32/21.5PJLRS.L2-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

Sumário da responsabilidade da Relatora

I. É sabido que, proferida a sentença ou despacho fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional (art. 613.º, n.º 1 do C.P.C., aplicável ex vi art. 4.º do C.P.P.).

II. Como tem sido entendido maioritariamente pela doutrina e jurisprudência, à parte dos casos em que legalmente é possível a rectificação da sentença e/ou do despacho, com a prolação da decisão o poder jurisdicional esgota-se por injuntivo legal, o que determina a inexistência da decisão subsequente que venha a ser proferida, pois que, fundadamente, o juiz carece de jurisdição e, por conseguinte, a sentença ou despacho padecem de vício essencial.

III. Declarada a nulidade do acórdão, por utilização na fundamentação da matéria de facto de prova proibida e determinado que fosse prolatado novo acórdão, que excluísse como meio de prova o reconhecimento informal/identificação efectuada em audiência de julgamento, e que decidisse, em conformidade, de facto e de direito, verifica-se que não foi dado cumprimento ao determinado.

IV. O Tribunal Colectivo a quo, ao arrepio do determinado pelo acórdão deste Tribunal da Relação, de 7 de Dezembro de 2023, reiterando a argumentação anteriormente apresentada quanto à possibilidade de, a coberto da prova testemunhal, ser valorado o reconhecimento informal efectuado em sede de audiência de julgamento, manteve incólume a decisão, dando como assente a autoria dos factos alavancado em prova que expressamente foi já declarada proibida.

V. Tem sido entendido unanimemente pela jurisprudência que a violação do dever de acatamento de prévia decisão proferida por tribunal superior, proferida em via de recurso e transitada em julgado, constitui uma nulidade insuprível da decisão que assim venha a ser proferida.

Acordam, em conferência, na 9ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

1. Nos autos em referência, por acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa, publicitado em 7 de Dezembro de 2023, para o que agora releva, foi decidido:

«b) Declarar a nulidade do acórdão relativamente ao arguido/recorrente AA, devendo ser proferido novo acórdão que exclua como meio de prova a valorar na fundamentação de facto o reconhecimento informal/identificação efectuada em audiência de julgamento, e que decida, em conformidade, de facto e de direito.

c) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido BB».

2. Remetidos os autos à primeira instância, foi proferido novo acórdão, em 15 de Março de 2024, no qual a Sra. Juíza e os Srs. Juízes decidiram:

«1. Absolver o arguido AA da prática do crime de detenção de arma proibida, previsto e punível pelo artigo 86.º, n.º 1, al. c), da Lei n.º 05/2006, de 23 de Fevereiro, de que vinha acusado.

2. Absolver o arguido AA da prática do crime de homicídio qualificado, previsto e punível pelos artigos 131.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, als. e), h), i) e j), do Código Penal, e agravado nos termos do disposto no artigo 86.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, de que vinha acusado.

3. Absolver o arguido CC da prática do crime de ofensa à integridade física qualificada, p. p. pelo artigo 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, por referência ao artigo 132.º, n.º 2, als. e) e h), ambos do Código Penal, de que vinha acusado.

4. Absolver o arguido BB da prática do crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e. p. pelo artigo 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, por referência ao artigo 132.º, n.º 2, als. e) e h), ambos do Código Penal, de que vinha acusado.

5. Absolver o arguido BB da prática do crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e. p. pelo artigo 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, por referência ao artigo 132.º, n.º 2, als. e) e h), ambos do Código Penal, e agravada nos termos do disposto no artigo 86.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, de que vinha acusado;

6. Absolver o arguido BB da prática do crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, de que vinha acusado.

7. Absolver a arguida DD da prática do crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e. p. pelo artigo 145.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, por referência ao artigo 132.º, n.º 2, als. e) e h), ambos do Código Penal, de que vinha acusada.

8. Condenar o arguido AA pela prática de um crime de homicídio agravado, p. p. pelas disposições conjugadas dos art.s 131º, nº1, do Código Penal, e 86.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de onze anos e seis meses de prisão.

9. Condenar o arguido BB pela prática, em co-autoria material, de um crime de Ofensa à Integridade Física p. p. pelo art. 143º, nº1, do Código Penal, na pessoa da ofendida e demandante EE, na pena de um ano e nove meses de prisão.

10. Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física, p. e. p. pelos artigos 143º, nº1, do Código Penal, agravado nos termos do nº3 do art. 86º da 5/2006, de 23 de Fevereiro, na actual redacção, na pena de dois anos e três meses de prisão;

11. Em cúmulo Jurídico, condenar o arguido BB na pena única de dois anos e dez meses de prisão.

12. Condenar a arguida DD pela prática, em co-autoria material, de um crime de ofensa à integridade física p. p. pelo art. 143º, nº1, do Código Penal, na pessoa da ofendida e demandante EE, na pena de um ano e seis meses de prisão.

13. Suspender por igual período a execução da pena de prisão aplicada à arguida, DD, condicionando-se a suspensão à observância de regime de prova que contemple, entre outras obrigações, a frequência de acções de sensibilização para o bem jurídico atingido e para a resolução alternativa de conflitos, nos termos a orientar, apoiar e fiscalizar pela DGRSP.

14. Julgar totalmente procedente o pedido de indemnização cível formulado pela demandante ..., e, consequentemente, condenar solidariamente os arguidos e demandados, BB e DD, a pagar-lhe o montante de cento e cinquenta e dois euros e noventa e um cêntimos (152,91 €), acrescido de juros de mora contabilizados à taxa civil, desde a notificação do pedido até efectivo e integral pagamento.

15. Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização cível por danos não patrimoniais formulado pela demandante EE e, consequentemente, condenar solidariamente os arguidos e demandados, BB e DD, a pagar-lhe o montante de mil euros (1000 €), acrescido de juros de mora contabilizados, à taxa civil legal, desde a data do presente acórdão até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se do mais os demandados.

16. Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização cível por danos não patrimoniais formulado pelos assistentes e demandantes FF e GG, representados em juízo pela progenitora, HH, e, consequentemente:

i) condenar o arguido e demandado AA a pagar-lhes os montantes de noventa mil euros (90.000 €) para compensação da perda do direito à vida da vítima II; de três mil euros (3.000 €) para compensação das dores e sofrimento padecidos pela vítima no hiato temporal decorrido entre os factos e o respectivo óbito; e, bem assim, a pagar o valor de quinze mil euros [15.000 €) ao assistente e demandante GG para compensação dos danos não patrimoniais que para si resultaram da morte do progenitor, e o valor de vinte mil euros (20.000 €) ao assistente e demandante FF, para compensação dos danos não patrimoniais que para si resultaram da morte do progenitor, todos acrescidos de juros de mora contabilizados, à taxa civil legal, desde a data do presente acórdão até efectivo e integral pagamento, absolvendo-se, do mais, o arguido e demandado AA, e

ii) absolver do pedido os arguidos e demandados BB, JJ e DD».

3. Os arguidos AA e BB interpuseram recurso do novo acórdão condenatório. Apartam da motivação as seguintes conclusões:

«1º A sentença recorrida é nula, por não ter havido decisão quanto à pretensão de ser reaberta a audiência, dada a palavras para alegações e conferido o direito a últimas declarações dos arguidos.

2º Idêntico vício brota da ausência de decisão quanto ao requerimento de modificação de execução de pena.

3º Verifica-se omissão de pronúncia.

4º A ausência dos Meritíssimos Juízes-adjuntos conduz à nulidade insanável de incompetência.

5º Os arguidos foram privados dos direitos de que fossem proferidas alegações orais e de serem ouvidos em últimas declarações.

6º Ao considerar que a matéria de facto provada é insuscetível de modificação, tendo permanecido cristalizada em 7 de dezembro de 2022, não se confere utilidade ao Acórdão proferido em sede de recurso, que mandou desatender à prova proibida.

