18866/21.9T8PRT.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Não é admissível prova por presunção judicial a convenção adicional a contrato para o qual a lei imponha a forma legal escrita, ou a facto não alegado pela parte onerada com o respetivo ónus de alegação.

II- O Fundo de Investimento Alternativo é um organismo de investimento coletivo que se rege pelos termos do Regulamento de Gestão e por um direito especial que rege as respetivas relações jurídicas, seja no âmbito do direito interno, seja no âmbito comunitário (diretivas e regulamentos), sendo também essas as regras aplicáveis ao contrato de gestão.

III- O art. 77.º, n.º 2, da Lei n.º 16/2015, de 24-02, não prevê qualquer direito compensatório à sociedade gestora de um Fundo de Investimento Imobiliário Fechado, que foi substituída antes do termo do prazo do Fundo.

18866/21.9T8PRT.P1.S1 Revista 14130269

ACORDAM OS JUÍZES DA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Atlantic - SGOIC, S. A., com sede na Praça 1, Porto, propôs contra Arquimedes – Fundo Especial de Investimento Imobiliário Fechado, representado por Carregosa - Sociedade Gestora de Organismos de Investimento Coletivo, S. A., com sede na Avenida 2, Porto, ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, pedindo que o Réu seja condenado:

a) A indemnizar Autora no montante das comissões de gestão que a mesma deixou de auferir, em consequência da revogação da gestão que, calculadas por aplicação da percentagem prevista no Regulamento de Gestão do Fundo Réu ao Valor do Ativo Total Mensal do Fundo à data da substituição se quantifica em € 328.965,47 (trezentos e vinte e oito mil novecentos e sessenta e cinco euros e quarenta e sete cêntimos);

b) Subsidiariamente, ser o Fundo Réu condenado a indemnizar Autora no montante das comissões de gestão deixadas de auferir calculadas pelo valor mínimo mensal devido previsto no Regulamento de Gestão do Fundo - € 2.500/mês, que multiplicadas pelo número de meses que mediavam entre a data da substituição e o termo da duração inicial do Fundo se quantifica em € 187.500,00 (cento e oitenta e sete mil e quinhentos euros);

c) Em qualquer dos casos, ser o Fundo Réu condenado no pagamento à Autora dos juros de mora sobre os montantes em que vier a ser condenado, calculados desde a citação até efectivo e integral pagamento;

Fundamenta-se a ação nos danos decorrentes da revogação antecipada de contrato celebrado entre as partes mediante o qual ficaram atribuídas à Autora funções de representação, administração e gestão do Fundo réu.

O Fundo réu contestou por impugnação.

A seu tempo foi realizada audiência de julgamento tendo sido proferida sentença que julgou a ação improcedente, por lhe não reconhecer o reclamado direito.

Desta sentença apelou a Autora para o Tribunal da Relação que confirmou a sentença recorrida em Acórdão que reconheceu o direito da apelante mas negou-lhe a indemnização com fundamento no seu não cumprimento do ónus da alegação e prova dos danos alegados, confirmando a sentença da primeira instância.

A autora interpôs revista deste acórdão, tendo formulado as seguintes conclusões, em síntese:

I. (..) A Sentença da Primeira Instância considerou improcedente o pedido da Recorrente por entender não existir um acordo das partes quanto à duração da gestão do Fundo Recorrido e, portanto, não estar em causa a revogação de “um mandato conferido por certo tempo”;

Enquanto o Acórdão Recorrido entendeu diversamente que existia um acordo para a gestão do Fundo Recorrido por 10 anos, ou seja, que o mandato foi conferido por tempo certo, que a revogação do mesmo conferia à Recorrente o direito a ser indemnizada pelo prejuízo decorrente dessa revogação, só negando a pretensão desta última por considerar não terem sido demonstrados todos os elementos por si considerados necessários para afirmar a existência de um “efetivo prejuízo”;

II O Acórdão recorrido (…), entendeu erradamente que a Recorrente não tinha demonstrado que teve um prejuízo efetivo, uma vez que (i) lhe competia demonstrar que, em virtude da cessação daquele contrato, não ocorreu na sua esfera uma poupança de despesas e não obteve outros rendimentos em virtude de ter deixado de gerir aquele fundo e (ii) que a Recorrente nada tinha alegado e provado a esse respeito.

III. Ao contrário do decidido, a poupança de despesas e os rendimentos alternativos que a Recorrente só pudesse ter obtido em virtude de ter deixado de gerir o Fundo Recorrido correspondem a vantagens que podem relevar na determinação do objeto/montante da obrigação de indemnização no âmbito da chamada compensatio lucri cum damno, ou compensação de vantagens, porque autónomas, não são elementos integrativos do dano.

IV. O ónus da alegação e prova das vantagens compete ao sujeito da obrigação de indemnização/lesante que pretenda ver diminuído o seu montante (Fundo Recorrido) de acordo com as regras do art 342º do CC e do art. 414º do CPC e que o Tribunal Recorrido violou.

V. Igual solução se oferece em tema com manifesto paralelismo, o da culpa do lesado, em que o artigo 572º do CC, estabelece expressamente ser ao lesante que cabe alegar essa causa de modificação ou extinção do direito à reparação, para aí apontando também o artigo 494º, quanto à redução equitativa da indemnização em sede de responsabilidade aquiliana.

VI. Não tendo o Fundo Recorrido provado que a Recorrente tivesse auferido “vantagens” como consequência da cessação antecipada da gestão daquele. o dano decorrente do evento lesivo que foi dado como provado - ou seja, o dano correspondente à afirmação de que a Recorrente deixou de auferir a comissão de gestão relativa a esse período - deve ser na sua integralidade indemnizado e não abatido de qualquer vantagem.

VII. Mesmo que se entendesse que o ónus de alegação da vantagem competia à Recorrente, o que não se concede e só por cautela de patrocínio se admite, o Acórdão Recorrido ignorou que, em resposta ao Despacho de 30/01/2022, a Recorrente, em 21/02/2022, apresentou articulado de Resposta às Exceções onde aduziu matéria factual pela qual negou que a substituição na gestão do Fundo Recorrido lhe houvesse trazido vantagens, quer porque não viu as suas despesas diminuídas, quer porque se não fosse substituída sempre podia auferir de rendimentos da gestão de outros fundos uma vez que tinha capacidade instalada de meios humanos e técnicos para o fazer.

VIII. Resultou assente que as despesas da Recorrente não têm variação dependente dos Fundos que a Recorrente gere em determinada altura até porque são as necessárias a manter uma estrutura mínima de meios humanos e materiais exigidas pelo regulador.

IX. Sempre faltaria o nexo de causalidade entre a substituição e as eventuais novas receitas pois estas não seriam alternativas, mas cumulativas.

X. Se o Tribunal Recorrido considerasse o alegado no articulado de resposta às exceções insuficiente ou relevasse a circunstância de os factos nelas alegados não constarem do rol de factos provados, sempre deveriam tais factos ser considerados como complementares ou instrumentais do facto nuclear relativo ao inequívoco prejuízo sofrido pela Recorrente.

XI. O Acórdão Recorrido incorreu, igualmente, em erro de direito, uma vez que, tinha o dever, caso tivesse dúvidas sobre a definição ou avaliação do montante desse prejuízo, de relegar tal definição ou avaliação para execução de Sentença ao abrigo do disposto no nº 3 do art 609º do CPC que assim violou.

XII. O Acórdão Recorrido não considerou matéria factual relevante para a boa decisão da causa e resultando, aliás, de documentos do próprio Fundo Recorrido (que naturalmente não foram impugnados por este), sendo os mesmos relevantes pelo que não foi objeto de impugnação assim violando os nºs . 4 e 5 do art. 607º do CPC (aplicável à Apelação pelo nº 2 do art. 663º).

XIII. A importância dos pontos, ali como aqui, pugnados incluir, resulta de, como a Recorrente calculou as comissões de gestão deixadas de auferir tendo por base o Valor do Ativo Líquido à data de 30 de Abril de 2021, ou seja sem considerar a sua eventual valorização mas também sem considerar a sua improvável desvalorização, serem aptos e adequados a servir de base ao cálculo do dano sofrido e a indemnização peticionada por ter sido possível demostrar que aquele Valor do Ativo Líquido, com os ativos que faziam parte da carteira do Fundo, não regrediu (ou seja, que os ativos não desvalorizaram).

