0217/21.4BEMDL - Supremo Tribunal Administrativo

I- O artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013 reporta-se a uma regra de protecção social e de concorrência de um sector económico (norma anti-dumping social do regime jurídico dos serviços de vigilância privada), cujo controlo cabe às autoridades próprias de fiscalização do sector e de fiscalização das condições de trabalho (v. artigo 55.º da Lei n.º 34/2013), sendo estas as entidades competentes para a aplicação de contra-ordenações por violação da referida regra (v. artigo 61.º da Lei n.º 34/2013);

II- A “proibição de contratação com prejuízo” tem de ser analisada em face de cada empresa e não de cada contrato celebrado por cada empresa, pois nada na lei aponta em sentido contrário, nem um tal sentido (de aplicação a cada contrato) é extraível dos elementos da interpretação jurídica, sendo os custos agregados uma prática corrente nestas empresas em matéria de organização da actividade económica;

III- Não pode, por isso, transmutar-se uma tal regra numa previsão legal imperativa a avaliar em cada procedimento contratual, nos termos e para os efeitos do artigo 70.º, n.º 2, al. f) do CCP.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- Relatório

1- A…………. - Empresa de Segurança, S.A., com os sinais dos autos, propôs no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (TAF de Mirandela), em 16 de Julho de 2021, acção de contencioso pré-contratual, contra o Instituto Politécnico de Bragança, em que indicou oito contra-interessados, todos igualmente com os sinais dos autos (entre eles, a B…………..– Vigilância, Lda.), na qual formulou o seguinte pedido:

“[…]

Termos em que deverá a presente ação ser julgada totalmente procedente, por provada, e, em consequência:

1. Ser declarada a nulidade, ou caso assim não se entenda, decretada a anulação do despacho da entidade demandada que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação da proposta da Contra-interessada;

2. Ser a entidade demandada condenada a:

a) Praticar ato administrativo que simultaneamente i) determine a exclusão das propostas das Contra-interessadas e ii) adjudique a proposta da Autora;

[…]».

2- Por despacho liminar de 16 de Julho de 2021, o TAF de Mirandela julgou verificada a incompetência em razão do território e ordenou a remessa dos autos ao Juízo de Contratos Públicos do TAC de Lisboa;

3- Por sentença de 9 de Novembro de 2021, o Juízo de Contratos Públicos do TAC de Lisboa julgou a acção improcedente.

4- Inconformada, a A. interpôs recurso para o TCA Sul, que, por acórdão de 31 de Março de 2022, negou provimento ao recurso e manteve a decisão recorrida.

5- Novamente inconformada com a decisão, a A. interpôs recurso de revista para o STA, tendo o mesmo sido admitido por acórdão de 9 de Junho de 2022.

6- A Recorrente apresentou alegações que rematou com as seguintes conclusões:

«[…]

A. O Tribunal Central Administrativo Sul considerou improcedente o recurso jurisdicional interposto da sentença do Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa pela ora Recorrente, por considerar – tal aliás como considerou, em parte, o tribunal de primeira instância – que, por um lado, a matéria fática que a ora recorrente entende que deveria ser dada como assente trata-se de matéria que “se encontram evidentemente arredadas da matéria fáctica a dar como assente” e, por outro, que não há erro de julgamento de direito, porquanto não se mostra violado o artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013 de 16 de maio e, consequentemente, é inaplicável a alínea f) do número 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), não devendo, por isso, proceder o pedido.

B. Em face da decisão recorrida, e do disposto no artigo 150.º, do CPTA, a ora Recorrente pretende ver analisadas duas questões que entende consubstanciar significativa relevância jurídica e, igualmente, se entende ser essencial a apreciação pelo Supremo Tribunal Administrativo para uma melhor aplicação do direito.

C. No presente caso, o Recorrente entende que o recurso é admissível por estar em causa a necessidade de uma melhor aplicação do direito.

D. A boa interpretação e consequente aplicação do artigo 5.º-A da lei demonstra-se essencial na prossecução do interesse público, tendo tal artigo sido aditado à lei precisamente para dar resposta a uma necessidade que há muito se vislumbrava no setor da segurança privada e, concomitantemente, na própria contratação pública.

E. Já relativamente à matéria fática, a Tribunal a quo entendeu que os artigos 29º, 31º, 33º, 45º, 51, 66º, 68º, 69º e 70º da petição inicial devem estar arredadas da matéria fática a dar como assente uma vez que se trata de meras conclusões sobre factos. A recorrente não pode concordar com tal decisão, uma vez que tais conclusões consubstanciam, efetivamente, factos, factos esses que são essenciais para a boa decisão da causa.