7º Por contrariar o nº 4 do artigo 20º e os nºs 1 e 5 do artigo 32º da Constituição, a norma constante do nº 1 do artigo 4º da Lei n.º 62/2013 de 26 de agosto, que estabelece o dever de acatamento das decisões proferidas em via de recurso por tribunais superiores, se for interpretada no sentido de que a matéria de facto provada não pode ser modificada quando se ordena a prolação de nova sentença que não considere prova proibida.

8º Normas jurídicas violadas

• do CPP artigo 14º artigo 360º artigo 361º artigo 365º artigo 366º artigo 367º artigo 368º artigo 369º artigo 370º artigo 371ºartigo 372º nº 2 do artigo 373º 44 alínea c) do nº 1 do artigo 379º

• do Estatuto aprovado pela Lei n.º 6/2024 de 19 de Janeiro. artigo 80º

• da constituição nº 4 do artigo 20º nºs 1 e 5 do artigo 32º. 9º.

Sem conceder e por cautela de patrocínio, o recorrente AA, avança questões que, a seu ver, ficam prejudicadas pela nulidade acima referida.

10º Verifica-se nulidade por omissão de pronúncia, visto nada ter sido decidido quanto às apreensões.

11º O mesmo vício brota da circunstância de factos alegados na contestação não terem sido transpostos para a matéria provada ou para o elenco de factos não provados.

12º O tribunal não deu como provado que o recorrente “tinha conhecimento das características e da natureza da arma de fogo”, como constava do artigo 30º da acusação. Todavia, deu como assente que ele sabia que aquela “arma de fogo com as características acima mencionadas [revólver da ..., de calibre 7,62 mm, devidamente municiado] constitui um meio especialmente letal” e que “atuava de modo a provocar […] a morte”. Tal constitui contradição insanável da fundamentação. É que se o recorrente sabia que era um “revólver da ..., de calibre 7,62 mm, devidamente municiado”, forçosamente tinha de se dar razão ao Ministério Público: ele “tinha conhecimento das características e da natureza da arma de fogo”.

13º Há contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, sendo que esta última consiste em condenação por homicídio agravado, pelo uso daquela arma. Ora, em sede de fundamentação, não se deu como provado que o arguido “tinha conhecimento das características e da natureza da arma de fogo”.

14º Noutra perspetiva, tal circunstância revela o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

15º Na fundamentação, verifica-se outrossim contradição insanável ao considerar demonstrado o que figura nos nºs 6, 9 e 14 da matéria provada. Quando se mencionam “indivíduos” quer-se sempre aludir a pessoas cuja identidade e número são ignorados, excluindo, portanto, os arguidos. Ao referir-se “indivíduos” está-se a falar nos demais indivíduos. Ora nos nºs 6 e 9, surge o arguido recorrente, mas no nº 14, ele já não consta.

16º Obviamente, o arguido recorrente compreende perfeitamente o que se passa.

17º Houve confusão entre duas pessoas: os arguidos AA e JJ. Naturalmente, é inviável condenar este por crimes imputados ao primeiro. Tal não consente a condenação de um inocente.

18º HH disse ao primeiro agente policial que acorreu ao local: os disparos foram efetuados pelo arguido JJ.

19º O presidente da junta de freguesia declarou estar-se a festejar a liberdade do arguido AA, quando na realidade quem havia sido libertado fora o arguido JJ.

20º O arguido AA constitui um elemento introduzido posteriormente (sobretudo após a diligência de reconhecimento, em que ele surge junto a dois homens velhos) e foi sendo integrado na narrativa, tendo sido olvidado nalguns pontos da mesma.

21º Há erro notório na apreciação da prova.

22º O tribunal dá como provado que o arguido recorrente disparou porque assim o disse HH e: a) “a questão que se coloca com acuidade nestes autos é efectivamente a de apreciar a fiabilidade de HH quando afirma, singelamente, que foi o arguido AA a disparar” b) há um acórdão a declarar que “nada impede que o depoimento de uma única testemunha e de teor oposto ao do arguido, possa ilidir a presunção de inocência e fundamentar uma sentença condenatória”.

23º Não se indica a fonte referente ao acórdão citado, mas trata-se do aresto tirado na Relação de Lisboa em 11 de setembro de 2019, no âmbito do processo nº 1365/12.7PBFUN (www.dgsi.pt). É uma situação sem paralelo com a que respeita ao presente processo. Está em causa ofensa à integridade física simples, cuja arguida empurrou com força o ofendido, sendo este a testemunha.

24º Quanto ao que diz HH, há a considerar que

a. ela afirmou que os disparos foram efetuados pelo arguido JJ, quando foi abordada pelo primeiro agente policial que compareceu no local

b. ela reconheceu o arguido recorrente na audiência de julgamento, precisamente no único dia em que ele era o único arguido presente e se encontrava isolado na respetiva teia, rodeado de guardas prisionais uniformizados, não estando ela verdadeiramente a reconhecer quem avistou no dia dos factos, mas sim a pessoa que viu na diligência policial de reconhecimento em que o recorrente surgiu junto a dois homens velhos (sendo consensual que o reconhecimento é irrepetível)

c. ela disse que não viu a arma e o tribunal não fundamenta como é possível ela saber quem disparou sem ter visto a arma

d. revelaria falta de gosto colocar as hipóteses de os disparos terem sido realizados por esta depoente ou pelo ofendido, mas tem de se considerar admissível que qualquer pessoa, avistada ou não por HH, haja disparado a arma

e. a descrição que ela faz da pessoa que crê ser o atirador é vaga e genérica (“sobretudo a ausência de dentição”, segundo a sentença recorrida, ou mais adiante “lacuna de dentição”, sendo na verdade feitas referências a um ou vários dentes podres ou a falta de um ou vários dentes)

f. os vestígios de resíduos de disparos foram encontrados nas roupas dos arguidos JJ e BB e não nas do arguido recorrente g. ela não prestou juramento, apesar de não ser assistente nem demandante

h. não há nenhuma prova que corrobore o que ela diz na sua nova versão, substituindo o arguido JJ pelo arguido recorrente.

25º Há que reconhecer: o tribunal não o fez, mas também não se vê quem conseguisse fundamentar como a depoente HH sabe quem efetuou os disparos quando é ela própria que diz que não viu a arma.

26º É incorreto o que se diz na sentença: “no âmbito de conversas informais mantidas com o primeiro agente da autoridade que acorreu ao local, KK mencionara que fora o ‘...’ - cognome por que é conhecido o arguido JJ”.

27º Não se trata de KK, mas sim de HH.

28º Esse primeiro agente policial é a testemunha LL, que elaborou o auto de folhas 5 a 7. Ao depor, foi confrontado com folhas 7 (“HH [Rocha] disse que em seguida as agressões mútuas com diversos indivíduos continuaram, momento em que visualizou o JJ, conhecida pela alcunha de bolas, já na posse de uma arma de fogo, com a qual efetuou três disparos em direção do seu companheiro”) e esclareceu tudo: “quem disse foi a Senhora”.

29º A diligência de reconhecimento aquando do inquérito não é válida, desde logo porque se está perante a situação inaudita de um dos figurantes ser o irmão mais velho do arguido recorrente, não tendo por isso com ele “as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário”, aparentando a idade que tem.

30º A diferença de idades e de vestuário está também presente quanto ao outro figurante.

31º Sendo tal perfeitamente possível, o arguido recorrente não se apresentou “nas mesmas condições em que poderia ter sido” visto: bem pelo contrário, apresentou-se comolhe foi possível, tal e qual como quando saiu da cela, não lhe sendo facultada nenhuma peça de vestuário nem um pente ou escova para compor o cabelo (tal como não foi quanto aos figurantes, mas que, pelo menos, encontrando-se em liberdade, envergavam roupa lavada e engomada, acentuando ainda mais a ausência das “maiores semelhanças possíveis” e uma aproximação às maiores diferenças possíveis, que só seria mais significativa se fosse chamada uma criança ou uma mulher).

32º O arguido ficou impossibilitado de ver a pessoa que efetuava o reconhecimento, sem que houvesse qualquer menção a razão para crer que ela pudesse ser intimidada ou perturbada pela efetivação do reconhecimento.