XIV. A sua inclusão no adquirido do admitido por acordo decorre do art 607º, nº 4 ex vi art nº 2 do art 663º), está esse Venerando Supremo Tribunal de Justiça habilitado, nos termos do nº 3 do art 674º do Código de Processo Civil, a aditar os seguintes pontos aos Factos Provados nos termos propugnados na Apelação e que aqui se dão por reproduzidos.

14º A - O imóvel referido em 14º que à data da substituição da Autora na gestão estava valorizado em € 9.555.450, representava mais de 90% do Valor do Activo Líquido Total do Fundo e, em 2023, após a aquisição de um outro imóvel, representava mais de 60% do mesmo.

14º B - O imóvel referido em 14º encontrava-se arrendado a uma única entidade por uma renda fixa actualizável, por contrato iniciado em 2018 e sem possibilidade de denúncia pela Arrendatária, tendo esta prestado garantia bancária quanto ao pagamento de 12 meses de renda e sendo a mesma responsável por todas as obras de conservação e manutenção do mesmo.

14º C - Para que fosse aplicado o valor mínimo mensal previsto na parte final de 10, o valor do imóvel referido em 14º teria de diminuir cerca de 40%.

14º D - Nem o imóvel referido em 14º sofreu desvalorizações, antes se valorizou entre a data em que a Autora foi substituída (Maio de 2021) e 2023, nem é expectável que assim suceda até ao termo do prazo de duração inicial do Fundo.».

XV. O Acórdão Recorrido enferma de nulidade por, ao ter entendido ser insuficiente o alegado pela Recorrente para poder concluir pela existência de prejuízo/dano, não ter feito baixar os autos à Primeira Instância para que essa insuficiência fosse suprida como obrigava o art. 662, nº 2, al c) do CPC.

XVI. O Acórdão Recorrido cometeu ainda nulidade por violação do princípio do contraditório na medida em que a decisão acerca da matéria da “poupança de despesas/obtenção de rendimentos alternativos” emergentes do evento lesivo (no caso, a decisão de que a sua alegação e prova competia à Recorrente e que as mesmas não foram feitas), foi tomada sem prévia audição das partes e surge desgarrada de toda a tramitação destes dos autos que os tratou quer na Contestação, quer na Resposta ás exceções, quer na fixação dos temas de prova que no pedido de perícia às contas da Recorrente, o que equivale a uma decisão surpresa, com violação do nº 3 do art 3º do CPC.

XVII. Ao decidir como decidiu, o Tribunal Recorrido violou, entre outros, os arts. 342º. 566º, 568º e 1172º, al c) todos do Código Civil e os arts. 3º, nº 3, 5º, 414º, 607º, nºs 3 e 4, 609º, nº 2, e 662º, nº 2, al c) do Código de Processo Civil, devendo ser revogado e substituído por outro que julgue a Revista procedente e, com ela, condene o Recorrido nos termos peticionados.

Requereu a revogação do Acórdão recorrido e sua substituição por Acórdão que condene o Fundo Recorrido a indemnizar a Recorrente nos termos peticionados.

Nas contra alegações a recorrida sustentou:

1. Cabia à autora a prova de que o valor alegado correspondia ao seu dano efetivo – entendendo-se esse como o seu lucro cessante líquido.

2. Os factos cujo aditamento se requer não foram alegados nos articulados não tendo sido sujeitos a contraditório.

As nulidades invocadas são inatendíveis porquanto a terem existido não foram tempestivamente invocadas.

Requereu a ampliação da revista tendo formulado as seguintes conclusões, em sintese:

1. O Tribunal a quo alterou a redação do facto provado 23, que na 1.ª instância se tinha fixado no sentido de inexistir qualquer acordo entre as partes sobre a duração da gestão, para um conteúdo que afirma a existência de um acordo entre as partes quanto à gestão do Réu pela Autora corresponder ao prazo de duração do Réu, ou seja, 10 anos, fundando-se essa alteração exclusivamente em presunções judiciais.

2. O uso de presunções judiciais para contrariar factos estabelecidos com base em prova testemunhal viola,o principio da imediação, o artigo 349.º do Código Civil e o ónus da prova (artigo 342.º do Código Civil).

3. A invocação de um regime legal (Decreto-Lei n.º 27/2023) inaplicável ao caso, bem como as afirmações que constam de um e-mail datado de 03.05.2017, que não integram a lista de factos provados, são insuficientes para a modificação da matéria de facto.

4. Em conformidade com a jurisprudência prevalecente, com o disposto no artigo 662.º, n.º 1,do CPC,ainda que a Relação possa formar a sua própria convicção sobre a prova, não está autorizada a contrariar, por meras ilações presuntivas, o facto provado em 1.ª instância assente em depoimentos presenciais.

5. Ofende as regras da experiência, padecendo de ilogicidade manifesta presumir, como fez o Tribunal a quo, que as partes acordaram que o “mandato” conferido à Autora teria a duração inicial estabelecida para o Fundo Réu, ou seja 10 anos, pois que está consagrada nomeadamente na previsão constante do Regulamento do Fundo & 2, ii a) a livre substituição da entidade gestora, o que em si contraria manifestamente um acordo de prazo para a gestão.

6. Conclui-se, assim, pela necessidade de repristinar a redação do facto provado 23 tal como havia sido fixada pelo Tribunal de 1.ª instância, ou, caso assim não se entenda, de anular-se o Acórdão recorrido para que seja proferida nova decisão sobre a matéria de facto, observando-se os limites legais na valoração da prova e na utilização das presunções judiciais.

7. A Recorrente atuou em contradição com declarações inequívocas anteriores, nomeadamente no e mail de 03.05.2017, onde afirmou não exigir qualquer indemnização em caso de substituição.

8. A presente ação configura um claro abuso de direito, na modalidade de venire contra factum proprium, exceção perentória de abuso de direito – de conhecimento oficioso – que vem sendo mencionada pelo Réu desde que, em 21.06.2022, foi junto aos autos o e-mail remetido pelo Presidente do Conselho de Administração da Autora e Recorrente para o Dr. AA1, no qual aquele afirma: perentoriamente, três coisas a propósito do pedido de inclusão no Regulamento de Gestão (ali referido como “RG”) de uma menção expressa à “inexistência de “indemnização” e/ou demais condições de custo por transferência do fundo para outra sociedade gestora”: i. Que uma tal referência no regulamento de gestão era desnecessária, porquanto tal pedido [de indemnização] era ilegal e não seria permitido pela CMVM; ii. Que sendo o Regulamento de Gestão um documento público e consultável por qualquer pessoa, seria má publicidade para si que se fizesse constar do mesmo uma indemnização que aquele considerava ilegal; e, finalmente, iii. Que uma tal indemnização ou custo [por substituição na gestão] nunca seria aplicável unilateralmente por parte da Autora.

9. Relativamente à situação de confiança, a mesma é inequívoca: o Dr. AA1 equalquer pessoa que lesse o e-mail enviado pelo Dr. AA2 a 03.05.2017 – legitimamente acreditou que i) não era legalmente admissível a uma entidade gestora exigir uma indemnização caso fosse substituída, mas mais do que isso, ficaria, pelo menos, convencido que ii) a Autora nunca a pediria.

10. Quanto ao requisito da justificação da confiança não poderão existir dúvidas sobre a mesma o Dr. AA2, além de ser jurista e de ter bastante experiência a lidar com a CMVM, fruto da atividade profissional que vinha desenvolvendo pelo menos desde 2005, através da Autora tendo pleno conhecimento das regras especiais aplicáveis nesta matéria e dos usos do mercado, era o Presidente do Conselho de Administração da Autora.

11. Sobre o requisito relacionado com o investimento de confiança: o Banco L.J. Carregosa aceitou que o Regulamento de Gestão fosse aprovado sem a referência expressa que havia solicitado como, anos mais tarde, atuou sobre essa confiança, promovendo a realização da assembleia de participantes e requerendo – em conjunto com os demais participantes – a substituição da Autora enquanto entidade gestora, na convicção de que a substituição da entidade gestora era livre e não acarretava quaisquer indemnizações ou custos para o Réu.

12. Quanto ao requisito de imputação da confiança à pessoa atingida pela proteção dada ao confiante, o mesmo é evidente: quando o Dr. AA2 envia o e-mail que cria a situação de confiança, fá-lo na qualidade de representante da Autora.

13. À eventual indemnização a atribuir à Autora deve aplicar-se, por analogia, o regime previsto no Regulamento de Gestão para efeitos de liquidação antecipada do Fundo, porquanto a substituição da entidade gestora consubstancia uma cessação antecipada da sua atividade, para os efeitos pertinentes.

