01162/14.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- A entidade administrativa (no caso ISCAP) pode ser condenada a proceder à imediata cabimentação da despesa relativa à ocupação do lugar do autor no mapa de pessoal docente do ISCAP para professor adjunto, na área científica de Gestão, aberto pelo edital n.º 968/2012, e, subsequentemente, emitir a decisão final de contratação, que resultou da sua condenação à homologação da deliberação final do júri do concurso documental

II- Mas, não pode ser condenada a fazê-lo para o passado, impossibilidade que não a exime da responsabilidade de indemnizar o aqui recorrente pela situação ocorrida, nos termos do art. 45º do CPTA.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. Relatório

1. AA, melhor identificado nos autos, veio interpor recurso de revista para este Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto no artigo 150º do CPTA, do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte [doravante, «TCAN»], de 29.05.2020, que, concedendo provimento ao recurso jurisdicional por si interposto, revogou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 06.02.2017, e julgou a ação parcialmente procedente, condenando o Réu INSTITUTO SUPERIOR DE CONTABILIDADE E ADMINISTRAÇÃO DO PORTO [doravante, «ISCAP»] a homologar a deliberação final do júri do concurso documental para criação de um posto de trabalho, no mapa de pessoal docente daquele Instituto, para professor adjunto, na área científica de Gestão, aberto pelo edital n.º 968/2012, publicado no Diário da República, 2.ª série, N.º 211, de 31.10.2012 e, subsequentemente, emitir a decisão final de contratação.

2. Culmina as suas alegações de revista com o seguinte quadro conclusivo:

«(…) 1ª O presente recurso de revista foi interposto contra o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte de 29 de Maio de 2020, sendo limitado ao segmento decisório em que condenou a entidade demandada a homologar o resultado final do concurso e a contratar o ora recorrente como professor adjunto apenas para o futuro - 2020 ou 2021 - e não com efeitos reportados à data em que tais actos deveriam ter sido praticados - 2013.

2ª Salvo o devido respeito, a decisão alcançada pelo Tribunal a quo é, no segmento em que dela se recorre, manifestamente errada, suscitando um conjunto de questões que, seja pela sua importância jurídica e social, seja pela necessidade de assegurar uma melhor aplicação do direito, justifica uma apreciação e uma pronúncia definitiva por parte do Venerando Supremo Tribunal Administrativo sobre as seguintes três questões:

1ª Sendo anulada a decisão de extinção do concurso e condenada a Administração a homologar o resultado final do concurso e a contratar o docente, deve a condenação à homologação e à contratação produzir efeitos à data em que tais actos deveriam ter sido praticados - reconstituindo-se a situação que teria existido sem o acto que extinguiu o concurso - ou apenas produzir efeitos para o futuro?

2ª É compatível com o direito fundamental à tutela judicial efectiva e com os princípios constitucionais da boa-fé e protecção da confiança que se limite os efeitos da condenação a homologar o resultado final de um concurso para professor adjunto e a contratar o docente provido em 1°lugar apenas para o futuro - 2020 ou 2021 quando foi por motivo imputável à Administração que tais actos não foram praticados alguns anos antes - em 2013?

3ª Sendo a cabimentação de verba pressuposto da abertura do concurso e da decisão de homologar e contratar, deve ou não o prosseguimento do concurso e a condenação à homologação e à contratação do docente implicar a obrigatoriedade de a verba ter de ser cabimentada com efeitos reportados à data de abertura do concurso?

Na verdade,

3ª As questões suscitadas pelo acórdão recorrido possuem uma capacidade expansiva e uma importância social e jurídica que justifica a sua apreciação e resolução por parte deste Venerando Supremo Tribunal Administrativo, encontrando-se preenchidos os pressupostos de que o art.º 150º do CPTA faz depender a admissão do recurso de revista.

Com efeito,

4ª Todas as questões colocadas no objecto da revista possuem uma capacidade expansiva por se poderem colocar em todos os futuros procedimento concursais para provimento de docentes do ensino superior universitário e politécnico, onde, sendo obrigatória a cabimentação da verba, muito naturalmente se poderão colocar quer as questões do timing da cabimentação da verba quer as consequências da não cabimentação atempada dessa mesma verba, designadamente se a falta de cabimentação prévia implica que a decisão condenatória de homologação do resultado do concurso e de contratação do docente não possa produzir efeitos à data em que tal homologação e contratação deveriam ter ocorrido ou se, pelo contrário, apenas implica a obrigatoriedade de se cabimentar, homologar e contratar com efeitos para o futuro.

5ª Para além disso, e uma vez que a cabimentação da verba é da exclusiva responsabilidade da Administração, seguramente reveste uma importância jurídica fundamental apurar-se se é compatível com o direito fundamental à tutela judicial efectiva e com os princípios constitucionais da boa fé e protecção da confiança que se limitem apenas para o futuro os efeitos da homologação e da contratação quando foi por motivo exclusivamente imputável à Administração que tais actos não foram praticados alguns anos antes, tanto mais que em causa está a concretização de um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e de dois dos mais estruturantes princípios porque se rege a Administração Pública.

