554/10.3TYVNG-C.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O direito de retenção consagrado no artigo 754.º do Código Civil, constituindo um direito real de garantia, depende dos seguintes pressupostos:

a) posse e obrigação de entrega duma coisa;

b) existência, a favor do devedor, dum crédito, exigível, sobre o credor;

c) e a existência de uma conexão causal entre o crédito do detentor e a coisa, devendo o crédito achar-se ligado à coisa detida, visando o pagamento de despesas que o detentor com ela efetuou ou a indemnização de prejuízos que em razão dela sofreu - debitum cum re junctum.

II- O empreiteiro goza de direito de retenção sobre a obra construída enquanto o dono da obra não pagar o respectivo preço, integrando-se o crédito resultante de “despesas feitas”, a que alude o artigo 754.º do Código Civil, no conceito de “preço” devido no âmbito do contrato de empreitada.

III- Tal direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que registada anteriormente.

IV- Essa prevalência, com tutela no n.º 2 do artigo 759.º do Código Civil, não ofende nenhum direito fundamental, nem viola qualquer princípio constitucional.

Processo n.º 554/10.3TYVNG-C.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia – J1

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I. RELATÓRIO

Por sentença de 15.4.2011 e transitada em julgado em 8.6.2011, proferida no processo de Insolvência a que estes autos se encontram apensos, apresentados em 7.7.2010 por B…, Lda., foi declarada a insolvência de C…, LDA

Na sentença declaratória da insolvência foi fixado o prazo de 30 dias para a reclamação de créditos.

Decorrido o prazo da reclamação de créditos, o Sr. Administrador da insolvência, em 11.7.2011, ao abrigo do disposto no artigo 129.º, n.º 1, do CIRE, apresentou a lista de todos os créditos por si reconhecidos – cfr. fls. 3, 4 e 5, com um total de 10 credores e um volume de créditos reconhecidos de €4.213.500,91.

Juntou ainda a lista dos créditos por si não reconhecidos, com um total de 2 credores e um volume de créditos não reconhecidos de €1.818.000,00.

Juntou, por fim, os documentos comprovativos do cumprimento do disposto no artigo 129.º, n.º 4 do CIRE.

Da indicada lista de créditos reconhecidos constam os seguintes credores, créditos e qualificações:

1. D…, S.A.: €1.161.957,08 + €25.919,00, sendo créditos garantidos por hipoteca voluntária constituída sobre os imóveis das verbas n.º 13 a 24 do auto de apreensão, e sujeito a condição suspensiva o segundo;

2. E…, S.A.: €332.355,76, garantido por hipoteca voluntária constituída sobre o imóvel da verba n.º 25 do auto de apreensão + €35.336,55, comum + €152.32, subordinado

3. F…, S.A.: €1.159.217,01, garantido por hipoteca voluntária constituída sobre os imóveis das verbas n.º 1 a 12 do auto de apreensão;

4. G…: €50.790,51, comum + €520,69 subordinado;

5. H…, S.A.: €494.332,99, garantido por hipoteca voluntária constituída sobre o imóvel da verba n.º 26 do auto de apreensão e €21.095,02, comum;

6. I…, Lda.: €2.640,00, comum;

7. Estado: €20.734,50, privilegiado e €113,04, comum;

8. B…, Lda.: €574.568,57, comum + €279.073,90, comum + €1.298,85, subordinado, beneficiando ainda 1⁄4 do crédito reclamado do privilégio mobiliário geral previsto no artigo 98.º do CIRE;

9. J…: €40.021,86, comum;

10. K…: €13.373,26, comum.

A lista dos credores reconhecidos e não reconhecidos foi objecto das seguintes impugnações:

A. B…, LDA., a fls. 8 e seguintes, a qual veio pugnar pela manutenção do reconhecimento de créditos no montante global de €854.941,32, mas alterando-se a qualificação de comum para garantido (por direito de retenção) relativamente ao crédito de €574.568,57, relacionado com o preço dos trabalhos prestados, medidos e não liquidados, bem como com as despesas realizadas por causa da obra que lhe foi contratada pela insolvente;

B. C…, LDA., a fls. 23 e seguintes, a qual veio impugnar o crédito reconhecido a B…, Lda., pretendendo lhe seja reconhecido apenas um crédito no valor de €450.000,00;

C. L… e mulher M…, por si e na qualidade de únicos gerentes da empresa N…, LDA., a fls. 38 e seguintes, que pugnam pelo reconhecimento de um crédito, comum, no valor de €1.058.000,00 a esta sociedade, correspondente ao dobro dos valores que indicam e que são parte da contraprestação pela alienação do terreno com o respectivo projecto, que foi indevidamente excluído da lista de créditos a que alude o artigo 129.º, n.º 1 do CIRE;

D. L… e mulher M…, a fls. 71 e seguintes, os quais pugnam pelo reconhecimento de um crédito no valor de €760.000,00, relativo a um contrato-promessa de compra e venda e permuta de bem imóvel, cujo valor ascende a €380.000,00, crédito garantido por direito de retenção sobre a fracção autónoma designada pela letra BX;

E. O…, S.A., a fls. 270 e seguintes, que pugna pelo reconhecimento de um crédito no valor de €3.862,13, acrescido de juros de mora até efectivo e integral pagamento, alegando para o efeito a celebração com a insolvente de um contrato de mútuo, incumprido por esta.

B…, Lda. respondeu à impugnação supra identificada em B., nos termos de fls. 89 e seguintes, concluindo pela sua improcedência e pela verificação do seu crédito, tal qual reconhecido na lista a que alude o artigo 129.º, n.º 1 do CIRE e sem prejuízo da sua própria impugnação no que à qualificação do mesmo concerne, no valor de €854.941,32;

F…, SA, veio, a fls. 217 e seguintes, responder à impugnação supra identificada em A. e pugnar pela sua improcedência, aduzindo em favor da sua tese a inexistência do direito de retenção relativamente ao crédito de €574.568,57, por este direito não se aplicar à figura da empreitada, o exercício ilegítimo do direito de retenção, tanto mais que nem sequer foram alegados os factos constitutivos da posse, a inexistência de crédito privilegiado, não podendo o crédito em apreço, ainda que lhe venha a ser reconhecida a garantia do direito de retenção, prevalecer sobre os créditos hipotecários.

Por despacho de fls. 342/343, foram atendidas as nulidades invocadas pelo D…, S.A. e E…, S.A. e, em consequência, foi dado sem efeito todos os actos praticados a partir de fls. 226, entre os quais a impugnação supra referida em E.

O D…, S.A., a fls. 359 e seguintes, respondeu à impugnação supra identificada em A., pugnando pela sua improcedência, para o efeito invocando a nulidade do contrato de empreitada (por não ter sido reduzido a escrito, em violação do disposto nos artigos 29.º, n.º 1 e 30.º do D.L. n.º 12/2004, de 9/1, conjugado com a Portaria 17/2004, de 10.1), a não consagração legal do direito de retenção (tal direito não se mostra consagrado para a posição do empreiteiro, o que é demonstrado pelos trabalhos preparatórios do Código Civil), a não existência de tal direito em favor do impugnante (pois em lado algum se mostra alegada factualidade susceptível de sustentar a verificação dos pressupostos do direito invocado).

O E…, S.A., a fls. 383 e seguintes, respondeu à impugnação supra identificada em D., pugnando pela sua improcedência, e para o efeito alegou que o invocado contrato-promessa, a existir, não estava definitivamente incumprido, o que constitui, em qualquer caso, um pressuposto essencial para o reconhecimento do crédito, para além do que tendo alegado o impugnante que tomou a posse da indicada fracção em Setembro de 2006, certo é que a insolvente apenas a adquiriu em 17 de Março de 2008, não estando alegados factos que permitam sustentar que tenha havido traditio; ademais, não se mostra comprovado o pagamento de qualquer sinal, o qual, a existir, sempre teria sido pago pela sociedade N…, Lda.; mais refere que o alegado contrato promessa é nulo por falta de forma, pois não se mostram reconhecidas notarialmente as assinaturas dos promitentes, nem certificada pelo notário a existência da respectiva licença de construção ou utilização; ainda, o direito de retenção em causa visa a garantia do crédito indemnizatório, em resultado do incumprimento da outra parte, sucedendo que dos factos alegados não resulta que tenha havido constituição de sinal, que tenha havido tradição da coisa, que tenha havido incumprimento da promessa imputável ao promitente vendedor; por fim, em direito da insolvência, a recusa do administrador da insolvência nunca poderá ser considerada culposa, pois trata-se de um direito que lhe assiste, no caso dos negócios em curso, ademais não se tratando de acto praticado em representação do insolvente, mas sim no exercício das suas funções e por fim porque na generalidade das vezes, a insolvência nem sequer é imputável ao devedor.

O Sr. Administrador da Insolvência, a fls. 405 e seguintes, respondeu às impugnações apresentadas, pugnando:

a) Pela improcedência da impugnação de B…, Lda., por esta não ter demonstrado o alegado direito de retenção;

b) Pela improcedência das impugnações de N…, Lda. e L… e outra, por estes não terem demonstrado a existência dos respectivos créditos;

c) Pela não consideração da impugnação apresentada por O…, S.A

F…, S.A., enquanto presidente da Comissão de Credores, veio, a fls. 440, apresentar a sua concordância ao parecer emitido pelo Sr. Administrador da Insolvência em resposta às impugnações apresentadas.

O mesmo fez a Autoridade Tributária e Aduaneira, enquanto membro da Comissão de Credores, a fls. 441.

A fls. 554 e seguintes, o O…, S.A., requereu o reconhecimento de um crédito, comum, no valor de €3.772,42, acrescido dos juros vincendos até efectivo pagamento.

Depois de o F…, S.A., presidente da Comissão de Credores, ter dito nada ter a opor ao requerimento de fls. 554 e seguintes (cfr. fls. 560 verso), o Sr. Administrador da Insolvência pronunciou-se igualmente – a fls. 582 – no sentido de nada ter a opor ao reconhecimento do indicado crédito.

Por despacho de fls. 583, foi reconhecido o crédito em apreço.

Foi elaborado despacho saneador, a fls. 591 e seguintes.

A liquidação da massa insolvente encontra-se em curso.

