ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA - (2ª Subsecção):
1- A…, interpôs no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, recurso contencioso de anulação que dirigiu contra a deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INSTITUTO NACIONAL DA FARMÁCIA E DO MEDICAMENTO (INFARMED), de 27 de Setembro de 2002, que homologou a lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma farmácia no …, freguesia de …, concelho de Paredes, Distrito do Porto.
2- Por sentença de 28.02.2008 (fls. 606/623), o TAF do Porto, com fundamento em “vício de forma por falta de audiência prévia e violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito com referência ao disposto no artº 10º nº 1/a) da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro”concedeu provimento ao recurso e anulou a deliberação impugnada.
2.1- Inconformados com tal decisão, dela veio o Conselho de Administração do INFARMED (fls. 637) e ainda a recorrida particular B… (fls. 645) interpor recurso jurisdicional que dirigiram a este STA.
2.1. a) Na respectiva alegação, o Conselho de Administração do INFARMED formulou as seguintes CONCLUSÕES:
I- A sentença recorrida não fez correcta interpretação e aplicação do direito;
II- O acto recorrido não padece nem de vício de forma, por preterição de audiência dos interessados, nem de vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito na aferição dos requisitos do artº 10º nº 1/a) e b) da Portaria nº 936-A/99, sendo, consequentemente, juridicamente válido.
III- O Plano Nacional de Abertura de Novas Farmácias - FARMA 2001 - que abrangeu 204 concursos autónomos e 3270 candidatos, teve um único júri de concurso, sendo assim caracterizado como um procedimento de massas, pelo que é inexistente o dever legal de promover a audiência prévia dos interessados, nos termos do n.º 1, do artigo 103.º, do CPA.
IV- A contra-interessada está inscrita na ordem dos Farmacêuticos desde 24 de Julho de 1991 e exerceu a sua actividade profissional de farmacêutica adjunta desde Julho de 1991, como o comprova a declaração da Directora da Farmácia Central de ….
V- Tais documentos fazem prova suficiente, ao passo que o comprovativo de inscrição na segurança social, visa determinar o início de actividade profissional da recorrida particular e não põe em causa o disposto naqueles documentos, sendo quando muito um documento interpretativo complementar àqueles.
VI- Pelo que, tendo 10 anos de actividade profissional no termo do prazo para apresentação das candidaturas (27/07/2001), foram correcta e validamente atribuídos pelo júri do concurso 10 pontos à recorrida particular, nos termos da alínea a) do nº 1 do artº 10º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.
VII- A alegada falta de conhecimento directo do Presidente da Junta de Cepeda no facto atestado da residência da recorrida particular na Freguesia não lhe retira a autenticidade, pois tal falta de conhecimento não resulta do conteúdo do próprio documento (uma vez que o Presidente da Junta de Cepeda atesta sem mais que é verdade que a recorrida particular reside há mais de 10 anos na Freguesia «Por informações colhidas para fins de: Concurso» e é infirmado pelo artº 34º do DL 135/99, de 22 de Abril, nos termos em que pode ser atestada a residência de alguém também por declaração de terceiro interessado.
VIII- Ora, não tendo sido deduzido expressamente nos autos o respectivo incidente de falsidade, o atestado de residência da Junta de Freguesia de Castelões de Cepeda é um documento autêntico e tem força probatória Plena, nos termos do nº 1 do artº 377º do CC, atestando o conhecimento de um facto pelo documentador e não a veracidade do facto de que lhe está subjacente: a residência da recorrida particular na Freguesia de Castelões de Cepeda.
IX- Por outro lado, o facto de a recorrida particular ter mais do que um domicílio legal documentado por outros elementos juntos ao concurso não retira qualquer “validade” àquele atestado.
X- Pois se a “dupla residência” é legalmente admitida, nos termos do artº 82º do CC, também o conceito de residência habitual referido na alínea b) do nº 1 do artº 10º da Portaria nº 936-A/99, não faz equivaler a residência habitual à residência permanente nem faz primar a residência habitual principal à secundária, pois a sua ratio é, garantindo a segurança jurídica, beneficiar aqueles concorrentes que tenham um maior conhecimento da realidade social local, facto que a residência habitual a secundária, a ser aqui considerada, também acautela.