6ª Por fim, a questão da cabimentação da verba e do momento a que se devem reportar os efeitos da decisão condenatória à homologação e à contratação de um docente assumem ainda uma importância fundamental por envolver a conjugação de diversos regimes jurídicos, seja o regime legal da cabimentação de verbas, da contratação ao nível do ensino superior e ainda da execução das sentenças anulatórias dos actos administrativos, uma vez que, perante a anulação do acto administrativo que extinguira o concurso, também deve ser chamado à colação a questão de se saber se não se deveria reconstituir a situação que teria existido se o concurso não tivesse sido extinto, o que necessariamente envolve apurar-se se a homologação e contratação não deveriam produzir os seus efeitos por referência ao passado.

7ª Consequentemente, julga-se estarem preenchidos in casu os pressupostos de que o nº 1 do art° 150º do CPTA faz depender a admissibilidade do recurso de revista, devendo este ser admitido e apreciadas e resolvidas as questões de importância fundamental suscitadas pelo acórdão recorrido.

8ª Para além de estarem preenchidos os pressupostos da admissibilidade do recurso de revista, deverá dizer-se que o aresto em recurso incorreu, ao condenar a entidade demandada a homologar o concurso e proceder à contratação do A. com efeitos reportados apenas para o futuro e já não com efeitos reportados à data em que tais actos deveriam ter sido praticados, em clara violação do regime de execução das sentenças anulatórias de actos administrativos, consagrado nos artºs 173º e segs do CPTA, e em violação dos princípios constitucionais da boa fé e da protecção da confiança, consagrados no art.º 266º da Constituição.

Com efeito,

9ª Se a abertura e, portanto, a própria existência do concurso depende da existência de cabimentação orçamental (v. art.º 16ª do ECDESP), muito naturalmente que o Tribunal a quo só poderia anular o acto que extinguira o concurso e manter aberto esse mesmo concurso se a cabimentação orçamental produzisse efeitos à data de abertura do concurso, ainda que só viesse a ser efectuada em 2020 ou 2021.

10ª Aliás, isso mesmo resulta do regime legal de execução das sentenças anulatórias de actos administrativos consagrado nos artºs 173º e segs. do CPA, do qual resulta, perante a anulação do acto de extinção do concurso, o “...dever da administração actuar por referência ao passado..." (v. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, págs. 667 e 672), cumprindo todos os deveres que não tenha cumprido e ficando constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa (v. art.º 173°/l/2 do CPTA).

11ª Consequentemente, a anulação do acto que extinguiu o concurso e, portanto, a decisão de manter o concurso aberto e de condenar a entidade demandada a homologar o seu resultado e contratar o docente pressupõe e implica que essa mesma entidade demandada cabimentasse a verba com efeitos à data de abertura do concurso e praticasse todos os actos que posteriormente deveria ter praticado, o que significa que teria de reconstituir a situação que teria existido e, como tal, de homologar o resultado final e de contratar o docente com efeitos à data em que tais actos deveriam ter sido praticados -2013.

12ª Deste modo, ao condenar a entidade demandada a cabimentar a verba, homologar o resultado final do concurso e a contratar o docente com efeitos apenas para o futuro, o aresto em recurso incorreu em flagrante violação de lei processual, designadamente do regime de execução das sentenças anulatórias de actos administrativos consagrado nos artºs 173º e segs do CPTA, dos quais decorre que a condenação à prática de tais actos deveria reportar-se ao passado e produzir efeitos desde a data em que os mesmos deveriam ter sido praticados se a lei tivesse sido cumprida.

Acresce que,

13ª Representa uma violação dos princípios constitucionais da boa fé e da protecção da confiança que se limitem os efeitos da condenação a homologar o resultado final de um concurso para professor adjunto e a contratar o docente provido em 1º lugar apenas para o futuro - 2020 ou 2021 - quando foi por motivo exclusivamente imputável à Administração que tais actos não foram praticados alguns anos antes - em 2013 - tanto mais que isso representa um benefício para quem violou a lei e uma penalização para quem legitimamente confiou na bondade e legalidade da decisão administrativa. (…)»

3. A entidade demandada «ISCAP», ora recorrida, contra-alegou, concluindo assim:

«(…) 7 - Não consegue, assim, de todo, o Recorrente convencer da verificação dos pressupostos para operacionalizar a excecionalidade do recurso de revista, uma vez que o aduzido implicaria, sem margem para qualquer dúvida, uma «generalização» do recurso de revista para toda e qualquer sentença proferida pelos tribunais centrais administrativos em segunda instância, invertendo-se a regra da inexistência do duplo grau de recurso no contencioso administrativo português.

