147.° do CCP, houve registo de uma pronúncia pelo concorrente M...... LDA., que alegou, em síntese,

P1.“Quanto à empresa S......, Lda.:

(...) apresenta um aspecto de execução contratual que viola claramente estabelecido no Código dos Contractos Públicos, referimo-nos, concretamente, ao Prazo de Garantia.

7. A concorrente apresenta um prazo de garantia de “1 Ano Contra Deficiências de Fabrico” para os equipamentos que propõe fornecer, conforme mencionado na página 10 do documento intitulado “5_Orcamento n° 210548.”

R1. Relativamente ao prazo de garantia, efetivamente dispõe o ordenamento jurídico (artigo 5° do DL 67/2003, ex vi artigo 444° e 441° CCP) ser de 2 anos o prazo de garantia para os bens móveis. Sucede que o mesmo regime legal prevê que será nula a clausula contratual que dispuser de forma a limitar esta garantia dos consumidores. Nesta medida, o júri não considerou motivo de exclusão o lapso patente na proposta do concorrente em referência, enquadrando-se o mencionado nos termos do n°4 do artigo 72° do CCP, devendo-se considerar a garantia de 2 anos para os bens móveis.

P2. “É solicitado aos concorrentes na subal.) iii da al. b) no n° 1 da Cláusula 8a do Programa de procedimento “(,..)uma descrição detalhada dos bens a fornecer, bem como de todas as especificações técnicas que permitam uma avaliação fundamentada dos bens a adquirir pela C......;” (negrito e sublinhado nosso). Ora, analisando a proposta da concorrente S......, Lda. facilmente nos apercebemos que este documento não foi submetido.”

R2. A título de exemplo, o concorrente em análise refere, por exemplo:

“TANQUE DE COMBUSTÍVEL STIHL - Perguntamos: De que material é produzido? Capacidade?

Solicitou-se no caderno de encargos:

“Bidão de Combustível 5 L laranja STHIL”

“Bidão de Combustível 10 L STHIL”

“Bidão de Combustível 20 L STHIL”

A resposta da StiviPro foi:

“Bidão de Combustível 5 L laranja STHIL”

“Bidão de Combustível 10 L STHIL”

“Bidão de Combustível 20 L laranja STHIL”

Conforme se verifica a empresa especificou o tipo de bidão; Stihl (os bidões desta empresa a Stihl, estão devidamente certificado e homologados) e capacidade, neste caso e 5, 10 e 20 litros.

Esta situação repete-se em diversos itens conforme se pode verificar pela análise do que está solicitado no caderno de encargos e o que faz parte da proposta da empresa S

Em conclusão, existem equipamentos que requerem Especificações técnicas que a proposta da StivihPro tem tais como:

CORTA SEBES HS 82 R PODADOR, 750MM/30POL. STIHL

-CILINDRADA: 22,7 CM3

-POTÊNCIA: 1,0 CV

-PESO: 5,7 KG

COMPRESSOR FINI MK 102N-90 2 M

-2 CILINDROS

-DEPÓSITO DE 90 LTS -2HP

COMPRESSOR FINI AMICO 25-2 HP

-1 CILINDRO

-DEPÓSITO 24 LTS 2 HP

LAVADORA ALTA PRESSÃO RE 272 PLUS STIHL

-CAUDAL MAX: 620 LT/H

-150 BAR

-CABEÇA DA BOMBA EM LATÃO

.... Outras ferramentas não necessitam de especificações técnicas

Como é o caso:

Cabo para pá

Cabo para picareta Etc.

Pelo exposto, concluiu o júri não haver qualquer fundamento nesta reclamação para excluir o concorrente em análise. (...)

V- DO 1. ° RELATÓRIO FINAL E NOVA AUDIÊNCIA PRÉVIA

Analisada a supra mencionada pronúncia, apresentada ao abrigo do direito de audiência prévia, o Júri do procedimento decidiu proceder à alteração das conclusões do relatório preliminar, e, em sequência, reordenar os concorrentes da seguinte forma:

-1° LUGAR: S......, LDA

-2° LUGAR: M......, LDA

O Júri deliberou manter a exclusão do concorrente E......, LDA., e excluir ainda o concorrente C......, LDA.