33º A sentença recorrida sugere que foi o arguido a determinar os moldes em que o reconhecimento se realizou e que tal valorizaria a diligência.

34º Dá como adquirido que, na diligência de reconhecimento, “os figurantes e respetivas roupas puderam ser escolhidos pelo arguido AA”, sem que tal tenha sido dado como provado ou conste do auto respetivo.

35º Assim como conclui: “se acaso o seu mais velho tivesse sido o autor dos disparos, seguramente que o arguido AA o não teria convidado para ser figurante no reconhecimento”, querendo certamente referir-se ao seu irmão mais velho.

36º Parece dar como seguro que o arguido recorrente sabe quem efetuou os disparos.

37º O arguido concede que é improvável um autor de um crime aceitar ser figurante numa diligência de reconhecimento. Mas o que está em causa não é a formulação do “convite”, é a aceitação do convite

38º Acima de tudo, incorre-se em nova confusão de irmãos. Quem participou na diligência de reconhecimento, foi MM (e não NN) OO e não o co-arguido JJ.

39º Que ao arguido recorrente tenha sido dada a possibilidade de dizer como a diligência de reconhecimento se iria realizar está por demonstrar. Tudo indica que as coisasnão se tenham passado assim. Se porventura ao arguido fosse concedida essa faculdade, só por sorte rara, o disposto no artigo 147º do CPP seria respeitado. Ainda se tornaria mais notória a invalidade do reconhecimento.

40º As apreensões não são válidas, por não se ter dado cumprimento às formalidades prescritas pela lei adjetiva, designadamente quanto à confiança do apreendido a funcionário de justiça ou depositário.

41º No entender do arguido, o tribunal não deveria ter considerados como assentes os factos sob os números 6 a 9, 20 a 23, 25, 26 e 29 da matéria provada.

42º Quem diz que não viu a arma não pode saber quem efetuou o disparo, devendo ainda ser considerado que a depoente estava obrigada a prestar juramento e não o fez, devendo tal circunstância ser valorada, tanto mais que a própria lei penal pune mais severamente quem presta falsas declarações após ser ajuramentado.

43º A prova pericial é tarifada, encontrando-se o respetivo juízo subtraído à livre apreciação do julgador.

44º Já os depoimentos de testemunhas, assistentes e parte civis são apreciadas segundo as regras da experiência e a livre convicção do tribunal.

45º As provas que não sejam tarifadas são apreciadas segundo a livre convicção do tribunal, mas o tribunal não decide segundo o que é convicção dos membros do tribunal: a convicção sem possibilidade de demonstração corresponde a fé ou crença.

46º Impunha-se que o tribunal desse como provado o que consta do ofício recebido no dia 29 de novembro, em resposta a pedido de informação formulado pelo tribunal: no âmbito do processo nº 37/20.3GBTMR, o arguido AA esteve sujeito a prisão preventiva entre 7 de fevereiro de 2020 e 5 de março de 2020 e sujeito a medida de obrigação de permanência na habitação entre 6 de março de 2020 e 5 de novembro de 2020; no âmbito do processo nº 226/20.0PLLRS, o arguido JJ esteve sujeito a prisão preventiva entre 21 de março de 2020 e 30 de setembro de 2020 e sujeito a medida de obrigação de permanência na habitação entre 17 de março de 2022 e 9 de abril de 2021; no âmbito do processo nº 120/22.0..., o arguido JJ esteve sujeito a prisão preventiva entre 15 de fevereiro de 2022 e 17 de março de 2022 e sujeito a medida de obrigação de permanência na habitação entre 17 de março de 2022 e 11 de julho de 2022.

47º Assim como pugna o arguido pela necessidade de dar como provado o que ele alega na contestação: durante todo o dia ... de ... de 2021, o arguido AA esteve no ..., não tendo saído dessa cidade; o mesmo sucedeu no dia anterior: a ... de ... de 2021, esteve sempre no ..., o arguido AA residiu efetivamente na ...; mas já não habitava ali à data dos factos; com a cessação da medida de coação de obrigação de permanência na habitação, a 5 de novembro de 2020, o arguido AA voltou a morar no ..., onde habita com a sua companheira e as suas filhas.

48º A lei processual não consente que a sentença remeta para a acusação, pelo que a redação do nº 30 dos factos provados deverá ser a seguinte: “o arguido AA na ..., pelo menos no período em que esteve sujeito a medida de coação de obrigação de permanência na habitação”.

49º A matéria provada não é subsumível aos nºs 3 e 4 do artigo 86º da Lei nº 5/2006, de 23 de fevereiro. Não se encontrando provado que o arguido “tinha conhecimento das características e da natureza da arma de fogo” (correspondente ao artigo 30º da acusação), falece o elemento subjetivo.

50º A decisão recorrida é nula, por não corresponder às exigências de fundamentação das sentenças condenatórias no que toca à medida da pena, pois não enquadra a matéria provada nas circunstâncias agravantes e atenuantes elencadas no artigo 71º do código penal.

51º O arguido não poderia ser condenado a pena superior a 8 anos de prisão, considerando o grau de ilicitude, a intensidade do dolo e as suas condições de vida.

52º Enquanto demandado, o recorrente foi condenado a pagar indemnização que excede o que decorre da aplicação da lei substantiva, devendo fixar-se valor inferior a metade do que foi decidido em primeira instância.

53º Se interpretadas no sentido de que pode valer como prova o depoimento de uma pessoa que, em sede de julgamento, antes de iniciar o seu depoimento, aponta o arguido, após este ter baixado a máscara facial, como tendo sido o autor dos disparos quando antes já o tinha visto numa diligência policial de reconhecimento, as regras ínsitas no artigo 125º, no artigo 127º e nos nºs 2 e 6 do artigo 147º do CPP ofendem o nº 4 do artigo 20º e os nºs 1 e 5 do artigo 32º da constituição.

54º O tribunal aplicou erradamente “os art.s 131º, nº1, do Código Penal, e 86.º, n.ºs 3 e 4 da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro” quando a matéria dada como provada apenas é subsumível ao artigo 131º do código penal (a alusão ao nº 1 deste preceito resulta de lapso).

55º O tribunal interpretou o nº 1 do artigo 68º do CPP como permitindo que duas crianças, com 1 e 4 anos de idade, sejam consideradas como assistentes, quando o preceito exige a idade mínima de 16 anos para que se assuma tal qualidade.

56º Quanto a esta matéria, mostram-se violados os seguintes preceitos do código de processo penal: nº 2 do artigo 14º, artigo 40º, nº 1 do artigo 68º, artigo 71º, nº 1 do artigo 91º, nº 5 do artigo 97º, alínea c) do nº 3 do artigo 99º, alínea e) do artigo 119º, artigo 125º, artigo 131º, nº 3 do artigo 138º, nº 4 do artigo 145º, nºs 1, 2, 3 e 7 do artigo 147º, artigo 178º, artigos 346º a 348º, nº 3 do artigo 372º, nº 2 do artigo 374º, alíneas a) e c) do nº 1 do artigo 379º e alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 410º. 57º. Assim como os seguintes do código penal: artigo 14º e nºs 1 e 3 do artigo 360º. 58º. Outrossim, foram violados os artigos artigo 9º, 483º e 496º do código civil, os nºs 3 e 4 do artigo 86º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, o nº 4 do artigo 20º, o nº 1 do artigo 29º e os nºs 1 e 5 do artigo 32º da constituição e os artigos 6º e 7º da convenção europeia dos direitos humanos.

59º Termos em que deve a sentença recorrida ser declarada nula ou, caso assim não se entenda, ser a mesma revogada».

5. Os recursos foram admitidos, por despacho de ... de ... de 2024, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

6. O Ex.mo Magistrado do Ministério Público na 1.ª instância respondeu aos recursos interpostos.

Relativamente ao recorrente BB suscita a inadmissibilidade legal do recurso, nos termos que se transcrevem:

«O arguido BB foi, pelo acórdão proferido em 07-12-2022, condenado nos seguintes termos:

9. Condenar o arguido BB pela prática, em coautoria material, de um crime de Ofensa à Integridade Física p. p. pelo art. 143º, nº1, do Código Penal, na pessoa da ofendida e demandante EE, na pena de um ano e nove meses de prisão.

10. Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física, p. e. p. pelos artigos 143º, nº1, do Código Penal, agravado nos termos do nº3 do art. 86º da 5/2006, de 23 de Fevereiro, a actual redacção, na pena de dois anos e três meses de prisão;

11. Em cúmulo Jurídico, condenar o arguido BB na pena única de dois anos e dez meses de prisão.

Da referida decisão recorreu o arguido BB, tenho o Tribunal da Relação proferido a seguinte decisão: “Nestes termos e com tais fundamentos decide-se:

a) Rectificar o acórdão, nos termos que ficaram consignados em 3.1., ponto 2;

b) Declarar a nulidade do acórdão relativamente ao arguido/recorrente AA, devendo ser proferido novo acórdão que exclua como meio de prova a valorar na fundamentação de facto o reconhecimento informal/identificação efectuada em audiência de julgamento, e que decida, em conformidade, de facto e de direito.

c) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido BB; d) Condenar o recorrente BB no pagamento de 3 UC.”

Ou seja, o recurso apresentado pelo arguido BB foi julgado improcedente, não sendo, esta decisão susceptível de recurso (cfr. artigo 400.º, n.º 1, al. f), do Código de Processo Penal).

A decisão proferida em 15-03-2024, em cumprimento do decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, apenas se refere ao arguido AA.

Ora, a decisão de condenação do arguido BB ocorreu com a prolação do acórdão em 07-12-2022, encontrando-se esgotado o poder jurisdicional deste tribunal quanto a este arguido.

A modificação da execução da pena apenas pode ser decidida pelo tribunal da condenação no momento da respectiva condenação e caso se encontrem preenchidos os pressupostos materiais (Cfr. artigo 122º, da Lei 115/2009 de 12 de Outubro).

Assim, entende-se não ser recorrível, pelo arguido BB, a decisão proferida em 15-03-2024, não devendo, o recurso pelo mesmo ora interposto, ser conhecido».

No que se refere ao arguido AA pugna pela improcedência do recurso e extrai da resposta a seguinte (única) conclusão:

«Analisado o acórdão recorrido, não se vislumbra a existência dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, al. a), b), c), do Código de Processo Penal, nem a violação qualquer norma, nomeadamente das que regem a determinação da medida concreta da pena, as quais foram, devida e criteriosamente aplicadas, não merecendo o acórdão qualquer censura, pois bem ajuizou a prova produzida em audiência, fazendo a correcta qualificação dos factos e aplicando correctamente a pena».

7. Nesta instância, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta, louvada na resposta, é de parecer que o recurso interposto pelo arguido BB deve ser rejeitado e aquele apresentado pelo arguido AA julgado improcedente.

8. Cumprido o artigo 417.º, n.º 2 do C.P.P. não houve reacção.

9. Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos foram os autos à conferência, cumprindo, agora, decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

Consabidamente, ao tribunal de recurso incumbe proferir decisão a respeito de todas as questões de conhecimento oficioso.

No caso, urge conhecer das seguintes questões prévias que, por motivos diversos, obstarão ao conhecimento de mérito dos recursos interpostos, quer pelo arguido BB, quer pelo arguido AA.

1. Do esgotamento do poder jurisdicional

Conforme já acima consignado no relatório, para o que agora importa, no acórdão deste Tribunal da Relação, publicitado em 7 de Dezembro de 2023, foi decidido «c) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido BB».

Porém, a Sra. Juíza e os Srs. Juízes, no acórdão prolatado em 15 de Março de 2024, decidiram novamente1 «9. Condenar o arguido BB pela prática, em co-autoria material, de um crime de Ofensa à Integridade Física p. p. pelo art. 143º, nº1, do Código Penal, na pessoa da ofendida e demandante EE, na pena de um ano e nove meses de prisão.

10. Condenar o arguido BB pela prática, em autoria material, de um crime de ofensa à integridade física, p. e. p. pelos artigos 143º, nº1, do Código Penal, agravado nos termos do nº3 do art. 86º da 5/2006, de 23 de Fevereiro, na actual redacção, na pena de dois anos e três meses de prisão;

11. Em cúmulo Jurídico, condenar o arguido BB na pena única de dois anos e dez meses de prisão».

É sabido que, proferida a sentença ou despacho fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional (art. 613.º, n.º 1 do C.P.C., aplicável ex vi art. 4.º do C.P.P.).

O princípio do esgotamento do poder jurisdicional assenta racionalmente no seguinte binómio doutrinal e pragmático:

«Razão doutrinal: o juiz, quando decide, cumpre um dever – o dever jurisdicional – que é a contrapartida do direito de acção e de defesa. Cumprido o dever, o magistrado fica em posição jurídica semelhante à do devedor que satisfaz a obrigação. Assim como o pagamento e as outras formas de cumprimento da obrigação exoneram o devedor, também o julgamento exonera o juiz; a obrigação que este tinha de resolver a questão proposta, extinguiu-se pela decisão. E como o poder jurisdicional só existe como instrumento destinado a habilitar o juiz a cumprir o dever que sobre ele impende, segue-se logicamente que, uma vez extinto o dever pelo respectivo cumprimento, o poder extingue-se e esgota-se.

A razão pragmática consiste na necessidade de assegurar a estabilidade da decisão jurisdicional. Que o tribunal superior possa, por via do recurso, alterar ou revogar a sentença ou despacho, é perfeitamente compreensível; que seja lícito ao próprio juiz reconsiderar e dar o dito por não dito, é de todo intolerável, sob pena de se criar a desordem, a incerteza, a confusão»2

Em suma, uma vez proferida a sentença ou despacho, ressalvados os casos legalmente previstos de possibilidade de rectificação ou de reforma, a decisão não é já susceptível de alteração pelo juiz ou tribunal que a proferiu, mas, somente, pela via do recurso que, eventualmente, venha a ser interposto.

Vale tudo por dizer que, o acórdão do Tribunal Colectivo a quo de 15 de Março de 2024 excepto no que se refere ao arguido/recorrente AA3, por ter sido prolatado em clara violação ao princípio do esgotamento do poder jurisdicional é inexistente4, o que se declara.

Na verdade, como tem sido entendido maioritariamente pela doutrina e jurisprudência, à parte dos casos em que legalmente é possível a rectificação da sentença e/ou do despacho, com a prolação da decisão o poder jurisdicional esgota-se por injuntivo legal, o que determina a inexistência da decisão subsequente que venha a ser proferida, pois que, fundadamente, o juiz carece de jurisdição e, por conseguinte, a sentença ou despacho padecem de vício essencial.

E, em consonância, ter-se-á, pois, de concluir pela rejeição do recurso apresentado por BB, nos termos conjugados dos art. 414º, n.º 2, 420º, n.º 1, al. b) do C.P.P.5

2. Do incumprimento do determinado por este Tribunal da Relação de Lisboa, conforme acórdão de 7 de Dezembro de 2023

Tal como já anteriormente consignado, relativamente ao arguido/recorrente AA foi determinado, por acórdão deste Tribunal da Relação, publicitado em 7 de Dezembro de 2023, que fosse «proferido novo acórdão que exclua como meio de prova a valorar na fundamentação de facto o reconhecimento informal/identificação efectuada em audiência de julgamento, e que decida, em conformidade, de facto e de direito».

A fundamentação, então, aduzida para tal decisão foi a que se transcreve:

«Da proibição de prova – do reconhecimento informal realizado em sede de audiência

Ao tribunal de recurso incumbe proferir decisão a respeito de todas as questões de conhecimento oficioso, designadamente das nulidades insanáveis a que aludem os art. 379º e 410º, nº 3 ambos do C.P.P. e dos vícios de procedimento previstos no art. 410, º nº 2 do C.P.P., que obstam à apreciação do mérito do recurso.

Por assim ser, urge, agora, numa lógica de cronologia preclusiva, tomar conhecimento oficioso de questão que surge substantivamente suscitada pelo recorrente, mas diluída na impugnação ampla da matéria de facto.