XI- Assim andou bem o Júri do Concurso ao valorar o atestado de residência quanto ao seu conteúdo e como documento autêntico, atribuindo 5 pontos à recorrida particular por residir no Concelho de Parede há mais de 10 anos, nos termos da alínea b) do nº 1 do artº 10º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro.
XII- Assim sendo, o acto recorrido não padece de nenhum dos vícios que lhe foram assacados na sentença recorrida.
Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso e revogada a sentença recorrida.
2.1- b) – Na alegação que apresentou (fls. 684/712 cujo conteúdo se dá por inteiramente reproduzido), a recorrida particular formulou CONCLUSÕES onde, além do mais, salienta que:
- O vício de forma por falta de audiência prévia não pode ter eficácia invalidante perante a certeza de que o acto praticado se orientou no único sentido possível em função dos pressupostos factuais e legais do procedimento, degradando-se a formalidade em mera irregularidade sem eficácia invalidante, sob a égide do princípio do aproveitamento do acto administrativo.
- Além de que o procedimento concursal não teve qualquer fase instrutória e por isso, após a sua finalização não era obrigatório ouvir os candidatos nos termos dos artº 100º do CPA. Assim, nesta parte, o acto recorrido não padece de ilegalidade.
- No que respeita ao exercício profissional, na data em que terminava o prazo para apresentação das candidaturas, a recorrente possuía 10 anos de exercício profissional da actividade de farmacêutica em farmácia de oficina.
- Quanto à questão da residência da recorrente, o Tribunal postergou a especial força probatória do documento autêntico (artº 363º nº 2 do CC) emitido pela Junta de Freguesia de Castelões de Cepeda, tendo omitido as questões suscitadas pela recorrente, nomeadamente a possibilidade legal de duplo domicílio ou residência, sendo que ninguém está impedido de possuir mais do que um domicílio (artº 82º nº 1 do CC).
Termos em que a sentença recorrida deve ser revogada e mantido o acto recorrido.
3- Contra-alegando (fls. 791/803 cujo conteúdo se reproduz), a recorrida sustenta a improcedência do recurso.
4- O Mº Pº emitiu parecer (fls. 827/829) no sentido de que “a sentença recorrida apenas deve ser revogada no segmento que julgou procedente o vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e de direito, referente à apreciação do critério classificativo do exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar”, já que, “no momento da graduação final dos candidatos, a recorrida particular já teria completado os 10 anos de exercício profissional”. No mais, considera o Mº Pº, “deve ser confirmada a sentença sob censura, mantendo-se a decisão de anulação da deliberação contenciosamente impugnada.
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Cumpre decidir:
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5- Nos termos do artº 713º nº 6 do Cód. Proc. Civil, dá-se por reproduzida a MATÉRIA DE FACTO dada como demonstrada na sentença recorrida.
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6- Vem impugnada nos autos a deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO INFARMED, de 27 de Setembro de 2002, que homologou a lista de classificação final dos candidatos ao concurso público para a instalação de uma nova farmácia no …, freguesia de …, concelho de Paredes, Distrito do Porto.
Deliberação essa que acabou por ser anulada pela sentença recorrida com fundamento em “vício de forma por falta de audiência prévia” e “violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito com referência ao disposto no artº 10º nº 1/a) da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro”.
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6.1- A primeira discordância dos recorrentes, dirige-se ao segmento da sentença recorrida onde se entendeu ter sido ilegalmente preterido o direito de audição prévia.
Sustentam, em suma, os recorrentes, que o Plano Nacional de Abertura de Novas Farmácias - FARMA 2001 – que abrangeu 204 concursos autónomos e 3270 candidatos, teve um único júri de concurso, sendo assim caracterizado como um procedimento de massas, pelo que é inexistente o dever legal de promover a audiência prévia dos interessados, nos termos do n.º 1, do artigo 103.º, do CPA.
Determina o artº 103º nº 1 do CPA que “não há lugar a audiência dos interessados”, “quando o número de interessados a ouvir seja de tal forma elevado que a audiência se torne impraticável, devendo nesse caso proceder-se a consulta pública, quando possível, pela forma mais adequada”.