Dada a alteração das conclusões do Relatório Preliminar, nos termos do n° 2 do artigo 148° CCP procedeu-se a novo período de audiência prévia, fixando-se para o efeito o prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Na sequência do 1. ° Relatório Final, veio, novamente a Concorrente M...... LDA. apresentar pronúncia em sede de audiência prévia, na qual alegou, em síntese, o seguinte:

“(...) Desta forma, e porque não podemos concordar com o projecto de decisão proposto pelo Exmo. Júri, vimos novamente apresentar a nossa pronúncia em sede de Audiência Prévia, reforçando tudo o que já havíamos exposto na anterior reclamação.

8. A proposta apresentada pela empresa S......, Lda apresenta aspectos de execução contratual que viola o estabelecido no Caderno de Encargos e, como tal, deverá ser excluída deste procedimento.

9. Analisando a proposta da empresa concorrente S......, Lda., deparamo-nos com o facto de que apresenta um aspecto de execução contratual que viola claramente estabelecido no Código dos Contractos Públicos, referimo-nos, concretamente, ao Prazo de Garantia.

10. A concorrente apresenta um prazo de garantia de “1 Ano Contra Deficiências de Fabrico” para os equipamentos que propõe fornecer, conforme mencionado na página 10 do documento intitulado “5_Orcamento n° 21…..”

11. Todavia, não é este o prazo que o Código dos Contractos Públicos obriga a que seja cumprido.

12. Dispõe o Art. 444° do CCP que “É aplicável, com as necessárias adaptações, aos contratos regulados no presente capítulo o disposto na lei que disciplina os aspectos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas no que respeita à responsabilidade e obrigações do fornecedor e do produtor e aos direitos do consumidor”.

13. O preceito legal que disciplina o regime jurídico de venda e garantia de bens de consumo é o - Decreto-Lei n° 67/2003 de 08/04 (alterado pelo Decreto-Lei n° 84/2008 de 21/05) onde o n.° 1 do artigo 5° define: “O consumidor pode exercer os direitos previstos no artigo anterior quando a falta de conformidade se manifestar dentro de um prazo de dois ou de cinco anos a contar da entrega do bem, consoante se trate, respectivamente, de coisa móvel ou imóvel.”

14. Por outras palavras, significa isto, que o Código dos Contratos Públicos estabelece a obrigatoriedade dos concorrentes apresentarem nas suas propostas um prazo mínimo de garantia de 2 anos (24 meses), sempre que as mesmas incluam bens móveis.

15. O que ao caso em apreço têm aplicabilidade, uma vez que o presente concurso incide sobre artigos, máquinas e equipamentos.

16. Neste sentido, a legislação em vigor estabelece que os organismos públicos não são utilizadores profissionais, equiparando-os a consumidores finais, atribuindo-lhes por isso, o mesmo prazo de garantia de 2 anos (24 meses).

17. Posto isto, não podem as empresas concorrentes apresentar nas suas propostas um prazo de garantia de apenas 1 ano (12meses), quando o mínimo legalmente estabelecido é de 2 anos (24 meses).

18. Pois tal representa uma diminuição significativa nos direitos da Entidade Compradora.

19. Neste seguimento, deverá a proposta da empresa concorrente S......, Lda. ser excluída do presente concurso, por violar o disposto no n° 4 do Art. 441 e n° 1 do Art. 444° ambos do CCP.

20. Sobre este tema, o Exmo. Júri referiu o seguinte: Relativamente ao prazo de garantia, efetivamente dispõe o ordenamento jurídico (artigo 5° do DL 67/2003, ex vi artigo 444° e 441° CCP) ser de 2 anos o prazo de garantia para os bens móveis. Sucede que o mesmo regime legal prevê que será nula a cláusula contratual que dispuser de forma a limitar esta garantia dos consumidores. Nesta medida, o júri não considerou motivo de exclusão o lapso patente na proposta do concorrente em referência, enquadrando-se o mencionado nos termos do n°4 do artigo 72° do CCP, devendo-se considerar a garantia de 2 anos para os bens móveis.