Na verdade - é pacífico - no decurso da audiência de julgamento, no âmbito da prestação de declarações por parte da legal representante dos assistentes, o Colectivo solicitou àquela que procedesse ao reconhecimento informal/identificação do arguido AA e, como decorre da motivação, foi esta (no conjunto das declarações prestadas pela legal representante dos assistentes) a prova que fundamentou a condenação do referido arguido.

A questão coloca-se, pois, previamente à dissensão factual.

Isto é, singelamente, cumpre indagar se a prova atinente ao reconhecimento/identificação daquele arguido, recolhida naqueles termos, sem observância do ritualismo a que alude o art. 147º do C.P.P., constitui (ou não) prova proibida.

A respeito desta temática, João de Matos-Cruz Praia, “Proibições de prova em processo penal: algumas particularidades no âmbito da prova por reconhecimento e da reconstituição do facto”, Julgar Online, Dezembro de 2019, p. 17 e seguintes, refere que:

«O art. 147.º do CPP, depois de no n.º 1 definir o pressuposto (“houver necessidade”) e o objeto/fim (“proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa”) do ato de reconhecimento e indicar o modo (procedimento) como este deve iniciar-se (com a descrição, por parte de quem faz o reconhecimento, da pessoa a reconhecer: é o denominado “reconhecimento por descrição”, estabelece no n.º 2 que “Se a identificação não for cabal, afasta-se quem dever proceder a ela e chamam-se pelo menos duas pessoas que apresentem as maiores semelhanças possíveis, inclusive de vestuário, com a pessoa a identificar. Esta última é colocada ao lado delas, devendo, se possível, apresentar-se nas mesmas condições em que poderia ter sido vista pela pessoa que procede ao reconhecimento. Esta é então chamada e perguntada sobre se reconhece algum dos presentes e, em caso afirmativo, qual” (é o intitulado “reconhecimento presencial”).

A primeira nota que cumpre aqui salientar é a precisão e o detalhe com que o legislador regulou o ato de reconhecimento, acrescentando no n.º 7 do mesmo preceito a menção expressa, assim dissipando quaisquer dúvidas que porventura subsistissem, da sua falta de valor quando não observe o regime fixado (“O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer”). Tudo isto revela a excecional preocupação em rodear o reconhecimento de especiais cautelas, procurando, na medida do possível, diminuir ao máximo os “falsos reconhecimentos” (positivos).

Este cuidado justifica-se porque, como se lê no AcTC 408/89, do que se trata é, afinal, “de reconhecer o verdadeiro culpado do crime”, pelo que “o resultado do reconhecimento pode (…) ser fatal para o arguido”, aludindo o AcTC 425/2005 e a doutrina nele citada a um ato de “extraordinária importância”, com uma “grandíssima força impressionística”, “elevada eficácia de convencimento” e “intensa eficácia persuasiva”. É neste quadro de considerações que se justifica a conclusão avançada no AcTC 378/2007: “Daí que o legislador processual penal, consciente do perigo da força probatória de um meio tão exposto a enganos e de difícil sindicância, tenha desde há muito imposto formalismos específicos para a produção deste tipo de testemunho, autonomizando-o, de modo a criar mecanismos de controle da fiabilidade do reconhecimento e a minorar o apontado risco de erro”.

A questão que com insistência se coloca é saber se o ato de reconhecimento do arguido feito por uma testemunha em audiência de julgamento deve ou não estar sujeito ao modelo procedimental exigido pelo art. 147.º do CPP.

Conquanto o art. 147.º-3 do CPP, desde a sua versão original, sempre tenha aludido expressamente ao reconhecimento em audiência (a redação desse n.º 3 não sofreu até hoje qualquer variação: “Se houver razão para crer que a pessoa chamada a fazer a identificação pode ser intimidada ou perturbada pela efetivação do reconhecimento e este não tiver lugar em audiência, deve o mesmo efetuar-se, se possível, sem que aquela pessoa seja vista pelo identificando”), era orientação jurisprudencial pacífica dos Tribunais Superiores que o reconhecimento do arguido nessa sede (em audiência) escapava ao formalismo imposto pelo art. 147.º do CPP por este formalismo se restringir às fases do inquérito e da instrução, concluindo-se então que um ato de reconhecimento realizado em julgamento à margem dessa forma procedimental não padecia de qualquer vício e ficava submetido ao princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP).

Nestes termos, não tinha, pois, aplicação a sanção prevista no n.º 4 do dispositivo, de acordo com o qual “O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova”.

A Reforma do CPP de 2007 introduziu no atual n.º 7 (anterior n.º 4) do art. 147.º a locução final “seja qual for a fase do processo em que ocorrer”, ficando a partir de então literalmente consagrado que o reconhecimento tem sempre de respeitar – no inquérito, na instrução e no julgamento – o regime imposto pelo art. 147.º do CPP.

Se se fizer um exame crítico e objetivo das circunstâncias em que foi implementada a alteração legislativa – em claro contraciclo e mesmo contraposição àquela que era então a jurisprudência corrente –, chegar-se-á sem esforço à conclusão de que a intenção do legislador – com plena correspondência na letra da norma – não foi outra senão a de inverter o sentido daquela interpretação e aplicação que os Tribunais vinham fazendo.

Não obstante esta clarificação legislativa, o certo é que a jurisprudência dominante continuou desde então, e continua até hoje, a decidir que o reconhecimento – que tomou preferencialmente a designação de “informal” – do arguido feito por uma testemunha em audiência sem obediência àquele regime não sofre de vício algum porquanto se integra no âmbito da prova testemunhal e está sujeito ao princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP).

Quer dizer, fica-se com a ideia de que antes da Reforma interpretava-se o art. 147.º do CPP como não alargando o formalismo nele fixado à audiência de julgamento e após a Reforma, como essa interpretação deixou de ser de todo em todo possível, então passou a decidir-se que o reconhecimento feito em audiência afinal não é um verdadeiro e típico reconhecimento, mas um depoimento que se inscreve na prova testemunhal.

Temos muitas reservas sobre este entendimento.

Recorde-se aquilo que já atrás assinalámos: às provas (meios de prova/meios de obtenção de prova) tipicamente previstas estão associados determinados regimes (também tipicamente regulados) que não podem ser adulterados e quando haja de lançar mão de uma diligência probatória que visa a produção (recolha/obtenção) de prova para a qual a lei já preveja um determinado meio de prova/meio de obtençãode prova (típico) tem de ser observada a disciplina legal – meio de prova/meio de obtenção de prova e respetivos regimes – já consagrada.

O ato de reconhecimento inscrito no art. 147.º do CPP tem o seu campo de aplicação (pressuposto e objeto/fim) circunscrito, como vimos, às situações em que houver necessidade de proceder ao reconhecimento de pessoas.

Devemos, então, diferenciar duas realidades. a) Os casos em que não há nenhuma dúvida ou equívoco acerca da identidade do arguido – o que, como é lógico, é diferente de saber se ele praticou os factos que lhe são imputados! –, como acontece quando este é amplamente conhecido da testemunha, ou seja, na grande maioria das vezes, quando é seu familiar ou pessoa das suas relações pessoais ou profissionais mais ou menos próximas (…)

b) As situações em que está em causa saber e esclarecer se o arguido é, de facto, a pessoa que a acusação indica ter estado num local definido a uma hora concreta, quer dizer, hipóteses em que a sua identidade é, ou pode ser, no contexto do julgamento, objeto de incerteza, indefinição ou confusão, como ocorre quando a testemunha nunca teve qualquer relação ou contacto com o arguido anterior aos factos: p. ex., quando, num julgamento por crime de furto, a testemunha refere ter visto um indivíduo com determinadas características físicas a sair da casa assaltada.

É este o enquadramento factual de eleição da prova por reconhecimento.

