6/20.3YFLSB - Supremo Tribunal de Justiça

I. Na distribuição dos juízes pelas secções do Tribunal da Relação, impõe-se observar, a par dos critérios estabelecidos, sucessivamente, no artigo 49º, nº 2 da LOSJ, os critérios enunciados no artigo 44.º, nos 2 e 3, do EMJ, funcionando o critério da antiguidade dos juízes, consagrado nos artigos 20, nº 2 e 44, nº 4, ambos do EMJ, como critério supletivo e residual, a atender em última instância e em caso de igualdade por aplicação dos demais critérios.

II. A «conveniência do serviço», estabelecida no artigo 49º, nº 2 da LOSJ como critério na distribuição dos juízes pelas secções, confere ao Presidente da Relação a chamada discricionariedade criativa, caracterizada por um poder que, embora vinculado aos preceitos legais, deixa-lhe uma margem de verdadeira discricionariedade para operar o preenchimento do conceito indeterminado de «conveniência do serviço», nomeadamente mediante o aditamento de novos pressupostos, tais como a « capacidade de relacionamento, interacção e congregação de esforços com os restantes nomeados» e as «condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados».

III. A actuação administrativa de concretização do conceito indeterminado de «conveniência do serviço», na medida em que envolve a formulação de valorações próprias do exercício da função, só é sindicável em casos de erro manifesto de apreciação ou de aplicação do critério manifestamente inadequado.

IV. O critério da « preferência manifestada», estabelecido no artigo 49º, nº 2 da LOSJ permite, nos termos legais, delimitar negativamente o universo de vagas a preencher pelos juízes que não manifestaram preferência por integrar a nova secção, na medida em que, existindo vários candidatos opositores que manifestaram expressamente essa sua preferência, nenhum destes candidatos pode ser preterido por alguém que não manifestou qualquer preferência em integrar a nova secção, sob pena de violação de lei por erro sobre os pressupostos e violação do princípio da inamovibilidade dos juízes.

V. Tendo a Lei n.º 55/2019, de 5 de Agosto, criado no Tribunal da Relação …….. uma secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, a acrescer às secções já instaladas e à qual passaram a ser distribuídas as causas previstas nos artigos 111.º e 112.º da LOSJ, o despacho do Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação que consagra a especialização desta nova secção em duas áreas, a cível e a criminal, para efeitos de reservar a esta última os processos de contra-ordenação a que aludiam o n.º 1 do artigo 112.º da LOSJ, padece de vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos, o que determina a sua anulação e, consequentemente, a anulação do acto impugnado, nos termos do artigo 173.º, n.º 2, do CPTA.

VI. A necessidade de fundamentação coeva do acto administrativo implica a inadmissibilidade da fundamentação a posteriori, ou seja, aquela que é deduzida depois do acto.

VII. O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da Républica Portuguesa, postula que o Sr. Presidente do Tribunal da Relação, no âmbito de um procedimento tendente a nomear, distribuir e afectar juízes desembargadores a uma nova secção, deve utilizar critérios substancialmente idênticos para todos os interessados em integrar essa secção.

VIII. O objectivo subjacente à consagração do direito à audição dos interessados, previamente à tomada de decisões administrativas susceptíveis de afectar os seus interesses, expressamente consagrado no artigo 121º do CPA, é proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objecto do procedimento, a fim de chamarem a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista, podendo, desse modo, influir na determinação do sentido da decisão final.

IX. A omissão de realização da audiência prévia, fora das situações de dispensa previstas no n.º 1 do artigo 124.º do CPA, constitui violação de uma formalidade essencial do acto e fundamento de anulação da decisão final por vício de forma.

Processo n.º 6/20.3YFLSB

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO DO

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

I. Relatório: das partes, do objecto do litígio e das vicissitudes processuais

1. AA, Juiz Desembargador, veio, ao abrigo do disposto no art. 62.º, n.os 1, alínea f). e 2, aplicável ex vi art. 76.º, n.os 1 e 4, todos da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto (Lei de Organização do Sistema Judiciário - adiante LOSJ), propor e fazer seguir contra o Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………., identificando como contra-interessados (artigos 57.º e 68.º do CPTA) os Juízes Desembargadores BB, CC, DD, EE, FF e GG, todos m.id. e com os demais sinais nos autos, a presente acção administrativa, visando a impugnação dos seguintes actos administrativos:

1) Despacho de 08-10-2019, através do qual foi definido que a Nova Secção do Tribunal da Relação ………. criada pelo artigo 2.º da Lei n.º 55/2019, de 5 de Agosto, através da nova redacção que essa norma deu ao n.º 5 do artigo 67.º da LOSJ, definindo que essa secção seria constituída «por 3 Juízas/es Desembargadoras/es, sendo 2 provenientes das Secções Cíveis e 1 das Secções Criminais», e que, ao mesmo tempo, estabeleceu os «CRITÉRIOS DE NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES» para provimento desses lugares;

2) Despacho de 16-10-2019, que apresentou uma justificação para o posicionamento dos concorrentes ao concurso de provimento dos lugares de Juiz Desembargador da nova secção;

3) Despacho n.º 14/2019, datado de 16-10-2019, que decidiu a instalação da «Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão» e nomeação de Juízes/as Desembargadores/as, proferido ao abrigo da Competência Própria nos termos do disposto no artigo 49.º, n.º 2, da LOSJ ex vi artigo 71.º, n.º 1, do mesmo diploma.

Para tanto, alega, em suma, o seguinte:

- os critérios estabelecidos pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………… no seu despacho de 08-10-2019 padecem do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, na aplicação do regime dos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ, porquanto: i) o acto de 08-10-2019 persistiu na manutenção da especialização em duas áreas (cível e criminal), contrariando a nova redacção legal da LOSJ; ii) o número de vagas criadas é desprovido de razoabilidade; iii) a entidade demandada criou critérios não previstos nem acomodados nos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ; e iv) verificou-se a falta de observância, pela entidade demandada, de alguns dos critérios que decorriam, vinculativa e imperativamente, dos mesmos artigos;

- o mesmo despacho de 08-10-2019 padece do vício de violação de lei, por violação do princípio da inamovibilidade, consagrado no artigo 6.º do EMJ, decorrente da circunstância de serem afectos à nova secção juízes que não haviam apresentado candidatura (ou seja, aparentemente contra a sua vontade);

- o despacho de 16-10-2020 que apresentou uma justificação para o posicionamento dos concorrentes ao concurso de provimento dos lugares de Juiz Desembargador da nova secção padece do vício de falta de fundamentação a propósito da apreciação da candidatura do autor com referência ao preenchimento do critério que fora aprioristicamente estabelecido na alínea c) do ponto II do despacho de 08-10-2019;

- o Despacho n.º 14/2019, datado de 16-10-2019, não foi precedido da necessária audiência prévia dos interessados.

Concluiu pedindo que este Tribunal:

«a) Declare nulos os três despachos/atos administrativos datados, respetivamente, um de 8 de outubro de 2019, cuja cópia se junta como documento anexo 1, proferido "Tendo recebido do Conselho Superior da Magistratura aval" para o efeito, através do qual foi definido que a Nova Secção do Tribunal da Relação ……….. criada pelo art. 2.º da Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, através da nova redação que essa norma deu ao n.° 5 do art. 67.° da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto (adiante LOSJ), seria constituída “por 3 Juízas/es Desembargadoras/es, sendo 2 provenientes das Secções Cíveis e 1 das Secções Criminais”, e que, ao mesmo tempo, estabeleceu os “CRITÉRIOS DE NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES” para provimento desses lugares, e dois de 16 de outubro de 2019, cujas cópias se juntam como anexos 2 e 3, através dos quais se apresentou uma justificação para o “posicionamento” dos concorrentes ao concurso de provimento dos lugares de Juiz Desembargador da nova secção a que já abundantemente se aludiu nesta reclamação (documento anexo 2), e se estabeleceu a efetiva composição dessa secção (documento anexo 3);

ou, pedido que se formula em termos subsidiários, que

b) Revogue os três despachos/atos administrativos identificados em a)».