21. Portanto, há um reconhecimento por parte do Exmo. Júri que de facto o prazo de garantia mínimo obrigatório para os bens móveis é de 2 anos.

22. Prazo mínimo obrigatório estabelecido pelo Código dos Contrato Públicos, que a empresa S......, Lda. não cumpre.

23. Esta empresa ao apresentar um prazo de apenas 12 meses, está a propor um aspecto de execução contratual que viola o estabelecido no CCP.

24. Aspecto este que diminui os direitos de consumo da Entidade Compradora.

25. Como tal, não restam dúvidas que deverá ser excluída do procedimento.

26. Parece-nos, e salvo melhor opinião, que o Exmo. Júri deverá cingir-se à análise objectiva e factual das condições de execução propostas nos orçamentos apresentadas pelos concorrentes e avalia-las em conformidade com o CCP.

27. Se cumpre a proposta encontra-se em conformidade devendo ser admitida, se não, deverá ser excluída, principalmente, nos casos em que estamos perante uma minoração dos principais direitos da Entidade Adjudicante enquanto consumidora.

28. Não nos parece correcto, que o Exmo. Júri configure esta violação/inconformidade perante o CCP como um mero lapso ou como uma nulidade, assumindo, ele próprio um prazo de garantia, que não é aquele que está proposto pela concorrente S

29. Reiteramos que a concorrente S...... vincula-se à prestação de um prazo de garantia de 12 meses - é esta a informação que indica na sua proposta - em momento algum refere um prazo de 24 meses!

30. Esta assunção é feita de forma abusiva pelo Exmo. Júri.

31. Além do que, parece-nos ainda importante mencionar, que os preços apresentados foram certamente calculados tendo em conta as condições de execução apresentadas na proposta, nomeadamente, um prazo de garantia de 12 meses e não de 24 meses.

32. Por tudo o exposto, deverá a proposta da empresa concorrente S......, Lda. ser excluída do presente concurso, por violar o disposto no n° 4 do Art. 441 e n° 1 do Art. 444° ambos do CCP.

33. Quanto ao documento solicitado aos concorrentes na subal.) iii da al. b) no n° 1 da Cláusula 8a do Programa de procedimento “(,..)uma descrição detalhada dos bens a fornecer, bem como de todas as especificações técnicas que permitam uma avaliação fundamentada dos bens a adquirir pela C......;” (negrito e sublinhado nosso)

Voltamos a frisar, que analisando a proposta da concorrente S......, Lda. facilmente nos apercebemos que este documento não foi submetido, que não existe qualquer documento onde a concorrente apresente uma descrição detalhada dos artigos propostos, bem como de todas as especificações técnicas que permitam que seja efectuada uma avaliação fundamentada dos mesmos.

35. A concorrente S......, Lda. não submeteu fichas técnicas, catálogos, nem tão pouco uma descrição básica do produto, com a indicação de marca, modelo e imagem, que seriam essenciais para que o Exmo. Júri procedesse a uma avaliação fundamentada dos bens propostos.

36. A informação constante do documento “5_Orcamento n° 21…..”, onde é apresentada a lista de preços unitários dos produtos propostos juntamente com uma singela cópia dos requisitos técnicos mínimos indicados no Anexo_IV_Listagem_de_material, não pode, de forma alguma, ser considerada como suficiente para elucidar o Exmo. Júri de todas características técnicas dos equipamentos propostos.

37. Posto isto, não restam dúvidas que, a proposta da empresa concorrente S......, Lda. deverá ser excluída do presente concurso, por não apresentar a informação solicitada na subal.) iii da al. b) no n° 1 da Cláusula 8a do Programa de procedimento.”

