05104/09 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Apesar de, com a reforma introduzida com o CPTA, ter acabado o princípio da tripla definitividade do acto administrativo, para ser impugnável contenciosamente, tal não significa que não continuem a haver casos especialmente previstos na lei, em que se mantenha a precedência obrigatória de impugnação administrativa;

II- E, tal entendimento não é prejudicada pelo disposto no nº 1 do art. 51º do CPTA, que veio admitir a impugnação de actos procedimentais “com eficácia externa” e “cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”;

III- Ou seja, nos casos em que a lei preveja a obrigatoriedade de recurso administrativo só o acto administrativo que o decide tem eficácia externa, sendo susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos;

IV- A lei estabelece a obrigatoriedade de recurso hierárquico necessário, face ao que dispõe o nº 1 do art. 99º do RJEOP, não consubstanciando essa exigência legal qualquer restrição (e muito menos supressão) intolerável do exercício do direito de impugnação contenciosa, quer por se atribuir efeito suspensivo ao recurso, quer pela exiguidade do prazo de decisão - 10 dias (nº 4 do art. 99º), findo o qual, e se não for dada resposta ao recurso hierárquico necessário, fica automaticamente aberta a via contenciosa contra o acto praticado pelo subordinado.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso do saneador/sentença do TAF- Leiria que julgou procedente a excepção de inimpugnabilidade do acto impugnado e absolveu o réu da instância.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1. A douta sentença recorrida está inquinada de vício: não interpreta nem aplica, da forma mais correcta, as normas jurídicas correspondentes, mormente o disposto no artigo 51º do CPTA e nº 1 do artigo 99º do DL 59/99 de 02 de Março nem faz um exame crítico e criterioso da matéria que lhe cumpre conhecer, atentando contra o disposto no artigo 659º do CPC;

2. A lei processual administrativa, essencialmente o CPTA e também o ETAF, é que fixa que actos da Administração são contenciosamente impugnáveis e de que forma;

3. A lei substantiva limita-se a definir a noção, os conceitos de recurso hierárquico necessário ou facultativo, designadamente, quando o acto a impugnar seja ou não insusceptível de recurso contencioso (vide artigo 167º do CPA) mas não fixa as regras processuais ou define as condições em que o recurso hierárquico é obrigatório;

4. No actual CPTA (artigos 51º e ss) não se exige a prévia impugnação administrativa como condição da impugnação judicial dos actos administrativos ou dos actos em matéria administrativa;

5. A actual lei processual administrativa permite a impugnação contenciosa de actos na pendência da impugnação administrativa, assim como a adopção de providências cautelares na pendência de impugnação administrativa, (cfr. n° 5 do artigo 59° do CPTA);

6. Para a impugnabilidade judicial do acto prevista no artigo 51° do CPTA não é necessária a lesão efectiva e imediata de direitos ou interesses legalmente protegidos, sendo suficiente a susceptibilidade de haver lesão real, objectiva, a probabilidade séria de o acto desencadear lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos;

7. Assim, não há lugar, para efeitos da impugnabilidade judicial do acto, nos termos exigidos no artigo 51° do CPTA, à verificação cumulativa da definitividade material;

8, O artigo 51° do CPTA também não exige a verificação cumulativa da definitividade vertical, ou seja, a capacidade lesiva nada tem a ver com o lugar que o autor do acto ocupe na escala hierárquica da Administração;

9. O artigo 51° do CPTA não exige, igualmente a verificação cumulativa de definitividade horizontal ou seja, nada tem a ver com o momento do procedimento em que o acto é praticado - n° 3 do artigo 51° do CPTA;

10. Em função do que vem dito, o recurso hierárquico necessário previsto

em lei substantiva não faz hoje sentido e não colhe a relevância que lhe vem atribuída na douta sentença a quo;

11. Entendimento contrário ao aqui perfilhado, conflitua necessariamente com a actual função do Estado de Direito, com os princípios constitucionalmente consagrados e com a organização da sociedade, onde se tende a reforçar os poderes dos particulares perante a Administração Pública, criando uma maior equidade, de igualdade de oportunidades e de maior e mais rápido acesso à justiça, sem ter de passar pelo reexame prévio dos actos pela Administração;

12. O acto dos autos tem todas as características de um acto impugnável

à luz do artigo 51º do CPTA: tem eficácia externa e é lesivo de direitos e interesses, facto que, com a impugnação judicial, a Autora pretendeu proteger, acautelar; Sem prescindir,

13. O nº 1 do artigo 99º do DL 59/99 de 02 de Março não consagra expressamente o recurso hierárquico obrigatório nem é este condição de impugnação das deliberações a que se refere, mas tão somente faculdade do interessado;

14. O Tribunal a quo também deixou de se pronunciar sobre questão que deveria ter apreciado, nos termos da al. d) do artigo 668° do C.P.C ;

15. A notificação à Autora da decisão do Réu violou expressamente a norma imperativa que enuncia qual o conteúdo de uma notificação, mormente de que deve conter a indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e qual o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso, rectius, o artigo 68° do CPA.