8- Uma vez condenado o Réu/ISCAP (aqui Recorrido) à homologação da deliberação final do júri do concurso documental para a criação de um posto de trabalho no mapa de pessoal docente do ISCAP para professor adjunto, na área científica de Gestão, aberto pelo Edital n.º 968/2012, e, subsequentemente, emitir a decisão final de contratação, devendo proceder à imediata cabimentação da despesa inerente à ocupação do respetivo posto de trabalho no seu mapa de pessoal, recorrendo aos mecanismos da gestão flexível do orçamento ou, caso tal se mostre inviável no corrente ano, proceder, aquando da elaboração do orçamento para 2021, à estimativa dessa despesa, acautelando a dotação para a respetiva cabimentação, providenciando por esta cabimentação logo que seja disponibilizado o orçamento, o douto aresto recorrido não podia ter decidido de modo diferente daquele que bem decidiu, que os efeitos decorrentes destes atos não podem ser reportados ao passado, uma vez que a cabimentação nunca ocorreu.

9- Como tem vindo a ser pacificamente aceite na doutrina e na jurisprudência, a cabimentação é um pressuposto legal à prática de qualquer ato administrativo que acarrete despesas para a Administração Pública.

10- Não existem, nem nunca existiram, quaisquer dúvidas relativamente a esta regra legal.

11- Assim, tendo em conta o tipo de ação aqui em causa, a condenação da Administração Pública à prática de ato administrativo legalmente devido, significa que a Administração pública apenas poderá praticar o ato, quando for legalmente devido.

12- Pois bem, a homologação da deliberação final do júri do concurso somente é legalmente devida quando se verificarem os pressupostos legais.

13- Ora, em face da ausência do pressuposto, que também competia à Administração Pública praticar, o Tribunal a quo condenou a Recorrida à prática desse ato quando legalmente possível.

14- Sendo legalmente possível, segundo as regras jurídico-financeiras, aquando da realização do orçamento, que é anual, pelo que não poderá reportar-se ao passado.

15- A pretensão do Recorrente assume contornos totalmente inverosímeis, uma vez que, se o Recorrente visse a sua pretensão a produzir efeitos a 2013, significaria que o Recorrente estaria contratado desde essa data, sem nunca ter prestado serviço efetivo. O que é de todo impossível de acordo com as regras inerentes ao regime jurídico contratual.

16- Como é sabido, o contrato de trabalho em funções públicas é de natureza sinalagmática, comportando direitos e deveres para ambas as partes e, de um modo simplista, poder-se-á dizer que: o trabalhador deverá prestar o serviço para o qual foi contratado e a entidade patronal colocar à sua disposição a remuneração devida.

17- Ora, se a entidade recorrida tivesse que contratar o Recorrente com efeitos a 2013, o contrato apenas acarretaria obrigações para a Recorrida e não para o Recorrente, uma vez que este último nunca poderia vir a lecionar toda a atividade letiva desde 2013, ocorrendo, um locupletamento à custa alheia, por parte do Recorrente em face da Recorrida.

18- Nesta linha de raciocínio (a única possível) nunca poderia ter sido outra a decisão do tribunal a quo.

19- Acresce a tudo isto, o facto de o objeto do recurso de apelação não ter consistido na questão jurídica de anulação de ato administrativo, uma vez que o único ato cuja anulação foi peticionada pelo Recorrente, foi em sede de 1.ª instância, tendo-lhe sido concedida provimento - anulação do ato administrativo de extinção do concurso. Esta questão foi definitivamente resolvida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e não foi posta em causa pela entidade Recorrida em sede de recurso, pelo que ficou definitivamente resolvida em 1ª instância, tendo transitado em julgado.

20- Assim sendo, não assiste qualquer razão ao Recorrente quando invoca o artigo 173.º e segs. do CPTA, uma vez que a questão jurídica em discussão não é uma anulação de ato administrativo, mas sim de uma condenação à prática de ato administrativo legalmente devido, cujos efeitos, em sede de execução de sentença são distintos, conforme resulta do artigo 162.º do CPTA.

21- Aliás, nem se entende a razão pela qual o Recorrente alega (p. 13) que o Acórdão do tribunal a quo viola o artigo 173.º do CPTA, dado que o estipulado neste preceito tem como destinatário a Administração Pública e não os tribunais.

22- O disposto no artigo 173.º impõe um dever à Administração Pública de, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, e sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, praticar, aquando a anulação de um ato administrativo, reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.

23- Este dever da Administração Pública apenas decorre do que for determinado por sentença judicial, no âmbito de um processo de anulação de um ato administrativo. Que não é o caso dos presentes autos.

24- Também não possui qualquer fundamento qualificar a sentença recorrida como um atentado aos princípios constitucionais da boa fé e da proteção da confiança, como alega o Recorrente, quando o próprio tribunal a quo condenou a entidade recorrida nos precisos termos em que o fez, para cumprimento do princípio da boa-fé e das legítimas expectativas jurídicas.

25- Foi imbuída deste espírito que a sentença recorrida decidiu como decidiu, condenando a entidade Recorrida à prática de um ato legalmente devido, sem que se tenham verificado os pressupostos legais para a sua prática.(…)»

4. O recurso de revista foi admitido, por acórdão deste STA, de 18.11.2021.

[formação a que alude o n.º 6 do art. 150.º do CPTA].