F. Como tal, considerando o Tribunal a quo que a matéria fática que se demonstra essencial na análise de processos com esta causa de pedir não devem constar na matéria fática da sentença mostra-se, a nosso ver, uma clara violação da lei e, concomitantemente, representa uma barreira inultrapassável para qualquer parte que pretenda ver anulado um procedimento que, claramente, viola um preceito legal: o artigo 5.º-A da lei.

G. A Recorrente entende que o acórdão recorrido padece de erro de julgamento ao interpretar tal normativo da forma como o fez e, também, por considerar pura e simplesmente que tal matéria não pode constar dos factos dados como assentes, conforme a ora recorrente se propõe explicar.

H. O Tribunal a quo não faz, sequer, a análise crítica do que é invocado pela recorrente e dos meios de prova em concreto que foram indicados e que implicariam necessariamente uma decisão diferente no que à matéria fática diz respeito.

I. Tratando-se de uma matéria tão específica, em que se trata de apresentação de cálculos para se concluir, ou não, da contratação com prejuízo e consequente existência de causa de exclusão nos termos do artigo 70.º do CCP, a Autora da ação terá sempre que demonstrar os cálculos efetuados e a base dos mesmos para, a final, ver a sua pretensão analisada.

J. O Tribunal, dentro das regras da prova e do respetivo ónus, terá que considerar os factos alegados como provados ou não provados, analisando criticamente as provas, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência, conforme estipula o número 4 do artigo 607.º do CPC.

K. Com o respeito que é devido, não foi efetuado nem pelo Mm.º Juiz do tribunal de 1.ª Instância, nem pelo Mm.º Juiz do Tribunal a quo.

L. Efetivamente, a matéria alegada pura e simplesmente não foi alvo de qualquer análise crítica, limitando-se no douto Acórdão recorrido a expor que tais factos não devem constar da matéria fática por se tratar de matéria conclusiva!

M. Concluir que tais alegações não devem constar na matéria fática é, desde logo, impossibilitar qualquer parte a ver o seu petitório ser atendido, uma vez que se trata de factos essenciais e que constituem a causa de pedir, tal como definido na lei processual civil.

N. O Tribunal a quo, com o devido respeito, que é muito, não analisou devidamente a impugnação à matéria de facto alegada pela ora recorrente. Como tal, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento relativamente à matéria fática, uma vez que, ao contrário do decidido, os artigos 29.º, 31.º, 33.º, 45.º, 51.º, 66.º, 68.º, 69.º e 70.º da petição inicial deverão constar dos factos dados como provados.

O. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, uma vez que faz uma interpretação do artigo 5.º -A da lei no sentido totalmente oposto ao que o legislador pretendeu implementar, não tendo em conta, na sua análise, uma perspetiva global e enquadrada na realidade do setor da segurança privada, realidade essa que deu origem à alteração legislativa operada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de julho.

P. As empresas de segurança privada passaram a ser expressa e especificamente proibidas de propor preços inferiores aos custos que têm de assumir para prestar determinado serviço.

Q. Em face destes dois novos preceitos legais, é indiscutível que o Legislador pretende: (a) reforçar o impedimento de contratação de serviços de segurança privada com prejuízo, considerando-a uma prática desleal; e (b) responsabilizar solidariamente as entidades contratantes dos serviços pelas ilegalidades cometidas pelas empresas de segurança privada – o que significará que o preço da proposta adjudicada não representa o montante máximo que a entidade adjudicante terá de desembolsar com vista à prestação de dado serviço.

R. Os números 1 e 2 da alínea b) do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013 estabelece, pelo já exposto, de forma clara e objetiva, uma proibição absoluta de as empresas do setor da segurança privada (e os adquirentes dos serviços) contratarem com prejuízo, prática que qualifica expressamente como “prática comercial desleal”.

S. Em face do novo quadro normativo, não está já em causa a violação das normas legais e regulamentares atinentes aos direitos dos trabalhadores, que a jurisprudência considerava que não resultava diretamente da insuficiência do preço face aos custos estimados, mas sim de uma norma – o artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013 – que proíbe expressamente a contratação com prejuízo na área da segurança privada, prejuízo esse que tem necessariamente de ser aferido por referência ao concreto contrato que o operador económico se propõe celebrar e que ocorrerá sempre que o respetivo preço se mostre insuficiente para cobrir os custos com a sua execução.

T. Não se pode assim sustentar, como faz o Tribunal a quo, que tal preceito legal aplica-se a uma globalidade de contratos celebrados por determinada entidade e não a um contrato apenas.

U. Tal interpretação não tem, assim, qualquer elo de ligação com a lógica imposta pelos artigos 59.º e 60.º -B da lei, que vêm impor sanções e responsabilidades que advêm da celebração de determinado contrato, e não de uma globalidade de contratos detidos por determinada entidade.