Associa aos pedidos impugnatórios referidos supra um pedido de «condenação da autoridade recorrida na prática de ato que cumpra as vinculações legais, e, designadamente, inclua o ora recorrente na Nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão, criada pela Lei n.° 55/2019, de 5 de agosto, através da nova redação que essa norma deu ao n.° 5 do art. 67.° da LOSJ» (cf. «Objeto do processo» fixado no intróito da petição inicial).

Juntou 11 documentos.

2. A entidade demandada contestou, pugnando pela improcedência da pretensão do autor.

Juntou 4 documentos, entre os quais o processo administrativo, na acepção dos artigos 1.º, n.º 2, do CPA e 84.º do CPTA.

3. Os autos foram a vistas da Digna Magistrada do Ministério Público, nos termos do disposto no art. 85.º do CPTA, aqui aplicável ex vi artigos 166.º, n.º 2, 169.º e 173.º do EMJ.

4. Dispensada a realização de audiência prévia, nos termos do disposto no art. 87.º-B do CPTA, e colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II. Saneamento

O tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria, da hierarquia e do território (art. 170.º, n.º 1, do EMJ).

O processo é o próprio e é válido (cf. artigos 66.º ss. do CPTA, ex vi art. 169.º do EMJ).

A petição inicial não é inepta.

As partes têm capacidade e personalidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente representadas.

III. QUESTÕES A DECIDIR

São as seguintes as questões a decidir nos presentes autos:

1. Apurar se o acto de 08-10-2019 padece:

a. Do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, na aplicação do regime dos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ;

b. Do vício de violação do princípio da inamovibilidade dos juízes (artigo 6.º do EMJ);

2. Apurar se o despacho de 16-10-2019, que apresentou uma justificação para o posicionamento dos concorrentes ao concurso de provimento dos lugares de Juiz Desembargador da nova secção, padece do vício de falta de fundamentação a propósito da apreciação da candidatura do autor a propósito do preenchimento do critério que fora aprioristicamente estabelecido na alínea c) do ponto II do despacho de 08-10-2019;

3. Apurar se o Despacho n.º 14/2019, datado de 16-10-2019, padece do vício de preterição de formalidade essencial por preterição de audiência prévia dos interessados.

IV. Fundamentação de facto

1. Factos Provados

Tendo em atenção a posição das partes expressas nos seus articulados e o acervo documental junto aos autos, está provada, com relevância para a decisão a proferir nos presentes autos e de acordo com as várias soluções de direito plausíveis, a seguinte matéria de facto, a qual se passa a enunciar (de acordo com a sua ordem lógica, e, dentro desta, também cronológica) subordinada aos seguintes números:

1) O autor é Juiz Desembargador, tendo tomado posse no Tribunal da Relação …….. em ………... de 2001 (acordo: cf. artigos 1.º da petição inicial e 1.º e 2.º, este a contrario sensu, da contestação).

2) Desde ………… de 2001 e até ao presente, o autor exerceu funções, ininterruptamente, na ..ª Secção de Processos (cível) do Tribunal da Relação ……….. (idem).

3) A 25-09-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação .…….. subscreveu e divulgou comunicação em papel timbrado da entidade demandada com o seguinte teor:

EXMOS/AS JUÍZES/AS DESEMBARGADORES/AS

CAROS/AS COLEGAS

No próximo dia 1 de outubro entra em vigor a Lei n.° 55/2019, de 5 de agosto, que, entre outras disposições, criou no Tribunal da Relação ……… uma Secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, à qual são distribuídas as causas previstas nos art.°s 111.° e 112.° (da Lei n.° 62/2013 de 26 de agosto), como resulta do disposto no seu art.° 3,° e do texto do n.° 5, do art.° 67.,° da lei n.° 62/2013, na redação do art.° 2.° da mesma Lei.

Criada tal Secção “ope legis", urge dar cumprimento aos citados comandos legais, procedendo à sua instalação, para entrada em funcionamento.

Como é indiscutível, essa instalação pressupõe a decisão de diversas questões que são próprias de um tal ato e que o legislador não deixará de ter tido em consideração.

1) A primeira dessas questões prende-se com a previsão e execução orçamental.

Esta despesa, com logística e pessoal não foi prevista no orçamento de 2019, sendo necessário verificar se existe margem para a sua execução, em especial, no que respeita à requisição e afetação de funcionários judiciais.

2) A segunda questão tem a ver com o movimento dos Juízes Desembargadores e a recomposição das Secções já existentes.

O movimento Judicial Ordinário de 2019 não teve em consideração a Lei n.° 55/2019, que lhe é posterior, e a composição das Secções atuais foi feita, como não podia deixar de ser, no quadro legislativo em vigor, nomeadamente, no que respeita à especialização, à data determinada pela Lei n.° 62/2013.

3) Uma terceira questão que se nos coloca de imediato em face desta nova especialização é a de sabermos se, com ela, o legislador quis abandonar a velha especialização entre Direito/Processo Penal e Direito/Processo Civil, reunindo nesta nova Secção concorrência, regulação e supervisão contraordenacional e concorrência, regulação e supervisão cível (1.ª parte, do n.° 2, do art.° 54.° e n.° 5 do art.° 67.°, da Lei n.° 62/2013, na redação do art.° 2.°, da Lei n.° 55/2019), ou se quis manter aquela velha separação e remeter para esta nova Secção apenas a concorrência, regulação e supervisão cível (2.ª parte do n.° 2, do art.° 54.da Lei N.° 62/2013, na redação do art.° 2.° da Lei n.° 55/2019).

4) O número de Juízes/as deve ser (1) igual ou próximo ao das restantes secções ou (2) menor, de acordo com o número de processos correspondentes a essa especialização?

5) 0 número de processos por Juiz (1) deverá ser igual ao das restantes secções, (2) poderá ser maior ou menor e (3) no primeiro caso, poderão os/as Juízes/as receber processos de outras matérias, em ordem a que seja mantido o principio da distribuição equitativa de trabalho?

6) Quais os critérios para a afetação de Juízes Desembargadores a essa Secção?

7) A competência para a instalação, em especial, no que respeita às questões referida em 4), 5) e 6), é do Presidente do Tribunal da Relação ……. ou do Conselho Superior da Magistratura?

8) Tendo em atenção as questões referidas em 1) e 2) e o início do Ano Judicial, a nova Secção deverá ser instalada em janeiro de 2020 ou em setembro de 2020, após o movimento Judicial?

9) Aceitando-se como melhor interpretação a acima referida na 1.ª parte do n.° 3 (concorrência, regulação e supervisão contraordenacional e cível), a distribuição deve ser igual entre os Juízes Desembargadores ou respeitar a separação matéria contraordenacional e matéria cível, como se fossem duas subsecções?

10) Atento o quadro legal de constituição do Tribunal em matéria contraordenacional, ao Presidente da Secção deverá ser distribuída apenas matéria cível?

11) No caso do número anterior, a entrada do Presidente na distribuição de natureza cível deverá ser igual à dos restantes Juízes Desembargadores ou deverá ser reforçada em ordem a atingir a capitação dos restantes Juízes Desembargadores da Secção?

12) A organização dos turnos legais (1) deverá ser feita em ordem a que o relator das decisões sobre matérias da competência funcional dessa Secção seja sempre um Juiz Desembargador dessa Secção ou (2) poderá englobar tais matérias (2.1) no cível ou (2.2) no penal, consoante a matéria do processo?

Para além destas, muitas outras questões poderão ser abordadas nesta fase de instalação da nova Secção, sendo certo que, pelo menos algumas delas, exigirão clarificação e decisão prévia a essa instalação.

Para o efeito, convido todos/as os/as colegas a pronunciarem-se por escrito, no prazo de dez dias, a contar do dia seguinte à expedição/recebimento desta comunicação, devendo os respetivos contributos ser enviados para o Gabinete de Apoio aos/às Juízes/as Desembargadores/as (GAJD).

Após tratamento das sugestões/propostas recebidas, pelo GAJD, serão as mesmas enviadas ao Conselho Superior da Magistratura em conjunto com a minha proposta sobre a instalação da nova Secção, a que se seguirão os restantes termos legais na matéria, em conformidade com a decisão e/ou orientação do Conselho Superior da Magistratura.

Grato pela atenção.

………, 25 de setembro, de 2019.

O Presidente do Tribunal da Relação

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(II)

(cf. doc. 5 junto à petição inicial).