Por isso, se nestas circunstâncias a testemunha, depois de fazer aquela referência, é questionada sobre se o indivíduo em questão é o arguido e ela, depois de o confrontar visualmente, faz uma identificação positiva – lembre-se que o arguido está sentado no lugar certo para ser apontado como suspeito! –, o que ocorre é um reconhecimento típico sem observância do regime legalmente imposto (ou, o que dá no mesmo, um reconhecimento atípico com utilização de um meio de prova não previsto para prosseguir uma finalidade probatória a que a lei já adscreve um meio de prova típico): ou seja, uma proibição de produção (recolha/obtenção) de prova, de que resulta uma proibição da sua valoração (utilização).6

A jurisprudência que sustenta a legalidade deste reconhecimento (que designa de “informal”) convoca primacialmente três ordens de razões.

Primeiro, que se trata de uma “identificação” e não de um reconhecimento (“formal”) e que essa “identificação” mais não é do que a revelação da perceção da testemunha dentro do espírito da própria prova testemunhal, pelo que aquilo que é valorado é o depoimento da testemunha, à luz do princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP).

Depois, que o regime legal do reconhecimento não se compadece com a dinâmica da audiência de julgamento – a qual, aliás, por via de regra, tem lugar muito tempo após a ocorrência do evento que compõe o thema probandum e que foi percecionado pela testemunha – e de toda a tramitação que a precede e lhe é contemporânea, como sejam a chamada das pessoas, incluindo do arguido, que vão intervir no julgamento (chamada feita “de viva voz e publicamente”: art. 329.º-1 do CPP), o modo como se processa a sua entrada na sala de audiências, o lugar onde o arguido se senta, etc.

Por último, que não faz sentido exigir para a “identificação” operada em audiência a rigidez formal que caracteriza o regime do típico reconhecimento porque no momento do julgamento já vem firmada a imputação dos factos em relação a alguém previamente identificado (o arguido), apoiada nos indícios probatórios recolhidos no inquérito ou na instrução, sendo lícito ao visado (o arguido), em todo o caso, exercer o direito ao contraditório em sede de audiência.

Não podemos acompanhar estes argumentos.

O primeiro funda-se num mero confronto entre dois vocábulos – na certeza, aliás, de que o próprio art. 147.º do CPP enuncia que o reconhecimento é feito justamente através de uma “identificação” – e dizer-se que a identificação integra o próprio testemunho parece-nos pouco; de resto, se bem virmos, a mesma argumentação seria passível de ser também esgrimida para sustentar a validade de reconhecimentos ditos “informais” (= realizados no âmbito da prova testemunhal e, portanto, sem cumprimento do esquema procedimental prescrito no art. 147.º do CPP) levados a cabo por OPC durante o inquérito, aproveitando-os depois em julgamento como depoimentos testemunhais submetidos à disciplina do art. 356.º-2 e n.ºs ss. do CPP: esta é, porém, uma via de fonte de prova consensualmente inaceitável e que a corrente jurisprudencial que agora é objeto da nossa análise por certo não aprova.

Por outro lado, não colhe, em definitivo, na nossa ótica, o argumento – que será até o argumento-base desta linha de jurisprudência – de que o depoimento da testemunha que faz a identificação não é decisivo nem determinante porque não tem nenhum valor legal reforçado vinculante para o julgador já que é apreciado ao abrigo do princípio da livre apreciação da prova (art. 127.º do CPP).

E não colhe, desde logo, porque o problema da observância ou inobservância do regime procedimental legalmente prescrito se situa (ainda) – e nesse domínio deve ser resolvido – no plano da produção (recolha/obtenção) de prova e não no plano da valoração (utilização) de prova, e depois, e de todo o modo, porque o meio de prova do reconhecimento, quando é cumprido com respeito por todos os cânones legais, não tem outro valor probatório senão esse… .

O segundo, assentando embora em factos que a realidade comprova, é, porém, ao que cremos, insuscetível de ser invocado para legitimar um desvio do regime plasmado na lei (ainda para mais quando é esta mesma lei a prever que o meio de prova do reconhecimento pode ter lugar em audiência), devendo antes ser alegado como fonte de potenciais “falsos reconhecimentos” (positivos) (típicos e legais) realizados em julgamento e, por conseguinte, como indício da maior distorção e menor fiabilidade e força probatória desse elemento de prova quando produzido nessa sede (é por isso, aliás, que o momento preferencial para a sua realização é na fase do inquérito).

O terceiro atribui, à partida, um certo grau de determinação àquilo que, afinal de contas, pode vir a ser objeto de dúvida durante o julgamento – saber se o arguido é efetivamente a pessoa mencionada na acusação como tendo estado num local concreto a uma determinada hora –, pois se é inquestionável que a incerteza, indefinição ou confusão sobre a identidade do arguido podem sobrevir nas fases do inquérito ou da instrução, também é certo que assim poderá suceder no julgamento, havendo então de concluir-se que a prolação da acusação ou da pronúncia não deve conduzir a um afrouxamento do rigor com que são produzidos os meios de prova – no caso, o ato de reconhecimento do arguido – em audiência.

(…) o AcTC 425/2005 decidiu “não julgar inconstitucional o 147.º, nos 1 e 2, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual quando, em audiência de julgamento, a testemunha, na prestação do seu depoimento, imputa os factos que relata ao arguido, a identificação do arguido efetuada nesse depoimento não está sujeita às formalidades estabelecidas em tal preceito”. Desta vez, sim, estava em apreciação um caso de reconhecimento/identificação feito por uma testemunha durante o depoimento que prestou em audiência de julgamento – ou seja, precisamente a hipótese sobre a qual vimos refletindo. Trata-se de um acórdão com uma sólida fundamentação teórica e cuja linha argumentativa se baseia, no fundo, na diferenciação que há pouco traçámos entre as duas realidades descritas em a) e b).

Para o Tribunal Constitucional, as cautelas que presidem ao ato de reconhecimento “apenas se compreendem num ambiente de dúvida e de incerteza quanto à imputação subjetiva” e, por consequência, “este meio de prova não pode confundir-se, na sua essência, com a prova testemunhal e com o juízo de imputação subjetiva que neste domínio seja efetuado”, acentuando-se então que a valoração da prova testemunhal se deve conter na esfera dos “«reconhecimentos testemunhais», onde não se autonomize e onde não releve a necessidade de esclarecimento de uma qualquer situação de incerteza quanto à autoria dos factos e à identificação do agente. (…) Assim sendo, nada impede o Tribunal de «confrontar» uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, circunstância em que não haverá um autêntico reconhecimento, dissociado do relato da testemunha, e em que a individualização efetuada não tem o valor de algo que não é: o de um reconhecimento da pessoa do arguido como correspondendo ao retrato mnemónico gravado na memória da testemunha e de cuja equivalência o tribunal, dentro do processo de apreciação crítica das provas, saia convencido”.7

Qual a consequência processual da inobservância do regime fixado no art. 147.º do CPP?

O n.º 7 do preceito alude expressamente à “falta de valor” do reconhecimento, como vimos, e, por conseguinte, estamos perante um meio de prova (típico) proibido, sendo a prova assim obtida “nula” por intromissão ilegal no direito à privacidade (art. 32.º-8/2.ª parte da CRP e art. 126.º-3 do CPP) e que, por isso, não pode ser utilizada (valorada)»8

Volvendo ao caso, é evidente que o reconhecimento/identificação que a legal representante dos assistentes efectuou, em audiência de julgamento, sem observância do formalismo imposto pelo art. 147º do C.P.P., enquadra-se na, acima mencionada, «situação de incerteza quanto à autoria dos factos e à identificação do agente», em «ambiente de dúvida e de incerteza quanto à imputação subjetiva».

Terminantemente, a Sra. Juíza e os Srs. Juízos assim o explicitaram na motivação aduzida, como resulta, entre outros, dos trechos que se (re)transcrevem:

«HH prestou também depoimento em dois momentos distintos na audiência e prestara declarações para memória futura, mantendo sempre um relato constante e coerente.

Explicou que foi naquele dia que viu o arguido AA pela primeira vez e que o que a levou a fixá-lo foi sobretudo a ausência de dentição. O que suscita grandes reservas em torno de um reconhecimento feito meses depois, estando o arguido com máscara. Todavia, em audiência, o tribunal pediu que o arguido retirasse a máscara e a representante dos assistentes identificou-o como sendo o autor dos disparos.

