263/1999.P1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

1. A desnecessidade de uma servidão de passagem tem de ser aferida em função do prédio dominante, e não do respectivo proprietário.

2. Em princípio, a desnecessidade será superveniente em relação à constituição da servidão, decorrendo de alterações ocorridas no prédio dominante.

3. Só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante; fazer equivaler a desnecessidade à indispensabilidade não é consistente com a possibilidade de extinção por desnecessidade de servidões que não sejam servidões legais.

4. Incumbe ao proprietário do prédio serviente que pretende a declaração judicial da extinção da servidão o ónus da prova da desnecessidade.

5. Salvaguardadas hipóteses de abuso de direito ou semelhantes, bastará ao proprietário do prédio serviente provar que a servidão deixou de proporcionar utilidade ao prédio dominante para conseguir obter a sua extinção.

6. Estando reunidos os pressupostos exigidos para o recurso da decisão sobre a matéria de facto, a falta de audição dos depoimentos indicados pelas partes e de apreciação da impugnação da decisão de facto implica violação do disposto nos artigos 690º-A, nº 5 e 712º, nº 1, a) e nº 2 do Código de Processo Civil, devendo o acórdão recorrido ser anulado.

Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça:

1. AA e mulher, BB, e CC e mulher, DD, instauraram uma acção contra EE pedindo que fosse declarada a extinção da servidão de passagem que onera o prédio de que são proprietários em benefício do prédio do réu, por se ter tornado desnecessária. Em síntese, os autores afirmam que, na sequência da abertura do IP3, foi reformulado um caminho público e aberto um outro que permitem um “óptimo acesso ao prédio dominante”, em melhores condições do que a passagem pelo seu prédio.

A servidão foi constituída por decisão judicial, com fundamento em usucapião.

O réu contestou, afirmando que as características do caminho público não permitem a sua utilização em termos aceitáveis e impugnando diversos factos alegados pelos autores.

Pela sentença de fls. 394, a acção foi julgada improcedente, por “não ter ficado demonstrada a desnecessidade da continuidade da servidão”.

Julgando a apelação interposta pelos autores, a Relação do Porto, pelo acórdão de fls. 442, negou-se a apreciar a impugnação de parte da decisão sobre a matéria de facto, porque “os apelantes incumpriram os ónus impostos pelo art. 690º-A, nº 1, a) e b) e nº 2 do C.P.C. aos recorrentes que pretendam impugnar a decisão da matéria de facto” e negou provimento ao recurso por concluir não estarem provados “os necessários factos para que se conclua pela desnecessidade da servidão de passagem que onera o seu prédio em benefício do prédio do apelado”.

Os autores recorreram para o Supremo Tribunal da Justiça; o recurso, ao qual não são aplicáveis as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto, foi admitido como revista, com efeito meramente devolutivo.

Nas alegações que apresentaram, formularam as seguintes conclusões:

“1º Por razões de economia processual dá-se aqui por reproduzida toda a matéria de facto que as duas Instâncias deram por assente.

2º O recurso de Revista tem em vista censurar a decisão do Tribunal de 2ª Instância de não conhecer da impugnação da matéria de facto do quesitado a artºs 1,9,12 a 14,17,18 e 20, por violação do disposto a n. 2 do artº. 690-A, 668-1-d) e 712-1, todos do CPC e por violação do art.º 1569 do CC por, mesmo com a factualidade tida por provada, não conceder provimento ao recurso da decisão de 1ª Instância.

3° Recaía sobre o Tribunal de Relação o dever e a tarefa de proceder à audição das gravações ou, pejo menos, das partes relativas aos factos impugnados, havendo o recorrente indicado os momentos do início e do termo da gravação de cada depoimento, dando assim cumprimento ao estipulado a n. 2 do art.o 690-A, com referência ao n. 2 do art.º 522-C, ambos do CPC, e, ainda, a visualização do CD e fotografias juntas, configurando esta omissão a nulidade prevista a artº 668-1-d) do mesmo diploma, com o consequente envio, de novo, do processo para o Tribunal da Relação para conhecimento de eventuais efeitos resultantes do previsto a artº 712-1-a do CPC.