4) Por email de 30-09-2019, recebido pelas 10h48m, foram divulgados os números da distribuição das matérias da competência da Nova Secção, a saber:

a. Ano de 2016, 120 processos, sendo:

i. Tribunal da Propriedade intelectual – 102;

ii. Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão - 18 (inclui os processos cíveis e contraordenações);

b. Ano de 2017, 174 processos, sendo:

i. Tribunal da Propriedade Intelectual – 96;

ii. Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão - 78 (inclui os processos eiveis e contraordenações);

c. Ano de 2018, 182 processos, sendo:

i. Tribunal da Propriedade Intelectual – 115;

ii. Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão - 67 (inclui os processos cíveis e contraordenações);

d. Ano de 2019, 212 processos, sendo:

i. Tribunal da Propriedade Intelectual – 144;

ii. Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão 68 (inclui os processos cíveis e contraordenações).

(cf. doc. 6 junto à petição inicial).

5) A 08-10-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ……….. expediu correspondência eletrónica, endereçada aos juízes desembargadores daquele tribunal, pelo qual «convid[ava] os Exmos. Srs. Juízes Desembargadores a manifestarem o seu interesse na nomeação para a nova Secção com indicação dos respetivos fundamentos no prazo de cinco dias incluindo aqueles que anteriormente tenham manifestado a vontade de integrarem as Secções especializadas».

(cf. doc. 7 junto à petição inicial).

6) Em anexo à correspondência electrónica referida em 5) seguia comunicação em papel timbrado da entidade demandada, subscrito pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ……….., datado igualmente de 08-10-2019, com o seguinte teor:

Tendo recebido do Conselho Superior da Magistratura aval para que seja o Tribunal da Relação a proceder à instalação da nova Secção, criada pela Lei n.° 55/2019, com a agilização dos respetivos procedimentos, ponderadas as respostas recebidas no GAJD no seguimento das comunicações de 25 e 30 de setembro (foram recebidas doze respostas, sendo dez individuais e duas de Secções), em ordem a que se não repita o alongar da especialização já determinada pela Lei n.° 62/2013, nas suas anteriores versões, convido os/as Ex.mos/as Juízes/as Desembargadores/as a manifestarem o seu interesse na nomeação para a nova Secção, com indicação dos respetivos fundamentos, no prazo de cinco (5) dias, incluindo aqueles/as que anteriormente tenham manifestado a vontade de integrarem as Secções especializadas.

Por ter interesse para essa formação e manifestação de vontade, informo desde já que:

I. NÚMERO DE JUIZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES.

A nova Secção será constituída por 3 Juízas/es Desembargadoras/es, sendo 2 provenientes das Secções Cíveis e 1 das Secções Criminais.

II. CRITÉRIOS DE NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES.

a) — Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a.

b) — Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) — Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) — Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

III. NA AUSÊNCIA DE CANDIDATOS A NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES OBEDECERÁ AOS SEGUINTES CRITÉRIOS:

a) — Menor antiguidade como Juiz/a Desembargador/a, com exclusão das/os Juízas/es Desembargadoras/es que iniciaram funções no dia 5 de setembro de 2019.

b) — Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) — Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários á implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) — Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

IV. DISTRIBUIÇÃO DE PROCESSOS NA NOVA SECÇÃO.

Tendo em atenção os elementos estatísticos desde 2016 e considerando que a/o Presidente da nova Secção não receberá processos de Concorrência, Regulação e Supervisão, de natureza Contraordenacional, por aplicação das regras próprias da constituição do respetivo coletivo (art.°s 12.°, 418.° e 419.°, do C. P. Penal), em ordem a assegurar a equidade na distribuição de trabalho, a/o mesma/o entrará na distribuição da propriedade intelectual a 125%.

V. TRANSICÇÃO PARA A NOVA SECÇÃO.

As/os Juízas/es Desembargadoras/es nomeados sairão da distribuição geral no dia seguinte ao da nomeação, mantendo-se como relatores nos processos já recebidos.

………, 8 de outubro de 2019.

O Presidente do Tribunal da Relação

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(II)

(cf. doc. 1 junto à petição inicial).

7) A 08-10-2019, pelas 15h46m, o ora autor expediu correspondência eletrónica endereçada ao Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação …………, manifestando por escrito a sua preferência para a nova Secção, indicando os respectivos fundamentos, em cumprimento da comunicação referida 6), através de comunicação com o seguinte teor:

Exmo. Sr. Presidente do Tribunal da Relação ………,

Juiz Desembargador II:

Sem prejuízo da minha profunda discordância e das medidas que me sinto autorizado a tomar, no estrito cumprimento da Lei, de oposição a esta redutora e no fundo limitativa e inibidora dos efeitos pretendidos pelo Legislador com a criação no Tribunal da Relação …….… da nova Secção com competência em matérias de propriedade intelectual, Concorrência, Supervisão e Regulação, venho apresentar a minha candidatura a essa nova Secção, juntando o meu cv (resumido) que justifica a minha apetência para a apreciação e julgamento das questões respeitantes aos processos que irão ser tramitados nessa nova (..ª) Secção do tribunal da Relação ………

Oportunamente, apresentarei em suporte de papel esta candidatura e respetivo anexo.

P. D.

……….,08-10-2019.

AA- Juiz Desembargador

(cf. doc. 8 junto à petição inicial).

8) No dia 16-10-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………. subscreveu instrumento escrito em papel timbrado do Gabinete do Presidente da entidade demandada com o seguinte teor:

Posicionamento dos juízes desembargadores que manifestaram a sua preferência peia sua distribuição pela nova “Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão”, em face dos critérios divulgados pela Comunicação de 8 de outubro de 2019 e determinação do Juiz Desembargador das Secções Criminais, para a mesma Secção, segundo os critérios fixados nessa Comunicação para a ausência de candidatos.

I. Na sequência da Comunicação de 8 de outubro passado, manifestaram a sua preferência pela nova Secção os Ex.mos Juízes Desembargadores das atuais Secções Cíveis:

1) BB.

2) CC.

3) AA.

4) EE.

5) GG.

6) FF,

Nenhum/a Juiz/a Desembargador/a das atuais Secções Criminais se propôs integrar a nova Secção,

II. Na Comunicação de 8 de outubro passado foram fixados os seguintes CRITÉRIOS DE NOMEAÇÃO DOS JUÍZES DESEMBARGADORES.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízes/as Desembargadores/as, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

III. Em face desses critérios o posicionamento de cada um/a das/os Ex.mas/os Julzas/es Desembargadoras/es é o seguinte:

1) BB.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - N.º 000 na antiguidade CSM:

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção. Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação ………, tendo-lhe sido deferido pedido de transferência para a Secção que até este momento recebe a matéria da Propriedade Intelectual, apresentando a fundamentação em anexo.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízes/as Desembargadores/as, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta boa capacidade de relacionamento e interação com o coletivo de Juízes/as Desembargadores/as.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - O interesse e a ação no âmbito das matérias da nova Secção, referidos na resposta ao critério b), não o tem impedido de entrar na distribuição a 100%.

Preenchendo os critérios b), c) e d), o Exm.° Juiz Desembargador apresenta condições para integrar a nova Secção, que só poderão ser ultrapassadas por Juiz Desembargador que, preenchendo os mesmos critérios, apresente maior antiguidade (critério a)).

2) CC.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - N.° 000 na antiguidade do CSM.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação ………., tendo feito pedido de transferência para a Secção que até este momento recebe a matéria da Propriedade Intelectual, de que desistiu, apresentando o currículo em anexo.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta boa capacidade de relacionamento e interação com o coletivo de Juízes/as Desembargadores/as.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Neste momento tem condições para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os Juízes/as Desembargadoras/es que a venham a integrar.

Preenchendo os critérios b), c) e d), a Exma. Juíza Desembargadora apresenta condições para integrar a nova Secção, que só poderão ser ultrapassadas por Juiz Desembargador que, preenchendo os mesmos critérios, apresente maior antiguidade.