14. Subsidiariamente, sempre se deverá considerar que, sendo lícito aos participantes determinar a liquidação do Fundo sem penalizações a partir do sétimo ano da sua duração, qualquer indemnização por lucros cessantes terá, no limite, de restringir-se ao período compreendido entre a data da cessação da gestão e o termo do sétimo ano, e não até ao décimo, como indevidamente pretende a Autora.

15. Por outro lado, caso venha a ser fixada qualquer indemnização, esta deverá ser objeto de redução proporcional,nos termos do artigo566.º, n.º 2,do Código Civil, mediantededução das despesas que a Autora deixou de suportar e das vantagens efetivamente auferidas em consequência da cessação da gestão, sob pena de se consagrar um enriquecimento injustificado, contrário à função ressarcitória da indemnização.

A AUTORA RESPONDEU À AMPLIAÇÃO DA REVISTA A SUSTENTAR:

1. A alteração do ponto 23 da fundamentação de facto a que a Relação procedeu fundou-se na valoração da prova documental e testemunhal, analisada no acórdão, pelo que é insindicável.

2. A inclusão nos estatutos de uma clausula de livre substituição da entidade gestora corresponde simplesmente à consignação do texto legal inserto no artigo 77º nº 2 da Lei 16/2015 (RGOIC) atento o referido no ponto 2º, da subalínea ii) da alínea aa) do nº 1 do art. 2º do mesmo diploma quanto à natureza do Fundo réu.

3. Quanto ao abuso de direito que o mesmo é improcedente por vir sustentado numa interpretação do email de 3705/2007 que o mesmo não consente.

APRECIANDO.

Não se questiona a admissibilidade da revista porquanto estão verificados os respetivos requisitos gerais de admissibilidade e não existe dupla conforme em face da essencialidade da diferente fundamentação da Decisão recorrida que confirmou a sentença da primeira instância(artigos 629º nº 1 e 671º nº 1, ambos do CPC).

A admissibilidade da revista quanto á violação do direito probatório material e direito adjetivo no exercício pela relação dos poderes deveres consignados no artigo 662º, do CPC.

O art. 674º nº 3 do CPC, dispõe que “o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto do recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa na lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”, sendo entendimento do STJ que é lícita a sindicância do uso de presunções judiciais pela Relação se este uso ofender qualquer norma legal, se partir de factos não provados ( Acórdãos do STJ, de 25/11/2014-6629/04. 0TBBRG.G1.S1, e de 24/11/2016- 96/14.8TBSPS.C1.S1 ) e se padecer de evidente ilogicidade, (embora aqui não sem controvérsia cfra voto de vencido/ Acórdão de 24-03-2026 -577/19.7T8PNF.P3.S1).1

De igual modo, a jurisprudência do Supremo, nesta sede, tem vindo a admitir em face da previsão do artigo 674º nº 1, alínea b) do CPC, que a revista pode ter por fundamento “A violação ou errada aplicação da lei de processo, a sindicância do acórdão da Relação no exercício dos poderes deveres do artigo 662º nº 1 do CPC, no que respeita à violação de normas de direito adjetivo, conexas com a apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto e do uso indevido/não uso dos poderes oficiosos de correção da decisão de facto. (Acórdãos deste STJ de 03/07/2025 -Proc.178/22.2T8CTB.C1.SI; 19-03-2024, proc. 150/19.0T8PVZ.P1. S17, conforme Acórdão de 5-04-2022- 1916/18.3T8STS.P1.S1).

Assim é que, “sem embargo de outras intervenções previstas nos artigos 682º nº 2 e 683º do CPC e até de iniciativa do próprio Supremo no que concerne a aproveitar para a decisão factos plenamente provados ou a excluir da mesma factos que foram provados pelas instâncias com violação de regras de direito probatório material, pode constituir fundamento da revista a violação de disposição legal expressa que exija certa espécie de prova ou que fixe a respetiva força probatória. (…) em tais circunstâncias confrontamo-nos com verdadeiros erros de direito que, nesta perspetiva, se integram na esfera de competência do Supremo.

Em concretização de cada uma destas exceções o Supremo pode cassar uma decisão sustentada em determinado facto cuja prova, dependente de documento escrito, foi declarada a partir de depoimento testemunhal, de documento de valor inferior, de confissão ineficaz ou de presunção judicial”, Abrantes Geraldes Recursos em Processo Civil, 7ª ed pp 478.

Nos termos expostos e atentos os fundamentos invocados na recurso e ampliação da revista, admite-se a revista nos segmentos referidos de impugnação do julgamento de reapreciação da fundamentação de facto a que o acórdão da Relação procedeu.

OBJETO DO RECURSO.

Em face das conclusões de recurso (revista/ ampliação) que delimitam os poderes de cognição deste Tribunal, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. arts. 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, do CPC), são questões a decidir:

1. Erro de direito apontado ao acórdão no exercício dos poderes deveres consignados no artigo 662º do CPC. Violação do direito probatório material. Prova por presunção judicial.

2. Fundo de Investimento Imobiliário Alternativo Fechado. Contrato de Gestão. Substituição da Entidade Gestora por Deliberação dos Participantes antes do termo do prazo do Fundo.

3. Direito à compensação da Sociedade Gestora.

Sendo caso disso,

4. Conceito de Dano indemnizável. Lucros cessantes/compensatio lucri cum damno. Nulidade do acórdão por violação do disposto no artigo 662º nº 2 alínea c do CPC.

5. Violação do contraditório.

Ónus da prova.

6. Abuso de direito da Sociedade Gestora.

FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A matéria de facto provada resultante da sentença e alteração à mesma a que procedeu o acórdão recorrido é a seguinte (mantendo-se a ordenação e respetiva formulação linguística):

«1º A Autora foi constituída em 10 de Outubro de 2005, tendo como objeito social a administração, em representação dos participantes, de um ou mais fundos de investimento imobiliário, na prestação de serviços de consultoria para investimento imobiliário, incluindo a realização de estudos e análises relativos ao mercado imobiliário e na prestação de modo profissional de serviços de gestão individual de patrimónios imobiliários, numa base discricionária e individualizada e no âmbito de mandatos conferidos pelos investidores.

2º A Autora foi autorizada pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) a gerir Organismos de Investimento Alternativo, espécie em que se inserem os fundos de investimento imobiliário.

3º A Autora adequa os seus recursos termos humanos, técnicos e a sua forma de organização tendo em conta os Fundos que gere.

4º A constituição do Fundo Réu foi autorizada em 19 de Julho de 2017 pela CMVM, a pedido da Autora, a quem competia a sua gestão.

5º O Fundo Réu foi constituído por subscrição particular em 28 de Julho de 2017.

6º A duração inicial do Fundo Réu era de 10 (dez) anos iniciados em 28 de Julho de 2017 e com término previsto em 27 de Julho de 2027.

7º O Fundo Réu tinha a política de investimento definida no ponto 1.1.1. do Capítulo II do Regulamento de Gestão da seguinte forma:

“1.1. 1 Tipo de fundo, objetivo e estratégia de investimento

1.1.1. 1 OobjetivodoFundoconsiste em alcançar, numa perspetiva de médioe longoprazo, uma valorização crescente do capital e a obtenção de um rendimento contínuo, através da constituição e gestão de uma carteira de valores predominantemente imobiliários baseada em critérios de seletividade e rentabilidade, de forma a valorizar os interesses dos participantes.

1.1.1. 2 O Fundo terá como principais áreas de atuação:

a) o arrendamento, a cessão de exploração ou qualquer outra forma de exploração onerosa de imóveis destinados a escritórios, habitação, turismo, comércio e serviços, com vista a potenciar a geração de rendimentos por parte dos ativos em carteira;

b) a compra para revenda de imóveis destinados a escritórios, habitação, turismo, comércio e serviços, com vista à realização de mais-valias;

c) a compra e venda de prédios urbanos, rústicos e mistos com vista à realização de mais-valias;

d) a compra e venda de participações em sociedades imobiliárias e de unidades de participação em OII.

1.1.1. 3 De entre as principais áreas de atuação e no que se refere ao arrendamento, à cessão de exploração ou a qualquer outra forma de exploração onerosa, à compra para revenda de imóveis o Fundo investirá:

a) predominantemente em imóveis destinados a escritórios e comércio;

b) de forma mais residual em imóveis destinados a habitação, turismo e serviços.