Para a massa insolvente foram apreendidos os seguintes imóveis:

i. Prédio Urbano – Lote Um – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2562/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2703;

ii. Prédio Urbano – Lote Dois – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2563/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 2704;

iii. Prédio Urbano – Lote Três – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2564/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2705;

iv. Prédio Urbano – Lote Quatro – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2565/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2706;

v. Prédio Urbano – Lote Cinco – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2566/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2708;

vi. Prédio Urbano – Lote Seis – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2567/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2708;

vii. Prédio Urbano – Lote Sete – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2568/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2709;

viii. Prédio Urbano – Lote Oito – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.o 2569/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2710;

ix. Prédio Urbano – Lote Nove – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2570/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2711;

x. Prédio Urbano – Lote Dez – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2571/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2712;

xi. Prédio Urbano – Lote Onze – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia de Foz do Sousa, sob o n.º 2572/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2713;

xii. Prédio Urbano – Lote Doze – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2573/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2714;

xiii. Prédio Urbano – Lote Treze – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2574/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2835;

xiv. Prédio Urbano – Lote Catorze – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2575/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2837;

xv. Prédio Urbano – Lote Quinze – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2576/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2838;

xvi. Prédio Urbano – Lote Dezasseis – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2577/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2340;

xvii. Prédio Urbano – Lote Dezassete – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2578/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2841;

xviii. Prédio Urbano – Lote Dezoito – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2579/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2842;

xix. Prédio Urbano – Lote Dezanove – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2580/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2843;

xx. Prédio Urbano – Lote Vinte – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2581/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2844;

xxi. Prédio Urbano – Lote Vinte e um – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2582/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2845;

xxii. Prédio Urbano – Lote Vinte e dois – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2583/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2846;

xxiii. Prédio Urbano – Lote Vinte e três – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2584/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2847;

xxiv. Prédio Urbano – Lote Vinte e quatro – Terreno para construção descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar, freguesia …, sob o n.º 2585/20060613 e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 2848;

xxv. Prédio Urbano – Fracção BX – Habitação no Piso 9, Tipo T3, com entrada pelos números .., .., .., .., …, … e …, dois lugares para aparcamento no Piso 2, com os números .. e .., um lugar para arrumos n.º .. no Piso 2, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial do Porto, freguesia …, sob o n.º 983/20050606 / BX e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 4224;

xxvi. Prédio Urbano – Terreno para construção, tendo em construção um edifício de cave, rés-do-chão, 1º, 2º e 3º andares, destinado a habitação multifamiliar, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial do Porto, freguesia …e inscrito na matriz predial urbana sob o art.º 11851.

Para a massa insolvente foi apreendido o seguinte bem móvel sujeito a registo:

- Viatura ligeira de passageiros JEEP Modelo …, com a matrícula ..-..-QU.

No apenso D, de Habilitação de Adquirente ou Cessionário, foi em 13.1.2017 proferida sentença, entretanto transitada em julgado, que habilitou P…, S.A.R.L. para o lugar do E…, S.A

No apenso E, de Habilitação de Adquirente ou Cessionário, foi em 9.1.2018 proferida sentença, entretanto transitada em julgado, que habilitou Q…, LIMITED para o lugar de H…, S.A

No apenso F, de Habilitação de Adquirente ou Cessionário, foi em 9.1.2018 proferida sentença, entretanto transitada em julgado, que habilitou S… para o lugar do E…, S.A

No apenso G, de Habilitação de Adquirente ou Cessionário, foi requerida por T…, S.A. a sua habilitação para o lugar da G…, S.A., tendo sido proferida a competente sentença em 27.06.2018, a considerar procedente o incidente.

Após realização do julgamento foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:

I- Julgam-se verificados e reconhecidos os seguintes créditos, não impugnados, constantes da lista de créditos de fls. 3, 4 e 5, com as seguintes qualificações:

D…, S.A. - €1.161.957,08 + €25.919,00, sendo créditos garantidos por hipoteca voluntária constituída sobre os imóveis das verbas n.º 13 a 24 do auto de apreensão, e sujeito a condição suspensiva o segundo

E…, S.A. - €332.355,76, garantido por hipoteca voluntária constituída sobre o imóvel da verba n.º 25 do auto de apreensão + €35.336,55, comum + €152.32, subordinado

F…, S.A. - €1.159.217,01, garantido por hipoteca voluntária constituída sobre os imóveis das verbas n.º 1 a 12 do auto de apreensão

G… - €50.790,51, comum + €520,69 subordinado

H…, S.A. - €494.332,99, garantido por hipoteca voluntária constituída sobre o imóvel da verba n.o 26 do auto de apreensão e €21.095,02, comum

I…, Lda. - €2.640,00, comum

Estado - €20.734,50, privilegiado e €113,04, comum

J… - €40.021,86, comum

K… - €13.373,26, comum.

II- Em face do despacho proferido a fls. 583, encontra-se reconhecido ao O…, S.A. um crédito no valor de €3.772,42, de natureza comum.

III- Julga-se improcedente a impugnação apresentada por B…, Lda. e, em consequência, não se reconhece como garantido, por direito de retenção sobre as verbas 1 a 24 do auto de apreensão elaborado em 19.5.2011, o crédito de €574.568,57, recaindo as custas desta impugnação sobre a impugnante.

IV- Julga-se procedente a impugnação apresentada por C…, Lda. e, em consequência, reduz-se o crédito reconhecido a B…, Lda. a €450.000,00, recaindo as custas desta impugnação sobre a impugnada.

V- Julga-se improcedente a impugnação apresentada por N…, Lda., L… e mulher M… e, em consequência, não se reconhece a estes impugnantes um crédito de €1.058.000,00, de natureza comum, recaindo as custas desta impugnação sobre os impugnantes.

VI- Julga-se improcedente a impugnação apresentada por L… e mulher M… e, em consequência, não se reconhece a estes impugnantes um crédito de €760.000,00, de natureza garantida por direito de retenção sobre a verba n.º 25, recaindo as custas desta impugnação sobre os impugnantes.

VII- Procede-se à graduação dos créditos verificados, relativamente aos bens apreendidos e integrantes da massa insolvente, sem prejuízo do disposto no art. 172º do CIRE, nos seguintes termos:

Do produto da venda dos Prédios Urbanos que integram as verbas 1 a 12 do auto de apreensão elaborado em 19.5.2011 (Lotes 1 a 12)

1º Crédito garantido por hipoteca reconhecido ao G…, S.A.

2º Crédito Privilegiado do Estado

3º Créditos Comuns

4º Créditos Subordinados

Do produto da venda dos Prédios Urbanos que integram as verbas 13 a 24 do auto de apreensão elaborado em 19.5.2011 (Lotes 13 a 24)

1º Crédito garantido por hipoteca reconhecido ao D…, S.A.

2º Crédito Privilegiado do Estado

3º Créditos Comuns

4º Créditos Subordinados

Do produto da venda do Prédio Urbano que integra a verba 25 do auto de apreensão elaborado em 19.5.2011 (fracção autónoma designada pelas letras “BX”)

1º Crédito garantido por hipoteca reconhecido ao E…, S.A., sem prejuízo do decidido nos apensos D e F

2º Crédito Privilegiado do Estado

3º Créditos Comuns

4º Créditos Subordinados

Do produto da venda do Prédio Urbano que integra a verba 26 do auto de apreensão elaborado em 19.5.2011 (terreno para construção urbana, com um edifício em construção)

1º Crédito garantido por hipoteca reconhecido a H…, S.A., sem prejuízo do decidido no apenso E

2º Crédito Privilegiado do Estado

3º Créditos Comuns

4º Créditos Subordinados

Do produto da venda dos bens móveis

1º Crédito privilegiado do Estado;

2º Crédito privilegiado de B…, Lda., na proporção de 1⁄4 do reconhecido e até ao máximo de 500 UC;

3º Créditos comuns;

4º Créditos subordinados.

Custas pela impugnante / impugnada B…, Lda., pelos impugnantes N…, Lda., L… e mulher M…, pelos impugnantes L… e mulher M…, e pela massa insolvente, fixando-se a responsabilidade respectiva em 5%, 25%, 15% e 55% (art. 303º e 304.º do CIRE).

Valor da acção: o correspondente ao valor do activo (cfr. artigo 301º, parte final, do diploma legal em referência).

Registe e Notifique.

Não se conformando com tal decisão, dela interpôs a impugnante B…, Lda. recurso de apelação para esta Relação, rematando as suas alegações com as seguintes conclusões:

1) Interpõe-se o presente Recurso da Sentença, proferida pelo Tribunal a quo, a qual decidiu pelo reconhecimento de crédito da Recorrente sobre a sociedade C…, Lda, no valor de € 450.000,00, acrescido de juros, mas que qualificou de comum.

2) Ora, com o devido respeito, a Recorrente não se pode conformar com a qualificação do crédito como comum atendendo ter invocado e resultar da prova produzida que a mesma detém um crédito garantido por direito de retenção sobre as verbas 1 a 24 do Auto de Apreensão de bens, correspondente a imóveis sitos em …, Gondomar, concretamente 24 moradias por si construídas no âmbito de contrato de empreitada celebrado com a insolvente.

3) Por lapso evidente refere a douta sentença recorrida no ponto 8 dos factos dados como provados que “A B… suspendeu a obra referida em 1 e 2 em Maio de 2009, conforme documento n.º 8 junto com a resposta de fls. 90 e seguintes”.

4) Com efeito, basta atender ao referido doc. 8 junto à resposta para confirmar que o documento em causa se refere a um correio electrónico e a uma missiva, datados de 22 de Maio de 2009, pelo que se impõe a rectificação do ponto dos factos dados como provados que deverá passar a ter a seguinte redacção: “A B… suspendeu a obra referida em 22 de Maio de 2009, conforme documento n.º 8 junto com a resposta de fls. 90 e seguintes”.

5) A Recorrente não se conforma com a inclusão da alínea J) nos factos dados como não provados.

6) A referida alínea refere “A B… mantém em seu poder o prédio referido em 1 desde 22.05.2009”, devendo tal facto passar a constar dos factos dados como provados.

7) Com efeito, resulta da prova documental e testemunhal produzida que a B…, enquanto empreiteira, em 22 de Maio de 2009, em resultado do incumprimento da Insolvente, Dono de Obra, no pagamento dos créditos da primeira, comunicou que iria suspender os trabalhos de construção em curso e proceder à respectiva retenção para garantia do seu crédito.

8) A prova testemunhal produzida atestou que a Recorrente suspendeu de facto os trabalhos e que a partir daquela missiva era a única entidade detentora dos imóveis em causa.

9) Incorre, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo em contradição quando no ponto 7 dos factos dados como provados confirma que a Recorrente “contratou serviços de segurança para a obra referida em 1 e 2, os quais foram prestados após a suspensão dos trabalhos contratados” para depois afirmar que a Recorrente não demonstrou ter a posse da obra.

10) De facto, o Tribunal a quo reconhece que o crédito da Recorrente sobre a insolvente C…, Lda estará, enquanto empreiteiro, coberta pelo direito de retenção invocado nos termos dos artigos 754.º e 755.º do Código Civil.

11) Debruçando-se sobre os pressupostos necessários à verificação do direito de retenção, confirma o Tribunal a quo que a Recorrente é detentora de crédito no valor de € 450.000,00 sobre a C…, Lda, e que existe uma conexão entre este crédito e o crédito da insolvente à entrega da obra.

12) Contudo, contrariando a prova documental e testemunhal produzida e cuja reapreciação se impõe, considerou o Tribunal a quo que a Recorrente não logrou provar deter a obra que deveria entregar à C…, Lda, Dono da Obra.

13) A verdade é que resulta do depoimento da testemunha V…, Director da B…, Lda, considerada fidedigna pelo Tribunal, que foi contratada segurança para “que a obra ficasse na nossa posse e que garantíssemos que a obra estava na nossa posse e que não havia vandalismos, não se ia estragar o que estava feito”.

14) Sendo que a mesma testemunha afirmou que a obra estava vedada, que havia um único acesso com um portão e a chave do mesmo estava apenas na posse da B…, Lda e questionado “A partir desse momento, alguém entrou na, na, na para dentro dessa vedação sem ser com a autorização da B…?” respondeu peremptoriamente “Não. Só...As instruções que havia é que sempre que alguém lá se dirigisse que tinha que fazer primeiro nos perguntar se era autorizada a visita ou não. Algumas que foram outras não.”