3) AA.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - N.° 00 na antiguidade do CSM.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação ……….., tendo feito pedido de transferência para a Secção que até este momento recebe a matéria da Propriedade Intelectual, de que desistiu, apresentando o currículo em anexo.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízes/as Desembargadores/as, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta dificuldades de relacionamento e interação, inter pares, que são conhecidas, estando documentadas nos processos da ..ª secção cível, as quais são melhor supridas, quer pelo funcionamento de uma secção com mais de 12 Juízes Desembargadores, em face desta secção com apenas 3, quer pela distribuição de matérias por 5 secções em vez da sua concentração em apenas uma, como acontece com a nova secção.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Neste momento tem condições para receber os processos da nova Secção em de igualdade/equidade com os Juízes/as Desembargadoras/es que a venham a integrar.

Do conjunto dos quatro critérios, o Exm.° Juiz Desembargador preenche os critérios b) e d) e não preenche o critério c), só podendo ser integrado nos dois lugares correspondentes a Juízes Desembargadores provenientes das Secções Cíveis perante Juiz Desembargador com idêntico posicionamento e menor antiguidade.

4) EE.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - N.° 00 na antiguidade do CSM.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - manifestou interesse nesta especialização desde que a sua implementação começou a ser feita no Tribunal da Relação ………, não lhe sendo conhecidas ações práticas na matéria, tendo apresentando a declaração em anexo.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta boa capacidade de relacionamento e interação com o coletivo de Juízes/as Desembargadores/as.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Desde há longos anos que tem redução na distribuição, recebendo agora a 30%, situação intercalada com períodos de baixa médica/saída da distribuição, sendo que a sua integração no trabalho do Tribunal é plenamente conseguido no conjunto das secções cíveis e a sua colocação nesta Secção exigiria desde logo o aumento do número de Juízes/as Desembargadores/as que foi fixado.

Do conjunto dos quatro critérios, a Exma. Juíza Desembargadora preenche o critério c), parte do critério b) e não preenche o critério d), só podendo ser integrada nos dois lugares correspondentes a Juízes Desembargadores provenientes das Secções Cíveis perante Juiz Desembargador com idêntico posicionamento e menor antiguidade.

5) GG.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a - Iniciou funções como Juíza Desembargadora em …………… de 2019, aguardando-se atualização da lista de antiguidade do CSM. No conjunto agora em análise é a Juíza Desembargadora com menor antiguidade.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - Tem interesse notório nas matérias da nova Secção, sobre elas apresentando o curriculum em anexo,

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - tendo iniciado funções como Juíza Desembargadora em ………….. de 2019, não existem elementos que permitam questionar a sua capacidade de relacionamento e interação para implementação da nova Secção.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Neste momento tem condições para receber os processos da nova Secção em de igualdade/equidade com os Juízes/as Desembargadoras/es que a venham a integrar.

Preenchendo os critérios b), c) e d), a Exm.a Juíza Desembargadora apresenta condições para integrar a nova Secção, que só poderão ser ultrapassadas por Juiz Desembargador que, preenchendo os mesmos critérios, apresente maior antiguidade, não lhe sendo aplicável a 2.ª parte do critério a), do conjunto de critérios fixados para a eventualidade de ausência de proponentes.

6) FF.

a) Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a-N.º 000 na antiguidade do CSM.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão - Tem-se manifestado a favor da implementação da especialização nos Tribunais Superiores, sem ações concretas em conformidade, integra a ..ª Secção Cível, à qual têm sido distribuídos desde 7 de janeiro de 2019 os processos provenientes do Tribunal da Propriedade Intelectual.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta boa capacidade de relacionamento e interação com o coletivo de Juízes/as Desembargadores/as.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados - Desde há longos anos que tem redução de distribuição, agora a 50%, situação intercalada com períodos de baixa médica/saída de distribuição, sendo que a sua integração no trabalho do Tribunal é plenamente conseguido no conjunto das secções cíveis e a sua colocação nesta Secção poderia demandar o aumento do número de Juízes/as Desembargadores/as que foi fixado.

Do conjunto dos quatro critérios, a Exm.a Juíza Desembargadora preenche o critério c), parte do critério b) e não preenche o critério d), só podendo ser integrada nos dois lugares correspondentes a Juízes Desembargadores provenientes das Secções Cíveis perante Juiz Desembargador com idêntico posicionamento e menor antiguidade.

IV. A apreciação feita em III permite-nos estabelecer a seguinte ordem de preferência:

1.º BB.

2.º CC.

3.º GG.

4.º AA.

5.º EE.

6.º FF.

Nos termos da Comunicação de 8 de outubro e do despacho de instalação da Secção de 16 de outubro, integrarão a nova Secção os dois primeiros Juízes Desembargadores.

V. NA AUSÊNCIA DE CANDIDATOS A NOMEAÇÃO.

São os seguintes os critérios fixados a ausência de candidatos a nomeação; para

a) Menor antiguidade como Juiz/a Desembargador/a com exclusão das/os Juízas/es Desembargadoras/es que iniciaram funções no dia 5 de setembro, de 2019.

b) Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Inteletual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão,

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízes/as Desembargadores/as, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados,

Não tendo sido apresentadas quaisquer declarações de preferência na colocação na nova Secção pelos Juízes Desembargadores das Secções Criminais, apesar das aturadas diligências coletivas e individuais do Presidente da Relação, e devendo a Secção integrar um Juiz Desembargador proveniente dessa área, com exceção dos Juízes Desembargadores que iniciaram funções no passado dia 5 de setembro (sem experiência nas Secções Criminais da Relação), a aferição dos critérios do/a Juiz/a Desembargador/a a colocar na nova Secção deverá começar peia Juíza Desembargadora menos antiga.

A Exm.a Juíza Desembargadora, HH, colocada na ..ª Secção Criminal, é a Juíza Desembargadora menos antiga, devendo a aferição dos citados critérios ser feita, em primeira linha, em relação a ela.

Ora, a Exm.ª Juíza Desembargadora, HH, preenchendo os critérios a) e c), não preenche o critério d), uma vez que se encontra numa situação de redução de distribuição em 30%, ainda não estabilizada e que poderá ser revista a curto prazo.

A Exm.ª Juíza Desembargadora, HH não se encontra, pois, em condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

O segundo Juiz Desembargador na mesma ordem inversa de antiguidade é o Exm.° Juiz Desembargador, DD, atualmente na ..ª Secção Criminal, já com provas dadas neste Tribunal da Relação, o qual preenche os critérios a), c) e d) e também o critério b), uma vez que estando colocado na 3.ª Secção Criminal, à qual foi cometida a matéria contraordenacional da concorrência, regulação e supervisão, nela trabalhou sem subterfúgios e com a desenvoltura com que tratou as restantes matérias criminais.

A nomeação de Juiz Desembargador proveniente das Secções Criminais, em aplicação dos citados critérios, deverá, pois, recair sobre o Exm.° Juiz Desembargador, DD.

VI. COMPOSIÇÃO DA NOVA SECÇÃO.

Atento o supra exposto em I a V, nos termos do disposto no art.° 49.°, n.° 2, aplicável ex ví art.° 71.º, ambos da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, considerando o grau de especialização dos nomeandos, a conveniência do serviço e a preferência manifestada, integrarão a “Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão” os Exm.°s Juízes Desembargadores:

1) BB.

2) CC.

3) DD.

………, 16 de outubro de 2019.

O Presidente do Tribunal da Relação

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(II)

(cf. doc. 2 junto à petição inicial).

9) No mesmo dia 16-10-2019 o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………. subscreveu instrumento escrito em papel timbrado do Gabinete do Presidente da entidade demandada com o seguinte teor:

DESPACHO N.º 14/2019

INSTALAÇÃO DA “SECÇÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E DE CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO” E NOMEAÇÃO DE JUIZES/AS DESEMBARGADORES/AS.

1) Na sequência das comunicações de 25 e 30 de setembro e de 8 de outubro e em cumprimento do disposto no art° 67.°, n.° 5, da lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, na redação da Lei n.° 55/2019, de 5 de agosto, declaro instalada a partir do dia 18 de outubro próximo a “SECÇÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E DE CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO - S.P.I.C.R.S”, que acrescerá às Secções já instaladas, sem atribuição de número, atenta a configuração específica em face das restantes.