1.1. 2 Tipo de imóveis e instrumentos financeiros que compõem a carteira e respetivos limites

1.1.2. 1 Limites legais à política de investimento:

a) A carteira de valores do Fundo poderá, ainda que residualmente, ser constituída por numerário, depósitos bancários, certificados de depósito, unidades de participação de organismos de investimento do mercado monetário ou do mercado monetário de curto prazo e instrumentos financeiros emitidos ou garantidos por um Estado-Membro da União Europeia, com prazo de vencimento residual inferior a 12 meses.

b) O valor dos imóveis arrendados, ou objeto de outras formas de exploração onerosa, não pode representar menos de 10% do ativo global do Fundo.

c) A entidade responsável pela gestão não pode, relativamente ao conjunto de organismos que administre, investir em mais do que 25% das unidades de participação de um OII.

d) Podem integrar o património do Fundo unidades de participação em outros OII.

e) Não podem integrar o património dos organismos de investimento imobiliário os ativos com ónus ou encargos que dificultem excessivamente a sua alienação, nomeadamente os ativos objeto de garantias reais, penhoras ou procedimentos cautelares.

f) Apenas são elegíveis para integrar o património do Fundo as participações em sociedades imobiliárias que cumpram com o disposto no nº 1 do Art.º 205 do RGOIC.

1.1.2. 2 Autolimites à política de investimento:

a) O Fundo apenas pode deter ativos imobiliários localizados em Portugal.

b) O Fundo apenas pode deter ativos denominados em euros.

c) O valor dos imóveis do Fundo e de outros ativos equiparáveis não poderá representar menos de 70% do ativo total do Fundo.

d) O Fundo pode investir em prédios rústicos sem qualquer limite.

e) O Fundo pode investir em sociedades imobiliárias até ao limite de 40% do seu ativo total.

f) O arrendamento dos imóveis integrantes da carteira do Fundo não está sujeito a qualquer limite máximo por entidade arrendatária.

g) O Fundo não está sujeito a qualquer limite mínimo de diversificação ou dispersão, seja por número de imóveis, seja pela sua localização geográfica ou qualquer outro critério.

h) O Fundo não pode investir em projetos de promoção urbana, ou seja, não pode proceder à aquisição de prédio, rústicos, urbanos ou mistos, tendo como objetivo promover a posterior edificação de construções na sua esfera.

i) O Fundo não pode deter imóveis em regime de compropriedade.

j) As unidades de participação em fundos de investimento imobiliário não poderão representar mais de 15% do ativo total do Fundo.

k) O Fundo poderá contrair empréstimos, quando tal se revele necessário à execução da política de investimento, sem qualquer limite.”.

8º Em 30 de Abril de 2021, o Fundo Réu tinha um Valor do Ativo Líquido de 10.537.288 € e um Valor Líquido Global de 8.361.072 €.

9º Em número variável ao longo do tempo em 31 de Dezembro de 2020, o Fundo Réu tinha 15 (quinze) participantes, cada um deles subscritor de um número variável de unidades de participação.

10º Pelo exercício das suas funções, a Autora tinha direito a cobrar, e cobrava ao Fundo Réu, comissão de gestão fixa, no montante equivalente a 0,500% anual do Valor do Ativo Total Mensal (equivalente ao conceito de Valor do Ativo Liquido do balanço acima referido) com o valor mínimo mensal de € 2.500.

11º A comissão de gestão incidia sobre o Valor do Ativo Total Mensal reportado a próprio cada mês, e era calculada pela Autora e cobrada ao Fundo Réu mensalmente até ao dia 10 do mês seguinte àquele a que respeita.

12º Constituído que foi o fundo em 28 de Julho de 2017, a Autora cobrou e recebeu do Fundo Réu pelo exercício das suas funções, durante os seguintes anos:

Ano Comissão de Gestão

2017 (desde 28/07/2017) 15.128,57 €

2018 38.224,04 € 2019 48.876,70 €

2020 51.973,93 €

2021 (até 30/04/2021) 17.276,41 €

13º Durante o tempo em que esteve sob a administração da Autora, o Fundo Réu, teve as seguintes rendibilidades anuais:

Ano Taxa Interna de Rentabilidade (no exercício) - Taxa Interna de Rentabilidade (desde a constituição)

Desde 28/07/2017 -1,04% -1,04%

2018- 0,68% -0,79%

2019 30,53% 11,08%

2020 5,66% 9,47%

2021 (até 30/04/2021) 6,77% 9,23%

14º De acordo com a política de investimento do Fundo Réu, o mesmo investiu em ativos imobiliários destinados a serviços, sendo a sua carteira aquando da cessação da gestão pela Autora composto por um imóvel.

15º O participante Banco L.J. Carregosa dirigiu, em 23 de Novembro de 2020, à Autora um pedido de convocatória de assembleia de participantes com a seguinte proposta da ordem do dia:

1º Deliberar sobre a Substituição da Atlantic SGOIC SA como sociedade gestora do Fundo, pela Carregosa - Sociedade Gestora de Organismos de Investimento Coletivo SA;

2º Deliberar sobre as alterações consequentes do Regulamento de Gestão do Fundo.

16º É indicado como motivo para o pedido de substituição da Autora como entidade gestora do Fundo Réu: “A convocação da assembleia de participantes ora requerida, com a finalidade proposta, fundamenta-se na intenção do participante requerente de consolidar em entidades do grupo Banco L.J. Carregosa, S.A, as funções de entidade gestora e entidade depositária do Fundo, tendo a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários sido já informada desta intenção no contexto de autorização para o exercício de funções da Carregosa – Sociedade Gestora de Organismos de Investimento Coletivo, S.A., já concluído, não tendo expressado qualquer objeção à mesma”.

17º Vontade essa a concretizar na transferência da gestão do Fundo Réu para a Carregosa – Sociedade Gestora de Organismos de Investimento Coletivo, S.A., entidade detida a 96% pelo Banco Carregosa, S.A., banco depositário do Fundo Réu.

18º Procedendo com a sua obrigação, a Autora convocou a assembleia de participantes do Fundo Réu para o dia 6 de Janeiro de 2021.

19º Realizou-se a assembleia de participantes na data aprazada e, sem nenhuma outra fundamentação que não o motivo adiantado para a convocatória, foi deliberada a substituição da Autora como entidade gestora do Fundo Réu.

20º Na substituição da Autora como entidade gestora não foi invocada, alegada ou motivada por qualquer incumprimento dos deveres de boa administração do Fundo Réu, nem qualquer outra razão concebível como constituindo justa causa.

21º Obtida a autorização da CMVM, a transferência da gestão do Fundo Réu da Autora para a Carregosa - Sociedade Gestora de Organismos de Investimento Coletivo, S.A. ocorreu no dia 1 de Maio de 2021.

22º A última comissão de gestão que Autora cobrou e recebeu do Fundo Réu foi a relativa ao mês de Abril de 2021, paga em 12 de Maio de 2021.

23º Ao celebrarem o acordo de gestão referido em 4.º, Autora e Réu acordaram que o prazo previsto de duração dessa mesma gestão correspondia ao início e fim previsto do Fundo Réu, ou seja, 10 anos, conforme facto provado 6.º. (aditado pela Relação)

24º Desde a constituição do Réu aquela registou as seguintes Despesas Administrativas:

Ano --Despesas Administrativas Fundos sob gestão

2017- € 237.241,15

2018- € 292.833,36

2019- € 259.932,91

25º A Autora também tem publicado no seu site a demonstração de resultados do primeiro trimestre de 2020, no qual constam Despesas Administrativas no valor de € 62.793,24.

26º No ano de 2020 a Autora registou na rubrica “custos com pessoal” o montante de € 221.519,50, na rubrica “gastos gerais administrativos” o valor de € 37.291,92.

27º Por via da sua substituição como entidade gestora do Fundo Réu quando ainda faltavam 74 meses e 27 dias para o termo da duração do Fundo, a Autora deixou de auferir a comissão de gestão relativa a 6 anos, 2 meses e 27 dias.(alterado pela Relação)

FUNDAMENTAÇÃO JURIDICA.

Quer a Revista da Autora quer a ampliação da Revista, imputam ao acórdão da Relação violação das regras de direito probatório material e de direito adjetivo no uso dos poderes/deveres exercidos no âmbito do artigo 662º do CPC, pelo que e dado que a Decisão de Facto precede a Decisão de Direito impõe-se o conhecimento de tais questões, suscitadas por ambas as partes, previamente às demais questões de Direito. *

O recurso da Autora:

A violação pela Relação do artigo 607º nº 4 e 5 do CPC.