15) A testemunha W…, responsável pela empresa contratada para a vigilância da “obra” confirmou que foi contratado em Fevereiro/Março de 2009 e que se manteve lá até final de 2011 com “segurança 24/horas/dia” e que só permitia o acesso a quem o Sr. Eng.º da B… autorizava,

16) A mesma testemunha confirmou que a “obra” estava vedada e que eram elaborados relatórios diários dos acontecimentos no local, sendo que em 16 de Maio de 2011, já encontrava decretada a presente insolvência, foi por uma colaboradora sua, inclusive, vedado o acesso a representante do Tribunal ao local, conforme resulta do documento 2 junto à impugnação da Recorrente.

17) A mesma testemunha confirmou que pouco depois da sua contratação a obra parou, mas que se mantiveram a guardar o local por ordens do referido representante da Recorrente.

18) Finalmente também o sócio-gerente da Insolvente, Sr. X…, confirmou que após o envio da missiva datada de 22 de Maio se 2009, a B…, Lda suspendeu os trabalhos e vedou-lhe o acesso aos mesmos, sendo que a partir dessa altura só lá entrava com a autorização e que a postura demonstrada por esta constituiu uma “prova de Força”.

19) Esta mesma testemunha declarou que a B…, apesar de estar previsto no Caderno de Encargos, apenas contratou segurança para o local cerca de dois a tês meses antes de ter requerido a insolvência da C….

20) Que outro sentido faria a contratação pela B… de segurança para a obra depois de a suspender os trabalhos se não fosse para exercer a detenção sobre a mesma?

21) Da prova testemunhal e documental produzida resulta, a nosso ver inequivocamente, que a B… a partir da suspensão dos trabalhos em obra passou a ser a única detentora da única chave de acesso à mesma, com poder decisório sobre quem poderia ou não aceder-lhe e quem suportava os encargos inerentes à manutenção da mesma, nomeadamente a respectiva segurança muito para além do prazo da reclamação de créditos e da relação de credores reconhecidos que data de 11 de Julho de 2011.

22) Salvo o devido respeito, as atitudes da B…, Lda mais não são do que típicas atitudes possessórias,

23) Sendo que, em consequência, o ponto J) dos factos dados como não provados deverá ser incluído nos factos dados como provados,

24) Sendo, ainda em consequência, reconhecido o direito de retenção da Recorrente sobre a obra que constituem as verbas 1 a 24 do Auto de Apreensão de Bens, prevalecendo o seu direito sobre a hipoteca incidente sobre as mesmas.

25) Pelo que deverá a sentença ora em crise ser revogada na parte em que considerou qualificar o crédito da Recorrente como comum, alegadamente por não ter sido provada a posse das verbas 1 a 24 do Auto de Apreensão à data da reclamação de créditos, sendo substituída por outra que expressamente qualifique o crédito da B…, Lda como garantido por direito retenção por se encontrarem verificados os respectivos pressupostos legais, nomeadamente a detenção da obra (que integras as referidas verbas 1 a 24 do Auto de apreensão).

26) Acresce que, salvo o devido respeito, não decidiu bem o tribunal ao condenar a Impugnante, ora Recorrente, em custas.

27) Não resulta do regulamento das custas processuais nem de nenhuma norma do CIRE o pagamento de custas pela impugnação da lista de credores nos processos de insolvência.

28) Pelo contrário, dispõe o artigo 304.º do CIRE, que a responsabilidade pelas custas, quando a insolvência é decretada, é atribuída à massa insolvente.

29) Com tais custas, há-de querer significar-se todas aquelas decorrentes do processo concursal regular em que ocorre o decretamento da insolvência (tal como previsto nos artigos 128.º a 140.º do CIRE), não podendo, por tal, a impugnação da lista de credores reconhecidos e não reconhecidos, nos termos do artigo 130.º do CIRE, ser entendida como um ato autónomo.

30) Nos presentes autos a insolvência foi decretada por decisão transitada, pelo que na tramitação do apenso de verificação do passivo, as custas a que ele dê lugar devem ser suportadas pela massa insolvente.

31) O entendimento de responsabilizar a Impugnante pelas custas contraria a génese de todo o processo de insolvência. Se a reclamação de créditos prevista no artigo 128.º do CIRE não se mostra sujeita ao pagamento de custas, como autonomizar a impugnação de créditos, que decorre daquela, e sujeitá-la a uma liquidação de que a intervenção primária está “isenta”?

32) Se constituísse intenção do legislador sujeitar a impugnação a um regime de pagamento de custas, tê-lo-ia especificamente previsto, tal como o fez no que concerne à liquidação de custas na verificação ulterior de créditos (148.º do CIRE).

33) O entendimento de que as custas da impugnação são da responsabilidade da massa insolvente, já foi defendido em Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 29 de Maio de 2014, do qual foi Relatora a Senhora Juiz Desembargadora, Dra Ana Cristina Duarte, cujo sumário concluiu que “1- A impugnação da lista de credores reconhecidos e não reconhecidos, em processo de insolvência, nos termos do artigo 130.º do CIRE, integra-se na tramitação regular da verificação de créditos e é abrangida pela regra geral constante do artigo 304.º do CIRE, que atribui a responsabilidade pelas custas, quando a insolvência é decretada, sempre à massa insolvente. 2 – Pelo que não pode, assim, o impugnante vir a ser responsabilizado pelas custas”.

34) Neste mesmo sentido decidiram já o Acórdão da Relação de Coimbra de 20/03/2012, e os Acórdão da Relação de Guimarães de 15/11/2007 e de 25/06/2013, disponíveis em www.dgsi.pt.

35) Neste Termos, deve a sentença em apreciação nos presentes autos ser também revogada na parte que condena o impugnante em custas, atribuindo a responsabilidade pelo pagamento dessas mesmas custas à massa insolvente.

Termos em que deverá a Decisão recorrida ser revogada e substituída por Acórdão que declare a impugnação da Recorrente procedente quanto à invocada qualificação do respectivo crédito sobre a insolvente como garantido por direito de retenção sobre as verbas 1 a 24 do Auto de Apreensão de Bens, bem como deverão improceder as custas em que vem condenada a Recorrente e assim se fazendo Justiça!

O apelado Y…, S.A. apresentou contra-alegações, nas quais pugna pela improcedência do recurso, requerendo a ampliação do âmbito do recurso, formulando as seguintes conclusões:

1.º Considerou, e bem, o Tribunal a quo que não foi feita prova que a Recorrente mantém em seu poder a obra realizada desde 22/05/2009, tendo, assim, julgado, como não provada a factualidade vertida na alínea j) da fundamentação de facto da sentença.

2.º Como doutamente referido na sentença recorrida, a Recorrente não alegou – como teria sempre de o fazer – os factos constitutivos da posse sobre a obra que edificou, cuja prova poderia eventualmente conduzir ao reconhecimento do direito de retenção por si invocado.

3.º A alegação de facto vertida pela Recorrente na sua impugnação não é, nem pode ser considerada, suficiente para a prova da detenção ou posse precária da obra por si edificada, do exercício do poder de facto sobre a mesma, enquanto pressuposto essencial para a verificação do direito de retenção.

4.º A Recorrente não invocou, no momento e lugar próprio, a factualidade necessária, eventualmente integrante do direito de retenção de que aquela se arroga titular (em cumprimento do ónus legal de alegar os factos que subjazem ao direito que a parte se pretende fazer valer).

5.º Relativamente à parca factualidade invocada pela Recorrente na impugnação, e que consiste unicamente no facto de ter sido por si contratada uma empresa de segurança para a obra em apreço, nem sequer foi alegado, como bem é notado na douta sentença recorrida, “até quando existiu na obra em apreço a indicada segurança contratada pela credora impugnante”.

6.º Não basta à Recorrente demonstrar que deteve a coisa (sendo certo que a factualidade alegada nem sequer é suficiente para tal), sendo também necessário provar que se tratou de uma detenção duradoura e contínua até, pelo menos, à apresentação da reclamação de créditos.

7.º Não concebe, por isso, o Recorrido como poderia ter sido reconhecido na sentença o direito de retenção, quando não foram alegados os factos essenciais que integrariam essa causa de pedir, que consubstanciariam o invocado direito de retenção.

8.º Nem pode proceder a pretensão da Recorrente (por ser ilegal), que, por via deste recurso, pretende que seja julgada provada factualidade que não foi por si alegada – a data até quando existiu na obra a indicada segurança, que a obra estava vedada, que havia um portão único de acesso cujas chaves estavam na posse da Recorrente, quem autorizava a entrada de terceiros na obra, etc. –, para, assim estribada, retirar como consequência a modificação da decisão respeitante ao julgamento do facto constante da aludida alínea j).

9.º A míngua da factualidade alegada pela Credora, aqui Recorrente, é notória e geradora, só por si, da improcedência do peticionado por aquela, visto que não poderá considerar- se verificado um dos pressupostos essenciais para o reconhecimento e validade do direito de retenção: detenção lícita de uma coisa alheia e penhorável que deve ser entregue a outrem.

10.º Sem prescindir do supra exposto, nem a prova testemunhal, nem a prova por declarações de parte, nem a prova documental referidas pela Recorrente permitem estribar a sua pretensão de alteração do julgamento, porquanto não são de molde a demonstrar inequivocamente os factos por si alegados e a prova do facto objecto da alínea j).

11.º Da transcrição vertida pela Recorrente nas suas alegações do depoimento da testemunha V… não resulta que a mesma tivesse atestado até quando esteve aquela na detenção da obra – facto cuja prova é essencial no caso sub judice –, pois esta testemunha não elucidou durante quando tempo ou até quando é que essa posse se terá mantido, não podendo, por isso, o mesmo relevar para efeitos de prova da factualidade vertida na alínea j) dos factos não provados, ou seja, que a Recorrente “mantém em seu poder o prédio referido em 1 desde 22.5.2009”.

12.º A segunda testemunha, W… (cujo depoimento foi gravado das 11:33:03 às 11:57:32 do dia 11/01/2018), não soube identificar concretamente a localização das vivendas em causa, cuja segurança estava a cargo da empresa para a qual trabalhava e que havia sido contratada pela Recorrente, referindo apenas que se tratava de umas “vivendas ali em Gondomar”.

13.º Esta mesma testemunha declarou ainda que eram várias as obras nas quais a empresa “Patamar Superior”, contratada pela Recorrente, prestava serviços de vigilância, pelo que não poderá afirmar-se, com algum grau de certeza, que esta testemunha, ao longo de todo o seu depoimento, estava, de facto, a reportar-se à obra em apreço nos autos, até porque, no que respeita à identificação concreta da obra, além da expressão supra transcrita, não resulta desse depoimento qualquer outro dado elucidativo (a testemunha poderia ter sido questionada sobre as várias obras, que tipo de obras se tratava, se existiam outros empreendimentos compostos por moradias localizados em Gondomar e onde prestassem serviços de segurança para a B…, Lda.).

14.º Atente-se ainda que esta testemunha referiu que, em Fevereiro ou Março de 2009, a empresa de segurança foi contratada pela Recorrente e que, nessa data, parte da obra/das casas já estavam concluídas e que as obras nas demais casas continuaram durante o período em que a segurança lá esteve, só tendo parado no início de 2011, altura em que já havia uma moradia-modelo.