16. Tendo a notificação sido feita à Autora sem observância dos alegados requisitos, tal significava a recorribilidade imediata para a via contenciosa.

Em contra-alegações defende-se que a sentença recorrida se deve manter.

A EMMP emitiu parecer a fls. 255 a 257, no sentido de ser de conceder provimento ao recurso.

Sem vistos vem o processo à conferência.

Os Factos

A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos com relevância para a apreciação de excepção de inimpugnabilidade do acto:

A) Pelo Réu Município de Ourém foi aberto Concurso Público para concepção/construção (de especialidades)/ Centro Escolar de Ourém (Cfr. Doc. nº 1 e 5 da P.I.);

B) O Anúncio do Concurso foi publicado no Diário da República, 2ª série - Nº 122, de 26/06/2008, tendo sido publicado esclarecimentos no Diário da República, 2ª série - Nº 145, de 29/09/2008 (Cfr doc. nº 1 e 5 da P.I.)

C) A Autora apresentou proposta, no âmbito do Concurso mencionado nas alíneas antecedentes (facto admitido por acordo).

O) O Acto Público de Abertura de Propostas teve lugar no dia 10 de Setembro de 2008, tendo sido admitidos, condicionalmente, os seguintes concorrentes:

N. °1 - TECNOREM - Engenharia e construções S.A,

N. °2 - F -Construções S.A. ( A Autora).

N,° 3 - Chupas e Morrão S.A, (Cfr. Acta do Acto Público, que constitui o Documento n°. 6 da P.I.).

E) Nos termos do artigo 98.º do Decreto-Lei n.° 59/99 a Comissão de Abertura das Propostas, reuniu no dia 20 de Novembro de 2008, tendo em vista a avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes (Cfr. Doc. n.° 7 da P.I.).

F) A Autora foi excluída do concurso público em apreço ao abrigo do n.°6 do artigo 98.° citado, referindo expressamente a Acta respectiva: " a Comissão de abertura das propostas deliberou por unanimidade: não qualificar para a fase seguinte ao concurso por não ter apresentado um Engenheiro Electrotécnico com mínimo de 5 anos de experiência, na elaboração de projectos da natureza da obra colocada a concurso, conforme exigido na al. b) do ponto 19.4 do Programa do Concurso, o concorrente n.a5 - F Construções SÁ, " (Cfr. Doc. n.° 7 da P.I.).

G) Em 3 de Dezembro de 2008, a Autora apresentou reclamação dirigida ao Presidente da Comissão de Abertura das Propostas, tendo terminado, requerendo:

"A) A revogação do acto deliberativo de exclusão do Concorrente n.°5 - F CONSTRUÇÕES S.A;

B) E em consequência, a sua substituição por deliberação que o admita condicionalmente, mediante apresentação, no prazo legal, dos documentos considerados necessários a sanar a situação prevista no n.º 2 da al. a) do artigo 19.4 do Programa Concurso" (Cfr. Doc. n.º 13 da PI. e. Fls. 302 a 306 do PA)

H) No dia 10 de Dezembro de 2008, reuniu a Comissão de Abertura das Propostas, tendo deliberado indeferir a Reclamação da Autora, - Cfr. fls. 319 a 322 do P.A

I) A P.I. relativa ao presente processo de contencioso pré-contratual foi remetida a Tribunal, “via fax”, em 19 de Janeiro de 2009 (Cfr página electrónica 1), tendo a Autora, formulado os seguintes pedidos:

“… Ser anulado o acto deliberativo de exclusão da A. do procedimento concursal em análise.

Admitindo-se, em resultado,

A A ao procedimento concursal em crise, ainda que apenas condicionalmente, mediante apresentação, no prazo legal, dos documentos considerados necessários a sanar a situação prevista no n.º 2 da al. a) do artigo 19.4 do Programa do Concurso”.

O Direito

O saneador/sentença recorrido julgou procedente a excepção de inimpugnabilidade do acto impugnado - a deliberação de 20.11.2008 da Comissão de Abertura das Propostas - que, após reclamação da A., aqui Recorrente, manteve a sua exclusão do concurso público, aberto pelo Município de Ourém, para concepção/construção do Centro Escolar de Ourém, como fundamento em dessa deliberação cabia recurso hierárquico

necessário, nos termos do nº 1 do art. 99º Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (RJEOP) aprovado pelo DL. nº 59/99, de 3/3, e, absolveu o réu da instância.