V. Entender-se que tal normativo refere-se a uma globalidade de contratos, tal interpretação redundaria numa lei totalmente inútil, porque inaplicável em qualquer procedimento, sendo impossível a qualquer entidade – até mesmo judicial – comprovar uma situação de insolvência ou de contratação com prejuízo.

W. Com tal interpretação, o Tribunal a quo violou o artigo 9.º do CC, uma vez que a interpretação exposta no Acórdão proferido não cumpre os critérios definidos por este preceito legal, fazendo uma interpretação que claramente não tem em conta todos os elementos descritos por este artigo.

X. Andou mal o Tribunal a quo na interpretação efetuada ao artigo 5.º -A da Lei 34/2013 de 16 de maio, com a redação conferida pela entrada em vigor da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, incorrendo em erro de julgamento de direito, tendo que ser interpretada no sentido de que o mesmo proíbe que qualquer entidade seja contratada com um preço abaixo do custo em qualquer contratado a celebrar, e não tendo em conta a universalidade de contratos que a mesma detenha.

Nestes termos e nos demais de Direito, Requer-se a Vs. Exas., Venerandos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal Administrativo, que revoguem o acórdão recorrido e o substituam por outro que determine a procedência da ação.

[…]».

7- A contra-interessada B…………… – Vigilância, Lda. apresentou contra-alegações que rematou com as seguintes conclusões:

«[…]

A. No âmbito do processo à margem, a Recorrente formulou os seguintes pedidos:

“1. Ser declarada a nulidade, ou caso assim não se entenda, decretada a anulação do despacho da entidade demandada que aprovou o relatório final do júri e determinou a adjudicação da proposta da Contra-interessada;

2. Ser a entidade demandada condenada a:

a) praticar ato administrativo que simultaneamente i) determine a exclusão das propostas das Contra-interessadas e ii) adjudique a proposta da Autora.”

B. Tais pedidos foram considerados improcedentes pelo TAC através de Sentença de 09.11.2021.

C. Sem se conformar, a Recorrente interpôs recurso para o Tribunal a quo, o qual, por Acórdão de 31.03.2022, negou provimento ao mesmo, mantendo, integralmente, a decisão do TAC.

D. A Recorrente vem agora interpor Recurso de Revista de tal Acórdão, o que faz com dois fundamentos principais:

a) Erro de julgamento relativamente à matéria fáctica, na medida em que os artigos 29.º, 31.º, 33.º, 45.º, 51.º, 66.º, 68.º, 69.º e 70.º da Petição inicial deveriam constar dos factos dados como provados;

b) Erro de interpretação, e consequente aplicação, do artigo 5.º-A, n.º 1, e n.º 2, do REASP, porquanto no Acórdão se decidiu que a contratação com prejuízo constante daquelas disposições tem de ser aferida face à globalidade de contratos celebrados pelas concorrentes e não relativamente a um único contrato.

E. Os recursos de revista interpostos das decisões dos Tribunais de 2.ª instância são admissíveis, nos termos do artigo 150.º, n.º 1, do CPTA.

[...]

O. Ainda que se admitisse estarem verificados os pressupostos da admissão do Recurso — o que se pondera sem jamais conceder — a Recorrente vem, ipsis verbis, colocar em causa a matéria de facto decidida pelas instâncias inferiores, ao apontar-lhe erro de julgamento da matéria fáctica.

P. Fá-lo, porém, em termos totalmente incorrectos e, além disso, inadmissíveis.

Q. Apesar da circunscrição dos poderes do STA, quanto à apreciação da matéria de facto fixada pelas instâncias inferiores, nos termos do artigo 150.º, n.º 4, do CPTA, a Recorrente limita-se a imputar ao Acórdão recorrido erros relativamente à matéria fáctica; sustenta, no fundo, que determinados factos que não foram tidos enquanto tal pelo Tribunal a quo devem assim ser qualificados e ser dados como provados.

R. O que significa, tão só e apenas, que a Recorrente pretende que o STA aprecie novamente matéria já exaustivamente analisada pelas instâncias inferiores, as quais concluíram — e bem — que se tratava de conclusões ou proposições conclusivas e não propriamente de factos.

S. Dito isto, a posição do Recorrente é tanto mais grave quanto não consegue — e não tenta, aliás — enquadrar-se nas excepções previstas na parte final do artigo 150.º, n.º 4, do CPTA.

T. Com efeito, a Recorrente não invoca qualquer norma que exija certa espécie de prova e que tenha sido violada pelo Tribunal a quo, passível de fundamentar um erro na apreciação das provas.

U. Em sentido contíguo, a Recorrente não invoca também qualquer norma que, fixando directamente determinado meio de prova, tenha sido violada.