Como reconhece o INFARMED na própria alegação, não estamos perante um único procedimento concursal para a instalação de farmácias, mas perante 204 concursos autónomos, relativos a cada uma das farmácias a instalar, pelo que é em relação a cada um desses concursos que há que apreciar se havia (ou não) lugar à audiência dos interessados nos termos do artº. 100.º do CPA (cf. o artº 4º nº 2 da Portaria 936-A/99 que determina que cada concurso é aberto apenas para uma farmácia).
Como resulta da lista de classificação final (cf. ponto 15 da matéria de facto), no concurso a que se reportam os presentes autos apenas foram classificados sete concorrentes, pelo que se está perante um número de interessados bastante reduzido, sendo certo que os elementos relevantes para classificação (cfr. artº 10º da Portaria 936-A/99), além de reduzidos, também eles não apresentam grande complexidade, não se vislumbrando, por conseguinte, que exista qualquer dificuldade na realização da audiência dos interessados, nos termos do artº 100º do CPA.
Como se entendeu nomeadamente nos ac. de 28.11.2007, rec. 469/07 e de 14.07.2008, Rec. 24/08 «a impraticabilidade da realização da audiência a que se refere a al. c) do nº 1 do artº 103º do CPA é a que resulta do comprometimento da utilidade da audiência para os fins do procedimento, não só por razões de morosidade, mas de agravamento complexivo do procedimento decisório, em face da interdependência e multiplicidade das questões que possam ser levantadas por um número elevado de candidatos».
Assim sendo, concluída a instrução do procedimento concursal, ou seja, após ter terminado o prazo para apresentação das candidaturas e antes de ser tomada a decisão final, tinha de ser assegurado o direito de audiência nos termos do artº 100º do CPA, dando aos interessados a possibilidade de confrontarem o projecto de decisão com os elementos que resultam dos documentos apresentados pelos candidatos e com a leitura que o júri do concurso fez desses mesmos documentos e nos quais, face ao disposto no artº 10º da Portaria 936-A/99 se alicerçou a pontuação atribuída individualmente a cada um dos concorrentes e que determinou o respectivo posicionamento na lista de classificação final.
Aliás, era esse o momento oportuno para os interessados prejudicados pela decisão equacionarem directamente, perante a própria administração, as questões que acabaram por ser suscitadas no presente recurso (erro nos pressupostos de facto nomeadamente no que respeita ao factor residência).
Em conformidade, não sendo caso de inexistência de audiência de interessados, é forçoso concluir que a sentença, alicerçada numa fundamentação cuidadosa e acertada, à qual aderimos, decidiu correctamente ao julgar procedente o vício ora em questão.
Daí a improcedência das conclusões dos recorrentes com a consequente confirmação do decidido na sentença recorrida no tocante à verificada preterição do direito de audiência.
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6.2- No que respeita ao vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, com referência ao elemento a que se reporta a alínea a) do artº 10º, nº 1 da Portaria 936-A/99, diz a sentença recorrida essencialmente o seguinte: “o júri do concurso considerou que a recorrida particular possuía 10 anos de exercício profissional em farmácia de oficina, o que se traduziu na atribuição de 10 pontos à recorrida particular”, sendo “que a recorrida particular apenas exerce actividade farmacêutica, com carácter profissional desde Agosto de 1991, o que significa que não possuía 10 anos completos - o período temporal a considerar para a atribuição de cada ponto é o ano completo – de exercício profissional em farmácia de oficina, quer em 15 de Junho de 2001, quando foi publicado o aviso de abertura do concurso, quer em 23 de Julho de 2001, quando apresentou a sua candidatura, quer em 27 de Julho de 2001, quando terminou o prazo para apresentação das candidaturas”. E, sendo assim “a atribuição neste domínio, de 10 pontos à recorrida particular no pressuposto de que possuía 10 anos completos de exercício profissional em farmácia de oficina inquina o acto recorrido, afirmando-se o invocado vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto”.