Deste modo, entende a Concorrente reclamante que o Júri do presente procedimento deverá:

i) Excluir a proposta da empresa S......, Lda., por apresentar aspectos que violam o estabelecido do regulamento do concurso, como supra se expõe;

ii) Decidir pela adjudicação deste fornecimento à concorrente M......, Lda., por ser a concorrente que apresenta a proposta economicamente mais vantajosa e respeita todos os parâmetros exigidos.

VI- CONCLUSÃO

Analisados os termos e fundamentos da 2.a pronúncia em sede de audiência prévia, levada a cabo pelo Concorrente M......, Lda. o Júri entendeu manter a decisão plasmada no 1.° Relatório Final, sendo que se procede à ADJUDICAÇÃO da proposta submetida pela S......, LDA, pelo preço contratual de € 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros).

(...)”

- cfr. documento 008…., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

K) Mediante deliberação do Conselho de Administração de 1 de Setembro de 2021 foi homologado o segundo relatório final e adjudicada a proposta da Contra-interessada S......, Lda. - cfr. documento 008…., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

L) A 21 de Setembro, entre a Entidade Demandada e a Contra-interessada, foi assinado o contrato objecto do concurso referido em A) - cfr. documento 008…., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

M) De acordo com os relatórios de acompanhamento do contrato, subscritos pelo respetivo gestor, e referentes ao período de 29/09/2021 a 30/04/2022, foi faturado o valor de € 54.718,83 + IVA o que corresponde a uma taxa de execução contratual de 50,51% (fls. 702/704 e 743/745 SITAF). [facto aditado em sede de recurso, nos termos do artigo 662.º, n.º 1, do CPC]

II. 2 APRECIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

Conforme supra enunciado, as questões a decidir neste processo cingem-se a saber:

- se é de admitir a junção de documentos na fase de recurso;

- se ocorrem erros de julgamento da sentença recorrida (i) ao julgar que a proposta da contrainteressada devia ser excluída nos termos do artigo 70.º, n.º 2, als. b) e f), do CCP, por apresentar prazo de garantia de um ano; (ii) ao julgar que a proposta da contrainteressada violava a alínea c) do n.º 1 da cláusula 8.ª do Programa do Procedimento, por não fornecer uma descrição detalhada dos bens a fornecer; (iii) ao não proceder ao afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado, nos termos do artigo 283.º, n.º 4, do CCP; e (iv) ao condenar a recorrente a praticar novo ato de adjudicação mediante o qual adjudique a proposta da autora / recorrida.

a) da junção de documentos

No que concerne aos documentos cuja junção foi requerida nesta fase recursiva, invoca o recorrente que demonstram a taxa de execução contratual até ao presente, o que reputa essencial para se aquilatar do afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado, nos termos do artigo 283.º, n.º 4, do CCP.

Nos termos previstos no artigo 651.º, n.º 1, do CPC, as partes podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.° do CPC: são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância.

Estará em causa aquele primeiro pressuposto.

Nos termos dos citados normativos, será de admitir a junção caso o requerente demonstre a superveniência do documento, que pode ser objetiva, por não existir até então, ou subjetiva, por força do seu desconhecimento não culposo.

No caso, tratam-se à evidência de documentos supervenientes, que se enquadram na falada superveniência objetiva, posto que foram produzidos já após o encerramento da discussão da causa na primeira instância

Por outro lado, não se afigura despicienda a taxa de execução contratual para aferir da ponderação a que se refere o artigo 282.º, n.º 4, do CCP, no sentido do afastamento do efeito anulatório do contrato.

Termos em que se impõe concluir ser de admitir a junção aos autos dos referidos documentos, implicando o aditamento de um ponto M) à matéria de facto dada como assente, nos termos previstos no artigo 662.º, n.º 1, do CPC.

b) da exclusão da proposta da contrainteressada por apresentação do prazo de garantia de um ano

A este propósito, consta da decisão recorrida a seguinte fundamentação:

“[O] Caderno de Encargos é uma peça do procedimento – de grande relevância é certo – que se enquadra num bloco de legalidade que deve ser respeitado, não só pelas próprias do procedimento, mas também pelos próprios concorrentes quando submetem uma proposta a concurso.