5. O Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido do provimento parcial do recurso.

6. Notificadas as partes do parecer do Ministério Público que antecede [art. 146.º, n.º 2, do CPTA], nada responderam.

7. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. De Facto

Das instâncias vem provada a seguinte factualidade:

1. O autor candidatou-se a concurso documental com vista à ocupação de um posto de trabalho previsto no mapa de pessoal do ISCAP (Instituto de Superior de Contabilidade e Administração do Porto), na categoria de professor-adjunto na área disciplinar de Gestão, aberto pelo Edital n.º 968/2012, publicado no DR, 2ª série de 31 de Outubro de 2012 -Cf. doc. n.º 1 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

2. O autor, doutorado na área de Gestão, foi admitido a concurso, nos termos do anexo à acta n.º 1, relativa à reunião do júri do dia 20 de Dezembro de 2012 -Cf. doc. n.º 2 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

3. Na reunião de 31 de Maio de 2013, findos os trabalhos de selecção pela análise curricular dos candidatos, o júri fixa lista unitária de ordenação final dos candidatos -Cf. doc. n.° 3 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. O autor foi ordenado em primeiro lugar com 62,5 pontos.

5. Em 26 de Novembro de 2013, após decurso do período para exercício do direito de audiência prévia pelos candidatos, o júri fixa a Lista Unitária de Ordenação Final dos Candidatos (acta n.º 8) -Cf. doc. n.º 4 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

6. O autor fica definitivamente ordenado em primeiro lugar com 59,98 pontos.

7. Nessa sequência, o autor não recebeu nenhuma notificação sobre tal deliberação nem de posterior homologação, embora, no sítio Web do ISCAP o referido concurso está referenciado como “Terminado”.

8. Por e-mail dirigido à Presidência do ISCAP, em 8 de Dezembro de 2013, solicita o favor de o informarem da data para provimento do concurso e assinatura do contrato.

9. Em 30 de Dezembro de 2013, recebeu um e-mail de resposta, remetido por BB (Secretariado da Presidência), com o seguinte teor:

“Encarrega-me o Exmo Sr. Presidente do ISCAP, Prof. CC de informar que não é possível satisfazer o pretendido uma vez que não existe cabimento de verba, sem o que não é possível homologar as deliberações finais do júri do concurso e, consequentemente, proceder à contratação em causa (n.º4 do art. 16° do Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico, aprovado pelo Decreto-lei n.° 185/81, de 1 de julho, com as alterações e aditamentos do Decreto-Lei n.° 207/2009, de 31 de agosto). -Cf. doc. n.° 5 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

10. Inconformado com a informação recebida, o autor, por intermédio da associação sindical em que está filiado, por ofício datado de 17 de Janeiro de 2014, interpela o Presidente do ISCAP no sentido da homologação da deliberação final do júri do concurso e consequente autorização de contratação, com a fundamentação jurídica que seguiu em anexo -Cf. doc. n.º 6 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

11. Por ofício datado de 13 de Fevereiro de 2014 o Presidente do ISCAP responde, que não pode proceder à homologação do concurso, nem à consequente contratação do autor, porquanto, “(..) nos termos da lei (alínea b) do n.°1 do art. 16° do Estatuto do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico) é necessário existir cabimento orçamental para homologar as deliberações finais dos júris dos concursos, e de que tal cabimento, de acordo com a informação dos serviços de contabilidade, não existe. Logo, sob pena de cometer uma ilegalidade, não posso proferir a decisão de homologação” -Cf doc. n.º 7 junto aos autos com a p.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

12. No decurso do processo o autor foi notificado por ofício datado de 7 de Julho de 2014 assinado pelo Presidente do Júri, CC, sob assunto: Concurso documental para Professor Adjunto na Área de Gestão Audiência prévia da intenção do júri em não homologar a sua deliberação final devendo proceder-se à extinção deste concurso documental para criação de um posto de trabalho no mapa de pessoal docente do ISCAP para professor adjunto, na área científica de Gestão, aberto pelo edital n.º 968/2012, tendo por base a Informação solicitada ao Gabinete Jurídico.

13. Sendo concedido o prazo de 10 dias úteis para querendo, se pronunciar em sede de audiência prévia -Cf. doc. n.° 1 junto aos autos com o req° de alteração da instância e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

14. Da Informação jurídica em anexo constava um despacho do Presidente do ISCAP, CC, datado de 4 de Julho de 2014 do seguinte teor: Concordo, face à informação infra. Notifique-se os candidatos para o exercício do direito de audiência prévia.

15. O autor exerceu o seu direito de audiência prévia contestando a fundamentação do projecto de decisão notificado -Cf. doc. n.° 2 junto aos autos com o reqº de alteração da instância e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

16. Por ofício datado de 25 de Julho de 2014 o Presidente do ISCAP, CC, notifica o autor da resposta à audiência prévia, bem como da decisão final relativamente ao concurso, com o seguinte teor:

“Concordo. Face à informação infra e no seguimento da intenção já revelada determino a extinção do concurso documental respectivo, com os fundamentos constantes da presente informação e da anterior que deu suporte à audiência prévia. Notifique-se os candidatos” -Cf. doc. n.° 3 junto aos autos com o req. de alteração da instância e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

O DIREITO

AA intentou no TAF do Porto ação administrativa especial, contra o Instituto Politécnico do Porto (IPP) e o Instituto Superior de Contabilidade e Administração do Portos (ISCAP), pedindo, em consequência do pedido de anulação do ato referido em 16 da matéria de facto, a sua condenação a homologar a deliberação final do júri do concurso, que o colocou em 1º lugar para prover a vaga do concurso e, subsequentemente, a emitir a decisão final da sua contratação, com todos os efeitos decorrentes, reportados ao momento da deliberação final do júri, de 26.01.2013.