15.º Por seu turno, a testemunha V… asseverou que os trabalhos na obra foram suspensos em Maio de 2009, tendo sido nessa data contratada a empresa de segurança, e o legal representante da empresa Insolvente, X…, também afirmou que a obra foi interrompida em Maio ou Junho de 2009, provas estes que, juntamente com o documento de fls. 18, convenceu o Tribunal a quo a julgar provada a factualidade objecto do ponto 8 da fundamentação da sentença.

16.º Pelo que, resta, assim, concluir que a testemunha W… segunda testemunha poderia estar, ou estaria mesmo, a referir-se a outra obra, que não à obra aqui em causa.

17.º Entende-se que o depoimento desta segunda testemunha não é de molde a demonstrar inequivocamente que, relativamente à obra em causa nos autos, «a segurança foi contratada em Fevereiro ou Março de 2009 e que o “trabalho de segurança” foi executado “até final de 2011”.

18.º Mesmo que se entenda que da indicada prova testemunhal resulta demonstrada tal factualidade – o que não se admite e apenas se concebe por dever de ofício –, não poderá daí retirar-se a “conclusão” pretendida pela Recorrente, no sentido que esta se mantém, desde a data da insolvência até à presente, na posse dos imóveis, visto que o período temporal, durante o qual, segundo a indicada testemunha, existiu a segurança na obra, encontra-se circunscrito.

19.º Relativamente às declarações de parte prestadas pelo gerente da Insolvente, X…, entende-se que aquelas infirmam a pretensão da Recorrente, visto que aquele não atestou a duração total da alegada segurança na obra.

20.º Quanto à prova documental, esta limita-se aos documentos de fls. 18 e 20, não tendo sido produzida qualquer outra prova documental relevante para a pretensão da Recorrente, o que, com o devido respeito, se estranha.

21.º A testemunha W… refere ter sido celebrado entre a empresa de segurança e a Recorrente um contrato, em 2009, referente à prestação de serviços de vigilância, alegadamente na obra em causa nos autos, e ainda que eram elaborados diariamente relatórios do serviço e enviados ao Sr. V…, pelo que não se compreende porque não foi junta aos autos cópia daquele contrato (com vista à prova da contratação da segurança para a obra em causa e da respectiva data) e de alguns desses alegados relatórios, referentes ao período temporal durante o qual a Recorrente terá, alegadamente, mantido a detenção da obra.

22.º O valor probatório do documento de fls. 18, correspondente à missiva datada de 22/05/2009, esgota-se na prova do facto objecto do ponto 8 da fundamentação da sentença, não podendo retirar-se do mesmo a prova de qualquer factualidade relativa à alegada detenção da obra por parte da Recorrente e à duração dessa detenção.

23.º Do “relatório diário” da empresa de segurança, junto a fls. 20, não resulta que o mesmo respeite à vigilância de uma obra da aqui Recorrente, nem é indicado o n.º do processo judicial no âmbito do qual a pessoa aí identificada (“Sr. Z…”) se teria deslocado ao local, nem qualquer outro elemento, como o nome das partes.

24.º A testemunha V… referiu ter tido conhecimento (mas não se recordar com clareza) da ida de alguém do tribunal à obra, mas a testemunha nem sequer foi confrontada com o relatório, nem esclareceu em que data ocorreu aquela situação.

25.º Pelo que o documento de fls. 20 não faz prova que o serviço de segurança nele referido respeite à obra em causa nos autos, nem sequer poderia dele resultar que os serviços de segurança foram contratados após a suspensão da obra até à data constante desse relatório; e muito menos, que a obra se mantém na posse da Recorrente.

26.º Sem prejuízo da improcedência da Apelação, impõe a cautela que se considere, sem se conceder, a procedência da alteração daquele julgamento pretendido pelo Recorrente na sua alegação e, ainda que assim sucedesse, sempre estaria a pretensão da Recorrente (qualificação do crédito como garantido por direito de retenção) condenada a improceder.

27.º O Tribunal a quo adere ao entendimento doutrinal e jurisprudencial que reconhece o direito de retenção ao empreiteiro, nos termos da cláusula geral prevista no n.º 1 do art. 754.º do Código Civil, tendo o ora Recorrido, na resposta à impugnação da Recorrente, propugnado pela não admissibilidade desse direito.

28.º Mantém o Recorrido a sua adesão à posição contrária à vertida na douta sentença recorrida e que é sustentada na nossa doutrina pelos Ilustres Profs. Pires de Lima e Antunes Varela.

29.º Todos os contributos que foram ponderados nos trabalhos preparatórios da revisão do Código Civil, quanto a esta específica matéria, são no sentido de que não estava incluída na previsão legal do artigo 754.º do Código actual a posição do empreiteiro.

30.º Entende o Recorrido que as despesas realizadas pelo empreiteiro não são “despesas feitas por causa da coisa”, no sentido do art. 754.º do Código Civil, pois, neste caso do empreiteiro, a “coisa” é a obra realizada (que ainda nem existe quando são feitas as despesas), logo trata-se de despesas efectuadas com vista a que a coisa venha a existir (e não por causa da coisa).

31.º Do exposto, terá que resultar a inadmissibilidade do direito de retenção a favor do empreiteiro, in casu, da Recorrente, decidindo-se pela qualificação do seu crédito como comum.

32.º Sem prescindir do supra exposto, mesmo que se entenda que o caso do empreiteiro encontra algum colhimento legal no art. 754.º do Código Civil, ainda assim não merecerá o direito de crédito da Recorrente a qualificação de crédito garantido por direito de retenção.

33.º Resulta cristalino do elemento literal da norma em apreço que “despesas feitas por causa da obra” ou “danos por ela causados” e “preço da empreitada” não são conceitos equivalentes; o direito de crédito do empreiteiro não resulta de despesas feitas com a coisa ou por causa da coisa, mas corresponde ao preço da empreitada.

34.º Assim, poderia, quanto muito, entender-se que à Recorrente assistiria direito de retenção em virtude de despesas.

35.º Parece claro que ao empreiteiro não deve alargar-se o âmbito do direito de forma a abranger utilidades económicas (o lucro) que não correspondem a despesas, não estão na coisa minimamente incorporadas e não correspondem a danos por ela causados.

36.º No caso dos autos, não ficaram demonstrados que valores foram suportados pela Recorrente com materiais, utensílios, máquinas, etc., ou seja, com despesas feitas por causa da coisa, ficando provado, apenas, que a totalidade dos valores facturados se refere a trabalhos executados e onde se inseria o lucro.

37.º Pelo que, essa falta de prova do montante do crédito referente a despesas teria sempre como consequência o não reconhecimento do direito de retenção, por não ser possível concretizar o montante exacto do crédito eventualmente garantido. 38.º Atenta a prova produzida, não merece qualquer censura a decisão da matéria de facto tomada pela Mm.a Juiz a quo, devendo, por isso, improceder o recurso, e sendo certo que igual desfecho mereceria sempre a impugnação da Credora Recorrente, conforme sustentado supra em ampliação do recurso. 39.º Cautelarmente, padece de inconstitucionalidade a norma contida no n.º 2 do art. 759.º do Código Civil, interpretada no sentido de o direito de retenção do empreiteiro prevalecer sobre a hipoteca, registada antes da génese daquele, por violação das normas contidas nos artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.º 2, e 62.º da Constituição da República Portuguesa.

Nestes termos e nos que V. Ex.as muito doutamente suprirão,

Deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a douta Sentença recorrida, com as legais consequências,

Assim se fazendo JUSTIÇA.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar.

II. OBJECTO DO RECURSO

A. Sendo o objecto do recurso definido pelas conclusões das alegações, impõe-se conhecer das questões colocadas pela recorrente e as que forem de conhecimento oficioso, sem prejuízo daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, importando destacar, todavia, que o tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes para sustentar os seus pontos de vista, sendo o julgador livre na interpretação e aplicação do direito.

B. Considerando, deste modo, a delimitação que decorre das conclusões formuladas pela recorrente, no caso dos autos cumprirá apreciar:

- Se a matéria de facto foi incorrectamente apreciada;

- Consequências jurídicas da eventual alteração da matéria de facto;

- Responsabilidade pelas custas.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO.

A. Em primeira instância foram julgados provados os seguintes factos:

1. A C…, Lda. contratou a impugnante B…, Lda. para a execução de uma obra de movimento de terras, fundações, estrutura e alvenarias destinada à construção de 12 moradias num prédio sito em … – Gondomar, àquela pertencente, contra o pagamento de um preço, nos termos dos documentos 1 e 2 junto com a impugnação da primeira, a fls. 25 a 28, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.

2. Posteriormente, a C…, Lda. contratou a impugnante B…, Lda. para a execução de obra idêntica à referida em 1, para mais 12 moradias no mesmo prédio.

3. A B…, Lda. executou parte da obra referida em 1 e 2.

4. Para a execução da obra referida em 1 e 2 a B…, Lda. suportou custos com materiais, equipamentos, utensílios, máquinas, estaleiro, salários a trabalhadores, alojamentos, água, luz, etc

5. Da totalidade dos valores facturados por B…, Lda. à C…, Lda., relativos a trabalhos executados e onde se inseria o lucro, esta pagou €378.073,22, conforme documentos 3, 4, 5 e 6, juntos a fls. 203, 204, 205 e 206, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais.

6. Dos trabalhos executados referidos em 3, encontra-se por pagar a quantia de €361.537,33, conforme referido no documento de fls. 16, que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os legais efeitos.

7. B…, Lda. contratou serviços de segurança para a obra referida em 1 e 2, os quais foram prestados após a suspensão dos trabalhos contratados.

8. B…, Lda. suspendeu a obra referida em 1 e 2 em Maio de 2009, conforme documento n.º 8 junto com a resposta de fls. 90 e seguintes.