Discordam os recorrentes do assim decidido, argumentando que “a contra-interessada está inscrita na ordem dos Farmacêuticos desde 24 de Julho de 1991 e exerceu a sua actividade profissional de farmacêutica adjunta desde Julho de 1991, como o comprova a declaração da Directora da Farmácia Central de … tendo 10 anos de actividade profissional no termo do prazo para apresentação das candidaturas (27/07/2001), foram correcta e validamente atribuídos pelo júri do concurso 10 pontos à recorrida particular, nos termos da alínea a) do nº 1 do artº 10º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro”.
A Portaria 936-A/99, sobre a pontuação dos candidatos à instalação de novas farmácias determina, no seu art. 10.º nº 1, o seguinte:
1- A classificação dos candidatos em nome individual obtém-se com base na soma da seguinte pontuação:
a) - Candidato com exercício profissional em farmácia de oficina ou hospitalar -1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 10 pontos;
b) - Candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia - 1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos”.
Como vem referenciado na sentença recorrida, a ora recorrente particular instruiu a sua candidatura com uma “declaração da Ordem dos Farmacêuticos emitida em 26 de Junho de 2001 da qual conta que a mesma está inscrita na Secção Regional do Porto da Ordem desde 24.07.91” e bem assim “com uma declaração da Segurança Social emitida em 28.06.2001 onde se aponta que a recorrida particular – integra as folhas de remuneração do contribuinte … – Farmácia Central de … - No período entre Agosto de 1991 a Março de 2001 (último mês registado) com a categoria de farmacêutica adjunta” (cf. fls. 34 dos autos).
O estabelecido na alínea a) do nº 1 do artº 10º tem de ser interpretado em conjugação com o estabelecido no artº 6º nº 1 da Portaria nº 936-A/99, que, sob a epígrafe “documentos” determina que “O requerimento do concorrente (…), deve ser acompanhado dos seguintes documentos: Certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social pelo exercício profissional em farmácia de oficina, se for caso disso; Documento oficial comprovativo do número de anos de exercício profissional em farmácia hospitalar, se for caso disso”.
Documentos esses que, naturalmente, visam demonstrar o tempo a que se reporta a alínea a) do artº 10º.
Donde se depreende que, com o estabelecido na alínea a) do citado artº 10º, apenas se pretende valorar o “exercício profissional” ou seja o exercício efectivo de funções em “farmácia de oficina” ou em “farmácia hospitalar” já que a demonstração desse exercício tem que ser feita através de certidão comprovativa do número de anos em que foram efectuados descontos para a segurança social no caso de se estar perante o exercício profissional em farmácia de oficina ou através de documento oficial que comprove o número de anos de exercício profissional no caso do exercício de funções ter sido efectivado em farmácia hospitalar.
A inscrição na Ordem dos Farmacêuticos, sendo um dos requisitos para o exercício da actividade profissional, não é contudo revelador do exercício efectivo da actividade profissional em farmácia, nos termos do exigido na citada disposição, tanto mais que o exercício da profissão corresponde, como resulta do artº 5º do Estatuto da Ordem dos Farmacêuticos, aprovado pelo DL 288/01, de 10 de Novembro, à prática de actos próprios da profissão.
Só após a inscrição na Ordem dos Farmacêuticos, o que ocorreu em 24.07.91, é que a co-recorrente poderia ter iniciado o exercício de funções de farmacêutica.
Os documentos apresentados pelo co-recorrente apenas demonstram que vem exercendo efectivo exercício profissional na actividade farmacêutica, desde Agosto de 1991. E, sendo assim, no termo do prazo para apresentação das candidaturas (27/07/2001), como se entendeu na sentença recorrida, ainda não possuía 10 anos completos de exercício profissional em farmácia de oficina, pelo que, ao ser-lhe atribuída a pontuação de 10 pontos, no pressuposto de que possuía 10 anos completos de serviço profissional em farmácia de oficina, a deliberação impugnada mostra-se inquinada de erro nos pressupostos de facto e de direito, reconduzido à violação do disposto na alínea a) do nº 1 do artº 10º da Portaria 936-A/99.
Daí que e no segmento equacionado, seja igualmente de manter o decidido na sentença recorrida.