O TAF julgou parcialmente procedente a ação, anulando o ato impugnado - de 25.07.2014 -, que extinguiu o concurso, por o mesmo ter incorrido em vício de violação de lei.

Interposto recurso pelo A. desta sentença, na parte em que não condenou na prática do ato administrativo legalmente devido, o acórdão recorrido revogou a sentença recorrida condenando o Réu ICAP a praticar os atos administrativos devidos, ou seja, a homologar a deliberação final do júri do concurso em causa nos autos, e, subsequentemente, a emitir a decisão final de contratação, mas referindo que contratação do docente apenas deveria ter efeitos para o futuro e não a partir da data em que tais atos deveriam ter sido praticados, como defende o recorrente na presente revista.

Pretendo o Recorrente que, sendo anulada a decisão de extinção do concurso e condenada a Administração a homologar o resultado final do concurso e a contratar o docente, a produção de efeitos deveriam reportar-se à data em que tais atos deveriam ter sido praticados - reconstituindo-se a situação que teria existido sem o ato que extinguiu o concurso e não apenas para o futuro.

Para tanto refere que a condenação da entidade demandada a homologar o resultado do concurso e contratar o docente pressupõe e implica que essa mesma entidade cabimentasse a verba com efeitos à data de abertura do concurso e praticasse todos os atos que posteriormente deveria ter praticado, o que significa que teria de reconstituir a situação que teria existido e, como tal, de homologar o resultado final e de contratar o docente com efeitos à data em que tais atos deveriam ter sido praticados 2013 sob pena de violação de execução das sentenças anulatórias de atos administrativos consagrado nos artºs 173º e segs do CPTA, dos quais decorre que a condenação à prática de tais atos deveria reportar-se ao passado e produzir efeitos desde a data em que os mesmos deveriam ter sido praticados se a lei tivesse sido cumprida.

E que também viola os princípios constitucionais da boa-fé e da proteção da confiança quando foi por motivo exclusivamente imputável à Administração que tais atos não foram praticados alguns anos antes - em 2013 - tanto mais que isso representa um benefício para quem violou a lei e uma penalização para quem legitimamente confiou na bondade e legalidade da decisão administrativa.

Então vejamos.

A fundamentação da decisão recorrida para não poder reportar os efeitos do contrato ao momento em que deveria ter sido celebrado tem a ver com a impossibilidade atual de a entidade administrativa recorrida efetuar o cabimento da verba.

Como se extrai da mesma:

“Nos termos do artigo 16º do ECPDESP, o legislador faz depender o ato administrativo de decisão de abertura do concurso, a homologação das deliberações finais dos júris dos concursos, bem como a decisão final sobre a contratação, da existência de cabimento orçamental.

Trata-se de um preceito de ordem pública que visa assegurar a regularidade financeira no momento que antecede cada um desses atos administrativos, bem como garantir a verificação do pressuposto base para a realização de qualquer despesa pública.

Assim sendo, a interpretação aduzida pelo Recorrente, relativamente ao artigo 16º do ECPDESP para além de não ter apoio na letra da lei, não se coaduna com as regras de direito financeiro supra referidas, nem traduz qualquer ratio que possa ser considerada.

Contudo, o Autor tem razão quanto ao demais alegado.

Pese embora seja apodítico que, nos termos das disposições conjugadas da alínea b) do n.º 1 e do n.º 4 do artigo 16º do ECPDESP, a homologação da lista unitária de ordenação final dos candidatos está sujeita à verificação da existência de prévia cabimentação orçamental, a partir do momento em que foi aberto o concurso em apreço (e em que teve de haver cabimentação orçamental, o que o Recorrido confirma no artigo 17º das suas contra-alegações), o Recorrido constituiu-se na obrigação de homologar aquela lista.

Tanto mais que quando decidiu abrir o concurso suscitou nos candidatos que aí se apresentaram a confiança de prossegui-lo até à decisão final, sendo que tal confiança se foi consolidando à medida que foram sendo praticados sucessivos atos, provocando, do lado dos candidatos, sucessivas manifestações de vontade e a aquisição de posições de vantagem merecedoras de tutela jurídica, particularmente, no que concerne ao Recorrente, que ficou graduado em primeiro lugar, situação geradora de uma forte e legítima expectativa jurídica.

Refere o n.º 1 do artigo 6º A do anterior CPA 91 que, “ no exercício da actividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa-fé”.

Decorre genericamente deste princípio (ver José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, in, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2011, 2ª edição, pág. 123), que a Administração não deve atraiçoar a confiança que os particulares puseram num comportamento seu, abarcando o mesmo o princípio da proteção da confiança e o princípio da segurança jurídica.