2) Nos termos do disposto nos art.°s 49.°, n.° 2 e 71.°, da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, considerando o grau de especialização, a conveniência do serviço e a preferência manifestada, nomeio para integrarem a “SECÇÃO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL E DE CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO - S.P.I.C.R.S”, os Exm.°s Juízes Desembargadores:

- BB.

- CC

- DD.

3) A nova Secção funcionará na ..ª sala do ……. do edifício do Tribunal, sito no ………………….nº 00.

4) O apoio à nova Secção será prestado pela Exm.a Escrivã-Adjunta, JJ e em sua substituição pelas/os restantes Exm.as/os funcionárias/os judiciais afetas/os ao Gabinete de Apoio aos Juízes Desembargadores (GAJD).

5) As respetivas Sessões realizar-se-ão semanalmente, nas manhãs de Terça-feira, na Sala …….

6) Até ao ato eleitoral determinado pelos art.°s 65.° e 78.da Lei n.° 62/2013, de 26 de agosto, a presidência da Secção caberá ao Juiz Desembargador mais antigo.

7) Os/as Juízes/as Desembargadores/as nomeados sairão da distribuição geral no próximo dia 17, mantendo-se como relatores nos processos já recebidos e entrarão na distribuição própria da nova Secção no dia 21 de outubro.

8) O presidente da Secção não entrará na distribuição de Concorrência, Regulação e Supervisão Contraordenacional e entrará na restante distribuição a 125%.

9) O expediente em papel da nova Secção, incluindo a capa de processo, usará papel comum de impressão, branco, formato A4.

Divulgue-se nos termos habituais, dando-se conhecimento ao Exm.° Vice-Presidente do Conselho Superior da Magistratura, entregando-se cópia à Exm.a Vice-Presidente e ao Exm.° Procurador-Geral Distrital, atualizando a informação constante do sítio do Tribunal.

……….., 16 de outubro de 2019.

O Presidente do Tribunal da Relação

[assinatura aposta sob a forma autógrafa, ilegível]

(II)

(cf. doc. 1 junto à petição inicial).

10) No mesmo dia 16-10-2019 pelas 17h04m o aqui autor recebeu um email dando conta do teor dos despachos referidos em 8) e 9).

(cf. doc. 9 junto à petição inicial).

11) À data dos despachos referidos em 8) e 9), bem como do requerimento referido em 7), era o seguinte o posicionamento dos juízes desembargadores referidos naqueles actos na lista de antiguidade do Tribunal da Relação …….… (cf. doc. 4 junto à petição inicial):

a. O ora autor — lugar n.º 5;

b. Dra. EE — lugar n.° 8;

c. Dra. FF — lugar n.° 44;

d. Dr. BB — lugar n.° 85;

e. Dra. CC — lugar n.° 116;

f. Dr. DD — lugar n.° 133;

g. Dra. GG — lugar n.° 209.

A convicção do Tribunal quanto aos factos provados formou-se com base na análise crítica dos documentos juntos com os articulados bem como dos documentos constantes do processo administrativo, que não foram impugnados.

2. Factos não provados

Tendo em consideração a acção intentada, com os respectivos fundamentos, e a defesa, não existem factos não provados a salientar.

V. Fundamentação de Direito

1. Preliminares: enquadramento; sequência

1.1. Vêm impugnados os actos administrativos praticados pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………., proferidos a 08-10-2019 e a 16-10-2019, no âmbito de um procedimento tendente a nomear, distribuir e afectar juízes desembargadores à nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão, criada naquele tribunal em observância do disposto na Lei n.º 55/20109, de 5 de Agosto. Os actos encontram-se integrados num procedimento de tipo «concursal», com apresentação de curricula e candidaturas por 6 juízes desembargadores para o preenchimento de 3 vagas, em observância ao disposto no artigo 49.º da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário, adiante designada abreviadamente por LOSJ).

Preliminarmente esclarece-se que na presente sessão foi apreciada e julgada uma outra ação reportada igualmente ao mesmo procedimento e visando a impugnação do acto final daquele procedimento, com a invocação, no essencial, dos mesmos fundamentos de invalidade. Trata-se do processo n.º 5/20.5YFLSB, cuja decisão aqui seguiremos de perto (quando tal se justificar), por ser coevo da impugnação apreciada nos presentes autos, reportar-se ao mesmo contexto procedimental, serem invocadas, no essencial, as mesmas causae petendi, e por estar a ser apreciado na mesma sessão e pela mesma formação da Secção de Contencioso, também tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do direito constituído (artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil).

1.2. O autor deduz uma pretensão condenatória, posto que expressamente peticiona, não só a declaração de nulidade ou anulação (ou, subsidiariamente, a revogação) dos actos impugnados, como associa a esses pedidos impugnatórios o pedido de «[…] condenação da autoridade recorrida na prática de ato que cumpra as vinculações legais, e, designadamente, inclua o ora recorrente na Nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão, criada pela Lei n.° 55/2019, de 5 de agosto, através da nova redação que essa norma deu ao n.° 5 do art.º 67.° da LOSJ […]» (vide pontos B) e C) do introito da petição inicial).

Seguindo o excurso de enquadramento preliminar efectuado no acórdão desta Secção votado na presente data no âmbito do processo n.º 5/20.5YFLSB, estamos, portanto, perante uma acção de condenação, nos termos do disposto no artigo 66.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (daqui por diante designado pela sigla CPTA). Nada obsta à dedução de tal pretensão condenatória, posto que, como esclarecem os tratadistas em anotação a este artigo 66.º do CPTA, confrontado um particular com «[…] a prática de um ato de conteúdo ambivalente, que, constituindo uma situação de vantagem em benefício de terceiro [in casu, os contra-interessados providos], tem o alcance de recusar essa situação de vantagem ao interessado (é o caso do ato de [provimento] de um concorrente, que implica a recusa [de provimento] aos demais concorrentes) […] resulta na norma do n.º 3 do […] artigo 66.º, interpretada em conjugação com as do artigo 67.º, n.º 1, alínea c), e n.º 4, alínea b), […] que o interessado […] pode optar entre proceder à impugnação contenciosa desses atos ou propor uma ação de condenação à prática de ato devido, dirigida a obter a condenação da Administração a proceder à substituição dos atos em causa pelo ato devido, caso em que a impugnação do ato está implícita no próprio pedido condenatório […]» (Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição revista, 2017, Coimbra, Almedina, pp. 458-459, com sublinhados nossos).

Ora, no domínio das ações de condenação à prática de acto devido, os poderes de pronúncia do tribunal são aqueles que vêm consagrados no artigo 71.º do CPTA, segundo o qual, «[a]inda que o requerimento apresentado não tenha obtido resposta ou a sua apreciação tenha sido recusada, o tribunal não se limita a devolver a questão ao órgão administrativo competente, anulando ou declarando nulo ou inexistente o eventual ato de indeferimento, mas pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido» (n.º 1), embora esclareça, logo de seguida, que «[q]uando a emissão do ato pretendido envolva a formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa e a apreciação do caso concreto não permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, mas deve explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido» (n.º 2).

Recuperando aqui a exposição efectuada nos Acórdãos deste Supremo, ambos votados na presente data, nos processos n.os 35/19.0YFLSB e 5/20.5YFLSB, a dogmática sedimentada em torno do preceito normativo aludido tem vindo a apodar este meio processual como um processo de geometria variável, no sentido em que não conduz à prolação de pronúncias de idêntico alcance (Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 1.ª edição, 2010, Almedina, pág. 90). A exegese devida impõe, por isso, que se distingam três situações possíveis.

Primum, quando se esteja perante o exercício administrativo de um poder de decisão vinculado quanto à oportunidade (an) e quanto ao conteúdo (quid), ou seja, perante um acto de conteúdo estritamente vinculado, os poderes de condenação do tribunal são os que decorrem do artigo 71.º do CPTA. Trata-se de situações de condenação à prática de um acto administrativo com o conteúdo pretendido pelo demandante, «[…] em que a apreciação da legalidade do ato de indeferimento que tenha sido praticado (excluídos os eventuais vícios de forma que para o caso não relevam) não se distingue da posição jurídica de vantagem que o autor reclama […]» (Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha, cit., pág. 495). Trata-se, no fundo, do grau máximo dos poderes de pronúncia judicial, em que o dever de decidir coincide com a pretensão (Dora Lucas Neto, «Um novo olhar sobre objeto do processo na acção de condenação à prática de atos administrativos», Revista do CEJ, n.º 13, pág. 171). Este grau máximo estende-se igualmente aos casos de «redução de discricionariedade administrativa a zero», ou seja, àquelas situações em que, «[…] embora a lei confira, em abstrato, à Administração poderes discricionários, de conformação do conteúdo do ato, a verdade é que, no caso concreto, se deve, objetivamente, reconhecer que só lhe resta praticar um ato com um determinado conteúdo […]» (idem, ibidem).