Nesta conformidade, o júri do procedimento quando avalia as propostas tem de aferir da sua conformidade não só com o Caderno de Encargos, mas também, e sobretudo, com o bloco de legalidade aplicável. Pelo que, a alínea b), do n.º 2, do Artigo 70.º do CCP tem de ser interpretada conjugadamente com o disposto na alínea f) da mesma disposição legal; ou seja, a proposta deverá igualmente ser excluída se for desconforme com qualquer vinculação legal ou regulamentar aplicável.

Foi precisamente esta a interpretação adoptada pelo Supremo Tribunal Administrativo, em caso em tudo idêntico ao dos presentes autos, em Acórdão de 2 de Novembro de 2010, p. 0416/10 onde se concluiu que, “Uma proposta que apenas dá uma garantia de um ano para o material a fornecer viola o disposto arts. 397º nº2 al.c) do CCP e 5º nº1 do DL. nº67/2003, pelo que deve ser excluída nos termos do artigo 70º nº2 als.b) e f) do CCP.”

Dito de outro modo, a proposta da Contra-interessada ao propor um prazo de garantia de 1 ano, viola o disposto nos Artigos 444.º, n.º 1 do CCP e Artigo 5.º, n.º 1 do DL n.º 67/2003, de 8 de Abril, pelo que deveria ter sido excluída nos termos do disposto nas alíneas b) e f) do n.º 2, do Artigo 72.º e 146.º, n.º 2 alínea o) do CCP.

Ao não ter excluído a proposta daquela concorrente, a Entidade Demandada violou aquelas disposições legais, o que dita a anulabilidade do acto de adjudicação nos termos do Artigo 163.º, n.º 1 do CPA.”

Ao que contrapõe a recorrente, em síntese:

- não constando do Caderno de Encargos a fixação do prazo de garantia de 2 anos, não está em causa o fundamento de exclusão previsto no artigo 70.º, n.º 2, al. b), do CCP;

- uma vez que o prazo mínimo de garantia constitui obrigação legal imperativa e injuntiva, tal não pode ser afastada por vontade das partes, o que afasta a causa de exclusão prevista na al. f).

Vejamos então.

Como se assinala na decisão recorrida, o contrato objeto do concurso em causa nestes autos é um contrato de aquisição de bens móveis, ao qual é aplicável a lei que disciplina os aspetos relativos à venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas no que respeita à responsabilidade e obrigações do fornecedor e do produtor e aos direitos do consumidor, cf. artigo 444.º, n.º 1, do CCP.

Era-lhe, pois, aplicável o Decreto-lei n.º 67/2003, de 8 de abril, que transpôs para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de maio, sobre certos aspetos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, exigindo o respetivo artigo 5.º, n.º 1, um prazo de garantia de dois anos a contar da entrega do bem, tratando-se de coisa móvel (diploma entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 84/2021, de 18 de outubro, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2022, e manteve este prazo de garantia).

Conforme consta da matéria de facto dada como assente, a contrainteressada S......, Lda., apresentou proposta na qual refere que o prazo de garantia dos bens a fornecer é de um ano.

Em óbvio contraponto com a obrigação decorrente do normativo legal acabado de citar.

De acordo com o disposto no artigo 70.º, n.º 2, do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele, designadamente:

- que apresentam algum dos atributos que violem os parâmetros base-fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, al. b);

- que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, al. f).

Vale isto por dizer que, caso a proposta apresente termo ou condição que viole obrigação legal, a mesma deve ser rejeitada.

Tal como se decidiu no acórdão do STA de 02/11/2010, adequadamente citado na decisão objeto de recurso.

Argui a recorrente que a circunstância do prazo mínimo de garantia constituir obrigação legal imperativa e injuntiva torna irrelevante o que conste em sentido contrário da proposta do candidato.