A boa-fé administrativa implica a criação dum clima de confiança e de previsibilidade nas relações com os particulares, mediante adoção de comportamentos consequentes e não contraditórios.

Em termos sintéticos podemos afirmar que a Administração viola a boa-fé quando falta à confiança que despertou num particular ao atuar em desconformidade com aquilo que fazia antever o seu comportamento anterior, sendo que, enquanto princípio geral de direito, a boa-fé significa - … que qualquer pessoa deve ter um comportamento correto, leal e sem reservas, quando entra em relação com outras pessoas …‖ (cfr. M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim in:-Código do Procedimento Administrativo‖, 2.ª edição, pág. 10).

No caso dos autos, a entidade com competência para a homologação – o Presidente do Réu – ao determinar a abertura do concurso e ao permitir o decorrer dos seus trâmites, praticou atos e condutas que criaram expectativas legítimas nos candidatos e, particularmente, no Recorrente.

Pelo que o Recorrido deve providenciar pelo que for necessário à prática do referido ato de homologação.

O concurso em causa foi iniciado em 2012 e finalizaria em 2013, o que implica que entre a abertura do mesmo e o seu decurso se interpôs um novo orçamento (de acordo com a regra da anuidade do orçamento e da coincidência entre o ano económico e o não civil).

Ora, a boa prática da gestão financeira e o princípio da boa-fé, exigiriam que a dotação necessária à finalização do concurso aberto em 2012 fosse inscrita no orçamento para 2013 ou que transitasse para o (s) ano(s) económico(s) seguinte(s), enquanto o concurso não estivesse finalizado, situação que, face à sentença recorrida, se mantém pela anulação do ato de extinção do concurso.

Só assim não seria se não fosse de todo impossível ao Recorrido obter recursos para tal fim designadamente se lhe fosse negada pela Estado a atribuição de dotação para o efeito (veja-se que, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 115.º, do RJIES, entre as receitas das instituições do ensino superior públicas, encontram-se as dotações orçamentais que lhes forem atribuídas pelo Estado).

O que o Recorrido em momento algum dos autos alega (e muito menos prova) que tenha sucedido.

Contrariamente ao que ressuma da sentença recorrida não era sobre o Autor que recaía o ónus de demonstrar que existia cabimento orçamental após as deliberações finais do júri do concurso.

Era sobre o Réu, ora Recorrido, que recaía a demonstração de que o mesmo não existia.

(...) Isto é, parece que há-de caber, em princípio, à Administração o ónus da prova da verificação dos pressupostos legais (vinculativos) da sua atuação, designadamente agressiva (positiva e desfavorável); em contrapartida, caberá ao administrado apresentar prova bastante da ilegitimidade do ato, quando se mostrem verificados esses pressupostos.

Por outras palavras ainda, deve ser a Administração a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) da verificação dos pressupostos legais que permitem a Administração agir com autoridade (pelo menos, quando produza efeitos desfavoráveis para os particulares); deve ser o particular a suportar a desvantagem de não ter sido feita a prova (de o juiz não se ter convencido) de que, no uso dos poderes discricionários, a Administração atuou contra princípios fundamentais.”

E acrescenta: “Na aplicação destes princípios gerais, há que tomar em consideração o meio processual em causa, bem como o caso ou o tipo de caso em litígio, avaliando os dados normativos que regulam a situação (quer as regras substantivas, quer as regras do procedimento decisório) e procurando extrair deles argumentos para o necessário juízo (reconstitutivo) sobre o quadro de normalidade.

(…)poderão distinguir-se, por exemplo, as situações em que estejam em causa direitos fundamentais (o ónus da prova da legalidade da sua compressão tenderá a recair mais fortemente sobre a Administração), poderá dar-se relevo ao factos de os atos serem desfavoráveis ou favoráveis e de serem atos positivos ou negativos (quando o interesse do particular é pretensivo, deve o particular suportar o risco da falta de prova dos requisitos de concessão do benefício; em contrapartida, a Administração há-de provar cabalmente os requisitos legais de comandos ou proibições), de se tratar de atos sancionatórios (deve ter-se em conta o princípio in dúbio pro reo), de atos precedidos, ou não, de procedimentos participados (contudo, tendo em conta os direitos de informação procedimental, não há razão para considerar o particular desonerado, em geral, da alegação dos factos que sustentam a sua pretensão e, consequentemente, seguro contra o risco da respetiva falta).”

Nesse mesmo sentido já se havia pronunciado o Acórdão do STA de 26/01/2000, in Cadernos de Justiça Administrativo, 20, pág. 38 ss., dizendo que “…não pode exigir-se ao recorrente a prova dos factos constitutivos da sua pretensão de anulação (desde logo e, por exemplo, a prova da não verificação dos pressupostos legais da prática do acto) de modo a caber à Administração apenas provar as excepções invocadas – tal equivalência equivaleria na prática à pura e simples invocação da presunção de legalidade do acto administrativo, fazendo recair sobre o particular o ónus da prova (subjectivo) da ilegalidade do acto impugnado.