Secundum, pode, ao invés, ocorrer desde logo a improcedência da acção. Isto pode decorrer essencialmente das seguintes quatro vicissitudes: i) a Administração Pública não tem, pura e simplesmente, o dever de agir, e, portanto, de praticar qualquer acto administrativo naquela matéria; ii) o demandante não está em posição processual que o legitime a exigir tal acto, reivindicando em seu favor uma sentença que condene a entidade demandada a fazê-lo; iii) o acto praticado é válido, pelo que não deve ser removido do ordenamento e substituído por outro; ou iv) não se encontram preenchidos os pressupostos normativos de que depende a prática do acto pretendido pelo demandante. Em todos estes casos, o tribunal deve absolver a autoridade administrativa do pedido sem a condenar à prática de qualquer acto.

Tertium, entre as duas situações anteriores encontra-se uma miríade de casos em que a Administração Pública atua no exercício de um poder vinculado quanto à oportunidade (an) — ou seja, tem o dever de agir, pelo que o demandante particular tem o direito e a legitimidade substantiva para exigir que a autoridade administrativa aja —, mas não vinculado quanto ao conteúdo (quid) — ou seja, a autoridade administrativa atua no exercício de poderes discricionários quanto à determinação do conteúdo. Em todos estes casos, terá então o julgador de lançar mão do artigo 71.º, n.º 2, do CPTA, acima transcrito. Nestes casos, em que se conclui que o acto de indeferimento foi proferido no uso de poderes discricionários, e, portanto, que a Administração tem o dever de praticar um acto administrativo, mas não há vinculação legal quanto ao conteúdo do acto a praticar, haverá que distinguir duas situações.

Se o tribunal estiver em condições de identificar e especificar os aspectos vinculados a observar pela autoridade administrativa, deve fazê-lo, «[…] especificando o que é que ela deve não voltar a fazer para não reincidir na violação de normas e/ou princípios anteriormente violados [seguro de que] as especificações contidas na sentença têm apenas um alcance negativo, limitando-se a projetar um efeito meramente preclusivo (de maior ou menor amplitude, consoante os casos) sobre o subsequente reexercício do poder por parte da Administração […]» (Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha, cit., p. 502). Estamos aí perante situações qualificadas pela doutrina como sendo de condenação à prática de um acto com determinação dos parâmetros a observar na prática desse acto (idem, ibidem, pp. 501-503), ou de um grau intermédio do dever de decidir sobre o objeto da pretensão (Dora Lucas Neto, cit., pág. 170).

Se, porém, as situações objetivas concretamente existentes não permitirem ao tribunal a determinação, na sentença, de quaisquer especificações quanto ao conteúdo do acto a praticar, o tribunal observa o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do CPTA, explicitando a única vinculação que lhe é possível explicitar: o dever de praticar o acto. Estamos aí perante o grau mínimo do dever de decidir sobre o objeto da pretensão (Dora Lucas Neto, cit., pág. 169), ou seja, perante situações de condenação à prática de um qualquer acto administrativo (Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha, cit., pág. 503).

In casu, e tal como se consignou no processo n.º 5/20.5YFLSB, parece seguro asseverar que a entidade demandada atuou, no caso dos autos, no exercício de prerrogativas de “liberdade” administrativa — ao menos em parte. Essas prerrogativas manifestam-se em três campos distintos.

Desde logo, sendo o procedimento sub judicio um procedimento de «tipo concursal» (apresentação e apreciação crítica de várias candidaturas ao preenchimento de vagas criadas numa secção), é apodítico que, ao menos quando apreciou os curricula e as candidaturas dos candidatos opositores a tais vagas, a entidade demandada exerceu licitamente uma prerrogativa de avaliação.

Mas julgamos mesmo que essa “liberdade” ou discricionariedade lato sensu se manifestou a montante, em dois momentos distintos.

Por um lado, quando fixou o número de vagas a preencher e a distribuir à nova secção (artigo 49.º, n.º 1, da LOSJ), a entidade demandada voltou a exercer a prerrogativa de avaliação — e inclusive também exerceu uma verdadeira margem de livre apreciação.

Por outro lado, a entidade demandada voltou a usar de liberdade discricionária, lato sensu, quando se afadigou no preenchimento de um conceito indeterminado que a própria lei confere aos presidentes dos tribunais da Relação, nomeadamente quando o artigo 49.º, n.º 2, da LOSJ apela à «conveniência do serviço» enquanto critério a atender para o preenchimento das secções.

Pois bem, constatando-se que estamos perante uma acção de condenação, no âmbito de um procedimento «multipolar» de tipo concursal (com inúmeros candidatos opositores, em que a satisfação de interesse de um prejudica o interesse de outros) e em que se deve reconhecer à entidade demandada o exercício de prerrogativas de discricionariedade, importa dar cumprimento ao disposto no artigo 71.º, n.º 2, do CPTA, apreciando (todas) as questões de invalidade apontadas pelo autor, a fim de identificar e especificar (todos) os aspectos vinculados a observar pela autoridade administrativa, para evitar que, em caso de eventual reexercício da actividade administrativa, reincida nas ilegalidades cometidas.

Na certeza, porém, de que da natureza, quer deste meio processual (acção de condenação, que tem por objecto um acto de tipo negativo, porque nega uma pretensão do autor), quer do interesse em que se encontra investido o demandante (interesse de tipo pretensivo, e não defensivo, próprio das ações de impugnação com objeto em actos positivos), quer das prerrogativas de discricionariedade que se reconhecem à entidade demandada na prática do acto impugnado, por último, se terão de extrair os devidos corolários. Esses corolários manifestam-se em diversos domínios (seja ao nível da distribuição do onus probandi sobre o acerto dos pressupostos de facto em que laborou a entidade demandada quando praticou o acto impugnado; seja nos poderes de pronúncia deste Tribunal e no âmbito da sindicabilidade contenciosa; seja na relevância atribuída à eventual eficácia invalidante dos vícios formais). Na sede própria e sendo disso caso abordá-los-emos.

1.3. Como vimos, o autor suscitou os seguintes vícios: i) vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, na aplicação do regime dos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ; ii) violação do principio da inamovibilidade dos juízes (artigo 6.º do EMJ); iii) falta de fundamentação do acto no segmento que apreciou a candidatura do autor quanto ao critério que havia sido estabelecido na alínea c) do ponto II do despacho de 08-10-2019; e iv) preterição de audiência prévia.

Em rigor, os dois primeiros vícios enunciados são apontados ao acto de 08-10-2019, que fixou os critérios de distribuição dos juízes pela Secção em apreço. Trata-se de uma pretensão acomodada normativamente pelo artigo 51.º, n.º 3, do CPTA, que permite a «[…] impugnação do ato final com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento, salvo quando essas ilegalidades digam respeito a ato que tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento ou a ato que lei especial submeta a um ónus de impugnação autónoma». Não se subsumindo o acto de 08-10-2019 neste segmento final — posto que não determinou, em si mesmo, a exclusão do autor (nem de qualquer interessado), nem estava submetido a um específico ónus de impugnação autónoma —, tem aqui aplicação a previsão da norma que permite a impugnação do acto final (o acto impugnado) com fundamento também em alegadas ilicitudes situadas naquele acto seminal de 08-10-2019.

Importa, pois, apreciar e decidir, para o que seguiremos a exposição efectuada pelo próprio autor: primeiramente apreciaremos esses vícios tratados conjugadamente como reportados às ilicitudes apontadas ao acto de 08-10-2019; seguidamente, apreciaremos o vício apontado ao primeiro despacho de 16-10-2019 (falta de fundamentação); por último, apreciaremos o vício formal, de trâmite e de legalidade externa (preterição de audiência prévia) apontado ao último despacho de 16-10-2019.