V. E não o faz em ambos os casos por uma razão óbvia: ao concluir que nos artigos invocados pelo Recorrente não estavam em causa factos, mas sim meras proposições de natureza conclusiva, o Tribunal a quo fez uma correctíssima aplicação das normas vigentes, a partir da qual não é possível vislumbrar qualquer erro que justifique a intervenção decisória do STA.

W. Assim, nos termos e para os efeitos das normas do artigo 150.º, n.º 4, do CPTA, o Recurso é inadmissível.

X. Mas mesmo que se admitisse que tal apreciação pelo STA da matéria de facto pode ter lugar — o que por mero dever de raciocínio se pondera, sem conceder — não existiria em qualquer caso erro de julgamento.

Y. A Recorrente insurge-se quanto à circunstância de o Tribunal a quo ter considerado meras conclusões e não factos as asserções constantes dos artigos 29.º, 31.º, 33.º, 45.º, 51.º, 66.º, 68.º, 69.º e 70.º da sua Petição Inicial.

Z. Ora, os factos são acontecimentos ou circunstâncias da vida real que, em termos localizados no espaço e no tempo, são passíveis de conhecimento e consequentemente objecto de prova, ou seja, podem ser provados com recurso aos meios de prova.

AA. Neste sentido, os factos não se confundem com as conclusões e as meras afirmações enunciativas que deles possam ser extraídas.

BB. É isso justamente que ocorre com aquilo que se encontra subjacente aos artigos 29.º, 31.º, 33.º, 45.º, 51.º, 66.º, 68.º, 69.º e 70.º da Petição Inicial, invocados pela Recorrente.

CC. Neste caso, não faz sentido associar aos mesmos qualquer acontecimento ou circunstância que tenha uma existência real.

DD. Trata-se de meras proposições ou asserções conclusivas que não podem ser provadas através de qualquer meio de prova.

EE. Neste sentido, bem andou o Tribunal a quo ao concluir que não estavam em causa factos, mas sim meras conclusões e, desse modo, deve improceder o alegado erro de julgamento quanto à matéria fáctica, mantendo-se o Acórdão nos seus exactos termos.

FF. Ainda que se admitisse que estão verificados os pressupostos de admissibilidade do Recurso — o que se pondera sem jamais conceder — não se verifica (nem jamais se poderia verificar) qualquer erro de direito cometido pelo Tribunal a quo, em concreto quanto à leitura efectuada do artigo 5.º-A, n.º 1 e n.º 2, alínea b), do REASP, e em violação das normas do artigo 9.º, n.º 1, do CC.

GG. Tanto o TAC como o Tribunal a quo concluíram no sentido de aquelas disposições serem interpretados no sentido de a aferição do prejuízo ser feita em relação a uma pluralidade de contratos e não apenas com base em apenas um.

HH. Tal interpretação é, de facto, a única que pode ser acolhida.

II. No que concerne às disposições dos artigos do REASP, as mesmas têm origem remota na Proposta de Lei n.º 150/XIII/4.ª, a qual é totalmente omissa no que concerne a disposições referentes à contratação com prejuízo ou que visem combater as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada.

JJ. Deste prisma, é claríssimo que ao apresentar a Proposta de Lei o Governo não teve qualquer intenção, explícita ou implícita, de consagrar normas para debelar a contratação com prejuízo.

KK. As disposições da contratação com prejuízo surgiram numa proposta de alteração apresentada à Proposta de Lei referida pelo Grupo Parlamentar do Partido Social Democrata, a qual não foi, todavia, acompanhada de qualquer nota justificativa ou sequer de enquadramento.

LL. Esta última proposta de alteração acabou por ser, na especialidade, aprovada com os votos favoráveis dos deputados dos Grupos Parlamentares de praticamente todos os partidos, com excepção dos do Partido Socialista, que se abstiveram. Em votação final global, apenas os partidos da esquerda parlamentar — Bloco de Esquerda, Partido Comunista Português e Partido Ecologista os Verdes — se abstiveram.

MM. Face ao contexto em que aquelas disposições surgiram, é colocado em crise um dos argumentos em que a Recorrente funda o respectivo recurso — em concreto a teleologia subjacente às disposições do REASP.

NN. A este propósito, e ainda que possa conceder-se quanto à situação existente no mercado de segurança privada, uma primeira certeza se antolha inevitável: não existe qualquer indício no procedimento legislativo no sentido de elas imporem que o prejuízo seja aferido em cada concreto contrato celebrado pelas empresas ou, ao invés, através da pluralidade de contratos.

OO. Por outras palavras: de acordo com o procedimento legislativo, não é possível confirmar ou infirmar a interpretação do Tribunal a quo, não podendo concluir-se que a intenção do legislador ia em determinado sentido sem o mínimo apoio nesse procedimento.