A Recorrente, nas presentes alegações de recurso, defende que o recurso hierárquico não é obrigatório e que existe omissão de pronúncia por a sentença não ter conhecido da questão da irregularidade de notificação do acto impugnado por não ter sido indicado qual o órgão competente para apreciar a impugnação do acto e qual o prazo para o efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso, nos termos do art. 68º do CPA.

Quanto à alegada nulidade da sentença, por omissão de pronúncia (art. 668º, nº 1, al. d) do CPC), não se verifica.

De facto, o, eventual, incumprimento das regras estabelecidas no art. 68º do CPA, para as notificações de actos administrativos, não tem qualquer influência na apreciação da respectiva legalidade, apenas podendo relevar para efeitos de contagem de prazo de impugnação graciosa ou contenciosa.

Acresce que, por um lado, no que respeita ao requisito da notificação indicado na alínea c) do nº 1 de art. 68º do CPA (a indicação do órgão competente para apreciar a impugnação e do prazo para esse efeito), no caso de o acto não ser susceptível de impugnação contenciosa, não dá ao interessado a faculdade de concluir pela impugnabilidade contenciosa do acto (cfr. Ac. do STA de 07.03.2006, Rec. 39216, citado pela EMMP).

Por outro lado, no caso concreto, está-se no âmbito de um concurso, ao qual é aplicável o regime do DL nº 59/99 (cfr Programa do Concurso, ponto 25), mormente (no que agora interessa) o regime dos seus artigos 49º, 88º, 98º e 99º, que estabelece as regras aplicáveis às reclamações e recurso delas interposto e respectivos prazos, e que a Recorrente não pode ignorar, visto ser concorrente.

Assim, a impugnabilidade ou inimpugnabilidade da decisão da reclamação para o tribunal administrativo não depende da regularidade ou irregularidade da notificação da decisão impugnada, sendo a apreciação de tal questão prejudicada pela apreciação a que se procedeu (cfr art. 660º, nº 2 do CPC).

Improcede, assim, a arguida nulidade de sentença.

Quanto à inimpugnabilidade da decisão da reclamação, entendemos que o decidido também não merece censura.

Vejamos porquê.

A sentença recorrida julgou procedente, a excepção dilatória de inimpugnabilidade da deliberação impugnada porque, conforme se encontra provado:

A aqui Recorrente apresentou, em 03.12.2008, reclamação da deliberação da Comissão de Abertura de Propostas (doravante Comissão), proferida na fase da qualificação dos concorrentes, em 20.11.2008, que a excluiu do concurso público em apreço, ao abrigo do disposto no nº 6 do art. 98º do RJEOP, e aplicável ao procedimento concursal em causa, como acima se disse.

A Comissão deliberou, em 10.12.2008, indeferir a reclamação da A.

(cfr. Al. H) do probatório supra).

Ora, de acordo com o expressamente estabelecido no nº 1 do ar. 99º do RJEOP, das deliberações sobre reclamações apresentadas nos termos dos artigos 49º, 88º e 98º (sendo este último o que está em causa no caso em apreço) “cabe directamente recurso para a entidade competente”, ou seja, no caso concreto cabe recurso hierárquico necessário para a Câmara Municipal de Ourém.

De facto, conforme resulta daquele art. 99º, nº 1, no âmbito do procedimento concursal de empreitada de obras públicas aprovado pelo DL. nº 59/99, o recurso hierárquico assume a natureza de recurso hierárquico necessário por força da lei, face aos meios impugnatórios jurisdicionais, designadamente a acção administrativa de contencioso pré-contratual, e tem efeito suspensivo (cfr. nº 4 do citado art. 99º e arts. 167º, nº 1 e 170º, nº 1 do CPA).

Ora, como decorre do probatório a Recorrente apresentou reclamação do acto da Comissão que excluiu a sua proposta, não tendo interposto qualquer recurso hierárquico, como exige o citado nº 1 do art. 99º.

Antes, em 19.02.2009, apresentou no Tribunal recorrido a petição inicial, com que deu início ao presente processo de contencioso pré-contratual (cfr. al. I) do probatório).

Ora, apesar de, com a reforma introduzida com o CPTA, ter acabado o princípio da tripla definitividade do acto administrativo, para ser impugnável contenciosamente, tal não significa que não continuem a haver casos especialmente previstos na lei, em que se mantenha a precedência obrigatória de impugnação administrativa.