A questão que se coloca com acuidade nestes autos é efectivamente a de apreciar a fiabilidade de HH quando afirma, singelamente, que foi o arguido AA a disparar»

«O reconhecimento é um meio de prova que consiste na confirmação de uma percepção sensorial anterior, ou seja, consiste em estabelecer a identidade entre uma percepção sensorial anterior e outra actual da pessoa que procede ao acto.

O cuidado que o legislador pôs na regulamentação do acto de reconhecimento evidencia a importância e falibilidade deste meio de prova, quando não forem tomadas as devidas precauções. Por isso que as estabelecidas na lei o são sob pena de invalidade do reconhecimento», Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Tomo II, p.149/150.

E, perfilhando-se o entendimento de que o reconhecimento, maxime na «situação de incerteza quanto à autoria dos factos e à identificação do agente», em «ambiente de dúvida e de incerteza quanto à imputação subjetiva» deverá, também em sede de julgamento, observar o formalismo ínsito no art. 147º do C.P.P., não nos assolam dúvidas de que o reconhecimento informal/identificação que foi realizado no decurso do julgamento consubstancia prova proibida e, é, por definição, insusceptível de valoração.9

«(…) o regime das proibições de prova e que relevam da sua dimensão material-substantiva: i) revestem carácter não taxativo, não dependendo, por conseguinte, de consagração legal expressa (…) ; ii) são de conhecimento oficioso; iii) têm carácter erga omnes; e iv) são insanáveis (recorde-se que mesmo as nulidades ditas “insanáveis” do art. 119.º do CPP são, em rigor, sanáveis por força do caso julgado), constituindo, por isso, motivo de recurso de revisão, nos termos do art.449.º-1/e) do CPP, introduzido pela Reforma do CPP de 2007 (Lei 48/2007, de 29ago)»10

«Declarada a proibição de prova, não está em causa o vício que afecta a matéria de facto, a necessitar de um adequado esclarecimento, mas sim o expurgar do vício da nulidade que afecta a mesma decisão o que tem, em princípio, por consequência, a emissão de uma nova sentença pelo tribunal recorrido, mas expurgada do vício apontado»11

Vale tudo por dizer que, o acórdão que se funda em prova nula é também ele nulo12.

No seguimento do exposto, impõe-se, pois, declarar a nulidade do acórdão recorrido no que se refere ao arguido AA, por utilização, na fundamentação da matéria de facto, de prova proibida, impondo-se a prolação de novo acórdão quanto ao mencionado arguido, que exclua como meio de prova o reconhecimento informal/identificação efectuada em audiência de julgamento, e que decida, em conformidade, de facto e de direito»13.

Isto é, tal qual se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27 de Novembro 2013, processo n.º 319/06.7TASPS.C1, in www.dgsi.pt. «(…) sempre que o tribunal da 1.ª instância funda a sua convicção, conjuntamente, em meios de prova proibidos e em meios de prova válidos, só ele está em condições de voltar a decidir com base nos meios de prova legais, de refazer o seu juízo crítico sobre a prova e expô-lo para eventual nova sindicância em função de novo recurso que venha a ser interposto»14.

«O normal será que a prova proibida concorra com uma bateria de meios admissíveis, numa teia dificilmente extrincável de influência e codeterminação recíprocas. (…) Nestas hipóteses só pela via da revogação da decisão se poderão assegurar a reafirmação contrafáctica das normas violadas e a actualização do respectivo fim de protecção. O que terá de fazer-se prevenindo-se o perigo de a convicção sobre a responsabilidade criminal do arguido, entretanto lograda – e para a qual contribuiu, a seu modo, o meio proibido de prova – ter já operado uma reinterpretação cognitiva do significado e da valência probatória dos meios sobrantes e legítimos de prova. A renovação da prova motivada pelas proibições de valoração suscita, assim, exigências a que, por princípio, só através do Reenvio (…) se poderá dar resposta ajustada».15

Em síntese, foi, pois, declarada a nulidade do acórdão, por utilização na fundamentação da matéria de facto de prova proibida e determinado que fosse prolatado novo acórdão, que excluísse como meio de prova o reconhecimento informal/identificação efectuada em audiência de julgamento, e que decidisse, em conformidade, de facto e de direito.

Todavia, compulsado o novo acórdão prolatado pelo Colectivo a quo verifica-se que, pura e simplesmente, não foi dado cumprimento ao determinado.

Na verdade, a única alteração introduzida pela Sra. Juíza e pelos Srs. Juízes cinge-se ao seguinte trecho inserto na página 60: «Tal indicação, conforme vimos na incursão teórica atrás realizada, por não obedecer aos formalismos previstos no art. 147° do CPP, apesar de valorável, só o é na medida em que o for o depoimento em que se insere. Repisando o que atrás se expôs, não vale, pois, como reconhecimento. Não obstante, conforme aflorámos igualmente, está sujeito à livre apreciação da prova, tal como o depoimento da testemunha. Sufragamos, pois, o entendimento do Tribunal Constitucional e do TEDH, atrás escalpelizado», com a aclaração inserta na nota de rodapé 11 com o seguinte teor: «Esclarecimento aduzido em obediência ao Acórdão da Segunda Instância».

Ou seja, o Tribunal Colectivo a quo, ao arrepio do determinado pelo acórdão deste Tribunal da Relação, de 7 de Dezembro de 2023, reiterando a argumentação anteriormente apresentada quanto à possibilidade de, a coberto da prova testemunhal, ser valorado o reconhecimento informal efectuado em sede de audiência de julgamento,16 manteve incólume a decisão, dando como assente a autoria dos factos alavancado em prova que expressamente foi já declarada proibida.

«Pondera-se, a propósito, que «não sendo a jurisprudência uma ciência exata, de rigor matemático, sempre será possível discordar das soluções defendidas pelos colegas, independentemente da instância em que se encontrem, razão pela qual sem o disposto no artigo 4.º, n.º 1, da Lei da Organização do Sistema Judiciário, a possível coerência do sistema judiciário era impossível»17

Com efeito, dispõe o art. 4.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário) que os «juízes julgam apenas segundo a Constituição e a lei e não estão sujeitos a quaisquer ordens ou instruções, salvo o dever de acatamento das decisões proferidas em via de recurso por tribunais superiores».

E em conformidade o art. 4.º, n.º 1, da Lei n.º 21/85, de 30 de Julho (Estatuto dos Magistrados Judiciais) determina que os «magistrados judiciais julgam apenas segundo a Constituição e a lei e não estão sujeitos a ordens ou instruções, salvo o dever de acatamento pelos tribunais inferiores das decisões proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores».18

Como tem sido entendido unanimemente pela jurisprudência, a violação do dever de acatamento de prévia decisão proferida por tribunal superior, proferida em via de recurso e transitada em julgado, constitui uma nulidade insuprível da decisão que assim venha a ser proferida1920.

Termos em que outra solução não resta senão a de julgar nulo o acórdão na parte atinente ao arguido/recorrente AA, por violação do dever de acatamento do Acórdão deste Tribunal de 7 de Dezembro de 2023.

Em face de todo o exposto, ficam naturalmente prejudicadas as questões suscitadas no recurso interposto pelo arguido AA.

III. DISPOSITIVO

Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:

a) Declarar inexistente o acórdão do Tribunal Colectivo a quo, de 15 de Março de 2024, excepto no que se refere ao arguido/recorrente AA, por ter sido prolatado com violação do princípio do esgotamento do poder jurisdicional;

b) Em consequência do decidido em a), rejeitar o recurso apresentado por BB, nos termos conjugados dos art. 414º, n.º 2, 420º, n.º 1, al. b) do C.P.P.;

c) Julgar verificada a nulidade do acórdão do Tribunal Colectivo a quo, de 15 de Março de 2024, na parte atinente ao arguido/recorrente AA, por violação do dever de acatamento do Acórdão deste Tribunal de 7 de Dezembro de 2023;

d) Determinar que o Tribunal Colectivo a quo dê cumprimento ao determinado no Acórdão deste Tribunal de 7 de Dezembro de 2023, procedendo à prolação de novo acórdão quanto ao arguido AA, que exclua como meio de prova o reconhecimento informal/identificação efectuada em audiência de julgamento, e que decida, em conformidade, de facto e de direito.