1. Neste conspecto, diz a recorrente que a Relação deveria ter aditado à matéria de facto provada os seguintes factos:

“14º A - O imóvel referido em 14º que à data da substituição da Autora na gestão estava valorizado em € 9.555.450, representava mais de 90% do Valor do Activo Líquido Total do Fundo e, em 2023, após a aquisição de um outro imóvel, representava mais de 60% do mesmo.

14º B – O imóvel referido em 14º encontrava-se arrendado a uma única entidade por uma renda fixa atualizável, por contrato iniciado em 2018 e sem possibilidade de denúncia pela Arrendatária, tendo esta prestado garantia bancária quanto ao pagamento de 12 meses de renda e sendo a mesma responsável por todas as obras de conservação e manutenção do mesmo.

14º C - Para que fosse aplicado o valor mínimo mensal previsto na parte final de 10, o valor do imóvel referido em 14º teria de diminuir cerca de 40%.

14º D - Nem o imóvel referido em 14º sofreu desvalorizações, antes se valorizou entre a data em que a Autora foi substituída (Maio de 2021) e 2023, nem é expectável que assim suceda até ao termo do prazo de duração inicial do Fundo”.

2. A Relação sobre este aditamento, requerido na apelação, entendeu como se transcreve:

“Este visado acrescento, em parte e por um lado, tem por base o teor do documento n.º 6 junto com a petição inicial (Balanço do Fundo) e, por outro, o que resulta do documento junto em 10/07/2024, pela Autora, sobre o qual o Réu não deduziu qualquer impugnação (…) A alegação da Autora nos autos foi no sentido de que, se se mantivesse a gerir o Fundo, obteria rendimentos iguais aos que vinha obtendo (o cálculo que efetuou foi o de multiplicar pelos anos em falta o que tinha recebido – artigo 24.º, da petição inicial - … tendo por base o Valor do Ativo Líquido do Fundo Réu à data da substituição (…) valor que é o do pedido principal.

Subsidiariamente, pede a remuneração mínima mensal garantida de 2 500 EUR no total de 187 500 EUR (2 500 EUR x 75 meses).

(…)foi opção da Autora considerar que era irrelevante saber se o Fundo se valorizou, pois os valores que lhe interessam para a sua pretensão nos autos, são aqueles que já existiam quando cessou a sua gestão, não há assim que acrescentar novos valores que, posteriormente, não iriam ter utilidade”.

3. Quid iuris.

A Autora como consta da petição inicial formula os seguintes pedidos de condenação do Réu:

“a) a indemnizar Autora no montante das comissões de gestão que a mesma deixou de auferir, em consequência da revogação da gestão, que, calculadas por aplicação da percentagem prevista no Regulamento de Gestão do Fundo Réu ao Valor do Ativo Total Mensal do Fundo à data da substituição se quantifica em € 328.965,47 (trezentos e vinte e oito mil novecentos e sessenta e cinco euros e quarenta e sete cêntimos);

b) subsidiariamente, ser o Fundo Réu condenado a indemnizar Autora no montante das comissões de gestão deixadas de auferir calculadas pelo valor mínimo mensal devido previsto no Regulamento de Gestão do Fundo - € 2.500/mês, que multiplicadas pelo número de meses que mediavam entre a data da substituição e o termo da duração inicial do Fundo se quantifica em € 187.500,00 (cento e oitenta e sete mil e quinhentos euros).

4. Face ao teor de tais pedidos secundamos o juízo da Relação quanto à impertinência da factualidade, cujo aditamento se requer, dado o que já se acha provado nos autos nomeadamente, os pontos de facto 8º e 13º. Acresce que, tais factos não foram alegados nos articulados. De acordo com o disposto no artigo 5º, nº 1, do CPC, os “factos essenciais nucleares” têm que ser alegados pelas partes, devendo, do ponto de vista do Autor., ser articulados na petição inicial (artigos 5º e 552.º n º1, alínea d) do CPC) ou, ocorrendo posteriormente, nos prazos para apresentação dos articulados supervenientes (art. 588.º do CPC); e de acordo com o nº 2 alínea b) do referido artigo 5º, pode o juiz conhecer oficiosamente dos “factos complementares ou concretizadores” dos factos essenciais, caso resultem da instrução da causa e anuncie às partes, antes do encerramento da audiência”.

Estão assim, as partes oneradas com a alegação dos factos essenciais, que constituem a causa de pedir e daqueles em que se baseiam as exceções. (cfr, por todos, os acórdãos do STJ de 07.05.2015- 4572-09, de 13.07.2017- 442-15 e de 08.02.2018 -633-15) sendo que os complementares ou concretizadores da causa de pedir só podem ser introduzidos no processo, após contraditório, até ao encerramento da audiência.

5. O processo civil comporta fases estanques de atos processuais. Assiste às partes o direito de praticarem os atos previstos em tais fases, mas está-lhes vedada a possibilidade de praticarem os atos inscritos fora do momento processual fixado. Os princípios processuais da estabilidade da instância e da preclusão, com consagração indiscutível no nosso Código de Processo Civil (cfr. arts 260.º, 264.º, 265.º, 573.º do CPC), implicam a preclusão do direito respetivo, não sendo respeitados tais tempos/momentos e modos processuais, proibição esta que decorre, ainda, do respeito pelo contraditório.

É que sendo os documentos meios probatórios destinados a demonstrar os factos controvertidos alegados pelas partes não se destinam à introduzir em juízo novos factos.

6. É assim, imprestável a alegação de que tais factos foram admitidos por acordo por constarem de documento não impugnado pelo Réu.

O acordo das partes como resulta expressamente do disposto no artigo 574º nº 1 e 2 do CPC, respeita aos factos alegados na petição inicial e que constituem a causa de pedir e não a quaisquer outros.

Nos termos referidos tais factos não podiam ser aditados à fundamentação de facto porque (i) precludiu o direito da parte os introduzir em juízo (ii) não se mostram pertinentes ao direito aplicável.

A Relação no seu juízo não violou, pois, qualquer norma legal.

7. A ampliação da Revista:

Violação do direito probatório material.

Vem questionado o aditamento pela Relação na fundamentação de facto da seguinte asserção factual: “Ao celebrarem o acordo de gestão referido em 4.º, Autora e Réu acordaram que o prazo previsto de duração dessa mesma gestão correspondia ao início e fim previsto do Fundo Réu, ou seja, 10 anos, conforme facto provado 6.”

A Relação fundamenta este acrescento essencialmente no seguinte:

“A Autora,na petição inicial ou no requerimento de pronúncia sobre o alegado na contestação, apresentado em 21/02/2022, não alega que o Réu lhe garantiu que iria gerir o Fundo por 10 anos(…)O que a Autora alega é que o contrato tinha uma duração determinada e que cessou antes dessa duração – artigos 38.º e 78.º, a título de exemplo (…) se o Fundo tinha a duração prevista de 10 anos e se não se estabeleceu qualquer outro tipo de prazo de duração do contrato celebrado entre Autora e Réu, a conclusão é de que foi celebrado um contrato de gestão por esse mesmo período de tempo” (…) “ atual regime dos Organismos de Investimento Coletivo (OIC), constante do Decreto-Lei n.º 27/2023, de 28/04 - Regime da gestão de ativos -, ainda que não aplicável nos autos contém no preâmbulo informação que auxilia na análise deste facto ao se referir que: «(…). A relação de gestão é,por natureza, duradoura, mantendo-se, em regra, durante a duração do OIC. Em determinadas situações, a sociedade gestora pode ser substituída nas suas funções, desde que os documentos constitutivos prevejam essa possibilidade. Essa previsão é um requisito essencial da substituição, na medida em que esta circunstância representa uma alteração significativa dos pressupostos subjacentes ao investimento nesse OIC» (…) “Na verdade, afigura-se-nos que a gestão do Réu Fundo foi atribuída à sociedade de gestão-Autora por 10 anos, ou seja, pelo tempo de duração do Fundo. É o que resulta de se criar um Fundo e se nomear uma entidade para o gerir – vai fazê-lo pelo tempo que durar o Fundo -. Se assim não fosse, mencionar-se-ia um período concreto mais curto, o que não sucedeu. Tal é referido naquele excerto do mencionado preâmbulo: A relação de gestão é, por natureza, duradoura, mantendo-se, em regra, durante a duração do OIC.