4° Os prédios dominante e serviente situam-se na região do Douro onde as vias que servem e percorrem as Quintas têm apenas o sentido de "subir e descer" e vice-versa, sempre com curvas mais ou menos acentuadas, factos que são notórios a todos e foram umas das causas que levaram o Douro a Património da Humanidade.

5º Identificar e tipificar "incómodo" para o prédio serviente a inclinação da via e uma maior dificuldade em transitar por ela quando chove, se forma gelo ou geada, equivale a caracterizar todas as estradas de Portugal, mesmo as auto-estrados de "incómodas" e, consequentemente, exigir-se ao Estado abertura de vias apenas junto ao mar ou trazer este para o interior do País, tudo aquilo sem saber-se qual a percentagem da inclinação e o grau da ou das curvaturas, cuja prova incumbia aos recorridos nos termos do art.º 342·2 do CC. e

6° Durante onze anos, o prédio serviente foi servido e gozado pelo seu titular, sem qualquer constrangimento ou dificuldade pelo caminho/estrada que o Acórdão apelida de “incómoda", sem que para tal os recorrentes tenham concorrido minimamente.

7º Estão verificados os pressupostos objectivos e típicos caracterizadores de uma situação que importa uma mudança na situação do prédio dominante e consequente falta de justificação para a manutenção do encargo que onera o prédio serviente e, por via disso, fundamento para a declaração da sua extinção por desnecessidade.

8° Numa situação de igualdade derivada duma ponderação do caso em concreto deve decidir-se a favor do prédio serviente restituindo-o à plenitude do conteúdo do direito de propriedade e, por isso, se a falta de caminho levou à constituição de uma servidão que o onerou em favor do dominante, a existência de um novo caminho com melhores condições que o da servidão deverá determinar a sua extinção.

9° A ter-se boa a leitura do sentido do disposto a art. 1569-2 do C.C feita no acórdão recorrido, ficará tal preceito desprovido de sentido e sujeito à invocação de qualquer incomodidade seja de natureza predial ou pessoal.

Concedendo Revista e revogando o Acórdão e dando por extinta a servidão farão V.EXªS Justiça ou, a ter-se outro entendimento, ordenar o reenvio do Processo para o Tribunal da Relação para apreciarem a matéria de facto impugnada .”

O recorrido contra-alegou, sustentando a manutenção do decidido e insistindo na impossibilidade de utilização do “caminho oferecido pelos AA” durante todo o ano.

A fls. 517 foi proferido novo acórdão pela Relação do Porto, considerando “não estar verificada” a nulidade arguida.

2. Vem provado o seguinte:

“1- Os autores são, em comum e partes iguais, donos e legítimos possuidores do seguinte prédio, sito na freguesia ..........., Lamego: um prédio misto, denominado ‘Quinta de ............., Balsemão’, a confrontar do norte com o caminho público, sul com FF e GG, nascente com caminho, HH e II e poente com caminho e FF, constituído por casa de dois pavimentos com terraço, com a área coberta de 92 m2 e parte rústica de terra de mato, vinha da região demarcada do Douro, oliveiras e cerejeiras, com a área de 116 374 m2, inscrito na matriz sob o artigo urbano 852° e 75°, que se encontra descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o nº II, da freguesia da Sé, ali inscrito a favor dos primeiros autores e de KK e mulher – A;

2- KK e mulher venderam a sua parte aos segundos autores, por escritura de compra e venda lavrada a 6/07/1989, de fls. 00 v a00, do Livro de Notas nº00, do Cartório Notarial de Lamego – B;

3- Os autores, por si e antepossuidores, estão no seu uso e fruição há mais de 20 e 30 anos, dele auferindo todos os rendimentos, benfeitorizando-o, pondo e dispondo dele, colhendo todos os frutos e produtos, à vista de toda a gente, de forma continuada e ininterrupta, sem oposição de ninguém, em nome próprio e na convicção de não lesarem o direito de outrem – C;