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6.3- No tocante ao vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito, com referência ao elemento a que se reporta a alínea b) do nº 1 do artº 10º, da Portaria 936-A/99, considerou-se, em suma, na sentença recorrida que “a recorrida particular instruiu a sua candidatura com o atestado de residência que consta de fls. 86 do PA”, onde consta que o Presidente da respectiva Junta de Freguesia, “atesta por informações colhidas” que a recorrida particular reside na morada indicada “há mais de 10 anos”, o “que significa que o atestado em apreço não faz prova plena da residência” dessa concorrente na morada indicada no atestado.
Para concluir não ser exacta a residência da co-recorrente no local indicado no atestado de residência, considerou-se na sentença recorrida o seguinte:
“…nunca antes do aviso de abertura do concurso a que apresentou candidatura em 23 de Julho de 2001, a recorrida particular invocara residir ou ter residido em Paredes, jamais tendo feito menção a tal ou se tendo identificado com uma tal residência, sendo de destacar os dados identificativos fornecidos pela aqui recorrida aquando das suas candidaturas, em 27 de Julho e 12 de Agosto de 1999, respectivamente, para instalação de farmácias no aeroporto … e em …, Famalicão, respectivamente onde refere residir na Rua …, …, … – Porto; morada essa constante das listas telefónicas relativamente a aparelho instalado em seu nome – fls. 84 a 87 dos autos; as escrituras em que teve intervenção e que constam de fls. 57 e sgs. e 95 e sgs. destes autos onde também é apontada a morada agora referida.
Por outro lado, importa notar que até 19.07.2001, a recorrida particular esteve recenseada no Porto, inicialmente na freguesia de Campanhã, posteriormente na freguesia de Paranhos – fls. 421-422 destes autos, onde também, até à mesma data, teve domicílio fiscal – fls. 36 e 89/90 destes autos.
Além disso, apenas em 28.06.2001 solicitou a renovação do Bilhete de identidade com alteração de residência, declarando-se então residente em Paredes, sendo certo que, dois anos antes, perante os Serviços de Identificação Civil, declarara residir na Rua …, …, … – fls. 451 destes autos, sendo que só a partir de 19.07.2001 se recenseou e domiciliou fiscalmente em Paredes.
Note-se ainda a informação exarada pelo carteiro em 09.10.2002 no sobrescrito proveniente do INFARMED e dirigido para a suposta residência da recorrida particular em Paredes: desconhecido na morada indicada (fls. 40 a 43 destes autos) e bem assim os insignificantes consumos de energia eléctrica reportados a períodos e à residência apontada no mencionado atestado.
Não se olvida… que uma pessoa possa ter várias residências; no entanto o que releva para efeitos de ponderação no concurso em causa é a residência habitual…
Ora os elementos constantes dos autos apontam de forma clara noutro sentido com referência ao defendido pela recorrida particular impondo, isso sim, conferir plena virtualidade à alegação da recorrente quanto à existência de vício de violação de lei por erro nos pressupostos, pois que emerge dos autos uma realidade diferente daquela que foi considerada no âmbito do concurso no que diz respeito aos elementos em apreço”.
Em suma, a sentença entendeu anular a deliberação recorrida por na deliberação classificativa ter sido dado como demonstrado que a recorrida particular, nos termos do que constava no atestado emitido pela Junta de Freguesia, residia, há mais de 10 anos, no concelho onde a farmácia colocada a concurso ia ser instalada, beneficiando por isso da pontuação máxima prevista na alínea b) do nº 1 do artº 10º supra citado.
Com base em outros elementos documentados nos autos, entendeu-se na sentença recorrida que não podia ser dado como demonstrado o facto que a co-recorrente particular visava demonstrar com a junção do atestado de residência e daí ter anulado, com fundamento em erro, a deliberação impugnada que homologou a lista de classificação final dos candidatos ao concurso em questão.
Ambos os recorrentes, discordam do decidido, argumentando essencialmente que o atestado de residência emitido pelo Presidente da Junta de Freguesia faz prova plena sobre a residência e, em conformidade, tinha de ser dado como demonstrado que o candidato tinha residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia.
Vejamos se lhes assiste razão.
O artº 10.º nº 1/b) da Portaria 936-A/99, na pontuação dos candidatos à instalação de novas farmácias manda atribuir “1 ponto por cada ano completo, até ao máximo de 5 pontos” ao “candidato com residência habitual no concelho onde vai ser instalada a farmácia” colocada a concurso.