Vejamos, pois.

2. Dos critérios fixados no despacho de 08-10-2019 (violação de lei, erro sobre os pressupostos de direito, violação de inamovibilidade)

2.1. O autor insurge-se, antes de mais, contra os critérios estabelecidos pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ……….. no seu despacho de 08-10-2019, alegando que os mesmos padecem do vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, na aplicação do regime dos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ, bem como da violação do princípio da inamovibilidade, consagrado no artigo 6.º do EMJ.

Seguindo aqui de perto o argumentário expendido pelo autor, a alegada violação de lei decorreria de quatro circunstâncias distintas: i) o acto de 08-10-2019 persistiu na manutenção da especialização em duas áreas (cível e criminal), contrariando a nova redação legal da LOSJ; ii) o número de vagas criadas é desprovido de razoabilidade; iii) a entidade demandada criou critérios não previstos nem acomodados nos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ, e 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ; e iv) verificou-se a falta de observância, pela entidade demandada, de alguns dos critérios que decorriam, vinculativa e imperativamente, dos mesmos artigos.

Por seu turno, a alegada violação do princípio da inamovibilidade decorreria da circunstância de serem afectos à nova secção juízes que não haviam apresentado candidatura (ou seja, aparentemente contra a sua vontade).

Cumpre apreciar e decidir, para o que importa deixar aqui enunciado o enquadramento normativo em que nos havemos de mover. Eis o escopo das linhas que se seguem, para o que nos socorreremos da exposição (aqui reproduzida) efectuada no processo n.º 5/20.5YFLSB, por nós votado na presente data.

2.2. Comecemos por deixar estabelecido que a LOSJ, na redacção que lhe foi entretanto atribuída pela Lei n.º 23/2018, de 5 de junho de 2018, procedeu à organização das secções dos tribunais da Relação, adotando um critério de reforço da sua especialização, porquanto determinou: i) por um lado, a criação de secções de família e menores, de comércio, de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, dependendo do volume ou da complexidade do serviço, como decorria do seu artigo 67.°, n.° 4; ii) por outro lado, que os processos de concorrência, regulação e supervisão fossem distribuídos à mesma secção criminal (artigo 112.º, n.º 1 — decisões em matéria contraordenacional) ou à mesma secção cível (artigos 111.º e 112.º, n.os 2 a 4), segundo a sua natureza, como dispunham os seus artigos 54.º, n.º 3, e 67.°, n.° 5; e iii) por outro lado ainda, que as causas referidas nos artigos 111.° (tribunal da propriedade intelectual), fossem sempre distribuídas à mesma secção cível (cf. artigo 54.º, n.º 2).

Porém, a Lei n.º 55/2019, de 5 de Agosto, veio alterar substancialmente esse quadro. Segundo o disposto nos artigos 54.º, n.os 2 e 3, e 67.º, n.º 5, da LOSJ, com a redacção atribuída por esta Lei n.º 55/2019, de 5 de Agosto: i) no STJ, as causas referidas nos artigos 111.º, 112.º e 113.º da LOSJ são sempre distribuídas à mesma secção cível; ii) é criada no Tribunal da Relação ………… uma secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, à qual passam a ser distribuídas as causas previstas nos artigos 111.º e 112.º, e que acresce às secções instaladas nesse tribunal.

Foi precisamente para ir ao encontro das exigências decorrentes da alteração à LOSJ pela Lei n.º 55/2019, de 5 de Agosto, que criou a nova secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, que o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………… proferiu os despachos de 08 e de 16-10-2019, debatidos nos presente saltos. Fê-lo ao abrigo de disposições normativas concretas cujo regime ora importa convocar.

2.3. A fixação do número de juízes que compõem cada Secção é competência do CSM, quer no Supremo Tribunal de Justiça (por aplicação direta do artigo 49.º, n.º 1, da LOSJ), quer nos tribunais da Relação (por aplicação da mesma norma, neste caso por força da remissão operada pelo artigo 71.º do mesmo diploma).

O CSM, como a próprio autor reconhece na sua petição inicial, delegou entretanto a competência para fixar o número e composição das secções dos respectivos tribunais da Relação nos seus presidentes (cf. Deliberação n.º 697/2019, de 24 de maio, publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.° 113, de 14-06-2019).

Por seu turno, a competência para distribuir os juízes pelas secções é uma competência própria do Presidente do Tribunal da Relação, por força do disposto no artigo 49.º, n.º 2, da LOSJ, ex vi disposto no artigo 71.º, segundo o qual «[é] aplicável aos tribunais da Relação, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.os 2 e 4 do artigo 48.°, nos artigos 49.º e 51.º e no n.° 2 do artigo 57.°»

Da remissão operada para o artigo 49.º, decorre desde logo, como vimos, que a distribuição dos juízes pelas secções do tribunal da Relação é competência própria do presidente do tribunal.

Mas da mesma remissão para o regime do artigo 49.º, n.º 2, da LOSJ resulta ainda que os critérios para essa distribuição são, por ordem sucessiva (na formulação original: «tomando sucessivamente em conta»): i) o seu grau de especialização; ii) a conveniência do serviço; e iii) a preferência manifestada.

Por outro lado, há que atender igualmente ao disposto no artigo 44.º, n.os 2 e 3, do EMJ, na versão vigente à data dos factos (redacção atribuída pela Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, posto que a cogente redacção, atribuída pela Lei n.º 67/219, de 27 de Agosto, apenas entrou em vigor a 01-01-2020 — cf. respectivo artigo 10.º). Subordinado à epígrafe «Colocação e preferências», dispõe aquele artigo (em termos que são subsidiariamente aplicáveis e com as necessárias adaptações aos juízes da Relação, por força da remissão operada pelo artigo 49.º, n.° 1, do mesmo diploma) o seguinte:

2- O provimento de lugares em juízos de competência especializada depende de:

a) Frequência de curso de formação na respetiva área de especialização;

b) Obtenção do título de mestre ou Doutor em Direito na respetiva área de especialização; ou

c) Prévio exercício de funções, durante, pelo menos, três anos, na respetiva área de especialização.

3- Quando apenas se verifique a condição constante da alínea c) do número anterior, o magistrado frequenta curso de formação sobre a respetiva área de especialização, no prazo de dois anos.

4- Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2, constituem fatores atendíveis nas colocações, por ordem decrescente de preferência, a classificação de serviço e a antiguidade.

Por fim, cumpre ter presente que a distribuição dos juízes desembargadores pelas secções observa ainda a ordem de procedência constante do artigo 20.°, n.° 2, do EMJ, segundo o qual «[o]s magistrados judiciais guardam entre si precedência segundo as respetivas categorias, preferindo a antiguidade em caso de igualdade».

2.4. Enunciado o quadro normativo aplicável, revisitemos o acto de 08-10-2019, reproduzido em 5), para vermos como foram concretamente aplicados os critérios legais no procedimento administrativo que culminou com a prolação do despacho n.° 14/2019, aqui impugnado. Aí se deixou consignado, além do mais, o seguinte:

I. NÚMERO DE JUIZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES.

A nova Secção será constituída por 3 Juízas/es Desembargadoras/es, sendo 2 provenientes das Secções Cíveis e 1 das Secções Criminais.

II. CRITÉRIOS DE NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES.

a) — Antiguidade como Juiz/a Desembargador/a.

b) — Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade Intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) — Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) — Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

III. NA AUSÊNCIA DE CANDIDATOS A NOMEAÇÃO DAS/OS JUÍZAS/ES DESEMBARGADORAS/ES OBEDECERÁ AOS SEGUINTES CRITÉRIOS:

a) — Menor antiguidade como Juiz/a Desembargador/a, com exclusão das/os Juízas/es Desembargadoras/es que iniciaram funções no dia 5 de setembro de 2019.

b) — Apetência, dedicação e experiência profissional nas matérias da nova Secção, Propriedade intelectual, Direito Contraordenacional, em especial, na vertente da Concorrência, Regulação e Supervisão.

c) — Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários á implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízas/es Desembargadoras/es, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo.

d) — Condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados.