E, tal entendimento não é prejudicada pelo disposto no nº 1 do art. 51º do CPTA, que veio admitir a impugnação de actos procedimentais “com eficácia externa” e “cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos”. Ou seja, nos casos em que a lei preveja a obrigatoriedade de recurso administrativo só o acto administrativo que o decide tem eficácia externa, sendo susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

Efectivamente, embora o CPTA nada disponha quanto às diversas disposições legais avulsas anteriores que prevêem mecanismos de impugnação administrativa necessária, de que é exemplo o citado nº 1 do art. 99º do RJEOP, o certo é que como escrevem Mário Aroso de almeida e C.A. Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2ª ed. revista, 2007, pág. 314,“A precedência obrigatória da impugnação administrativa mantém-se em relação aos casos especialmente previstos na lei”.

E não pode colher a alegação da Recorrente de que a impugnação administrativa prevista no citado n° 1 do art. 99.° não é “necessária” por o legislador não ter utilizado ali tal expressão.

Essa interpretação seria meramente literal e estaria em desacordo com o preceituado no art. 9° do Código Civil (CC).

Efectivamente, a adequada interpretação daquele preceito do DL. nº 59/99, é aquela que tenha em conta que à data em que tal norma jurídica entra em vigor, a deliberação da Comissão que preside a um concurso que

decide uma reclamação de exclusão de uma proposta (como ocorreu no caso em apreço) já seria, de acordo com o princípio geral então vigente, contenciosamente impugnável, visto que, embora não fosse definitiva no plano horizontal, era qualificável corno acto destacável de um procedimento (porque excluía definitivamente um concorrente de um concurso) e, como é sabido, então, a jurisprudência uniforme e pacífica do STA ia no sentido da afirmação do princípio geral de que os actos destacáveis de um procedimento eram directamente recorríveis contenciosamente.

Ora, assim sendo, se o legislador afirmou expressamente, no preceito em causa, aquela exigência de uma prévia impugnação administrativa, não o fez, como bem refere a Entidade Recorrida, para dificultar a defesa dos direitos dos interessados ou colocar entraves burocráticos ao desenvolvimento do procedimento, mas para garantir que uma revisão administrativa pudesse contribuir para uma maior fluência da acção administrativa e para não sobrecarregar os tribunais. Esta a verdadeira mens legis da norma em causa.

E por isso bem se compreende que o legislador tenha previsto um prazo tão curto para a decisão da impugnação administrativa necessária e lhe tenha fixado efeito suspensivo (cfr. n.° 4 do art. 99°).

Também por isso não se poderá ver aqui a violação de qualquer princípio fundamental, ou inconstitucionalidade na exigência de recurso hierárquico necessário.

De facto, como referem os Autores citados, sobre a questão da inconstitucionalidade das disposições avulsas que estabelecem uma reclamação ou recurso administrativo necessário, por violação do art. 268º, nº 4 da CRP, “…, quer o TC, quer o STA, têm mantido o entendimento da não inconstitucionalidade de tais normas, alegando que a eliminação do conceito de acto administrativo e executório e a sua substituição, no texto do artigo 268.º, n.º 4 da CRP, pelo acto lesivo não impede o legislador ordinário de estipular pressupostos processuais específicos para a impugnação contenciosa dos actos administrativos.

Entende-se, contudo, que o recurso hierárquico necessário, constituindo um condicionamento ao direito de impugnação contenciosa - que é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias fundamentais -, tem de ser instituído por lei e deve respeitar exigências de proporcionalidade e adequação, ressalvando-se do juízo de constitucionalidade os casos em que a imposição legal venha, na prática, a suprimir ou restringir de modo intolerável o exercício daquele direito.” (cfr obra citada, págs. 314/315).

No caso em apreço, entendemos, que a lei estabelece a obrigatoriedade de recurso hierárquico necessário, face ao que dispõe o citado nº 1 do art. 99º do RJEOP, não consubstanciando essa exigência legal qualquer restrição (e muito menos supressão) intolerável do exercício do direito de impugnação contenciosa, quer por se atribuir efeito suspensivo ao recurso, quer pela exiguidade do prazo de decisão - 10 dias (nº 4 do art. 99º), findo o qual, e se não for dada resposta ao recurso hierárquico necessário, fica automaticamente aberta a via contenciosa contra o acto praticado pelo subordinado.

Termos em que a sentença recorrida não enferma dos vícios

invocados pela Recorrente, improcedendo as conclusões do presente recurso.

Pelo exposto, acordam em:

a) - negar provimento ao recurso confirmando a sentença recorrida;

b) - condenar a recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em 6 UC, já com redução a metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. d) CCJ).

Lisboa, 25 de Junho de 2009

Teresa de Sousa

Coelho da Cunha

Gonçalves Pereira