Só se ocorrer algum circunstancialismo excecional (no sentido de não ser um acontecimento corrente, no âmbito de uma gestão corrente), é que a sociedade gestora, não havendo menção a outro prazo, não irá iniciar e findar a gestão em momentos contemporâneos ao início e fim do Fundo em causa. E foi o que sucedeu: ocorreu a sua substituição por um modo que, ainda que previsto no regulamento - deliberação dos participantes -, não é algo que se possa classificar como natural ou corrente. Obviamente (não sendo esse o motivo que justifica a interposição da ação) que, só porque os participantes entenderam que era necessário mudar de gestor é que assim o deliberaram (ao contrário de uma hipotética deliberação que estivesse prevista no regulamento suceder num momento concreto).

Por isso, para nós, o contrato celebrado entre Autora e Réu tinha um prazo certo: 10 anos, só assim não ocorrendo se algo de extraordinário sucedesse, que foi o que efetivamente veio a acontecer.

Deste modo, consideramos que resultou provado que o acordo celebrado entre Autora e Réu tinha como prazo de duração 10 anos”.

8. Esta decisão da Relação assenta num presunção judicial ( A Relação retirou do facto conhecido duração do Fundo o facto desconhecido prazo da gestão sem intermediação/valoração de qualquer meio de prova) que não pode manter-se pelas seguintes razões:

Primeira razão

A autora não alega em nenhum passo do seu articulado que existiu um acordo de gestão por 10 anos, como ficou a constar do acórdão.

O que a autora alega e resulta do Regulamento de Gestão é que o fundo se constituiu por 10 anos e, no artigo 38ºdapetição inicial, vem dizer que“Parece, pois, indisputável, no caso do Fundo Réu queo contrato com a Autora é um contrato duradouro de duração determinada e execução continuada “ (remetendo para Antunes Varela ) enquanto no ponto 78 fez constar “ tendo revogado o contrato unilateralmente e sem justa causa, constituiu-se o Fundo Réu na obrigação de indemnizar a autora nos termos da alínea c) do artigo 1172º por se tratar de mandato oneroso conferido por certo tempo”.

Decorre desta contextualização do articulado inicial (&4º a & 6º & 23) que a autora em momento algum referiu a existência de um acordo entre as partes quanto ao prazo da gestão, o que a autora diz é que decorre do prazo de duração do Fundo a existência de um contrato de gestão duradouro ( & 38 e &78 referidos, no Acórdão da Relação).

Trata-se aqui manifestamente de uma asserção conclusiva e de direito, que bem se percebe em face do regime jurídico destes organismos, à data, no âmbito do direito interno, regulado na lei 16/2015 de 24.02 (doravante RGOIC).

A nosso ver a Relação transformou uma asserção conclusiva num facto concreto não alegado o que não é consentido pelo artigo 5º nº 1, do CPC).

Com efeito, “Nas presunções legais o facto presumido tem de ser alegado o que decorre do princípio do dispositivo (artigo 5º nº 1 do CPC). Nas presunções judiciais, cabe também ao autor alegar o facto presumido, não pode este considerar-se provado se não tiver sido alegado, mesmo a provar-se o facto indiciário.”Prova por Presunção no Direito Civil, 3ª ed Luis Filipe Pires de Sousa pg 69. (No mesmo sentido Acórdão deste Supremo Tribunal de 20-01-2010- 642/04.5TBSXL-B.L1.S1 em cujo sumário se pode ler: I - Não é admissível por presunção judicial considerar-se provado um facto concreto, essencial à sorte do litígio, que carece de ser alegado para poder ser tomado em consideração pelo Tribunal (arts. 349.º e 351.º do CC e arts. 264.º, 514.º, 515.º e 665.º do CPC).II - Na presunção judicial (arts. 350.º e 351.º do CC) o facto desconhecido consiste no facto a provar e não no facto que não foi alegado. ).

Segunda razão.

A lei exige forma documental para a constituição do Fundo réu e contrato de gestão (artigo 1 nº 4 e 2 iii f), i), u, 3º, 5º, nº 1, 19º nº 1, 3 e 4. do RGOIC) .

Pelo que, não constando do Regulamento de Gestão e Constituição do Fundo uma cláusula expressa de acordo quanto ao prazo da gestão essa cláusula não pode ser provada quer por testemunhas, quer por presunção judicial (artigo 393º nº 1 e 351º do CC).

Com efeito, decorre do disposto no artigo 393º nº 1 do CC que “ é inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.º a 379.º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores”.

Convenção contrária ao conteúdo do documento é aquela que contraria, por oposição, o contido nesse escrito, e a convenção adicional, aquela que encerra uma estipulação complementar ao conteúdo do documento.

No caso dos autos não são sequer aqui aplicáveis as situações mitigadas de admissão deste tipo de prova (testemunhal ou por presunção judicial) uma vez que (i) o documento é aqui um documento ad substanciam, (ii) a convenção de prazo de gestão é uma cláusula essencial do contrato (iii) in casu estamos perante um meio de prova exclusivo (ver a este respeito ( ver sobre o tema Acórdãos do STJ de 15/12/1098 - 98A795; de 7/02/ 2017- 3071/13.6TJVNF.G1.S1).

Não sendo admitida prova testemunhal ou por presunção judicial a este facto, (circunstâncias de conhecimento oficioso) como se demonstrou e considerando, que o facto provado sob o ponto 23, aditado pela Relação, não resultou de qualquer meio de prova legalmente admissível e produzida em relação ao mesmo também aqui, se conclui, pela ilegalidade da alteração factual em face dos artigos 394º nº 1, 349º, 350º e 351º, do CC.

9. Ao Supremo Tribunal, como se referiu, supra, compete, mesmo oficiosamente, verificar alteração factual constante do Acórdão estritamente do ponto de vista da legalidade, ou seja, decidir se, no caso concreto, era ou não legalmente permitido o uso da presunção judicial exercendo em tal caso poderes de cassação, conforme os artigos 674º nº 3 e 682º nº 2, do CPC. (cfr Acórdão de 19/11/03- 04B1040 e de 20/06/2006-06A1647)

Ressalta do exposto, que saber se o acordo da gestão é um acordo duradouro cuja revogação unilateral faz incorrer o Fundo no dever de indemnizar a Autora é uma questão a dirimir na aplicação do direito aos factos provados nomeadamente, das cláusulas insertas no regulamento de gestão e do regime jurídico do Fundo consagrado no RGOIC.

Em conformidade e vista a declarada a violação do disposto nos artigos, 5º nº 1 do CPC e 342º nº 1, 394º nº 1, 349º, 350º e 351º, todos do CC, elimina-se este ponto da matéria de facto do acervo dos factos provados.

10. A requerida repristinação do ponto de facto provado nº 23 constante da sentença com o seguinte teor: “Não há, nem nunca houve, qualquer acordo entre as partes relativamente ao tempo em que o Réu seria gerido pela Autora”.

Este facto negativo corresponde à impugnação dos fundamentos da causa deduzida na contestação pela Ré. Os factos pertinentes e que devem constar da fundamentação de facto são os essenciais à causa de pedir e ou exceções (artigos 5º nº 1, 552º nº 1 d), 572 c) 581º nº 4, todos do CPC).

Atenta a pretensão deduzida nos autos, neste segmento, o facto constitutivo da causa de pedir é o acordo da gestão e prazo da mesma.

Deste modo, é irrelevante a factualidade questionada para a decisão de direito, pelo que, está prejudicado o conhecimento deste ponto do recurso (artigo 130º do CPC).

11. O Fundo Réu enquanto património autónomo coletivo e respetiva representação. O contrato de gestão.

É consabido que os patrimónios autónomos coletivos são organismos de investimento coletivo - que podem revestir a forma de fundos de investimento (mobiliário ou imobiliário) ou de sociedades de investimento (mobiliário ou imobiliário), consoante a forma jurídica adotada.

No caso, o réu é um Fundo de Investimento Imobiliário Alternativo Fechado, de natureza contratual, cujos ativos resultam das aplicações de vários investidores, denominados participantes destinadas fundamentalmente a ser investidas em bens imóveis, tendo por objeto principal a transação, mediação ou exploração imobiliária, cuja constituição foi autorizada pela CMVM em 19 de julho de 2017. A sua administração, representação e gestão foi atribuída à Sociedade Gestora, (ponto 2 do Regulamento celebrado em 2017), a aqui Autora.

Na definição da Diretiva 2011/61/UE (AIFMD) «fundo de investimento alternativo» é um organismo de investimento coletivo, incluindo os respetivos compartimentos de investimento que: i) reúna capital junto de um certo número de investidores (requisito da pluralidade de investidores); ii) tenha em vista investi-lo de acordo com uma política de investimento definida em benefício desses investidores (requisito da definição de política de investimento), e que iii) não requeira autorização ao abrigo da Diretiva 2009/65/CE (UCITS) (requisito da residualidade)» Paulo Câmara “Manual do Direito dos Valores Mobiliários”, 3.ª Edição, Almedina, página 807.