9. X… emprestou a fracção autónoma “BX” a L….

B. E a mesma instância considerou não provados os seguintes factos:

a) Com base em acordo celebrado em 1.09.2009 (cf. documento a fls. 45-46), U…, Lda. acordou com a impugnante N…, Lda., para pagamento da transmissão, a favor da primeira, do terreno sito na Rua …, …, em Gondomar, a entrega à segunda dos seguintes:

a. bens imóveis: fracção A – T2+1, sita …, com entrada 244 a 252, no rés-do-chão, descrita na Conservatória do Registo Predial do Porto (freguesia …) sob o n.º 3336-A e artigo matricial n.º U-11851, com lugar de aparcamento, no valor negocial de 130.000,00€; fracção D – T3, na mesma Rua e entradas, no 3º andar, descrita na mesma Conservatória e Freguesia sob o n.º 3336-D e art. Matricial n.º U-11851D, com dois lugares de aparcamento na cave, e com valor negocial de 165.000,00€; uma casa, em ilha, sita na Rua …, com o n.º de polícia .., ….-… Porto, descrita na Conservatória do Registo Predial do Porto (freguesia …) sob o n.º 658, e com duas inscrições matriciais respectivamente U- 429 e U-430, duas casas independentes com a mesma entrada, no valor venal de compra de €25.000,00 e com o valor actual de mercado de €250.000,00;

b. bens móveis: veículo automóvel Mercedes, modelo …, com matrícula ..-..-QP, no valor de €30.000,00; veículo automóvel Mercedes, modelo …, com a matrícula ..-..-XA, no valor de €65.000,00; veículo automóvel Jeep, modelo …, com a matrícula ..-..-QU, no valor de €14.000,00;

c. direitos: arrendamento de um escritório na Rua …, …-2º V, com a renda de €600,00 mensais; quinhão de metade, na execução do empreendimento das 24 moradias.

b) Os bens imóveis referidos em a) a. tinham, em 1.9.2009, o valor global de €420.000€;

c) Os bens móveis referidos em a) b. tinham, em 1.9.2009, o valor global de €109.000.

d) O impugnante L… pagou a C…, Lda. o montante de €380.000, enquanto preço da fracção autónoma “BX”, com base no contrato-promessa de 17.03.2008, junto a fls. 77-79;

e) C…, Lda. entregou ao impugnante L… a fracção autónoma “BX” em Junho de 2006;

f) O impugnante L… habita a fracção autónoma “BX” desde Setembro de 2006.

g) A B…, Lda. realizou, na totalidade, a obra referida em 1 e 2.

h) A B…, Lda. realizou trabalhos a mais e a menos no valor de €130.852,76.

i) Por via da suspensão da obra referida em 8, a B…, Lda. suportou um custo de €40.340,59 em instalações e equipamentos, um custo de €140.417,24 em segurança, um custo de €3.604,59 em água e luz, bem como um custo de retenções feitas pela C…, Lda. de €82.178,96.

j) A B…, Lda. mantém em seu poder o prédio referido em 1 desde 22.5.2009.

k) Os montantes de 20.000€, 15.000€ e 4.469,56€ foram suportados por B…, Lda. a título de estaleiro, segurança e juros de mora, respectivamente, no âmbito da obra referida em 1 e 2.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.

1. Reapreciação da matéria de facto.

Por discordar da decisão proferida em primeira instância sobre a matéria de facto, reclama a recorrente do tribunal de recurso o seu reexame.

O Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2003, de 26 de Junho introduziu significativas alterações no domínio dos poderes de reapreciação da matéria de facto consentidos à Relação, procedendo ao alargamento e reforço dos mesmos.

Dispõe hoje o n.º 1 do artigo 662º do mencionado diploma: “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”, estabelecendo o seu nº 2:

“A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;

b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;

c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.

Como refere A. Abrantes Geraldes[1], “a Relação deve alterar a decisão da matéria de facto sempre que, no seu juízo autónomo, os elementos de prova que se mostrem acessíveis determinem uma solução diversa, designadamente em resultado da reponderação dos documentos, depoimentos e relatórios periciais, complementados ou não pelas regras de experiência”… “afastando definitivamente o argumento de que a modificação da decisão da matéria de facto deveria ser reservada para casos de erro manifesto” ou de que “não é permitido à Relação contrariar o juízo formulado pela 1ª instância relativamente a meios de prova que foram objecto de livre apreciação”, acrescentando que este tribunal “deve assumir-se como verdadeiro tribunal de instância e, por isso, desde que, dentro dos seus poderes de livre apreciação dos meios de prova, encontre motivo para tal, deve introduzir as modificações que se justificarem”.

A recorrente manifesta a sua discordância quanto à decisão sobre a matéria de facto no que concerne ao ponto 8.º dos factos provados e quanto à alínea j) dos factos considerados não provados.

Cumpridos os ónus impostos pelo artigo 640.º do Código de Processo Civil, importa proceder à reapreciação da matéria questionada.

Assim:

- Ponto 8.º dos factos provados:

Fundamentando o decidido quanto a este segmento decisório, precisa a sentença recorrida: “O facto referido em 8 resulta do documento n.º 8 junto com a resposta de fls. 90 e seguintes, sendo certo que as duas primeiras testemunhas o confirmaram, ainda que não com este rigor”.

Da análise do identificado documento (carta) – cujo teor foi confirmado pela testemunha V…, director técnico da impugnante B…, autor da mesma – resulta que o facto a que se refere o ponto 8.º ocorreu a 22 de Maio.

Assim, altera-se a redacção daquele ponto 8.º dos factos provados, passando a dele constar que “B…, Lda. suspendeu a obra referida em 1 e 2 em 22 de Maio de 2009, conforme documento n.º 8 junto com a resposta de fls. 90 e seguintes”.

- Alínea j) dos factos não provados.

A discordância da recorrente assenta no facto de ter a matéria em causa sido considerada não provada, quando, na sua perspectiva, foi produzida prova bastante para que deva ter-se por provada.

Nesse sentido convoca os depoimentos prestados em audiência por V… e W….

Procedeu-se à audição da gravação que contém os ditos depoimentos.

O primeiro, director técnico da impugnante B…, e, nessa qualidade, por ela responsável, de 2005 até cerca de 2012, confirmando ser da sua autoria a carta datada de 22 de Maio de 2009, junta aos autos, que foi enviada para o gerente da C…, relatou que nessa altura a B… suspendeu os trabalhos que estava a executar para aquela empresa, tendo contratado uma empresa de segurança “para me representar na obra e segurar a obra dia e noite”, adiantando que era intuito da B…, ao contratar a empresa de segurança, “...era para que a obra ficasse na nossa posse e que garantíssemos que a obra estava na nossa posse”.

Precisou ainda que o loteamento estava já vedado, o acesso podia apenas efectuar-se por um portão, cuja chave estava em poder da B…, a qual transmitiu instruções à empresa de vigilância de que o acesso só podia ocorrer com autorização dos responsáveis da B….

O segundo, W…, precisando “fazer parte” de uma empresa de segurança privada – “Patamar Superior” -, esclareceu ter esta empresa sido contratada pela B…, Lda., em Fevereiro ou Março de 2009, para “fazer a segurança de umas vivendas em Gondomar”, o que foi feito, através de um segurança 24 horas/dia, até final do ano de 2011, altura em que a B… deixou de poder continuar a pagar os serviços de segurança, tendo-lhe sido entregue a chave e tudo o que estava na obra.

Esclareceu que a obra estava vedada, tendo sido a B… que efectuou a vedação e procedia à sua reparação, quando era necessário, havia um portão de acesso, só entrando no local o engenheiro V… ou quem ele autorizasse, e que a empresa de segurança elaborava relatórios diários, como o de 16.05.2011, junto aos autos, que, tendo-lhe sido exibido, confirmou[2].

Disse ainda que estavam concluídas três moradias, no local existiam máquinas e materiais, cuja segurança também era assegurada pela empresa “Patamar Superior”.

Ora, constando do ponto 7.º dos factos provados – que nenhuma das partes questionou – que “B…, Lda. contratou serviços de segurança para a obra referida em 1 e 2, os quais foram prestados após a suspensão dos trabalhos contratados”, resultando dos depoimentos de V… e W… que mesmo após a suspensão dos trabalhos só a B…, ou quem ela autorizava, tinha acesso à obra, através de um portão, cuja chave estava em seu poder (e em poder da empresa de vigilância por si contratada), afirmando a testemunha W… que os serviços de vigilância foram prestados à B… até final do ano de 2011, altura em que esta prescindiu dos mesmos por não poder continuar a suportar os respectivos custos, confirmando a mesma testemunha o teor do “relatório diário” de 16.05.2011, junto como documento n.º 2 com o requerimento de impugnação da B…, Lda, ter-se-á de eliminar dos factos não provados o que aí consta elencado na alínea j).

Em contrapartida, adita-se aos factos provados, sob o n.º 10, o seguinte facto: Os serviços de segurança contratados pela B…, Lda., a que se alude no ponto 7.º, supra, foram prestados, pelo menos, até 16.05.2011, só facultando os vigilantes o acesso à obra mediante autorização da B….

Com a alteração agora introduzida fica prejudicada a apreciação de eventual contradição existência entre o ponto j) dos factos não provados e o ponto 7.º dos factos provados, contradição que, de resto, não existia.

2. Do mérito do recurso.

2.1. Da verificação/existência e natureza do crédito em discussão.

Segundo o artigo 128.º do CIRE,

1- Dentro do prazo fixado para o efeito na sentença declaratória da insolvência, devem os credores da insolvência, incluindo o Ministério Público na defesa dos interesses das entidades que represente, reclamar a verificação dos seus créditos por meio de requerimento, acompanhado de todos os documentos probatórios de que disponham, no qual indiquem:

a) A sua proveniência, data de vencimento, montante de capital e de juros;

b) As condições a que estejam subordinados, tanto suspensivas como resolutivas;

c) A sua natureza comum, subordinada, privilegiada ou garantida, e, neste último caso, os bens ou direitos objecto da garantia e respectivos dados de identificação registral, se aplicável;

d) A existência de eventuais garantias pessoais, com identificação dos garantes;

e) A taxa de juros moratórios aplicável.

2- O requerimento é endereçado ao administrador da insolvência e apresentado no seu domicílio profissional ou para aí remetido por via postal registada, devendo o administrador, respectivamente, assinar no acto de entrega, ou enviar ao credor no prazo de três dias, comprovativo do recebimento.

3- A verificação tem por objecto todos os créditos sobre a insolvência, qualquer que seja a sua natureza e fundamento, e mesmo o credor que tenha o seu crédito reconhecido por decisão definitiva não está dispensado de o reclamar no processo de insolvência, se nele quiser obter pagamento.

Como esclarecem Carvalho Fernandes e João Labareda[3], “do conjunto das alíneas do n.º 1 apura-se que o declarante, tal como constava no n.º 1 do artigo 188.º do CPEREF, tem de identificar a proveniência, a natureza e o montante do seu crédito [al. a) do n.º 1 do art.º 128.º].

Acontece, porém, que por exigência do regime estabelecido pelo CIRE (cfr. art.ºs 47.º e seguintes), relativamente à natureza do crédito importa agora conhecer, para efeitos da sua verificação e classificação (ou graduação), se estão ou não sujeitos a condição e qual a categoria a que pertencem; e, bem assim, por referência a este último elemento, quando sejam créditos privilegiados ou garantidos, qual o objecto da garantia e sua identificação registal, quando sujeita a registo. É o que dispõem as als. b) e c).

É ainda invocado o regime do CIRE, quanto à natureza dos créditos e suas categorias, que está na exigência da al. d): menção das garantias pessoais existentes e identificação dos garantes”.

E o artigo 129.º do CIRE estabelece:

1- Nos 15 dias subsequentes ao termo do prazo das reclamações, o administrador da insolvência apresenta na secretaria uma lista de todos os credores por si reconhecidos e uma lista dos não reconhecidos, ambas por ordem alfabética, relativamente não só aos que tenham deduzido reclamação como àqueles cujos direitos constem dos elementos da contabilidade do devedor ou sejam por outra forma do seu conhecimento.

2- Da lista dos credores reconhecidos consta a identificação de cada credor, a natureza do crédito, o montante de capital e juros à data do termo do prazo das reclamações, as garantias pessoais e reais, os privilégios, a taxa de juros moratórios aplicável e as eventuais condições suspensivas ou resolutivas.

3- A lista dos credores não reconhecidos indica os motivos justificativos do não reconhecimento.