O documento que apresentou nos termos do exigido pelo artº 6º/1/d) da citada Portaria - “atestado de residência” - através do qual a recorrida particular visava demonstrar que tinha residência no concelho onde vai ser instalada a farmácia posta a concurso, referia o seguinte:
“… Presidente da Junta de Freguesia de Castelões de Cepeda, concelho de Paredes, atesta por informações colhidas para fins de concurso que B… – Morada – Edifício … –… reside na morada acima descrita: há mais de 10 anos”.
Face ao disposto no artº 6º/1/d) da referida Portaria, o atestado de residência é o meio idóneo comprovativo da residência dos candidatos, para efeitos de poderem beneficiar da atribuição da pontuação a que se alude na al. b) do artº 10º do mesmo diploma
A questão que desde logo interessa decidir no recurso, radica em saber se o atestado de residência apresentado pela co-recorrente particular, com os concretos dizeres nele exarados, faz prova plena ou é suficiente para demonstrar o facto que com o atestado de residência se visava demonstrar, nomeadamente quando confrontado com um conjunto de documentos referenciados na sentença onde é indicada uma morada diferente da indicada no atestado de residência como sendo a residência da co-recorrente particular.
Refira-se que desde já que, neste aspecto, estamos inteiramente de acordo com o decidido na sentença recorrida que, aliás, está de acordo com anterior jurisprudência deste STA, relativamente a situações em tudo idênticas e à qual aderimos (cf. a propósito de casos idênticos, os acórdãos deste STA de 07.11.2002, proc. 201/02 e de 11.03.09, proc. 411/08).
A propósito, refere-se no acórdão de 7-11-2002, proferido no recurso 0201/02, onde também estava em causa um concurso para instalação de uma nova farmácia:
“Em circunstâncias normais, se nada houver que faça duvidar do facto atestado, o órgão administrativo responsável pelo procedimento não tem senão que fazer a verificação de que o interessado produziu um atestado de residência formalmente válido e considerar, como um dado adquirido para aquilo que lhe cumpre decidir, o facto da residência que daí consta e nos termos aí estabelecidos.
Porém, o facto relevante no concurso é a residência, não a atestação dela. O atestado é, apenas, um meio de prova desse facto.
Se a normalidade que está pressuposta no estabelecimento de certo meio de prova for perturbada, v. gr. pela contradição entre os elementos fornecidos pelo concorrente, por oposição de terceiros ou por elementos constantes dos arquivos administrativos, o órgão competente deve procurar averiguar a verdade material, podendo para o efeito recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito, nos termos dos art.ºs 56º e 87º do CPA.
Quebrada a normalidade em que assentava a aceitação de certo meio de prova pré-constituída, ressurgem os poderes-deveres do princípio do inquisitório, sem outro limite senão o que, nos termos gerais ou especialmente fixados para esse procedimento, resulte da atribuição de valor probatório formal a esse meio de prova.
Constituirá o facto de o atestado ser um documento autêntico obstáculo a esse juízo probatório autónomo da entidade que dirige o concurso, isto é, será necessário demonstrar a falsidade do atestado de residência para desconsiderar o que nele se atesta, como afirma o recorrente?
O atestado de residência é, sem dúvida, um documento autêntico (art.º 363º/2 do Cód. Civil). Como tal, a sua força probatória é a estabelecida no art.º 371º do Cód. Civil: faz prova plena dos factos que referem como praticados pelo oficial público, bem como dos que neles são atestados com base nas percepções da entidade documentadora; porém, os meros juízos pessoais do documentador só valem como elemento sujeito à livre apreciação do julgador.”.
A atestação da residência podia resultar não só do conhecimento directo dos factos, como podia ter por base testemunho de terceiro ou declaração do próprio (cf. nomeadamente artº 34º do DL 135/99, de 22 de Abril).
No caso, a atestação da residência alicerçou-se em “informações colhidas” pelo emitente da declaração ou na própria credibilidade dos elementos ou informações colhidas ou até na própria credibilidade que deve merecer quem prestou tais informações.