12. Dada a natureza e especificidade das relações jurídicas que se desenvolvem neste mercado, a regulamentação destes organismos e respetiva disciplina jurídica constam de um direito especial que rege as respetivas relações jurídicas, seja no âmbito comunitário (Diretivas e Regulamentos) seja no âmbito do direito interno.

13. Com efeito, no ordenamento jurídico nacional os fundos de investimento e respetiva representação remontam a 1965 (Dl 46342, de 20/05), diploma revogado pelo Dl 134/85, de 2/05 segundo o qual “A sociedade gestora tinha por objeto exclusivo a administração, gestão e representação de um fundo.” (cf. artigo 5.º, n.º 1).

O regime jurídico dos fundos de investimento, mobiliários e imobiliários, abertos ou fechados surgiu porém com o DL 229-C/88, de 4/07 diploma, que definiu as entidades a quem poderia ser atribuído o exercício da gestão dos fundos (cf. artigos 4.º, n.º 1, 2 e 5.º, n.º 1). Este diploma foi revogado pelo Dl 294/95, de 17/11, por sua vez, foi revogado pelo DL 60/2002, de 20/03.

O DL 63-A/2013, de 10/05, aprovou o Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Coletivo, transpondo as Diretivas 2009/65/CE, de 13/07/ 2009 ; de 2010/43/UE, de 1/07/2010, 2010/44/UE, de 1/07/2010, e parcialmente, a Diretiva n.º 2010/78/UE, de 24/11/ 2010, mantendo a regulamentação “por legislação especial os organismos de investimento imobiliário coletivo, de capital de risco, de gestão de património imobiliário, de titularização de créditos e de pensões.”. (cf. artigo 1.º, n.º 2, do referido diploma legal).

A lei 16/2015 de 24/02, (RGOIC) aplicável aos autos, revogou o DL 60/2002 e o DL 63-A/2013, transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva n.º 2011/61/EU de 8/06/2011 e a Diretiva n.º 2013/14/EU de 21/05/ 2013, e aprovou o Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (RGOIC), tendo os fundos de investimento mobiliário e imobiliário passado a ser regulados no âmbito de um mesmo diploma legal.

O RGOIC foi revogado pelo DL 27/2023 de 28/04 (inaplicável ao caso presente).

14. É por tal razão, à luz do RGOIC, texto legal em vigor ao tempo e do Regulamento de Gestão que deve ser respondida a questão essencial colocada nos presentes autos de saber se, face ao contrato de gestão existente, a substituição da Sociedade Autora na gestão do FundoRéu, antes do termo do prazo de duração do Fundo, por deliberação dos seus participantes, obrigam ao pagamento de uma indemnização compensatória .

Neste conspecto, apontamos que são linhas gerais do respetivo regime legal (RGOIC) designadamente, o princípio da tipicidade (artigo 4º ) a estrutura e forma contratual de fundo de investimento ou a forma societária (artigo 5º) a sua autorização e constituição prevista no artigo 19º depende de autorização prévia da CMVM, que abrange a autorização de comercialização e a aprovação dos documentos constitutivos, da escolha do depositário. (…)

Os diversos documentos constitutivos contendo os acordos e elementos tidos essenciais para a aprovação do Fundo pela CMVM estão elencados no artigo 20º.

À duração do fundo refere-se o artigo 62º prevendo que: “Os organismos de investimento alternativo fechados de duração determinada não podem exceder 10 anos, sendo permitida a sua prorrogação, uma ou mais vezes, por período não superior ao inicial”(…). Consigna,ainda, o diploma as regras de funcionamento do Fundo e da Sociedade Gestora.

O Regulamento de Gestão é o documento contratual constitutivo do Fundo de Investimento Imobiliário Alternativo Fechado, que contém, nomeadamente, os elementos identificadores do fundo, da sociedade gestora, do depositário e define de forma clara, completa e objetiva os direitos e obrigações destes e dos participantes, a política de investimentos do fundo e as suas condições de liquidação, devendo ser mantido atualizado.

15. A substituição da Entidade Gestora.

A substituição da entidade gestora de organismos de investimento alternativo fechados e o reclamado direito a compensação tem resposta expressa no RGOIC (artigo 77º) que prescreve: “1 - Estando previsto nos documentos constitutivos do organismo de investimento coletivo e desde que os interesses dos participantes e o regular funcionamento do mercado não sejam afetados, a entidade gestora do organismo de investimento coletivo pode ser substituída mediante autorização da CMVM a requerimento da própria entidade gestora.

2- Nos OIAC, os participantes podem requerer, de modo fundamentado e independentemente de previsão nos documentos constitutivos, a substituição da entidade gestora, devendo a CMVM decidir atendendo aos interesses em presença e ao regular funcionamento do mercado” 3 - A decisão de autorização é notificada ao requerente no prazo de 15 dias a contar da receção do pedido completamente instruído, ocorrendo a substituição no final do mês seguinte àquele em que for autorizada, ou em data diversa indicada pelo requerente com o acordo expresso das entidades gestoras e do depositário. (…) 6 - Na ausência de decisão da CMVM no prazo estabelecido no n.º 3, a autorização considera-se concedida. 7 -O pedido de substituição da entidade gestora é instruído com toda a documentação a ela respeitante e com os documentos constitutivos alterados em conformidade, sendo estes divulgados imediatamente após a data de notificação de decisão de deferimento ou do decurso do prazo de decisão, consoante aplicável.”

16. Deste regime prescrito, no artigo 77.º nº 1, do RGOIC, resulta que a substituição da entidade gestora de um organismo de investimento coletivo é, em geral, legalmente admissível desde que esteja prevista nos respetivos documentos constitutivos e a mesma não coloque em causa os interesses dos participantes e o regular funcionamento do mercado

Por sua vez, o artigo 77.º nº 2, prevê a possibilidade de substituição da entidade gestora do fundo, por iniciativa da própria sociedade ou dos participantes num regime legal imperativo, em que a autonomia das partes está limitada às regras relativas à formação da maioria exigida para a respetiva deliberação de substituição.

No caso particular dos OIA fechados, o artigo 77.º, n.º 2, (conjugado com o artigo 61.º, n.º 1, alínea g), e 3) todos do RGOIC), admite a substituição da entidade gestora sem que tal previsão conste dos respetivos documentos constitutivos, bastando-se com a apresentação de requerimento pelos participantes.

Do exposto, é inarredável que os participantes de um fundo de investimento alternativo fechado têm o direito de substituir a entidade gestora do fundo, desde que tal substituição respeite as regras do artigo 77º nº 2 e 61º alínea g) do RGOIC.

17. O prazo de Gestão e o Direito à compensação pela substituição da Entidade Gestora

O RGOIC regulamentou a substituição da entidade gestora, o respetivo procedimento e os seus requisitos, sem estabelecer a atribuição de um direito indemnizatório à entidade gestora substituída designadamente, para ressarcimento pela cessação do exercício das funções de gestão, pelo que, a conclusão não pode ser outra, senão a de que o diploma legal ao regular as condições e modo de exercício de substituição da entidade gestora, afasta a tutela de qualquer direito/expectativa jurídica da sociedade gestora de exercício das funções de gestão durante o prazo estabelecido para a duração do fundo, pelo que não interessa a este regime legal, que é o aplicável ao caso e que nada consignou a tal respeito, a natureza duradoura ou não, do contrato de gestão.

Tão pouco, no presente caso, ficou estabelecido no Regulamento de Gestão qualquer equiparação do prazo do fundo ao prazo da gestão, pelo que, qualquer outro entendimento, e designadamente, o de fazer o Fundo Réu incorrer em responsabilidade pela sua substituição esvaziaria de conteúdo a previsão do artigo 77.º, n.º 2, do RGOIC.

18. Também não consta do Regulamento de Gestão do Fundo qualquer prazo de gestão. Neste de resto se fez constar em linha com o texto legal aplicável cfra ponto ii alinea e) que: “A Entidade Gestora pode ser substituída por iniciativa desta ou por deliberação da Assembleia de Participantes, por maioria dos votos correspondentes às unidades de participação do Fundo em circulação, mediante autorização da CMVM. A decisão de autorização é notificada ao requerente no prazo de 15 dias a contar da data da receção do pedido completamente instruído e torna-se eficaz 40 dias após a data da notificação da decisão de deferimento ou após o decurso daquele prazo, ou em data posterior indicada pelo requerente”.