4- O réu é dono e legítimo possuidor de uma prédio rústico denominado ‘Quinta ........’, freguesia da Sé, de cultura arvense de sequeiro, vinha e oliveiras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o nº ....., fls. .... do Livro...... e inscrito na matriz sob o art. 80-A e na mesma conservatória inscrito a seu favor pela inscrição definitiva nº ........., Ap. ....... – D;

5- Por sobre o prédio dos autores e a favor do prédio do réu está constituída por usucapião uma servidão de passagem judicialmente reconhecida – E;

6- Manifesta-se por uma estrada em terra batida, com a largura média de 2,5 m, com um comprimento ao longo de toda a Quinta – F;

7- Esse estradão inicia-se junto ao caminho público, donde passa para o prédio dos herdeiros de LL, deste para o de MM e entra no prédio dos autores – G;

8- O estradão foi rasgado e posto a funcionar ao longo do prédio dos autores em termos de possibilitar ao longo do seu percurso a passagem a pé e de carro de tracção motor ou animal, com gado solto ou jungido, para o prédio do réu, dia a dia e todos os anos – H;

9- A existência da servidão e o modo da sua constituição por usucapião foram reconhecidos por Acórdão da Relação do Porto, proferido a 20/09/94, já transitado em julgado, que reconheceu que durante mais de 20 anos, os sucessivos donos do prédio do réu foram utilizando o dito estradão como passagem para o seu prédio, nas circunstâncias de tempo e demais circunstancialismo de posse acima aludidos – I;

10- O acórdão referido revogou a sentença que julgava improcedente a acção sumária nº 146/92, 1ª Secção, do Tribunal Judicial de Lamego – J;

11- Quer o prédio dos autores, quer o prédio do réu, foram atravessados pela via rápida denominada IP3 – L;

12- Este itinerário principal foi aberto posteriormente quer à constituição da servidão quer ao seu reconhecimento judicial – M;

13- Tendo em conta o sentido Lamego/Alvelos, o caminho de acesso ao prédio do réu é público até ao prédio dos herdeiros de LL, onde se inicia o estradão, sendo lícito a todos por aquele circular livremente, desde tempos imemoriais – N;

14- A partir dali, o anterior caminho público, que limitava a norte o prédio do réu, prosseguia em direcção à albufeira do Varosa e ligava a uma série de freguesias, designadamente Figueira e Queimada, sempre com um traçado muito irregular e desnivelado, muito íngreme, estreito, de todo em todo inadequado ao trânsito carral e, nos últimos 15 e mais anos, mesmo à circulação pedonal no troço mais próximo do prédio do réu – O;

15- A servidão de passagem pelo prédio dos autores destina-se a servir, única e exclusivamente, o prédio do réu, não sendo este titular de qualquer outro direito real sobre o prédio dos autores, nem vice-versa – P;

16- As supra-estruturas do IP3 impuseram a abertura de um outro caminho que prolonga a estrada de Lamego/Balsemão, passando e constituindo o limite nascente/norte do prédio do réu – Q;

17- Passa junto ao tabuleiro da primitiva ponte sita na confluência do rio Balsemão com a albufeira, daí prosseguindo em frente e adjacente ao prédio dos autores até ao prédio do réu no seu limite norte/nascente – R;

18- É um estradão em terra batida com uma largura média de 3 a 3,50 metros e de traçado plano e na parte final ligeiramente ascendente – S;

19- Do fundo da cidade de Lamego até Balsemão, o piso é alcatrão – T;

20- Trata-se também de uma alteração conexa com a abertura do IP3 que ocasionou que, também do lado nascente/norte, o prédio do réu passasse igualmente a confinar com a nova via pública – U;

21- A abertura do IP3 levou à alteração do traçado e da directriz do caminho público referido nos anteriores factos 13 e 14 – 1º;