4- Todos os credores não reconhecidos, bem como aqueles cujos créditos forem reconhecidos sem que os tenham reclamado, ou em termos diversos dos da respectiva reclamação, devem ser disso avisados pelo administrador da insolvência, por carta registada, com observância, com as devidas adaptações, do disposto nos artigos 40.º a 42.º do Regulamento (CE) n.º 1346/2000, do Conselho, de 29 de Maio, tratando-se de credores com residência habitual, domicílio ou sede em outros Estados membros da União Europeia que não tenham já sido citados nos termos do n.º 3 do artigo 37.º.

O artigo 130.º, n.º 1 do mesmo diploma legal estabelece, por sua vez que “Nos 10 dias seguintes ao termo do prazo fixado no n.º 1 do artigo anterior, pode qualquer interessado impugnar a lista de credores reconhecidos através de requerimento dirigido ao juiz, com fundamento na indevida inclusão ou exclusão de créditos, ou na incorrecção do montante ou da qualificação dos créditos reconhecidos”.

Tendo o Sr. administrador da insolvência apresentado a lista dos créditos por si reconhecidos, e respectiva qualificação, e dos não reconhecidos, em cumprimento do imperativo previsto no citado artigo 129.º do CIRE, reconheceu à B…, Lda. os seguintes créditos:

- € 574.568,57, que qualificou como comum;

- € 279.073,90, igualmente comum;

- € 1.298,85, qualificado como subordinado, relativo a juros de mora vencidos após a declaração de insolvência, beneficiando ainda ¼ do crédito reclamado do privilégio mobiliário geral previsto no artigo 98.º do CIRE.

O referido credor, usando da faculdade concedida pelo artigo 130.º, n.º 1 do CIRE, manifestou a sua discordância quanto à qualificação do reconhecido crédito de € 574.568,57, pugnando pela sua qualificação como crédito garantido – por direito de retenção relativamente às fracções apreendidas sob as verbas n.ºs 1 a 24 -, respeitando esse crédito ao preço dos trabalhos prestados, medidos e não liquidados, bem como com despesas realizadas por causa da obra que lhe foi adjudicada pela sociedade insolvente.

Segundo o artigo 754.º do Código Civil, “o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados”.

O direito de retenção contemplado quer no citado artigo 754.º, quer no artigo 755.º do Código Civil, é reconhecido ao credor que, tendo a posse de uma coisa, sobre ele recaindo a obrigação de a entregar a outrem, não largue mão dela enquanto não for satisfeito aquilo que, em ligação com ela, lhe seja devido. Ao detentor assiste legitimamente o direito de recusar a entrega a que estava obrigado enquanto se mantiver a situação de insatisfação do seu crédito.

Assim, o direito de retenção assenta nos seguintes pressupostos:

a) a posse e obrigação de entrega duma coisa;

b) existência, a favor do devedor, dum crédito, exigível, sobre o credor;

c) e a existência de uma conexão causal entre o crédito do detentor e a coisa, devendo o crédito achar-se ligado à coisa detida, visando o pagamento de despesas que o detentor com ela efetuou ou a indemnização de prejuízos que em razão dela sofreu -debitum cum re junctum.

Segundo Galvão Telles[4], trata-se de “(…) um direito a se, que não se integra no direito de crédito como um seu atributo ou faculdade, antes lhe acresce como uma prerrogativa complementar que, por claras razões de justiça e equidade, a lei concede ao credor para robustecer a sua posição”.

Ainda de acordo com o mesmo autor, o direito de retenção constitui um verdadeiro direito real, absoluto, a todos oponível, revestindo uma dupla natureza: apresentando-se, por um lado, como uma garantia real indirecta - isto é, como um meio de coerção ao cumprimento da obrigação, na medida em que o devedor, ou quem quer que porventura se haja tornado entretanto proprietário do objecto, sabe que não pode exigir o mesmo senão mediante o simultâneo pagamento de quanto ao retentor é devido -, por outro lado apresenta a fisionomia de uma garantia real directa, permitindo ao retentor realizar o seu crédito através do produto da venda do objecto, com prioridade sobre os credores restantes.

Dir-se-á, assim, que o direito de retenção constitui um direito real de garantia - que não de gozo -, em virtude do qual o credor fica com o poder sobre a coisa de que tem a posse, o direito de a reter, direito que, por resultar apenas de uma certa conexão eleita pela lei, e não, por exemplo da própria natureza da obrigação, representa uma garantia direta e especialmente concedida pela lei[5].

O direito de retenção de que a recorrente se arroga titular e no qual fundamenta a pretendida alteração da qualificação do crédito que o Sr. administrador lhe reconheceu tem por suporte um contrato de empreitada celebrado entre ela a sociedade insolvente, que, por esta ter incumprido a obrigação do pagamento do preço devido, gerou aquele crédito.

Tem-se discutido na doutrina se o empreiteiro, credor do preço da obra, goza ou não do direito de retenção em relação à mesma.

Embora em sentido negativo se tenham pronunciado Pires de Lima e Antunes Varela[6], quase toda a restante doutrina tem perfilhado entendimento afirmativo[7], seguido também quase uniformemente pela jurisprudência[8].

Refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.01.2014: “No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 201/98, de 10.7, escreveu o legislador que:

“Uniformiza-se igualmente…e regulam-se as principais questões relativas aos contratos de construção e reparação de navios, tomando-se como referência a disciplina do contrato de empreitada.”

Com tal referência, trouxe a lume o artigo 25.º, epigrafado de “Direito de retenção” com o seguinte teor:

O construtor goza do direito de retenção sobre o navio para garantia dos créditos emergentes da sua construção.

A construção do navio integra um contrato de empreitada, de sorte que podemos vislumbrar aqui indícios de interpretação autêntica no sentido de que o empreiteiro goza do direito de retenção.

Para além desta tomada de posição do próprio legislador, ainda que a propósito do contrato de empreitada de construção de navios, outro argumento se pode aduzir no sentido afirmativo:

De acordo com a definição do artigo 1207.º do mesmo código, a empreitada pressupõe a realização de “certa obra”. A intervenção do empreiteiro é, assim, mais profunda do que a vulgar situação em que se fazem despesas “por causa da coisa” ou de “danos por ela causados”. Merece, por aí, maior proteção garantística. Nomeadamente mal se compreenderia que assistisse ao que leva a cabo benfeitorias na coisa este direito e ele fosse recusado ao que a cria”.

O artigo 1207.º do Código Civil define o contrato de empreitada como “...o contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”.

Ou seja, “o contrato de empreitada é uma das modalidades do contrato de prestação de serviços que tem, como elemento tipificador, a realização de uma obra”[9], podendo ainda definir-se como “o contrato pelo qual alguém se obriga a realizar certa obra, ainda que seja o empreiteiro a fornecer os meios materiais para o efeito normalmente instrumentais quanto à sua realização planeada pelo dono”[10].

Como explica o Acórdão do STJ, de 18/9/2003[11], “na tipicidade legal definida nuclearmente no artigo 1207º do Código Civil a empreitada é um contrato obrigacional quoad effectum - conquanto lhe possam andar associados efeitos reais - pelo qual uma das partes, designada “empreiteiro” se obriga a realizar uma obra em relação a outra parte, denominada “dono da obra”, mediante um preço, que constitui obrigação desta.

A obra que constitui elemento constitutivo prototípico da empreitada, e objecto desta, tanto pode consistir na realização de uma coisa (corpórea) nova, como na modificação de uma coisa existente, e, mesmo na fabricação de qualquer outro produto, mediante prestação de trabalho ou de serviços [...]”.

Anota o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10.05.2011, citado: “No caso de uma obrigação de facere em que se consubstancia o contrato de empreitada, para além da obrigação de fazer/construir a obra, por parte do empreiteiro, e do correspectivo pagamento do preço, da parte do dono da obra, o empreiteiro para realização da sua prestação obriga-se a fornecer dos bens materiais para concreção do resultado a que se obrigou. A relação contratual estabelecida assume destarte uma natureza e feição diversa da relação contratual estabelecida entre um mutuante e um mutuário, por neste caso, o credor ter a obrigação de para a concreção do desenvolvimento da prestação de facere despender quantias que advêm, naturalmente do seu património, ficando, por isso mesmo, com direito a ser pago pelo valor da coisa em que as despesas foram efectuadas”, para assim concluir: “...o empreiteiro, mercê da sua especifica posição perante o resultado da obra e a atitude possessória que exerce sobre ela deve assumir perante ela uma posição de privilégio garantistíco de modo a poder reter a coisa em seu poder, perante terceiros, e adquirindo o direito a ser pago, preferencialmente, mesmo perante aqueles que possuam outra garantia real, de cariz mais formal e não com a intensidade material e intencional com que o retentor detém a coisa objecto de garantia”.

Assim, não só o empreiteiro goza de direito de retenção em relação à obra por si construída, em caso de incumprimento, total ou parcial, da obrigação de pagamento do respectivo preço, por parte do dono da obra, como esse direito prevalece sobre a hipoteca, ainda que previamente registada[12].

A sentença recorrida, admitindo embora que o empreiteiro possa gozar do direito de retenção em relação à obra por si construída, nas condições que se deixaram assinaladas, entendeu que, no caso concreto, não se mostrava preenchido um dos pressupostos necessários ao reconhecimento desse direito ao ora recorrente - detenção, pelo credor B…, Lda., da obra que deveria ser entregue à dona da obra C…, Lda.

Consta, com efeito, da sentença recorrida: “...não cremos que tenha sido feita prova de que a B…, Lda. detém a obra realizada, edificada nos lotes que foram apreendidos nos autos e que integram as verbas 1 a 24.

A este propósito, não se olvidando que a posse é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real (art. 1251º do Código Civil), para a eficácia do direito de retenção, é tão só necessária a detenção da coisa ou posse precária, a qual se caracteriza pelo exercício do poder de facto sem intenção de agir como beneficiário do direito, pelo aproveitamento da tolerância do titular do direito ou ainda nas situações em que, de um modo geral, existe posse em nome de outrem (art. 1253º do Código Civil). Por esta razão, discorda-se do credor F…, S.A., quando defende que é necessária a junção do título constitutivo da posse, referindo que este deveria ser integrado pela sentença condenatória a reconhecer o incumprimento do alegado devedor (ora insolvente).

Ora, a B…, Lda. não alegou actos concretos de exercício do poder de facto sobre a obra que edificou, tendo-se apenas provado que contratou uma empresa de segurança para a obra referida em 1 e 2, a qual efectuou serviços de segurança após a suspensão, por aquela, dos trabalhas para que havia sido contratada por C…, Lda.. A propósito, as duas primeiras testemunhas inquiridas referiram que tal segurança (não esclarecendo o período de tempo que durou, apenas que a dada altura terminou) se destinou a “guardar a obra” e a “impedir que pessoas por si – B…, Lda. - não autorizadas nela entrassem e continuassem a obra”, o que, salvo o devido respeito, não se entende como acto inequívoco de posse precária, duradoura e persistente até, pelo menos, à apresentação da reclamação de créditos (note-se que não resultou provado – até porque não foi alegado - até quando existiu na obra em apreço a indicada segurança contratada pela credora impugnante).

Entende-se que esta factualidade não é bastante para demonstrar a verificação deste pressuposto essencial para a verificação do direito de retenção, com o que, não se pode reconhecer tal direito, apesar da existência de um crédito a favor da B…, Lda., de que é devedora a C…, Lda., e relacionado com a coisa (construções edificadas sobre os lotes que integram as verbas 1 a 24)”.