E, sendo assim, como se salienta no mesmo aresto, “o facto certificado resultou de um juízo pessoal do documentador sobre a credibilidade desses elementos, estando sujeito à livre apreciação do julgador, nos termos do cit. art.º 371º do Cód. Civil.”. E, se assim é “não fazendo o atestado de residência apresentado pelo requerente prova plena desta, não é necessário demonstrar previamente a sua falsidade para concluir em sentido diverso do que nele conclusivamente se afirma, isto é, para não considerar feita a prova da residência” da co-recorrente particular no local referenciado no atestado.
Chegados a tal conclusão, é momento de verificar se será (ou não) de manter o decidido na sentença recorrida quando, ao confrontar o atestado da Junta de Freguesia com outros elementos documentados nos autos, anulou a deliberação impugnada com fundamento em erro nos pressupostos de facto por considerar que esses elementos apontavam, “de forma clara”, no sentido de que a co-recorrente particular tinha a sua “residência habitual” em local diferente daquele que é indicado no atestado de residência e por conseguinte, não podia beneficiar do módulo de tempo previsto na alínea b) do nº 1 do artº 10º da Portaria 936-A/99.
Como ensina Marcelo Caetano (MDA, I vol. Pág 501), existe erro nos pressupostos de facto “quando se venha a verificar que os factos expressamente aduzidos para motivar a decisão, não existem ou não correspondem à verdade”, do que resulta uma fundamentação da decisão baseada em motivos inexactos, ou em “factos materialmente inexistentes ou apreciados erroneamente”.
Ou, ainda, como ensina Sérvulo Correia “in” Noções de Direito Administrativo, pág. 465 “verifica-se este erro, quando o autor do acto ignora os pressupostos de facto realmente existentes ou tem deles uma percepção que não corresponde à realidade”.
Não se ignora que, em princípio, a realidade dos pressupostos ou dos factos, tinha de ser avalisada com base nos elementos de prova ou na instrução feita no procedimento do concurso onde, no caso de contradição entre as afirmações constantes do atestado de residência e o que resulta de outros documentos constantes do processo relativamente à residência da co-recorrente particular, competia ao órgão administrativo averiguar a verdade material podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito, nos termos do art.º 87º do CPA.
Só que, a administração, ao não acatar o estabelecido no artº 100º do Cód. Proc. Administrativo, preteriu uma fase do procedimento administrativo relativo ao concurso, negando aos interessados a possibilidade de eventualmente poderem contrariar, no próprio procedimento do concurso, a força probatória que emergia do atestado de residência em questão.
É certo que, não constando no procedimento do concurso outros elementos que colocassem em crise a residência que era indicada no atestado da Junta de Freguesia, o júri do concurso ou o INFARMED tinham, desde logo e como ponto de partida, que aceitar como verdadeira a residência indicada nesse documento que, aliás, era o meio idóneo para comprovar a residência do candidato.
Só que, o facto de o autor do acto, no que respeita à residência do candidato, ter fundamentado a decisão administrativa no conteúdo do atestado de residência enquanto único documento disponível no procedimento comprovativo de tal facto, não afasta, sem mais, a existência de erro nos pressupostos de facto. O erro nos pressupostos de facto existe sempre que na fundamentação do acto seja acolhida uma realidade inexistente ou um facto que não corresponde à realidade, independentemente de tal erro ser imputável directamente ao autor do acto por eventualmente ter feito uma errada leitura do documento ou eventualmente ao próprio candidato por ter induzido em erro o autor do acto, através da junção ao processo concursal de um documento cujo conteúdo se veio a revelar não ser verdadeiro.
Por outro lado, não tendo sido dada aos administrados, eventualmente prejudicados pela deliberação impugnada, a possibilidade de no procedimento do concurso emitirem a sua discordância contra a força probatória de um determinado documento ou de, no procedimento relativo ao concurso, apresentarem os documentos considerados adequados e com força suficiente para eventualmente poderem contrariar a prova que emerge do atestado de residência, o que pode acontecer não só nos casos de dispensa de audiência dos interessados nos termos do artº 103º do CPA como ainda nos casos em que essa audiência é preterida, como aconteceu na situação em apreço, em tais casos não vislumbramos qualquer impedimento de ordem legal no sentido de, posteriormente, no processo judicial, os administrados poderem defender, na sua plenitude, os respectivos interesses, como, aliás, aconteceu na situação em apreço.