PP. Em termos adicionais, a leitura de que as disposições do REASP se referem apenas ao prejuízo reportado a um contrato e não à sua globalidade — esta última a leitura das instâncias inferiores que a Recorrente reputa de errada e que diz conduzir a um verdadeiro erro de direito por parte do Tribunal a quo — não tem, diga-se, apoio, ainda que imperfeitamente expresso, na letra das disposições do REASP.

QQ. Com efeito, repare-se que tais disposições e as demais disposições do REASP não se referem em qualquer circunstância apenas a um contrato.

RR. Bem ao invés, o sentido de contratação — e não apenas da celebração de um contrato em termos puramente pontuais — é aqui mais amplo: contratação é, e só pode ser, toda a actividade das empresas que se consubstancie na celebração de contratos, o que significa que a disposição tem sobretudo um sentido dissuasor e punitivo reportado à actividade dessas empresas que assuma uma dimensão significativa.

SS. É dizer: as disposições das quais resulta a proibição de contratação com prejuízo visam atingir as empresas que, em termos sistemáticos e reiterados, assumam prejuízos com os contratos que celebram e não aquelas que o fazem em termos individuais, isto é, através de um único contrato.

TT. Se o elemento literal sustenta uma interpretação no sentido exposto pela ora Recorrida, a mesma surge confirmada através do recurso ao elemento sistemático.

UU. No que se refere ao elemento sistemático, importa notar que uma leitura que reconduzisse a contratação com prejuízo a um único contrato defronta-se com um duplo problema constitucional.

VV. Desde logo, ao proibir a celebração de contratos pelo simples facto de o mesmo comportar prejuízo — e em todo o caso um prejuízo que pode ser meramente pontual — o que na prática se está a fazer é impedir os concorrentes de serem titulares das posições jurídicas activas alicerçadas em tais contratos.

WW. Por sua vez, tais posições jurídicas integram, em termos inevitáveis, o perímetro de posições patrimoniais directamente protegidas pela norma do artigo 62.º, n.º 1, da CRP.

XX. Mas propriedade no sentido constitucional não é apenas poder dela fazer uso, nos termos das normas vigentes e com respeito pela sua função social; é também poder aceder à mesma.

YY. Dito isto, é lógico que a lei pode estabelecer restrições de acesso à propriedade, mas em todo o caso tais restrições devem ter um fundamento noutros interesses ou valores e respeitar o princípio da proporcionalidade (cfr. artigo 18.º, n.º 3, da CRP) e os demais princípios constitucionais.

ZZ. E é neste último ponto que uma interpretação que proíba a celebração de um contrato público por o mesmo implicar prejuízo enfrenta sérias dificuldades constitucionais: embora se possa considerar que está aqui em causa proteger a concorrência e o livre funcionamento dos mercados, mostra-se indubitável que, interpretadas como pretende o Recorrente, aquelas disposições seriam inconstitucionais.

AAA. E isto por uma razão que não é difícil de perceber: existem claramente soluções que, permitindo alcançar o objectivo de proteger a concorrência, seriam muito lesivas do direito de acesso às posições jurídicas fundadas no contrato a celebrar.

BBB. Bastaria, por exemplo, que ao invés de se circunscrever a um único contrato, a aferição do prejuízo fosse feita em relação a um universo de contratos similares, celebrados com entidades públicas.

CCC. Nestes termos, a interpretação preconizada pelo Recorrente das disposições em apreciação levaria à sua inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade.

DDD. Ainda que a argumentação expendida não fosse suficiente para demonstrar a inconsistência da argumentação da Recorrente — o que por mero dever de patrocínio se pondera, sem conceder — a interpretação veiculada das disposições sobre contratação com prejuízo mostra-se ainda inconstitucional por outros motivos.

EEE. Com efeito, a norma constante do n.º 1 do artigo 61.º da CRP prescreve que “a iniciativa económica privada se exerce nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”.

FFF. E é justamente esta a dimensão da liberdade de acesso à iniciativa económica privada que é colocada em causa: uma proibição genérica de as empresas negociarem com prejuízo, reportando-se a um único contrato e sem qualquer critério adicional, significaria uma intromissão inadmissível na sua gestão e autonomia.

GGG. E mesmo que uma tal intromissão pudesse ser justificada por razões de interesse geral — o que se pondera sem jamais conceder — seria sempre uma intromissão desrazoável e desproporcional: por um lado, haveria certamente alternativas que, permitindo proteger o referido interesse geral, se mostrassem menos lesivas da liberdade de gestão das empresas; por outro, os prejuízos da adopção de uma norma que, pura e simplesmente, proibisse a contratação com prejuízo reportada a um único contrato seriam sempre superiores às vantagens.