Segundo Romano Martinez[13], “É comum afirmar-se que o empreiteiro, se não é proprietário da obra, não tem posse da mesma, mas uma mera detenção. Esta tomada de posição parece ser, pelo menos discutível. Na realidade, o empreiteiro que exerce o direito de retenção não se torna proprietário da obra por usucapião, mas, nos termos do artigo 1251.º Código Civil, a posse também pode corresponder ao exercício de outros direitos reais, que não o de propriedade; por outro lado, aplicando-se ao titular do direito de retenção as regras do penhor (art.s 758.º e 759.º. n.º3 Código Civil), o empreiteiro pode usar as acções possessórias dos art.s 1276.º e seguintes Código Civil, mesmo contra o proprietário da obra.”.

Também Galvão Telles[14], embora admitindo não ter o empreiteiro a posse correspondente ao direito de propriedade, adverte, no entanto, que o mesmo não deixa de ter a posse “correspondente a esse direito real menor ou sobre coisa alheia em que se cifra o ius retentionis”. Se até certo momento o empreiteiro era um simples detentor, porque tinha sobre a coisa um poder de facto que exercia no interesse de outrem, reunidos os demais pressupostos do direito de retenção, este direito surge a partir do momento em que “o sujeito passa a exercer o poder de facto no seu próprio interesse, porque é no seu interesse que retém a coisa. De mero detentor eleva-se a possuidor”.

Nos autos resulta, entre o mais, demonstrado que:

- A B…, Lda. contratou serviços de segurança para a obra;

- A mesma suspendeu os trabalhos que contratara com a C…, Lda em 22 de Maio de 2009;

- Após essa data os serviços de segurança contratados pela B…, Lda., continuaram a ser prestados, pelo menos, até 16.05.2011, só facultando os vigilantes o acesso à obra mediante autorização da B….

Significa que a partir da suspensão dos trabalhos, por falta de pagamento dos trabalhos facturados como consta da missiva enviada à devedora, dona da obra, a B…, Lda passou a exercer no seu próprio interesse o poder de facto que até então vinha exercendo no interesse daquela[15].

E fê-lo durante cerca de dois anos, apenas pondo termo a esse exercício após ter sido proferida sentença a declarar a devedora insolvente e decorrido o prazo fixado para a reclamação de créditos, sendo que as fracções edificadas pela credora B…, Lda foram apreendidas para a massa insolvente a 19.05.2011.

Perante o quadro descrito não podem subsistir dúvidas de que a credora impugnante B…, Lda exerceu actos possessórios, com as características exigidas para a constituição do direito de retenção, de forma duradoura e consistente, isto é, desde 22.05.2009 até, pelo menos, 16.05.2011, sobre as edificações que constituem as verbas 1 a 24 do Auto de Apreensão de Bens, elaborado a 19.05.2011[16].

E configurando-se, no caso, os demais pressupostos do direito de retenção, deve ser reconhecido que a recorrente goza de uma posição de privilégio garantístico perante terceiros, tendo o direito de ser paga, preferencialmente, em relação a outros credores titulares da garantia de hipoteca, mesmo que esta tenha sido registada anteriormente.

Por conseguinte, ao invés do decidido na sentença sob recurso, devia ter sido julgada procedente a impugnação deduzida pela credora B…, Lda. e, em consequência, ser-lhe reconhecido como garantido, por direito de retenção sobre as verbas 1 a 24 do auto de apreensão elaborado em 19.5.2011, o crédito no valor de € 574.568,57.

2.2. Das custas.

A sentença recorrida fez recair sobre a apelante B…, Lda a responsabilidade pelas custas na parte em que julgou improcedente a impugnação por ela deduzida e procedente a impugnação apresentada por C…, Lda. – pontos III e IV da parte dispositiva da referida sentença, que, a final, fixou o seguinte regime de custas: “Custas pela impugnante / impugnada B…, Lda., pelos impugnantes N…, Lda., L… e mulher M…, pelos impugnantes L… e mulher M…, e pela massa insolvente, fixando-se a responsabilidade respectiva em 5%, 25%, 15% e 55% (art. 303º e 304.º do CIRE)”.

Argumenta a recorrente que o credor não responde tributariamente pela impugnação deduzida ao abrigo do artigo 130.º do CIRE, recaindo antes essa responsabilidade sobre a massa insolvente.

Para tanto ampara-se no regime fixado no artigo 304.º do CIRE, a natureza processualmente “regular” daquela impugnação, convocando ainda diversa jurisprudência que confere suporte ao entendimento pelo qual pugna.

Segundo o artigo 304.º do CIRE, “As custas do processo de insolvência são encargo da massa insolvente ou do requerente, consoante a insolvência seja ou não decretada por decisão com trânsito em julgado”, precisando o artigo 303.º do mesmo diploma legal que “Para efeitos de tributação, o processo de insolvência abrange o processo principal, a apreensão dos bens, os embargos do insolvente, ou do seu cônjuge, descendentes, herdeiros, legatários ou representantes, a liquidação do activo, a verificação do passivo, o pagamento aos credores, as contas de administração, os incidentes do plano de pagamentos, da exoneração do passivo restante, de qualificação da insolvência e quaisquer outros incidentes cujas custas hajam de ficar a cargo da massa, ainda que processados em separado”.

A impugnação à lista dos créditos reconhecidos, mecanismo processual previsto e regulado no artigo 130.º do CIRE, insere-se no Capítulo “Verificação de Créditos”.

A impugnação deduzida pela apelante ao abrigo do referido normativo não constitui procedimento anómalo que, por virtude disso, mereça ser tributado, antes se enquadra na tramitação regular do processo, constituindo acto expressamente previsto e disciplinado no CIRE.

Como tal, as custas respectivas não devem ser suportadas pelo impugnante, ficando antes a cargo da massa insolvente, em conformidade com o disposto nas normas gerais dos artigos 303.º e 304.º do CIRE.[17]

Também nesta parte merece provimento o recurso.

3. Da ampliação do âmbito do recurso requerida pela apelada Y…, S.A.

Defende a apelada a inadmissibilidade do direito de retenção conferido ao empreiteiro, que o artigo 754.º do Código Civil não comporta.

Sobre tal questão já antecipamos a equação, na apreciação do recurso da apelante – 2.1., supra.

Argumenta ainda a apelada que resulta da análise do elemento literal do artigo 754.º do Código Civil “que “despesas feitas por causa da obra” ou “danos por ela causados” e “preço da empreitada” não são conceitos equivalentes; o direito de crédito do empreiteiro não resulta de despesas feitas com a coisa ou por causa da coisa, mas corresponde ao preço da empreitada” – conclusão 33.ª-, adiantando que “Assim, poderia, quanto muito, entender-se que à Recorrente assistiria direito de retenção em virtude de despesas” – conclusão 34.ª.

Em resposta a tal objecção – falta de coincidência entre o “preço” da empreitada e o conceito de “despesas” previsto no artigo 754.º do Código Civil – convocam-se os esclarecimentos de João Calvão da Silva[18] prestados a propósito de tal questão: “Não se diga, com a Relação de Lisboa, que «em parte alguma o preço é confundido com despesas», para concluir que «o preço da obra realizada por empreiteiro não gera direito de retenção». Parece-nos que a realidade é exactamente a inversa: o preço resulta de despesas feitas com a realização da obra, obra que não é mais do que o produto final da incorporação (de materiais, trabalhos e serviços) feita pelo empreiteiro. Assim, os gastos deste com os materiais necessários à execução da obra por si fornecidos (art. 1210.º) são despesas com a obra; são despesas feitas com a obra e por causa da obra os gastos do empreiteiro com os utensílios necessários à realização da mesma (as máquinas, os instrumentos, os andaimes, as instalações do pessoal e dos serviços, etc.); a retribuição dos serviços prestados na execução da obra é, igualmente, despesa feita com a coisa e por causa dela.

Não há, por conseguinte, razões válidas para não reconhecer o direito de retenção ao empreiteiro, enquanto o dono da obra não pagar o preço da empreitada, visto que o seu crédito resulta de despesas feitas por causa dela (art. 754.º). Não há sequer razões para separar o custo dos materiais e utensílios empregados na execução da obra, a retribuição dos serviços prestados e o lucro do empreiteiro, afim de excluir o direito de retenção relativamente a este. É que em casos desta natureza dificilmente se saberá onde acaba a retribuição do trabalho e serviços incorporados na coisa - ou, em todo o caso, por ela provocados - e onde começa o lucro: pense-se no caso de conserto e reparação de um automóvel numa oficina, em que a conta apresentada normalmente discrimina o custo das peças e do material empregado e o preço da mão de obra, tout court.

Acresce que a lei fala de crédito resultante de despesas feitas por causa da coisa e não propriamente do crédito das despesas, podendo dizer-se que o próprio lucro, que se sabe em regra existir embora possa não se saber o quantum, não deixa de ter a sua causa na coisa e nas despesas com ela feitas”.

Idêntico entendimento vem sendo maioritariamente perfilhado pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, na qual nos revemos.

Entre outros, pronunciou-se sobre a debatida questão o acórdão de 29.01.2014, já citado: “Nem cremos que [...] ao valor do preço haja que subtrair o correspondente ao lucro dele.

Logo à partida, porque o preço pode não conter qualquer lucro. Muitas empreitadas dão prejuízo, v.g. ou porque não corresponderam ao que o empreiteiro esperava delas ou mesmo, porque este, querendo impor-se no mercado ou evitar a falência iminente por falta de obras, pode ir intencionalmente para um contrato prejudicial.

Depois porque é muito difícil definir o que é lucro, para estes efeitos. Entre o que gastou e o que recebeu pode haver uma diferença, mas no vulgar foram utilizadas e desgastadas máquinas previamente existentes, foram realizados contratos de trabalho necessários e vinculantes para futuro de acordo com as leis laborais, etc.

Finalmente, importa sempre ter em conta a razão de ser garantística da figura do direito de retenção. Visando tutelar o interesse do credor, em ordem a compelir o devedor ao cumprimento e, concomitantemente, a considerar o crédito como privilegiado, ficaria sem se compreender que deste se excluísse o motor que, não obstante as ressalvas supra referidas, está na base da celebração dos contratos de empreitada. Não vemos razão para se distinguir, acolhendo-se, assim, o entendimento de Calvão da Silva (ob. citada, 33) e Pestana de Vasconcelos (ob. citada, 364)”.

Finalmente, invoca a apelada a inconstitucionalidade da “norma contida no n.º 2 do art. 759.º do Código Civil, interpretada no sentido de o direito de retenção do empreiteiro prevalecer sobre a hipoteca, registada antes da génese daquele, por violação das normas contidas nos artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.º 2, e 62.º da Constituição da República Portuguesa”.

A inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 759.º do Código Civil, reiteradamente invocada perante as instâncias superiores, tem sido de forma uniforme, afastada com fundamento em que o citado normativo não afronta norma ou princípio constitucional.

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.06.2008 pronunciou-se exaustivamente sobre a (in)constitucionalidade da norma em causa: “...de harmonia com o disposto na norma citada e quando recaia sobre coisa imóvel é o direito de retenção equiparado à hipoteca, mas prevalece sobre esta, mesmo que registada anteriormente.