Nem vislumbramos qualquer impedimento de ordem legal, no sentido de aqueles documentos que não constavam do procedimento administrativo e que a impugnante contenciosa apenas juntou aos presentes autos de recurso, poderem agora ser atendidos para efeitos de demonstração do invocado erro nos pressupostos, tanto mais que nos presentes autos as garantias para o exercício do contraditório não são inferiores às que são dadas no processo administrativo onde, por vezes, a audiência dos interessados pode ser dispensada (cfr. artº 103º do CPA).
Como não podem ser simultaneamente correctas ou verdadeiras as afirmações constantes do atestado de residência e o que resulta dos diversos documentos considerados na sentença recorrida relativamente à residência da co-recorrente particular, perante a verificada contradição, considerando os documentos referenciados na sentença, temos como acertada a conclusão a que nela se chegou, que tais elementos documentais “apontam de forma clara” no sentido de que a co-recorrida particular tinha a sua “residência habitual” em local diferente daquele que é indicado no atestado de residência e por conseguinte, ao contrário do entendido na deliberação contenciosamente impugnada não podia beneficiar do módulo de tempo previsto na alínea b) do nº 1 do artº 10º da Portaria 936-A/99.
Basta referir que, como se considerou na sentença recorrida (o que não vem contrariado pelos recorrentes) “aquando das suas candidaturas, em 27 de Julho e 12 de Agosto de 1999, respectivamente, para instalação de farmácias no aeroporto … e em …, Famalicão, respectivamente” a co-recorrente “refere residir na Rua …, …, … – Porto”.
Interessa por fim salientar que o artº 10º/1/b) da Portaria 936-A/99, ao dar um determinado relevo à “residência habitual” no concelho onde vai ser instalada a farmácia, apenas está a querer reportar-se, como se entendeu no aresto que temos vindo a citar, a residência habitual, enquanto “lugar preparado para servir com estabilidade de base de vida. (…) O regulamento do concurso valoriza a ligação permanente ao concelho como factor relevante para autorização de instalação da farmácia”.
O que significa que, embora o concorrente à instalação da nova farmácia possa ter várias residências, da valoração a que se reporta o artº 10º/1/b) apenas pode beneficiar relativamente ao concurso aberto para a instalação da farmácia prevista para o concelho onde o concorrente resida com carácter de estabilidade, e não ocasionalmente ou eventualmente aos fins-de-semana.
Daí o poder concluir-se no sentido de se verificar o invocado erro nos pressupostos de facto, por na deliberação impugnada ter sido considerada, para efeitos do disposto no artº 10º/1/b) da Portaria nº 936-A/99, como residência habitual da co-recorrente “há mais de 10 anos”, a residência que era indicada no atestado da Junta, residência essa que agora, através dos documentos juntos aos presentes autos, se veio a verificar não corresponder à realidade.
Em conformidade, temos que rematar, desde logo, em termos idênticos aos do acórdão que temos vindo a citar, no sentido de que o atestado de residência em causa não fazia prova plena da residência do recorrente, no concelho de Paredes, pelo que a desconsideração desse facto não exigia a demonstração da falsidade do atestado.
Por outro lado, perante os elementos considerados na sentença recorrida, verifica-se que, ao contrário do que resultava do atestado de residência, a co-recorrente não tinha residência habitual no concelho onde a farmácia posta a concurso vai ser instalada. E daí o considerado erro nos pressupostos de facto em que a deliberação impugnada incorreu.
Improcedem por conseguinte as conclusões dos recorrentes relativamente à questão em apreciação.
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7- Termos em que ACORDAM:
a) - Negar provimento ao recurso, mantendo o decidido na sentença recorrida.
b) - Custas pela recorrente particular, fixando a taxa de justiça e procuradoria respectivamente em 400,00 e 200,00 Euros (quatrocentos e duzentos Euros).
Lisboa, 29 de Abril de 2009. – Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – Maria Angelina Domingues – António Bento São Pedro.