22- Nessa sequência a J.A.E. alargou e pavimentou (semi-penetração betuminosa) o caminho mencionado no anterior facto e construiu um muro de suporte ao prédio dos herdeiros de LL, que coincide com o primeiro troço do aludido caminho público, numa extensão de cerca de 99,50 metros – 2º;

23- A partir daí a J.A.E. procedeu à abertura de um traçado novo – 3º;

24- Percorridos os cerca de 99,50 metros mencionados no anterior facto 22, o dito caminho público flecte para a direita, atento o sentido descendente, passa por baixo da via rápida (IP3), atravessando-a, através de um túnel aberto para o efeito, após o que atinge, a poente, o prédio do réu – 4º;

25- Atingido o aludido prédio do réu, o caminho público em referência segue ao longo do lado poente do mesmo prédio, constituindo o seu limite desse mesmo lado, numa extensão de cerca de 160 metros, até na parte final flectir para nascente, desembocar e entrar directamente no mesmo prédio, conduzindo à casa de habitação aí edificada – 5º;

26- Ao longo do seu percurso o dito caminho tem uma largura média de 3,80 metros, sendo que no seu início apresenta uma largura mínima de 2,60 metros – 6º;

27- Por esse caminho podem transitar, e transitam, pessoas a pé, gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, passando directamente do prédio do réu para tal caminho e vice-versa – 7º;

28- Após a abertura do aludido caminho o prédio do réu passou a confrontar com ele do lado poente – 8º;

29- Confrontando o caminho de servidão que onera o prédio dos autores, mencionado nos anteriores factos 5 a 8, com a caminho público mencionado nos factos 21 e seguintes, verifica-se que:

a- este último tem a largura média indicada no facto 26 – 3,80 metros – e aquele apresenta uma largura média de 2,5 metros,

b- o piso do caminho público é de semi-penetração betuminosa e o piso do caminho de servidão é em terra batida,

c- a distância a percorrer até entrar no prédio do réu é de:

- pelo traçado do caminho público e desde a entrada para o prédio dos herdeiros de LL, entre os 410 metros e os 434,50 metros,

- pelo caminho de servidão, 800 metros – 11º;

30- O caminho público referido é mais vocacionado, em determinadas condições, para o trânsito de veículos que o acesso pelo prédio dos autores, sendo que tal se verifica no caso de não existir formação de gelo ou geada no piso e de os veículos circularem sem grandes cargas – 12º;

31- O percurso pelo caminho público referido até ao prédio do réu é mais curto do que o percurso pelo caminho de servidão aludido nos anteriores factos 5 a 8 e o pavimento do caminho público é melhor do que o piso do caminho de servidão, sendo que o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados – 13º;

32- Pelo caminho referido no anterior facto 16 podem transitar e transitam pessoas a pé, gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, passando directamente do prédio do réu para tal caminho e vice-versa – 15º;

33- As agravantes do novo traçado do caminho público acentuam-se quando os veículos circulem carregados e o piso se apresente molhado, em consequência de chuva ou com gelo – 27º e 28º;

34- Pelo caminho público referido, com o piso seco, tractores e veículos automóveis podem transitar e efectuar a subida a partir do prédio referido no facto 4 sem grande dificuldade – 31º;

35- Nos meses de Inverno ocorre, por vezes, a formação de geada e de gelo no local onde se situa o referido caminho público – 32º.”

3. Estão assim em causa neste recurso (nº 3 do artigo 684º do Código de Processo Civil):

- a nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia;

- a infracção das regras relativas à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, na apelação;

- a desnecessidade da servidão.

4. Os recorrentes afirmam que o acórdão recorrido é nulo “por haver impedido uma eventual alteração da matéria de facto”, omitindo a apreciação dos meios de prova que indicaram, na apelação, quando impugnaram parte da decisão de facto.

Essa omissão foi no entanto justificada pelo mesmo acórdão, que julgou no sentido de não ser possível conhecer da impugnação por não terem sido observados os requisitos exigidos para o efeito pelo “art. 690º-A, nº 1, a) e b) e nº 2, do C.P.C.”.