HHH. Em síntese: a norma referente à contratação com prejuízo, tal como interpretada pela Autora, é inconstitucional, por violação da norma do n.º 1 do artigo 61.º da CRP.

III. E nem se diga que é impossível aferir se existe prejuízo no contrato a celebrar, como ardilosamente a Recorrente tenta fazer crer.

JJJ. Com efeito, é mister salientar que, quando se fala em pluralidade de contratos celebrados pelo concorrente, a sua análise tem de ser feita não apenas tendo em conta o seu objecto, mas também ao tipo de entidades com quem os mesmos são celebrados.

KKK. Nessa medida, não tem o menor sentido, por exemplo, comparar os contratos que são celebrados com entidades privadas com aqueles que o sejam com entidades públicas — os pressupostos e os limites da contratação são evidentemente diferentes.

LLL. Por outro lado, não se mostra impossível que, delimitado o universo de contratos a ter em conta, a sua aferição seja feita no âmbito do procedimento pré-contratual nem tão pouco que, no estrito plano dos factos, se verifique a apreciação destes pelos tribunais.

MMM. A este propósito, não se esqueça que o procedimento pré-contratual é ainda um procedimento administrativo e que, por expressa remissão da norma do artigo 2.º do CPA, as suas normas aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos regulados por normas especiais.

NNN. Apelando às normas dos artigos 115.º, n.º 1, e 117.º, n.º 1, ambos do CPA, é perfeitamente possível aferir, no âmbito de um procedimento pré-contratual, se o concorrente tem vindo ou não, em termos sistemáticos e reiterados, a contratar com prejuízo.

OOO. Diga-se, aliás, que ao contrário do que o Recorrente procura fazer crer, não está em causa afirmar que só pode haver prejuízo se existir uma situação jurídica de insolvência — a qual acarretaria desde logo a proibição de participação no procedimento.

PPP. Por uma via, quando se refere no Acórdão recorrido insolvência não se está a aludir em termos jurídicos à mesma, nos termos do Código de Insolvência e Recuperação de Empresas, o que pressupõe que o devedor se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas.

QQQ. Ora, é perfeitamente possível que uma empresa registe prejuízo num conjunto alargado de contratos, mas que não se suscite verdadeiramente um problema de insolvência na medida em que esta possa ainda cumprir as suas obrigações vencidas.

RRR. Até por uma outra razão, assaz evidente: a insolvência só existirá, em termos jurídicos, quando tenha sido declarada pelo próprio tribunal.

SSS. Nestes termos, quando no Acórdão recorrido se afirma que só será relevante a contratação com prejuízo que redunde num cenário de insolvência está-se a aludir à circunstância de a contratação com prejuízo tender a coincidir com as situações em que as empresas se podem encontrar numa situação económica difícil, ainda que não de insolvência.

TTT. Nos termos expostos, não pode ser assacado qualquer erro de direito ao Acórdão do Tribunal a quo por violação das normas do artigo 9.º do CC e o mesmo deve, por isso, manter-se nos seus exactos termos.

Nestes termos, não deve ser admitido o presente recurso, por falta de preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 150.º, n.º 1, do CPTA, ou, caso assim não se entenda, deve ser julgado improcedente e mantendo o Acórdão recorrido nos seus precisos termos, farão V. Exas., Venerandos Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal Administrativo, o que é de inteira JUSTIÇA!

[…]».

8- A Excelentíssima Senhora Procuradora-Geral Adjunta junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos do artigo 146.º do CPTA, não emitiu parecer.

Cumpre apreciar e decidir.

II- Fundamentação

1. De facto

Remete-se para a matéria de facto dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui se dá por integralmente reproduzida, nos termos do artigo 663.º, n.º 6, do CPC.

2. De Direito

2.1. O objecto do recurso envolve duas questões: i) saber se o STA pode, em sede de revista, revisitar a decisão no que respeita ao julgamento da matéria de facto e controlar a decisão recorrida quanto à qualificação como conclusivos de certos elementos apresentados pela A. como factos; ii) saber se existiu erro de julgamento das instâncias na interpretação que fizeram do teor do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, de 16 de Maio, na redacção dada pela Lei n.º 46/2019, de 8 de Julho, e da respectiva articulação com o disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP.

2.2. No que contende com a questão do erro de julgamento da matéria de facto por as instâncias terem qualificado como conclusivos elementos que a A. e aqui Recorrente na sua P.I. qualifica como factos importa começar por lembrar que o STA não conhece de matéria de facto nos recursos de revista (artigos 12.º, n.º 4 do ETAF e 150.º, n.ºs 3 e 4 do CPTA). Assim, o âmbito da revista limita-se à aplicação do direito à factualidade estabilizada no acórdão recorrido e à verificação, quando muito, da correcta aplicação das regras jurídicas do direito material, i. e., a eventual violação das normas que disciplinam “a admissibilidade dos meios de prova e o respectivo valor na demonstração dos factos”, o que consubstancia ainda uma questão de direito.