Ou seja, as partes, expressamente, previram a possibilidade de substituição da sociedade gestora por iniciativa dos Participantes e não fixaram qualquer direito indemnizatório, a este título. A negação desse direito indemnizatório surge, pois, evidenciada não só em virtude do regime legal constante do RGOIC, como também pela vontade das partes que previram essa possibilidade, nada dizendo.

Carece, em tais termos, de fundamento qualquer pretensão, neste campo, fundada numa expectativa/direito da entidade gestora, aqui Autora, de gerir o fundo até ao termo do seu prazo de funcionamento, não sendo, sequer convocável o que vem estabelecido na lei civil quanto ao mandato, nesta sede, que pelas razões expostas não tem aqui aplicação subsidiária.

Sequentemente, está prejudicada a apreciação das restantes questões colocadas na Revista. SEGUE DECISÃO:

Negada a Revista. Custas pela Recorrente.

Lisboa, 28 de abril de 2026

Isoleta de Almeida Costa (Relatora)

Maria Clara Sottomayor

Maria João Vaz Tomé com declaração de voto de vencida.

Declaração de voto de vencida

Com o devido respeito e salvo melhor juízo, voto vencida com os seguintes fundamentos:

- a disciplina jurídica aplicável ao caso em apreço é o regime geral dos organismos de investimento coletivo consagrado na Lei n.º 16/2015, de 24 de fevereiro (doravante RGOIC); - a entidade gestora de um organismo de investimento coletivo de natureza contratual não pode ser uma sociedade dominada pelo depositário. Por aplicação do argumento de identidade de razão e da necessidade de evitar a fraude à lei, a sociedade dominante e a sociedade dominada devem ser tratadas como uma mesma entidade para o efeito da aplicação do art. 123.º, n.º 1, al. a), do RGOIC. Na verdade, de acordo com o mesmo preceito, “1 - Para evitar conflitos de interesses entre o depositário, a entidade responsável pela gestão e o organismo de investimento coletivo ou os respetivos participantes: a) As entidades responsáveis pela gestão não podem ser depositários dos organismos de investimento coletivo sob gestão (…).”

- tanto a deliberação da assembleia de participantes que serve de base ao requerimento de substituição da sociedade gestora como o próprio requerimento e a autorização concedida pela CMVM para essa substituição violam a lei;

- estão em causa os princípios da independência da sociedade gestora perante o depositário e os participantes e da atuação dessa entidade no exclusivo interesse dos participantes, assim como a necessidade de prevenir a ocorrência de conflitos de interesses (arts. 15.º, 66.º, 72.º-A, als. a), e) e f), 73.º e 147.º do RGOIC). Note-se que o art. 147.º do RGOIC consagra um princípio de proibição que apenas cede na hipótese de se demonstrar a ausência, no caso concreto, de conflito de interesses. De resto, competindo também ao depositário a relevante função de controlo ou fiscalização da legalidade - e não da oportunidade – da atividade da entidade gestora, não faria sentido que esta pudesse ser por si dominada;

- a entidade gestora também não pode ser uma sociedade dominada pelos participantes [arts. 71.º-C, al. c), e 76.º, n.º 1, al. h), do RGOIC], pois trata-se igualmente do respeito pelo princípio da independência da sociedade gestora perante os participantes e da obrigação de conceder aos participantes um tratamento igual e equitativo. Está em causa um modelo organizativo inderrogável, de acordo com o qual os participantes não têm qualquer poder de gestão, qualquer poder de condução dos negócios. Por conseguinte, um participante não pode assumir a gestão do fundo através de uma sociedade por si dominada;

- acresce que, segundo o art. 77.º, n.º 2, do RGOIC, o requerimento dirigido à CMVM com vista à substituição da sociedade gestora tem de ser fundamentado;

- é que a lei não permite a denúncia do contrato de administração, mesmo que o fundo não tenha prazo, devendo o pedido de substituição da sociedade gestora ser sempre fundamentado;

- com efeito, os investidores em fundos avaliam muito positivamente a possibilidade de cingirem o seu risco à valorização/desvalorização dos ativos de investimento, não querendo assumir quaisquer riscos inerentes à gestão em si mesma, nem com ela relacionados. A sociedade gestora, mediante o pagamento de uma comissão pré- determinada, assume todos esses riscos. Com esta segregação absoluta de riscos, os investidores ficam expostos unicamente ao risco dos ativos em que o investimento for efetuado. Depois, os investidores beneficiam das economias de escala que a entidade gestora consegue obter. Esta, gerindo diversos fundos, consegue obter economias de escala evidentes. A mesma estrutura pode servir a gestão de vários fundos. Assim, a estabilidade e previsibilidade afiguram-se cruciais na racionalidade económica dos organismos de investimento coletivo de natureza contratual;

- pode dizer-se que, não havendo prazo especificamente estabelecido, a relação contratual de administração tende a ter, por natureza e pela própria natureza das coisas, a duração do próprio fundo. Efetivamente, a natureza dos organismos de investimento coletivo de caráter contratual implica uma vinculação estável, que não pode ser sujeita a uma extinção unilateral livre da relação de administração. A faculdade atribuída à sociedade gestora para se libertar do vínculo encontra-se, pois, condicionada à apreciação de fundamentos por entidade externa (id est, pela CMVM). Com efeito, essa modalidade de cessação contratual aproxima-se mais de uma resolução do que de uma denúncia: a CMVM aprecia o requerimento, os fundamentos invocados para a substituição, o interesse dos participantes e o interesse do mercado e, por fim, decide. Para efeitos de substituição da sociedade gestora, a lei não distingue entre fundos com duração determinada e fundos com duração indeterminada. Em qualquer caso, a lei não permite a denúncia;

- se à sociedade gestora não é consentido denunciar o contrato de administração, também o não é aos participantes. Segundo o art. 77.º n.º 2, do RGOIC, “Nos OIA fechados, os participantes podem requerer, de modo fundamentado …, a substituição da entidade gestora, devendo a CMVM decidir atendendo aos interesses em presença e ao regular funcionamento do mercado.”. Necessitando de fundamento, que deve ser apreciado à luz do interesse dos participantes – unicamente enquanto investidores naquele fundo - e do interesse do mercado, a libertação permitida aos participantes perante a sociedade gestora consiste numa desvinculação unilateral motivada e sujeita a aprovação externa, como se se tratasse de resolução verificada e autorizada por uma entidade externa. A intenção de alguns participantes de concentrar nas entidades do grupo do depositário - e também participante no fundo - as funções de sociedade gestora e de depositário não se afigura compatível com esses interesses, porquanto se traduz em mera conveniência de alguns participantes que se revela, além disso, alheia ao próprio fundo;

- a nulidade da deliberação em que assenta o requerimento de substituição da sociedade gestora, assim como do próprio requerimento, por violação de norma imperativa (art. 294.º do CC), é de conhecimento oficioso;

- a sociedade gestora substituída não manifestou interesse na repristinação da situação anterior à sua substituição, lançando mão dos instrumentos jurídicos adequados. Entendeu, certamente, prejudicada a continuação da sua administração e a relação de confiança com alguns dos participantes no fundo. A substituição ilícita da sociedade gestora consubstancia fundamento para solicitar a sua desvinculação à luz do n.º 1 do art. 77.º do RGOIC e ser, simultaneamente, ressarcida dos danos provocados por essa atuação ilícita. Devendo a indemnização ser fixada nos termos gerais da responsabilidade civil contratual, o quantum dos danos tenderá a coincidir com aquele das remunerações (fixa e variável) que a sociedade gestora teria a receber no período de vigência da relação contratual de gestão;

- de acordo com o art. 1156.º do CC, “as disposições do mandato são extensivas, com as necessárias adaptações, às modalidades do contrato de prestação de serviço que a lei não regule especialmente”. Pode dizer-se que o mandato é a figura geral e paradigmática de qualquer forma de cooperação jurídica, do agir por conta alheia;

- perante a ausência de “justa causa” em sentido amplo, no caso de não se considerar a ilicitude da substituição, poderia preconizar-se a indemnização da sociedade gestora ao abrigo do art. 1172.º, n.º 1, al. c), do CC;

- recorde-se que, em sede de fixação da indemnização devida, a compensatio lucro cum damno corresponde a matéria de exceção que deve ser integrada por factos cujo ónus de alegação e de prova recai sobre a parte que a invoca;

- tudo, naturalmente, sem prejuízo da apreciação do eventual abuso do direito por parte da sociedade gestora.

1 Todos os acórdãos citados são consultáveis in www.dgsi.pt