Notifique e comunique de imediato à primeira instância.

Lisboa, 12 de Junho de 2025

Ana Marisa Arnêdo

Ivo Nelson Caires B. Rosa

Paula Cristina Bizarro

1. A que acresce a circunstância de também terem voltado a proferir decisão quanto aos arguidos JJ e DD, na ausência de qualquer recurso do primeiro acórdão proferido e ante a inexistência de qualquer situação de comparticipação a justificar o trânsito em julgado condicional, nos termos do art. 402º, n.º 2, al. a) do C.P.P.

2. Alberto dos Reis, C.P.C. Anotado, Vol. V, pág. 127.

3. Apenas relativamente a este arguido/recorrente foi determinado, por acórdão deste Tribunal da Relação, publicitado em 7 de Dezembro de 2023, que fosse «proferido novo acórdão que exclua como meio de prova a valorar na fundamentação de facto o reconhecimento informal/identificação efectuada em audiência de julgamento, e que decida, em conformidade, de facto e de direito».

4. Neste sentido Paulo Cunha, Marcha do Processo, Vol. II, págs. 358 e seguintes e os Acórdãos do S.T.J. de 6/5/2010, proc. n.º 4670/2000.S1, do Tribunal da Relação de Guimarães de 22/5/2014, proc. n.º 7231/08.3YIPRT-B.G1, do Tribunal da Relação do Porto de 22/5/2019, proc. n.º 109/14.3T9LRA.P1, do Tribunal da Relação de Lisboa de 9/3/2021, Proc. n.º 23822/17.9T8LSB-H.L1-7, todos in www.dgsi.pt.

5. A tal não obstando a circunstância de o mesmo ter sido admitido no Tribunal a quo, como expressamente decorre do art. 414º, n.º 3 do C.P.P.

6. Sublinhado agora inserido.

7. Sublinhado agora introduzido.

8. No mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 5/5/2010, processo n.º 486/07.2GAMLD.C1, in www.dgsi.pt., no qual se decidiu que: «A ineficácia da prova contida no nº 7 do artigo 147º do Código de Processo Penal não é uma nulidade processual em sentido restrito nem uma “inexistência”, mas sim uma proibição de valoração da prova».

9. Sublinhado agora introduzido.

10. João de Matos-Cruz Praia, “Proibições de prova em processo penal: algumas particularidades no âmbito da prova por reconhecimento e da reconstituição do facto”, Julgar Online, Dezembro de 2019, p. 14.

11. Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, 2016, 2ª edição revista, Almedina, pág. 407.

12. A propósito o Ac. do STJ de 06/10/2016, Proc. nº 535/13.5JACBR.C1.S1, www.dgsi.pt.

13. Sublinhado agora introduzido.

14. No mesmo sentido, entre muitos outros, os Acórdãos do S.T.J. de 6/10/2016, proc. nº 535/13.5JACBR.C1.S1, do Tribunal da Relação de Coimbra de 26/6/2019, proc. n.º 185/15.1IDLRA.C1, do Tribunal da Relação do Porto de 2/2/2022, proc. n.º 161/16.7GAVLG.P2 e de 9/11/2022, proc. n.º 471/20.9PIVNG.P1 e do Tribunal da Relação de Évora de 22/10/2024, proc. n.º 164/23.5JAFAR.E1, todos in www.dgsi.pt.

15. Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, págs. 65/66.

16. Ao contrário do inferido pelo Tribunal a quo, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 452/05, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, ficou inequivocamente consignado que: «Não há dúvida de que entre a "prova por reconhecimento" e a "prova testemunhal" existem diversos "pontos de contacto" (cf. JJ, "La ricognizione personale: struttura ed efficacia", cit., p. 775 e Massimo Ceresa Gastaldo, "La ricognizione personale "attiva" all’esame della Corte Costituzionale: facoltà di astenzione o incompatibilità del coimputato", in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1, ..., p. 264).

Desde logo, pode dizer-se que um testemunho, enquanto "juízo" de imputação fáctica, implica sempre um "reconhecimento" de um determinado sujeito – recte, uma individualização concretizadora ou um acto de identificação directa [cf. JJ, "La ricognizione personale: struttura ed efficacia", cit., p. 773, n. 173; v. também Daniela Vigoni, "La ricognizione personale", cit., p. 183; KK/Vittorio Grevi, Commentario breve al Nuovo Codice di Procedura Penale, Pádua, ..., pp. 213 e ss.; Tommaso Rafaraci, "Ricognizione informale dell'imputato e (pretesa) fungibilità delle forme probatorie" – nota a Cass. sez. II pen. 28 febbraio 1997 – in Cassazione Penale, n.º 6, ..., pp. 1739-1747].

Contudo, não podem olvidar-se as diferenças qualitativo-funcionais entre estes dois domínios probatórios.

Desde logo, importa ter presente o pressuposto específico – que autonomiza o reconhecimento e o erige como meio de prova – traduzido num inequívoco juízo de necessidade, direccionado, como se disse, ao esclarecimento de uma situação de incerteza subjectiva, em termos de a ele se recorrer apenas "quando houver necessidade de proceder ao reconhecimento de qualquer pessoa" (v. Alberto Medina de Seiça, "Legalidade da prova e reconhecimentos "atípicos" em processo penal..., cit., p. 1413).

E se este juízo permite distinguir a valoração autónoma deste meio de prova daqueloutra relativa à prova testemunhal qua tale, também não é menos verdade que, por ele, se devem circunscrever à esfera da prova testemunhal os "reconhecimentos testemunhais", onde não se autonomize e onde não releve a necessidade de esclarecimento de uma qualquer situação de incerteza quanto à autoria dos factos e à identificação do agente.

De facto, a identificação subjacente a um depoimento testemunhal esgota a sua eficácia – e a possibilidade de o juiz o valorar – no âmbito de um meio probatório não direccionado ao reconhecimento de uma pessoa e, assim, qualquer "individualização" ou "reconhecimento" – em sentido impróprio, diga-se – que aí se faça não pode deixar de ter como pressuposto uma situação de determinação subjectiva, e, por isso, só poderá ser valorada dentro da esfera probatória de onde emerge – a prova testemunhal –, não lhe podendo ser reconhecido um valor probatório autónomo e separado.

Ou seja, por outras palavras, não estando implicada na produção e valoração deste meio de prova uma necessidade de se afastar uma situação de incerteza quanto à identificação de um sujeito, a funcionalidade e a finalidade inerentes a um acto de "reconhecimento" – de imputação – que se produza neste contexto terá sempre uma função exógena da que é cumprida pelo reconhecimento em sentido próprio – v. g. aferir da credibilidade e consistência do depoimento –, não podendo aquele ser autonomamente valorado para responder às situações onde se justifique a autonomização de um verdadeiro acto de reconhecimento. (com negritos nossos)

17. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27/10/2020, processo n.º 508/14.0GHVFX-A.L1 -3, in www.dgsi.pt.

18. Outrossim, o art.º 42.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, preceitua que os «tribunais judiciais encontram-se hierarquizados para efeito de recurso das suas decisões».

19. Neste sentido, entre outros, os Acórdãos do S.T.J. de 7/12/2023, processo n.º 2126/15.7T8AVR.P1.S2; dos Tribunais da Relação do Porto de 30/9/2024, processo n.º 130/23.0T8PRT.P1 e de 11/11/2024, processo n.º 4024/22.9T8VFR-B.P1; da Relação de Coimbra de 13/5/2025, processo n.º 926/23.3T8LMG-G.C1 e da Relação de Lisboa de 21/3/2024, processo n.º 877/22.9TELSB-B.L1-9, todos in www.dgsi.pt.

20. Concomitantemente, poderá consubstanciar infracção disciplinar, nos termos do art. 82.º, da Lei n.º 21/85, de 30 de Julho.