A questão de facto – os dados do problema litigioso a resolver – e a questão de direito – os critérios jurídicos que servem de base ao juízo decisório – não são questões estanques e o STJ tende a considerar que «os juízos ou conclusões de facto se situam “numa zona intermédia entre os puros factos e as questões de direito e encontram-se incluídos na legislação como parte integrante da hipótese legal de numerosas normas jurídicas, podendo nuns casos aproximarem-se mais de uma questão de facto e noutros de uma questão de direito» [v., por todos, acórdão de 18 de Novembro de 2021, proc. 1102/09.3TVLSB.L1-2].

A intervenção do STA, no âmbito da decisão da matéria de facto, está limitada às situações em que ocorra ofensa do direito probatório material, podendo apenas, além disso, ordenar a volta do processo ao tribunal recorrido quando entenda que a decisão de facto pode e deve ser alterada, para que ali seja produzida a base probatória adequada e suficiente para a produção da decisão de direito, ou quando considere que existe contradição relativamente ao julgamento da matéria de facto que inviabilize a decisão jurídica do pleito.

A seleção da matéria de facto só pode integrar acontecimentos ou factos concretos, e não conceitos, proposições normativas ou juízos jurídico-conclusivos, pelo que as asserções que revistam tal natureza devem ser excluídas do acervo factual relevante.

Já saber se um facto concreto integra um conceito de direito ou assume feição conclusiva ou valorativa constitui uma questão de direito, porquanto não envolve um juízo sobre a idoneidade da prova produzida para a demonstração ou não desse mesmo facto enquanto realidade da vida.

Assim, a correcção jurídica ou não da qualificação de um facto como conclusivo – como é o caso da questão suscitada no âmbito do presente recurso – realizada pelo TCA é susceptível de apreciação pelo STA por constituir matéria de direito, dado caber ao tribunal de revista ajuizar sobre essa questão e, nessa conformidade, decidir se o enunciado em causa deve ou não ser considerado como matéria de facto (ver, v.g., os Acs. do STA de 13.12.2017 - P. 0772/17, de 20.12.2017 - P. 0955/17; os Acs. do STJ de 28.06.2012 P. 3728/07.0TVLSB.L1.S1, de 29.4.2015 - P. 306/12.6TTCVL.C1.S1, de 18.02.2016 - P. 1320/05.3TBCBR.C1.S1, de 10.01.2017 - P. 761/13.7TVPRT.P1.S1, de 28.09.2017 - P. 659/12.6TVLSB.L1.S1, de 01.10.2019 - P. 109/17.1T8ACB.C1.S1, de 17.12.2019 - P. 756/13.0TVPRT.P2.S1, de 24.2.2020 - P. 6516/18.5T8CBR.C1.S1, de 14.07.2021 - P. 19035/17.8T8PRT.P1.S1).

Como se observou no acórdão do STJ de 28.09.2017 (P. 659/12.6TVLSB.L1.S1) citando o de 10.01.2017 (P. 761/13.7TVPRT.P1.S1) “[...] em tal caso este Tribunal não está a interferir na apreciação dos factos, não está a corrigir, indevidamente, um eventual erro na apreciação das instâncias, mas antes a proceder à sua qualificação como tal de acordo com as regras de direito aplicáveis”. Não está em causa determinar se ocorreu ou não um concreto facto, ou seja, “sindicar a convicção formada pelo tribunal com base nas provas produzidas e de livre apreciação, mas avaliar se matéria considerada como um facto provado reflete, indevidamente, uma apreciação de direito por envolver uma «qualquer valoração segundo a interpretação ou aplicação da lei, ou qualquer juízo, indução ou conclusão jurídica» (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Código de Processo Civil, Lex, 1997, pág. 312) [...]”.

Ora, em causa está a qualificação como conclusivos dos elementos indicados nos artigos 29.º (definição do número máximo anual de horas de trabalho normal prestado pelo pessoal da segurança privada, calculado segundo o disposto no 131.º, n.º 2 do Código), 31.º (determinação do valor médio da hora de trabalho normal dos vigilantes, segundo o disposto na cláusula 32.ª do CCT), 33.º (determinação do custo horário de substituição do pessoal em gozo de férias e em formação contínua, segundo o valor médio da hora de trabalho e o número máximo de horas de trabalhos calculados nos termos antes mencionados), 45.º (determinação dos custos mínimos directos unitários do trabalho, segundo as normas legais e regulamentares), 51.º (a afirmação de que os custos relacionados com o trabalho são variáveis, mas não são ilidíveis por nenhum empresa de segurança privada), 66.º (determinação de custos mínimos de serviços de segurança humana, calculados com base nas regras legais e regulamentares), 68.º (indicação das horas de serviço a executar durante o prazo contratual, segundo as regras do Caderno de Encargos), 69.º (determinação dos custos mínimos com os serviços de vigilância, segundo as regras legais e contratuais) e 70.º (imputação às contra-interessadas dos custos mínimos antes mencionados).