Deve pelo contrário, levar-se em conta, para a construção do quadro de normalidade que há-de servir de paradigma normativo para a distribuição das responsabilidades probatórias da Administração aos princípios da legalidade e da juridicidade e, pelo menos, no que respeita aos actos desfavoráveis o dever de fundamentação”.

Voltando ao caso concreto, a ausência de cabimento orçamental configura um obstáculo à pretensão o Autor, que tem na sua génese uma opção gestionária da Administrativa que lhe é desfavorável, pelo que era sobre o Réu Administração e não sobre o Autor que recaía o ónus de demonstrar ou de fundamentar tal ausência, explicando o motivo pelo qual optou por realizar outras despesas em detrimento daquela que tinha assumido aquando da abertura do concurso.

O Recorrido também não explica a razão pela qual não assegurou o cabimento em causa no âmbito da denominada gestão flexível, nem o motivo pelo qual não o assegurou no(s) ano (s) subsequente(s).

A falta de cabimento orçamental não pode servir como escudo para a Administração se eximir de dar continuidade aos compromissos que assume e às legítimas expectativas que cria nos administrados.

Em suma, se no decurso do ano económico de 2013, o Recorrido não conseguiu cabimentação dos encargos prováveis com o referido procedimento concursal, que devia ter cuidado de acautelar no âmbito dos seus poderes gestionários, impunha-se-lhe que o tivesse feito no(s) ano(s) subsequente (s), o que também não fez, violando a confiança que gerou no Recorrente, as legítimas expectativas deste, e atentando contra o princípio da boa-fé.

Na presente ação, o Autor, ora Recorrente, pretende ver o ISCAP condenado a homologar a deliberação final do júri do concurso documental (para criação de um posto de trabalho no mapa de pessoal docente do ISCAP para professor adjunto, na área científica de Gestão, aberto pelo edital n.º 968/2012), que o colocou em 1º lugar para prover a vaga do concurso e, subsequentemente, emitir a decisão final de contratação, com todos os efeitos decorrentes reportados ao momento da deliberação final do júri, 26 de Novembro de 2013.

O Réu não homologou ainda a lista unitária de ordenação final dos candidatos, alegadamente por falta de cabimento orçamental, circunstância na qual, como vimos, não se pode escudar.

Nenhuma outra razão foi invocada pelo Réu para a não homologação dessa lista, a qual se mantém na ordem jurídica, dado que o ato de extinção do concurso foi anulado pela sentença recorrida e, nessa parte, como não foi interposto recurso pelo Réu, ora Recorrido, a sentença transitou em julgado.

Assim, o Réu ISCAP deve ser condenado a homologar a deliberação final do júri do concurso documental para criação de um posto de trabalho no mapa de pessoal docente do ISCAP para professor adjunto, na área científica de Gestão, aberto pelo edital n.º 968/2012), e, subsequentemente, emitir a decisão final de contratação, para o que deve proceder à imediata cabimentação da despesa inerente à ocupação do respetivo posto de trabalho no seu mapa de pessoal recorrendo aos mecanismos da gestão flexível do orçamento ou, caso tal se mostre inviável no corrente ano, proceder, aquando da elaboração do orçamento para 2021, à estimativa dessa despesa, acautelando a dotação para a respetiva cabimentação, providenciando por esta cabimentação logo que seja disponibilizado o orçamento.

Contudo, os efeitos decorrentes destes atos não podem ser reportados ao passado, como o Autor pretende, por o Réu não ter cabimentado a despesa.”

E é precisamente esta a questão a decidir, se não obstante tudo o que foi dito atrás, o simples facto de o réu não ter tido cabimento de verba implica que a prolação do ato devido apenas se possa reportar ao futuro e não à data em que o ato deveria ter sido praticado.

Pretende o recorrente que esta decisão implica a preterição do regime de execução das sentenças anulatórias de atos administrativos consagrado nos arts. 173º e seguintes do CPTA, dos quais decorre que a condenação à prática de tais atos se reporta ao passado e produz efeitos desde a data em que os mesmos deveriam ter sido praticados se a lei tivesse sido cumprida.

E que a entidade recorrida não tem razão quando afirma que a decisão judicial nunca poderia ser outra já que se impunha a condenação relativamente aos efeitos reportados ao momento em que se deveria ter verificado a contratação do A., ora recorrente porque se não tivessem ocorrido os atos ilegais de extinção do concurso (entretanto anulado) e de não homologação da lista de ordenação final dos candidatos ao concurso e de não celebração do respetivo contrato em funções públicas por tempo indeterminado não se colocava a questão da retroatividade.

Quanto à questão da razão do autor quanto à pretensão do autor à anulação do ato e à condenação à prática do ato de homologação da lista e celebração do contrato não estão suscitadas quaisquer questões.

A questão é tão só se bem andou o TCAN ao dizer que a retroatividade ao momento em que devia ter sido celebrado o concurso estava impossibilitada por falta de cabimento de verba.