Nesta perspectiva, o acórdão não deixou de apreciar nenhuma questão de que devesse conhecer; desatende-se, por isso, a arguição de nulidade.

Questão diferente é a de saber se tal preceito, em conjugação com a al. a) do nº 1 do artigo 712º do Código de Processo Civil, foi ou não correctamente aplicado pela Relação. Os recorrentes sustentam que não; e só tem utilidade determiná-lo se a matéria de facto dada como provada não for suficiente para a procedência da acção (e, naturalmente, se passar a sê-lo com as alterações pretendidas pelos recorrentes).

5. Não está em discussão que a servidão cuja extinção os recorrentes pretendem foi declarada judicialmente constituída com fundamento em usucapião.

Isso não significa, no entanto, que tenha sido julgado irrelevante o acordo entre o (agora) réu e o então proprietário do prédio dos (agora) autores, que se provou ter estado na origem da servidão. A inobservância da forma legalmente exigida impediu que pudesse valer como título constitutivo da servidão; mas foi valorado “como uma investidura bilateral na posse da passagem”, assim se revelando o apossamento (cfr. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20 de Setembro de 1994, com certidão a fls. 15).

Essa relevância não é, todavia, suficiente para se afastar a possibilidade de extinção judicial da servidão, por iniciativa do proprietário do prédio serviente, com fundamento de que se mostra “desnecessária(…) ao prédio dominante” (nº 2 do artigo 1569º do Código Civil); embora se não exclua que o elemento de voluntariedade presente no início da posse tenha alguma importância.

6. Também não há qualquer dúvida de que a desnecessidade tem de ser aferida em função do prédio dominante, e não do respectivo proprietário. Como todos sabemos, “as servidões prediais consistem num encargo imposto a um prédio em benefício de outro prédio, pertencente a dono diferente” – artigo 1543º do Código Civil e, por exemplo, acórdão deste Supremo Tribunal de 2 de Julho de 2009, www.dgsi.pt, proc. nº 08B3995.

Concorda-se com as instâncias quando afirmam que essa desnecessidade tem de ser superveniente em relação à constituição da servidão de passagem, decorrendo de alterações ocorridas no prédio dominante (cfr. por exemplo o acórdão deste Supremo Tribunal de 1 de Março de 2007, www.dgsi.pt, 07A091), mas apenas como princípio; assim será no caso presente, nomeadamente tendo em conta o modo como se constituiu o apossamento.

Claro que a precisão de que terá de decorrer de alterações no prédio dominante tem de ser devidamente entendida: são ainda alterações, para o efeito que agora releva, por exemplo, modificações verificadas nos prédios vizinhos ou em vias de acesso próximas ou contíguas, que se repercutam nas condições de acesso do prédio em causa.

7. Igualmente se aceita a “jurisprudência largamente dominante”, para usar as palavras do acórdão de 1 de Março de 2007 acabado de citar, de que só deve ser declarada extinta por desnecessidade uma servidão que deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante (“A servidão assenta numa relação predial estabelecida de maneira que a valia do prédio aumenta graças a uma utilização, lato sensu, de prédio alheio. Quando essa utilização de nada aproveite ao prédio dominante, surge-nos a figura da desnecessidade”, escreve Oliveira Ascensão em Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XVIII, 1964, pág. 239 e segs., pág. 244)

Este ponto carece, todavia, de alguma explicação. Para além do argumento extraído dos trabalhos preparatórios do Código Civil, no que ao nº 2 do artigo 1569º se refere – em síntese, a intenção confessa de manter as causas de extinção constantes do § único do artigo 2279º do Código Civil de 1867, aditado pelo Decreto nº 19.126, de 16 de Dezembro de 1930: ver Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. III, 2ª ed., Coimbra, 1984, pág. 676 e Pires de Lima, Servidões Prediais, Anteprojecto de um título do futuro Código Civil, Boletim do Ministério da Justiça nº 64, págs. 34-35 –, a verdade é que uma interpretação mais restritiva do requisito, fazendo-o equivaler a indispensabilidade, não é consistente com a possibilidade de extinção por desnecessidade de servidões que não sejam servidões legais (no sentido de poderem ser impostas coactivamente).