Tal argumentação afigura-se inaceitável, levando em tese a fazer tábua rasa do previsto no CCP quanto à exclusão de propostas, admitindo que das mesmas constem termos ou condições que padeçam do vício de violação de lei.

Improcede, pois, a primeira questão suscitada pela recorrente.

c) da exclusão da proposta da contrainteressada por não fornecer uma descrição detalhada dos bens a fornecer

Consta da decisão recorrida o seguinte:

“Dúvidas inexistem, face ao teor da alínea c), do n.º 1 da Cláusula 8.º do Programa do Procedimento que, a Entidade Demandada exigia que as propostas fossem instruída com documento do qual constasse uma descrição detalhada dos bens a fornecer, bem como de todas as especificações técnicas que permitam uma avaliação fundamentada dos bens a adquirir pela C....... Pelo que, independentemente da necessidade ou não da descrição do produto a fornecer [seja porque o produto proposto corresponde exactamente ao tipo de modelo solicitado no caderno de encargos, já conhecendo a Entidade Demandada as suas características, seja porque se tratar de um equipamento de enorme simplicidade que dispensa descrição adicional] a verdade é que a Entidade Demandada fez essa exigência no Programa do Procedimento. E, como tal, essa exigência tinha de ser cumprida pelos concorrentes na hora de submissão das propostas, e pelo júri do procedimento na hora da avaliação das propostas.

Resulta das disposições legais supra referidas que, as propostas devem ser acompanhadas pelos documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência, contenham os atributos com os quais os concorrentes se dispõem a contratar bem como os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência [cfr. Artigo 57.º, n.º 1 alíneas b) e c)] e que se tal não suceder ou se dos documentos juntos não constarem algum dos atributos ou constarem atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou apresentarem termos ou condições não submetidos à concorrência que violem aspectos da execução do contrato a celebrar ou que sejam impossíveis de avaliar em virtude da forma da apresentação dos seus atributos, as mesmas devem ser imediatamente excluídas [cfr. Artigos 70.º, n.º 2 alíneas a), b) e c) e 146.º, n.º 2 alínea d)].

E quanto a esta questão, se é verdade que o documento em questão não constitui ou contempla atributos da proposta – por não contenderem com aspectos submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos – constitui, no entanto, um documento exigido pelo Programa do Procedimento e que respeita a termos e condições não submetidos à concorrência.

É a própria Cláusula do Programa do Procedimento que justifica a necessidade do documento em causa: “descrição detalhada dos bens a fornecer, bem como de todas as especificações técnicas que permitam uma avaliação fundamentada dos bens a adquirir pela C......”

Dito de outro modo, aquele documento é o que permitiria à Entidade Demandada a avaliação da proposta, designadamente a verificação da sua conformidade com as cláusulas técnicas do Caderno de Encargos. Ou seja, a verificação de que a proposta não violava aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência.

Se a Entidade Demandada entendia que esse documento tão exaustivo não era necessário, então não o deveria ter colocado na lista de documentos a submeter com a proposta. A partir do momento em que o fez, está vinculada a essa exigência, não lhe sendo lícito alterar o seu entendimento, ou nível de exigência, após a abertura das propostas [o que implica o conhecimento do seu teor e dos respectivos concorrentes] sob pena da violação do princípio da transparência, da igualdade e da concorrência.

Ora, compulsado o teor da proposta da Contra-interessada facilmente se constata que a mesma não foi instruída com o documento exigido na alínea c), do n.º 1, da Cláusula 8.ª do Programa do Procedimento [realidade que, aliás, a Entidade Demandada não nega – cfr. Itens 6.º, 7.º, 8.º e 9.º da contestação, alegando apenas que, a descrição não era necessária para alguns dos bens a fornecer – quando nada disso resulta do Programa do Procedimento], pelo que, em conformidade com disposto nos Artigos 57.º, n.º 1, alínea c), 70.º, n.º 2, alínea a) e 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP, deveria ter sido excluída.

Ao não ter excluído a proposta da Contra-interessada, a Entidade Demandada violou aquelas disposições legais, o que dita a anulabilidade do acto de adjudicação nos termos do disposto no Artigo 163.º, nº 1 do CPA.”