Esta solução legal tem efectivamente suscitado reparos, mas não julgamos que a preferência atribuída ao “jus retentionis” seja equiparável ao regime dos privilégios imobiliários gerais que motivou a intervenção do Tribunal Constitucional através dos Acórdãos nºs 362/2002 e 363/2002 declarando a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas que conferiam tais privilégios à Fazenda Nacional e à segurança social e na interpretação segundo a qual elas preferiam à hipoteca.

Na verdade, o principal argumento acentuado pelo Tribunal Constitucional foi o facto dos créditos privilegiados não terem conexão alguma com a coisa objecto da garantia e o próprio princípio da confidencialidade tributária impossibilitar os particulares de previamente indagarem se as entidades com quem contratam são ou não devedores ou do Estado ou da segurança social.

E neles se acrescentou que não estando tais créditos sujeitos a registo, o particular que exercesse a garantia podia ser confrontado com a existência de um crédito privilegiado e que “frustrando a fiabilidade que qualquer registo deve merecer, tal implicará uma “lesão desproporcionada do comércio jurídico”.

Situação diferente ocorre com o direito de retenção.

Com efeito a razão da preferência que lhe é atribuída reside no facto do retentor não poder invocar o seu direito contra outros credores, para impedir a execução da coisa, por isso em contraponto reconhecendo a lei, esse dito privilégio, no âmbito do processo executivo como sustenta Vaz Serra no seu estudo sobre o tema no Anteprojecto do Cod. Civil.

A atribuição ao direito de retenção da “oponibilidade erga omnes” decorre por seu turno do próprio facto da retenção e da publicidade inerente pois mostrando a coisa em poder do retentor, logo fará suspeitar de que não está livre.

E o grau de preferência que lhe é atribuído tem fundamentos que amplamente o justificam face à natureza dos actos que dão lugar as créditos do retentor.

Com efeito resultando normalmente o crédito de despesas com a fabricação, conservação ou melhoramento de coisa alheia, será de concluir que se essas despesas não tivessem sido realizadas, a coisa poderia ter perecido e então nem o seu proprietário, nem o credor hipotecário nem qualquer outro credor poderiam realizar o seu direito.

É essa no fim de contas a razão fundamental da preferência que a lei entendeu atribuir-lhe pois como já sustentava Guilherme Moreira, citado por Mª Isabel Meneres Campos, Da Hipoteca, 224 ainda na vigência do direito anterior, se não lhe fosse atribuída tal preferência, todos os demais credores se locupletariam à sua custa em função do valor da coisa para que concorrera o retentor com as despesas com ela feitas.

No fundo, trata-se de garantia muito especial caracterizada por um nexo de ligação muito apertado entre a coisa e a obrigação, exactamente uma situação inversa às dos mencionados privilégios para além de envolver um processo de coacção sobre o devedor.

Para além disso, sempre importará referir que por via de regra os créditos que conferem o direito de retenção sobre os imóveis representavam uma pequena quantia em relação ao valor da coisa, logo sem possibilidade da prevalência a ele atribuída sobre a hipoteca esvaziar os créditos por esta garantidos.

Outrossim e mesmo no caso muito especial e severamente criticado pela doutrina da atribuição dessa garantia ao crédito resultante do incumprimento pelo promitente alienante do contrato promessa com tradição da coisa, nos termos da aln f) do artº 755ºdo CCivil (introduzido pelo DL nº379/86, retirando-o, com a respectiva eliminação do anterior nº 3 do artº 442º, conforme a redacção do DL nº236/80) já decidiu o Tribunal Constitucional em não julgar inconstitucional tal normativo, enquanto interpretado como concedendo ao promitente comprador de imóvel ou fracção autónoma com tradição do mesmo, direito de retenção com preterição de hipoteca constituída ou registada antes da invocação do direito de retenção (Acórdãos nº 356/2004 in DR IIsérie de 28/06/2004 e o publicado no DR, II série, de 10/02/2005), tendo também este mesmo Supremo já decidido não serem inconstitucionais as normas que prevêem a preferência do direito de retenção do promitente adquirente de imóvel em contratos promessa tradiciários, sobre o titular da hipoteca.

Pelo que se não vê que a apontada prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca enquanto garantia real reconhecidamente das mais importantes e com um regime intimamente conexionado com o crédito imobiliário e desempenhando um papel insubstituivel na dinamização da vida económica ofenda qualquer dos princípios e valores constitucionais acima referidos quer o da proporcionalidade, quer o da igualdade, quer o da confiança, de resto já tendo este Supremo por inúmeras vezes rejeitado essa pretensa inconstitucionalidade da norma do artº 759º (em que estão definidos os casos especiais do direito de retenção conferido a titulares de créditos em que se dilui ou não existe a sua conexão objectiva com a coisa) ainda que convocada a propósito do direito de retenção conferido ao promitente comprador sendo a tal propósito elucidativo o recente acórdão deste Supremo de 12 /09/2007 procº nº 07ª 2235 in www.djsi.pt em que de forma exaustiva se aborda tal temática com resenha dos acórdãos anteriores, incluindo do Tribunal Constitucional.

Deste modo julgamos que ao contrário do alegado que de nenhuma inconstitucionalidade material enferma o dispositivo legal em questão”[19].

A prevalência do direito de retenção sobre a hipoteca, ainda que registada anteriormente, não ofende qualquer princípio constitucional, designadamente, o da proporcionalidade, da igualdade ou da confiança, não se achando o n.º 2 do artigo 759.º do Código Civil ferido de inconstitucionalidade material.

Naufragam, por isso, todos os argumentos recursivos da apelada.

Síntese conclusiva:

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Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em:

A. Julgar procedente a impugnação deduzida à decisão relativa à matéria de facto, alterando-a nos termos que antes se deixaram enunciados;

B. Revogar a sentença quanto ao ponto III do seu dispositivo, que julgou improcedente a impugnação apresentada por B…, Lda, julgando tal impugnação procedente e, em consequência, reconhecendo como garantido, por direito de retenção sobre as verbas 1 a 24 do auto de apreensão elaborado em 19.5.2011, o crédito de € 574.568,57 de que a mesma é titular;

C. Alterar, em conformidade com o decidido, a graduação dos créditos verificados (ponto VII do dispositivo) relativamente ao produto da venda das verbas n.ºs 1 a 24, nos seguintes termos:

- Do produto da venda dos Prédios Urbanos que integram as verbas 1 a 12 do auto de apreensão elaborado em 19.5.2011 (Lotes 1 a 12):

1º Crédito garantido por direito de retenção reconhecido a B…, Lda;

2.º Crédito garantido por hipoteca reconhecido ao F…, S.A.;

3 º Crédito Privilegiado do Estado;

4º Créditos Comuns;

5º Créditos Subordinados;

- Do produto da venda dos Prédios Urbanos que integram as verbas 13 a 24 do auto de apreensão elaborado em 19.5.2011 (Lotes 13 a 24):

1º Crédito garantido por direito de retenção reconhecido a B…, Lda;

2.º Crédito garantido por hipoteca reconhecido ao D…, S.A.;

3º Crédito Privilegiado do Estado;

4º Créditos Comuns;

5º Créditos Subordinados.

D. Revogar a sentença na parte relativa à condenação em custas, ficando estas a cargo da massa insolvente.

E. Quanto ao mais: confirmar a sentença recorrida.

Custas da apelação: pela apelada.

Porto, 23.04.2020

Acórdão processado informaticamente e revisto pela primeira signatária.

Judite Pires

Aristides Rodrigues de Almeida

Francisca Mota Vieira

[1] “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, Almedina, pág. 224 e 225.

[2] Afirmando V… lembrar-se, ainda que vagamente, de uma tentativa de entrada na obra por alguém da parte de quem viria a ser nomeado Administrador da Insolvência através da chamada de um segurança e de um auto também elaborado por um segurança, tendo dado autorização de acesso à obra, que não viria a concretizar-se.

[3] “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, reimpressão, ed. Quid Juris, págs. 449, 450.

[4] “O direito de retenção no contrato de empreitada”, in “O Direito”, 1987, págs. 15 a 17.

[5] Acórdão do STJ, de 04.10.2005, processo n.º 05A2158), www.dgsi.pt.

[6] “Código Civil Anotado”, 3.ª edição, II, págs. 799 e seguintes.

[7] Entre outros, cfr. Galvão Telles, ob. cit., págs. 13 e seguintes, Ferrer Correia e Sousa Ribeiro, “Direito de Retenção, CJ XIII, I, págs. 16 e seguintes, Calvão da Silva, “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, págs. 342 e seguintes, Romano Martinez, “Direito das Obrigações, Parte Especial (Contratos)”, 2.ª edição, págs. 376 e seguintes, Pestana de Vasconcelos, “Direito das Garantias”, 2.ª edição, págs. 361 e seguintes e Pedro Albuquerque e Miguel Raimundo, “Direito das Obrigações, Contratos em Especial”, II, pág. 299.

[8] Entre outros, acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 5.05.2005, processo n.º 05B865, de 3.6.2008, processo n.º 08A1470, de 10.5.2011, processo n.º 661/07.0TBVCT-A.G1.S1, de 21.01.2014; da Relação do Porto de 21.10.2008, processo n.º 0822499, de 4.06.2012, processo n.º 184/04.9TBALJ.P2, de 29.10.2012, processo n.º 2361/10.4TBPVZ-A.P1, de 16.09.2013, processo n.º 127/11.3TYVNG-B.P1, de 25.11.2013, processo n.º 276/13.3TBVNG-A.P1, todos em www.dgsi.pt.

[9] Acórdão do STJ, 27/11/2003, www.dgsi.pt.

[10] Acórdão do STJ, 16/10/2003, www.dgsi.pt.

[11] www.dgsi.pt.

[12] Artigo 759.º, n.º s 1 e 2 do Código Civil.

[13] Obra citada, pág. 378.

[14] Obra citada, pág. 18.

[15] Só assim se explica que tenha continuado a pagar os serviços prestados pela empresa de segurança, quando poderia dispensar os mesmos, bastando retirar da obra os materiais e máquinas que lhe pertenciam, passando a exercer, em nome e interesse próprios, um domínio efectivo sobre a obra edificada, cujo acesso passou a fazer-se apenas com autorização da sociedade empreiteira.

[16] Com base em realidade factual de contornos muito similares, também os citados acórdãos do STJ de 3.06.2008 e 29.01.2014 concluíram nesse sentido.

[17] Neste sentido, cfr. acórdãos de Guimarães de 29.05.2014, processo n.º 329/12.5TBBRG-J.G1, de 25.6.2013, processo n.º 329/12.5TBBRG-H.G1, da Relação de Coimbra de 20.03.2012, processo n.º 110/11.9TBCLB-E.C1, todos em www.dgsi.pt.

[18] “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, Dissertação, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1987, págs. 342 e 343.

[19] Em sentido idêntico, cfr., entre outros, acórdãos do STJ de 12.09.2006, processo n.º 06A2136, de 10.05.2011, processo n.º 661/07.0TBVCT-A.G1.S1, da Relação do Porto de 21.10.2008, processo n.º 0822499, todos em www.dgsi.pt e Acórdão do Tribunal Constitucional nº 356/2004, www.tribunalconstitucional.pt.