Basta ter em conta, tomando agora como ponto de referência a servidão de passagem, por ser o que está em causa, que pode constituir-se por usucapião uma servidão em situações que não preenchem os requisitos para a constituição de um direito legal de passagem. Dito por outra forma: a circunstância de não ser indispensável a servidão de passagem (por não ocorrer o encrave, absoluto ou relativo, exigido pelo artigo 1550º do Código Civil) não obsta à constituição do direito correspondente por usucapião. Seria incongruente permitir a sua posterior extinção, provocada pelo titular do prédio serviente, com fundamento numa desnecessidade que não impediu a constituição. Note-se que esta objecção não desapareceria com a consideração de que, para justificar a extinção, a desnecessidade tem de ser superveniente.

Há pois que adoptar um conceito de desnecessidade menos exigente; no fundo, paralelo ao interesse que justifica a constituição, e que é o da utilidade para o prédio dominante (no domínio do anterior Código Civil, cfr. Oliveira Ascensão, op. cit., pág. 260: “é à inutilidade, e não à dispensabilidade, que a lei se reporta”); cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil citado, vol. cit., pág. 677, por remissão para o acórdão da relação de Coimbra de 25 de Outubro de 1983, in Colectânea de Jurisprudência, ano VIII – 1983, t.4, pág. 62 e segs. Uma servidão pode constituir-se por ser útil ao prédio dominante e pode extinguir-se se essa utilidade desaparecer.

8. Finalmente, também é certo que incumbe ao proprietário do prédio serviente que pretende a declaração judicial da extinção da servidão o ónus da prova em relação a essa desnecessidade (nº 1 do artigo 342º do Código Civil). Não merecem qualquer censura as instâncias quando fazem recair sobre os autores as consequências, no caso, da falta de prova.

Não pode, porém afirmar-se, como fez a 1ª Instância e a Relação corroborou, que falta a alegação (e prova) das “ vantagens advindas ao prédio serviente da extinção da serviente”, de forma a ser possível saber se são “de tal modo atendíveis que mereçam tutela jurídica, no confronto com as vantagens resultantes para o prédio serviente da manutenção da servidão”.

A existência de uma servidão de passagem implica sempre, por definição, uma compressão dos poderes em que se desdobra o direito de propriedade plena (descritos no artigo 1305º do Código Civil). A lei permite-a e, por vezes, impõe-na por razões evidentes e que nem vem ao caso discutir; mas o sistema prefere a não existência de tais onerações, desde logo pelos potenciais conflitos que propicia. Pense-se, por exemplo, na razão pela qual confere direito de preferência na alienação do prédio dominante “ao proprietário do prédio onerado com uma servidão de passagem (artigo 1555º do Código Civil) (…): o objectivo é o de reunir numa mesma pessoa as faculdades que, contidas no direito de propriedade plena, se encontravam repartidas entre diversos titulares” (acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Junho de 2010, www.dsgi.pt, proc. nº 2370/04.2TNVFR.S1).

Salvaguardadas evidentemente hipóteses de abuso de direito ou semelhantes, bastará ao proprietário do prédio serviente provar que a servidão deixou de proporcionar utilidade ao prédio dominante para que consiga obter a sua extinção, sem que lhe seja exigível demonstrar quais as vantagens que, em concreto, alcançará.

9. Aqui chegados, cumpre concluir, por um lado, que a matéria que vem provada não permite ter como assente a desnecessidade; resta saber se poderia ser diferente a decisão se tivesse vingado a impugnação da decisão de facto que os recorrentes deduziram, no recurso de apelação.

Conforme se dá nota no acórdão recorrido, os recorrentes impugnaram as respostas dadas aos quesitos 1º, 9º, 12º, 13º, 14º, 17º, 18º e 20º da base instrutória, que eram os seguintes:

“1º A abertura do Itinerário Principal nº 3 (IP3), importou a rectificação do traçado, direcção e dimensão do caminho público referido em N e O?