Para a recorrente o decidido padece de erro, porquanto:

- as características dos bens não eram objeto de avaliação no procedimento, mas apenas o seu preço, pelo que a apresentação da descrição detalhada dos bens a fornecer não teria qualquer utilidade;

- em todo o caso, a contrainteressada não deixou de apresentar a descrição dos bens de forma mais detalhada, como consta do ponto E) dos factos provados.

Tal argumentação necessariamente claudica.

A recorrente fez constar expressamente do Programa do Procedimento a exigência das propostas serem instruídas com documento do qual constasse uma descrição detalhada dos bens a fornecer e de todas as especificações técnicas, Cláusula 8.ª, n.º 1, al. c).

À face do que irreleva o argumento das características dos bens não serem objeto de avaliação no procedimento. Até porque, como se assinala na sentença, justificou-se na Cláusula do Programa do Procedimento a necessidade do documento em causa, permitir uma avaliação fundamentada dos bens a adquirir.

Comprovadamente, ponto E) do probatório e como admitido na contestação, a contrainteressada não fez constar da sua proposta a descrição detalhada de todos os bens a fornecer e das respetivas especificações técnicas.

Como tal, censura alguma merece o decidido, porquanto se impunha a exclusão da proposta neste particular, em função do disposto nos artigos 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a), e 146.º, n.º 2, al. d) do CCP.

d) do afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado

Nesta sede, fundamentou-se na decisão recorrida o seguinte:

“[O] afastamento do efeito anulatório está dependente da gravidade do vício que inquinou o ato de adjudicação. E neste caso, as causas de exclusão da proposta da contrainteressada são, essencialmente, de natureza material/substantiva e não formal; sendo que, contendem com aspetos da execução do contrato que não estão submetidos à concorrência.

Além disso, trata-se de um contrato cuja execução se prolonga até final do ano de 2023 – cfr. Cláusula 3.ª, n.º 4 do Caderno de Encargos – não faz qualquer sentido que este Tribunal aplique o regime previsto no n.º 4, do Artigo 283.º do CCP.

Aliás, tal posição constituiria uma manifesta afronta aos princípios da legalidade, da igualdade e, sobretudo, da concorrência. Na medida em que, se permitiria que o contrato que estará em execução por mais dois anos, e que se encontra a ser executado apenas há dois meses, o fosse por um concorrente cuja proposta apresentava causas de exclusão de cariz substantivo.”

Para a recorrente, em síntese:

- a indicação do prazo de garantia de 1 ano e a falta de apresentação de descrição detalhada dos bens são vícios meramente formais, sem consequência para a relação contratual estabelecida e para o processo de avaliação das propostas;

- deve relevar a taxa de execução contratual ao apreciar-se o afastamento do efeito anulatório do contrato, sendo desproporcionada a não utilização de tal válvula de escape.

O artigo 283.º do CCP, com a epígrafe ‘invalidade consequente de atos procedimentais inválidos’, dispõe como segue:

“1- Os contratos são nulos se a nulidade do ato procedimental em tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo.

2- Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os atos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, devendo demonstrar-se que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjetiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial.

3- (Revogado.)

4- O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé.”

Para o afastamento do efeito anulatório importa que o tribunal, num quadro de ampla discricionariedade, proceda à ponderação dos interesses públicos e privados em causa, temperada pela gravidade da ofensa geradora do vício do ato procedimental, para concluir se, no caso concreto, a anulação do contrato se revela desproporcionada ou contrária à boa fé (cf. acórdão do STA de 09/05/2012, proc. n.º 0760/11, disponível em www.dgsi.pt).

Em lugar paralelo, igualmente se prevê o afastamento do efeito anulatório quando o seu fundamento radica em vícios procedimentais, cf. artigo 283.º-A, com a especificidade de não poder ser afastado o efeito anulatório com base na ponderação do interesse económico diretamente relacionado com o contrato em causa, quando tal interesse assente, designadamente, nos custos resultantes de atraso na execução do contrato, de abertura de um novo procedimento de formação do contrato, de mudança do cocontratante ou de obrigações legais resultantes da anulação, nos termos do respetivo n.º 4.