E concluímos que o TCA tem razão quando afirma que “em todos os citados artigos da petição inicial apresentada pela aqui recorrente estamos perante cálculos assentes em determinadas fontes, as ali explicitadas, das quais a recorrente extrapola um juízo. Ou seja, trata-se de conclusões sobre factos, que como já supra se deu nota, se encontram evidentemente arredadas da matéria fáctica a dar como assente”. Com efeito, não pode o Tribunal dar como assente, a título de facto, algo que consubstancia um resultado indutivo de regras normativas, sejam elas de fonte legal, regulamentar ou contratual, pois, ao tratar-se de um cálculo efectuado com base em parâmetros normativos ou numa asserção com base em regras de experiência, estamos perante juízos conclusivos, inferências normativas ou empíricas e não perante uma situação da vida.

Improcede, por esta razão, o primeiro fundamento do recurso.

2.3. A segunda questão suscitada no recurso contende com um alegado erro de julgamento a respeito da interpretação do disposto no artigo 5.º-A, n.º 2, alínea b) da Lei n.º 34/2013. O Recorrente alega, no essencial, que as instâncias erraram ao considerar que a proibição de contratação com prejuízo, que foi aditada por aquela norma, com a aprovação da Lei n.º 46/2019, não pode ser interpretada como uma proibição aplicável a cada contrato a celebrar de segurança privada, mas antes em função do cômputo de todos os serviços prestados num dado período de tempo.

A racionalidade em que repousa a decisão recorrida é a de que o mercado destas empresas é muito competitivo e cada vez mais alargado e que, por essa razão, a proibição do dumping social, que aquela norma visou (v. discussão na generalidade da proposta de lei, publicada no DAR de 4 de Janeiro de 2019), só pode fazer-se, na ausência de regras expressas em outro sentido e perante a circunstância de esta regra ter sido aditada à proposta de lei inicial sem considerandos explicativos que contribuam para a sua interpretação em outro sentido, por aplicação de um critério teleológico de racionalidade global da solução, que tome em conta que estas empresas trabalham com base em custos agregados (e não em regime de contas separadas por cada contrato), o que permite que as propostas apresentadas em diferentes concursos públicos variem o valor/hora dos custos de mão-de-obra.

No fundo, o que as Instâncias concluíram foi: i) que o artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013 se reporta a uma regra de protecção social e de concorrência de um sector económico, que tem de ser controlado pelas autoridades próprias de fiscalização do sector e de fiscalização das condições de trabalho (v. artigo 55.º da Lei n.º 34/2013), sendo a estas que cabe aplicar as contra-ordenações em caso de violação daquelas regras (v. artigo 61.º da Lei n.º 34/2013); ii) que essa regra tem de ser analisada em face de cada empresa e não de cada contrato celebrado pela empresa, pois nada na lei aponta em sentido contrário, nem um tal sentido (de aplicação a cada contrato) é extraível dos elementos da interpretação jurídica; e iii) que, por essa razão, não existe qualquer violação de regras legais por parte das propostas apresentadas pelos contra-interessados.

E não encontramos qualquer argumento que justifique divergirmos da interpretação veiculada pelas instâncias nas suas decisões. Aliás, a interpretação que assenta na análise económica empresarial e não por contrato é a que se coaduna, de modo mais racional, com a eficiência do sector, pois permite optimizar custos e fornecer serviços a preços mais baixos e sem prejuízo quando estes tenham uma escala muito reduzida.

De resto, não pode dizer-se que exista neste caso qualquer violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, que possa, como pretende o recorrente, reconduzir-se à previsão legal do artigo 70.º, n.º 2, al. f) do CCP. É que não foi demonstrada a existência de qualquer erro na interpretação sufragada pelas instâncias, e que aqui também acolhemos, segundo a qual aquela regra de protecção social (proibição de contratação com prejuízo) é aferida no âmbito do serviço global prestado pela empresa nos diversos contratos celebrados e não individualmente em cada contrato. Nessa medida, inexiste a violação de uma vinculação legal ou a existir (por ter havido contratação com prejuízo no computo global dos contratos celebrados pela empresa) ela não foi provada nos autos.

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente, com dispensa do remanescente da taxa de justiça, atendendo ao grau de simplicidade das questões formuladas.

Lisboa, 8 de Setembro de 2022. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - Carlos Luís Medeiros de Carvalho - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.