9º Por aquele lado poente deixou de confrontar com outros prédios rústicos, passando a confinar com a nova via pública aberta e acima focada por onde podem circular, licita e livremente, todos os que pretendem fazê-lo, quer a pé, com animais soltos ou jungidos ou veículos de tracção animal ou motorizados? (sendo que este quesito é formulado por referência ao prédio do réu)

12º A nova via pública está mais vocacionada para o trânsito estradal e pedonal que o acesso pelo prédio serviente?

13º É o percurso mais curto, mais largo e com melhor piso, e o que melhor permite uma maior e eficiente exploração agrícola do prédio do réu? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e nos quesitos 1º e seguintes).

14º A utilização do prédio serviente deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, desnecessidade esta surgida posteriormente à constituição e reconhecimento da servidão? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e nos quesitos 1º e seguintes).

17º É o percurso mais curto, mais largo e com melhor piso, e o que melhor permite uma maior e eficiente exploração agrícola do prédio do réu? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas Q a U dos factos assentes e nos quesitos 15º e 16º).

18º A utilização do prédio serviente deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, desnecessidade esta surgida posteriormente à constituição e reconhecimento da servidão? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas Q a U dos factos assentes e nos quesitos 15º e 16º).

20º O réu utiliza a passagem pelo prédio serviente por mero capricho e afrontamento dos seus proprietários, apesar de saber que este é o pior, em piso, largura e extensão, dos agora três acessos possíveis?”

Como igualmente se relata no acórdão recorrido, “O facto 1º mereceu resposta restritiva – considerou-se apenas provado que a abertura do Itinerário Principal nº 3 (IP3) levou à alteração do traçado e da directriz do caminho público referido nas alíneas N e O dos factos assentes.”; os recorrentes discordam desta restrição.

“Quanto ao facto 9º foi considerada provada a matéria constante das respostas aos factos 7º e 8º (vejam-se os factos provados com os números 27 e 28).

Os factos 12º e 13º mereceram respostas restritivas/explicativas:

- julgou-se provado, no que concerne ao facto 12º, que o caminho público em apreço é mais vocacionado, em determinadas condições, que o acesso pelo prédio dos autores para o trânsito de veículos, com o esclarecimento que tal se verifica no caso de não existir formação de gelo e/ou de geada no piso e de os veículos circularem sem grandes cargas.” Os recorrentes sustentaram que deveria ser eliminada a expressão “em determinadas condições” e ainda o esclarecimento.

“- relativamente ao facto 13º, julgou-se provado que o percurso pelo caminho público em referência até ao prédio do réu é mais curto do que o percurso pelo caminho de servidão aludido nas alíneas E a H dos factos assentes e que o pavimento do caminho é melhor do que o piso do caminho de servidão, com o esclarecimento de que o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados.” Os recorrentes entendem que a resposta é demasiadamente restritiva.

“Os factos 14º, 17º, 18º e 20º foram julgados não provados”, considerando os recorrentes que ficaram provados os factos correspondentes aos quesitos 14º e 18º, que o 17º é uma repetição do 13º e que o 20º deveria ser respondido no sentido de que “o réu utiliza a passagem pelo prédio serviente apesar de saber que esta é pior em piso, largura e extensão”.

A procedência da impugnação permitiria pois concluir, como os recorrentes afirmam nas alegações da revista, pela “existência de um novo caminho com melhores condições que o da servidão”. Justifica-se, pois, saber se foi ou não correcta a recusa de apreciar a impugnação da decisão de facto.

10. O acórdão recorrido considerou que os recorrentes não cumpriram “os ónus impostos pelo art. 690º-A, nº 1, a) e b) e nº 2 do C.P.C. aos recorrentes que pretendam impugnar a decisão da matéria de facto”.

Segundo a al. a) do nº 1 do artigo 712º do Código de Processo Civil, a relação pode alterar a decisão de facto “se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 690º-A, a decisão com base neles proferida”.