Destes quatro fundamentos nos quais não pode assentar o interesse económico diretamente relacionado com o contrato em causa, por estarem em causa consequências normais do efeito anulatório, retira-se que relevam apenas as situações concretas que tornem especialmente onerosa para o interesse público ou para o interesse privado a anulação do contrato (cf. Nuno Sousa e Silva e Pedro Cerqueira Gomes, Invalidades Contratuais no CCP – Uma visita de estudo, 2012, pág. 53).

No caso, do lado da entidade adjudicante, aqui recorrente, a tónica é colocada na taxa de execução contratual, que no momento presente já terá ultrapassado os 50%, assim como na disparidade de valores entre a proposta vencedora, que apresentou um preço total de € 108.317,10, ao passo que a proposta classificada em 2.º lugar apresentou um preço total de € 180.211,49, pelo que a anulação do contrato já celebrado e a eventual consequente adjudicação desta segunda proposta implicaria para a entidade adjudicante um dispêndio adicional de mais cerca de € 72.000,00.

E naturalmente que do lado da autora dos presentes autos, aqui recorrida, estarão em causa os lucros cessantes, que decorrem da preterição da sua proposta no âmbito do procedimento concursal em questão.

Por aqui bem se vê que na ponderação dos interesses económicos, a balança pende claramente no sentido do ente público, por se afigurarem claramente superiores os prejuízos que para si decorrem da anulação do contrato, em confronto com os prejuízos da autora / recorrida com a não adjudicação.

No que toca à gravidade dos vícios que afetam o ato, não se tratando de violações de natureza procedimental, releva que a indicação do prazo de garantia de um ano e a falta de apresentação da descrição detalhada de todos os bens não assumiam papel decisivo na avaliação das propostas, nem se afigura que no decurso da execução contratual deixem a entidade pública mais desprotegida. Sendo certo que, quanto ao primeiro vício, o júri considerou ser nula aquela indicação do prazo de garantia de um ano e que se devia considerar a garantia de dois anos para os bens móveis.

Isto posto, fazendo uso da discricionariedade jurisdicional na valoração e hierarquização dos interesses em disputa e por se revelar desproporcionada a anulação do contrato, conclui-se dever operar o seu afastamento, nos termos do disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP.

Neste sentido, em apreciação de situações semelhantes, podem ver-se os acórdãos do STA de 09/05/2012, proc. n.º 0760/11, e de 20/06/2017, proc. n.º 267/17, deste TCAS de 12/08/2011, proc. n.º 07691/11, e de 02/07/2020, proc. n.º 21/20.7BELRA, e do TCAN de 07/10/2011, proc. n.º 858/10.5BEAVR (todos disponíveis em www.dgsi.pt).

Procedendo o invocado erro de julgamento quanto a esta terceira questão, queda prejudicado o conhecimento da quarta e derradeira questão.

Em suma, cumpre conceder parcial provimento ao recurso, revogar a sentença quanto à desaplicação do afastamento do efeito anulatório do contrato, julgar a ação parcialmente procedente, manter a anulação da deliberação do Conselho de Administração da entidade demandada de 01/09/2021, e no mais determinar o afastamento do efeito anulatório do contrato, nos termos do disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder parcial provimento ao recurso, revogar a sentença na parte em que decidiu não afastar o efeito anulatório do contrato, julgar a ação parcialmente procedente, manter a anulação da deliberação do Conselho de Administração da entidade demandada de 01/09/2021, e no mais determinar o afastamento do efeito anulatório do contrato, nos termos do disposto no artigo 283.º, n.º 4, do CCP.

Custas na proporção de metade por recorrente e entidade recorrida.

Lisboa, 19 de maio de 2022

(Pedro Nuno Figueiredo)

(Ana Cristina Lameira)

(Ricardo Ferreira Leite)