Refere o TCAN, que a pretensão do autor era fundada, mas que à satisfação dos seus interesses obstava, em parte, a existência de uma situação de impossibilidade absoluta de refazer a situação por via da alegada impossibilidade de a entidade recorrida efetuar, agora, o cabimento da verba necessária à concretização da contratação devida.

Mas, não deixa de se colocar a questão do direito fundamental à tutela judicial efetiva e dos princípios constitucionais da boa fé e proteção da confiança se a limitação dos efeitos da homologação e da contratação se colocar apenas para o futuro.

Para o que também releva se foi por motivo exclusivamente imputável à Administração que os atos de cabimento de verba não foram praticados alguns anos antes.

Refere o MP no seu douto parecer que o tribunal deveria ter feito aplicação do regime previsto nos termos do art.° 45.°, n.° 1, do CPTA, quanto ao pedido do A. relativamente à retroação dos efeitos do contrato de trabalho em funções públicas ao momento em que deveria ter sido celebrado.

Como resulta do art. 45º do CPTA:

“1- Quando, em processo dirigido contra a Administração, se verifique que à satisfação dos interesses do autor obsta a existência de uma situação de impossibilidade absoluta ou que o cumprimento, por parte da Administração, dos deveres a que seria condenada originaria um excecional prejuízo para o interesse público, o tribunal julga improcedente o pedido em causa e convida as partes a acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização devida.”

Será que, com ou sem responsabilidade da Administração há uma impossibilidade absoluta de fazer reportar cabimento de verba quando a mesmo não existiu ao longo de dez anos?

A este propósito extrai-se do Acórdão de 4/2/2021 do Tribunal de Contas nos Processos 3293/2018, 3294/2018, 3295/2018 e 3296/2018.

“Ausência de cabimento orçamental

5. A Lei do Enquadramento Orçamental (LEO), aprovada pela Lei n.º 151/2015 de 11 de setembro, estabelece os princípios e as regras orçamentais aplicáveis ao setor das administrações públicas, o regime do processo orçamental, as regras de execução, de contabilidade e reporte orçamental e financeiro, bem como as regras de fiscalização, de controlo e auditoria orçamental e financeira, respeitantes ao perímetro do subsetor da administração central e do subsetor da segurança social (art. 1.º, n.º 1, alíneas a) e b) LEO). O seu âmbito subjetivo está contido no art. 2.º LEO, onde se inclui o IPG.

6. Todas as despesas têm de estar previstas no orçamento (art. 42.º LEO). Por essa razão, nos termos do art. 45.º LEO, os programas orçamentais incluem as receitas e as despesas inscritas nos orçamentos dos serviços e das entidades dos subsetores da administração central e da segurança social.

7. O que implica, necessariamente, que todos estes organismos devem incluir nos seus orçamentos a totalidade das receitas e despesas, não podendo realizar quaisquer outras despesas que não aquelas aí previstas, por falta de cabimento. Esta obrigação de cabimento prévio decorre igualmente do art. 13.º do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de julho (que contem o regime da administração financeira do Estado). Não tendo sido realizada a inscrição orçamental, correspondente cabimento e adequada classificação da despesa, verifica-se uma irregularidade financeira, e ela não pode ser autorizada (art. 22.º, números 1 e 2 do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de julho).

8. Trata-se de um princípio absolutamente estruturante do direito financeiro.

9. No caso vertente, não foi demonstrada a inscrição de cabimento e de compromisso orçamental do total do encargo em causa (independentemente das diferentes fontes de financiamento - fundos do POSEUR - operação se encontra rescindida desde 22.11.2021 - e fundos próprios).

10. Donde decorre que o IPG incumpriu as normas que corporizam o referido princípio e não pode, pois, realizar a despesa decorrente dos contratos em apreço. Trata-se de uma violação direta de normas financeiras: art. 42.º e art. 45.º LEO, assim como o art. 13.º do Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de julho.”

A entidade administrativa (no caso ISCAP) pode ser condenada a proceder à imediata cabimentação da despesa relativa à ocupação do lugar do autor no mapa de pessoal docente do ISCAP para professor adjunto, na área científica de Gestão, aberto pelo edital n.º 968/2012), e, subsequentemente, emitir a decisão final de contratação, que resultou da sua condenação à homologação da deliberação final do júri do concurso documental .

Mas, não pode ser condenada a fazê-lo para o passado, impossibilidade que não a exime da responsabilidade de indemnizar o aqui recorrente pela situação ocorrida, nos termos do art. 45º supra referido, a qual deve sempre ter por base quer o grau de responsabilidade da Administração quer os concretos pelos prejuízos sofridos.

Em face de todo o exposto acordam os juízes deste STA em :

a) conceder parcial provimento ao recurso;

b) determinar a baixa dos autos à 1ª instância para que se proceda ao mecanismo de atribuição de uma indemnização ao autor nos termos do art.º 45.º, do CPTA que abranja o período entre 26.01.2013 e a efetiva decisão de contratação a emitir em cumprimento da decisão judicial.

c) manter a decisão recorrida no restante.

Custas em partes iguais.

R e N.

Lisboa, 9 de novembro de 2023. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha – José Augusto Araújo Veloso.