Da fundamentação da decisão de facto (a fls. 384) resulta que os meios de prova com base nos quais foram julgados os pontos impugnados constam do processo: são os relatórios periciais (fls. 107 a 109 e fls. 166 a 169), os depoimentos de testemunhas, cuja gravação foi efectuada, as inspecções judiciais e a “prova documental junta aos autos”.

Sabe-se que “o tribunal percorreu a pé o estradão e o caminho de servidão a que aludem os autos e determinou que Autores e Réus juntassem aos autos fotografias respeitantes aos mesmo”, o que foi cumprido; e que foi autorizada a junção de “reproduções cinematográficas que foram apresentadas pelos autores em DVD”.

11. A Relação entendeu que os apelantes invocaram, “de forma genérica, os relatórios periciais, o depoimento das cinco testemunhas por si arroladas (discriminando a cassete em os respectivos depoimentos se encontram gravados, assim como o início e fim de cada um dos depoimentos) e os elementos fotográficos constantes dos autos”.

Deixando agora de lado o que a Relação decidiu quanto à resposta ao quesito 17º, para o qual não valem as considerações que se seguem, uma vez que, quanto a ele, a Relação justificou que o motivo apontado para a impugnação não era procedente, verifica-se que os recorrentes, nas alegações da apelação,

- identificam “os concretos pontos de facto que considera(m) incorrectamente julgados” (al. a) do nº 1 do artigo 690º-A), por referência aos quesitos. Nos casos em que entendem que o incorrecto julgamento apenas afecta parte da resposta, fazem essa especificação;

- especificam “quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa (...)” sobre esses pontos (al. b) do mesmo nº 1). Referem os dois relatórios periciais e as fotografias e o DVD juntos, bem como os depoimentos das testemunhas;

- esclarecem, em relação a cada quesito, quais os meios de prova que devem ser analisados;

- quanto aos depoimentos das testemunhas, cumprem a forma imposta pelo nº 2 do artigo 690º-A e 522º-C para os localizar (cfr., apenas a título de exemplo, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 23 de Fevereiro de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 1718/07.2TVLSB.S1 e de 15 de Abril de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 9810/036TVLSB.S1) . Na verdade, a lei não impõe que se “discriminem as passagens dos depoimentos que são relevantes para análise”; o que, aliás, está de acordo com o disposto no nº 5 do mesmo artigo 690º-A, que determina a audição do depoimento;

- quanto aos relatórios periciais e às fotografias, fornecem dados suficientes para se ter por cumprida a sua individualização (não há qualquer dúvida sobre quais são, nem quais os factos para os quais se pretende a sua consideração).

Foram assim cumpridas as exigências legais.

Resta observar que o artigo 690º-A não impõe que as especificações exigidas constem das conclusões das alegações; basta que figurem no corpo respectivo. Neste sentido ver, por exemplo, o acórdão de 21 de Abril de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 3473/06.4TJVNF-A.P1.S1 ou já os citados acórdãos de 23 de Fevereiro e de 15 de Abril de 2010.

12. Nestes termos, ao omitir a audição dos depoimentos indicados pelas partes e a apreciação da impugnação da decisão de facto, o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 690º-A, nº 5 e 712º, nº 1, a) e nº 2 do Código de Processo Civil, o que implica a respectiva anulação e o reenvio do processo à Relação para o conhecimento da impugnação da decisão de facto pelos mesmo juízes, se possível (num caso semelhante, cfr. o acórdão deste Supremo Tribunal de 16 de Dezembro de 2010, www.dgsi.pt, proc. nº 170/06.4TCGMR.G1).

Assim, decide-se:

a) Conceder provimento à revista, anulando o acórdão recorrido;

b) Determinar o reenvio do processo ao tribunal recorrido para que conheça da impugnação da decisão de facto e posterior conhecimento da apelação, de acordo com os factos que ficarem provados, pelos mesmos juízes, se possível.

Custas pela parte vencida a final.

Lisboa, 16 de Março de 2011

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza (Relatora)

Lopes do Rego

Orlando Afonso