2.5. Um dos pontos com que o aqui autor mais enfática e vigorosamente discorda é com o número de vagas estabelecidas no despacho sub judicio: 3.

Porém, por mais pertinentes que possam ser, em termos teóricos, as objeções do demandante, não pode este pretender substituir-se à entidade demandada na fixação do número de vagas. E porquê? Porque, nos termos do n.º 1 do artigo 49.º da LOSJ, compete ao CSM (ou ao Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………., ao abrigo de delegação de competências do CSM, como vimos já), «[…] fixa[r], sempre que o julgar conveniente […], o número de juízes que compõem cada secção». Trata-se aqui, portanto, de uma matéria que está reservada à discricionariedade da entidade demandada.

Note-se que o alargamento dos poderes de pronúncia dos tribunais no contencioso administrativo, decorrente da possibilidade de emitir pronúncias de condenação dirigidas às autoridades administrativas, não veio alterar o perfil de controlo da legalidade dos actos da Administração pelos tribunais, que continua a reger-se pelo princípio da separação de poderes. Por isso, depois de consagrar, no seu artigo 2.º, o princípio da tutela jurisdicional efetiva dos particulares perante a Administração, o CPTA estabelece, no seu artigo 3.º, n.º 1, que «[n]o respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação». Trata-se, esta última, de disposição essencial para a solução do presente litígio, na medida em que o mesmo exige, precisamente, uma correta definição dos limites funcionais dos poderes deste Tribunal quanto a este ponto em concreto.

Assim, importa desde logo reter a ideia, resultante do citado artigo 3.º, n.º 1, de que o princípio da plena jurisdição dos tribunais no contencioso administrativo, ali consagrado, não pode ser entendido de modo ilimitado. Na verdade, existem zonas de actuação da Administração em que os tribunais não se podem intrometer.

Não se pretende dizer com isso que existem matérias no âmbito das quais os tribunais não podem exercer qualquer controlo: o que está em causa, sim, e apenas, é a natureza do poder exercido em cada caso pela Administração, o que implica apurar se determinada actuação se mostra vinculada, isto é, moldada por regras jurídicas que determinam esse concreto modo de agir, ou discricionária, caso em que essa determinação legal não existe. Tal não significa obviamente que não existam aspectos que, no exercício da actividade discricionária, se mostrem submetidos ao total controlo judicial: eles existem. No entanto, são apenas os aspectos vinculados dessa actividade discricionária (como, por exemplo, a competência) ou os limites externos a qualquer actividade administrativa, tais como os princípios a que a mesma deve obedecer, cuja inobservância ostensiva (no caso da actividade discricionária) é sempre judicialmente sindicável (v. gr., os princípios da proporcionalidade ou da igualdade).

De qualquer modo, e isso é que importa evidenciar, existe uma reserva de discricionariedade da Administração. Portanto, ou existem «[…] vínculos jurídicos a condicionar, de qualquer modo, a atuação da Administração no caso em apreço, e pede-se ao tribunal que averigue da sua existência e (em caso afirmativo) que os torne efetivos, ou não há vínculos desses e o tribunal só pode abster-se de julgar a conduta administrativa. Naqueles aspetos em que as decisões concretas da Administração relevam de uma qualquer opção discricionária ou de uma margem de apreciação ou valoração autónoma, os tribunais administrativos – não conseguindo formular sobre essa opção um juízo de desconformidade com o bloco legal que lhe é aplicável – ficam, por lei, proibidos de exercer um controlo sobre elas […]» (Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados – parte i, 2006, Coimbra, Almedina, p. 123).

E porquê aquela reserva de discricionariedade? Precisamente pela razão que o mesmo artigo 3.º, n.º 1, do CPTA evidencia: a necessidade de salvaguardar o princípio da separação de poderes, plasmado no artigo 111.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual «[o]s órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição», e elevado mesmo a limite material da revisão constitucional — cf. artigo 288.º, alínea j), da Lei fundamental. É daí que decorre a fixação de limites funcionais aos poderes de controlo dos tribunais administrativos, independentemente dos meios de que se possam socorrer. Tais limites «[…] concretizam-se através da restrição da fiscalização jurisdicional à esfera da juridicidade, implicando que aos tribunais se atribua apenas competências para aferir da compatibilidade das decisões administrativas com a lei, os princípios gerais de direito e as normas constitucionais que integram o bloco de juridicidade. Ao fazê-lo, não estão a privar a Administração da essência da sua função material, porque esta atua num campo em que é heterodeterminada, aplicando ao caso concreto soluções pré-definidas em normas e princípios jurídicos. Já são, no entanto, de excluir do campo da jurisdição todos os poderes de decisão que englobem questões de mérito, isto é, que impliquem a avaliação da oportunidade e conveniência da atividade administrativa […]» (António Cadilha, «Os poderes de pronúncia jurisdicionais na ação de condenação à prática de acto devido e os limites funcionais da justiça administrativa», AA.VV., Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Volume ii, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 167 e 168).

Assim, o CPTA, ao conferir aos tribunais poderes de jurisdição plena (artigos 2.º e 3.º), acaba por, correspectivamente, confiná-los à aplicação da lei e do Direito, vedando aos tribunais a faculdade de se substituírem aos particulares na formulação de valorações que pertencem à respectiva autonomia privada, e às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. A reserva de discricionariedade da Administração Pública, com a consequente insindicabilidade judicial do mérito das medidas e opções administrativas é, destarte, corolário imanente do nuclear princípio constitucional da separação de poderes.

Advirta-se, porém, na esteira dos ensinamentos da doutrina mais autorizada, que ora se seguem de perto, que o n.º 1 do artigo 3.º do CPTA não opõe legalidade a discricionariedade; contrapõe, outrossim, juridicidade a mérito. Pretende o Legislador com isto significar, em bom rigor, não que o sumo de poderes discricionários se encontra fora do domínio jurídico (out of law) ou que a Administração Pública estaria aí submetida apenas a regras de boa administração, ao arrepio de todo e qualquer parâmetro normativo de controlo; ao contrário, o poder discricionário partilha com o poder estritamente vinculado uma característica transversal e seminal: é um poder jurídico. Mas só em certas circunstâncias pode ser sindicável, «[s]endo que tudo o que nessa opção ou escolha só for confrontável com juízos de mérito, com regras de boa administração, com esta ou aquela arte ou técnica, escapa por natureza à função judicial, à iurisdictio — à qual compete (apenas) declarar e fixar o Direito para uma dada hipótese» (Esteves de Oliveira / Esteves de Oliveira, cit., p. 122 ss.).

Vários têm sido os contributos doutrinários e jurisprudenciais para enquadrar o âmbito da discricionariedade, por um lado, e fixar os limites dos poderes de sindicabilidade jurisdicional das decisões discricionárias da Administração Pública, por outro. Uma análise sumária permite identificar algumas linhas de força dogmáticas, a que adere integralmente e sem reservas este Supremo Tribunal.

Desde logo, a discricionariedade administrativa não impede nem veda que a Administração Pública possa auto vincular-se, definindo antecipadamente alguns parâmetros de actuação. Contudo, apenas se podem considerar legítimas as normas de auto vinculação que retirem aos órgãos administrativos, de forma irracional, a possibilidade de consideração das circunstâncias do caso concreto, vedando, destarte, qualquer hipótese efetiva de ponderação — o que pode suceder, nomeadamente, se os pressupostos aditados pela norma auto vinculativa se revelarem como exclusivos para a produção do efeito jurídico enunciado na lei, precludindo o exercício da discricionariedade (Ana Raquel Moniz, «Regulamentos e auto vinculação administrativa – Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3.11.2005, P. 239/05», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 59, 2006, pp. 39 e 40, Braga, Centro de Estudos Jurídicos do Minho).

Por outro lado, o controlo jurisdicional do exercício administrativo de poderes discricionários é um controlo externo e negativo, que apenas permite aos tribunais a anulação da solução adotada se ela violar os cânones da razoabilidade e racionalidade básicas, quer em termos jurídicos, quer em termos de senso comum — mas já proíbe a definição, pela positiva, do caso concreto, substituindo-se à Administração Pública na ponderação das valorações que integram a margem de livre apreciação, salvo nas chamadas situações de redução da discricionariedade a zero, a que alude o n.º 2 do artigo 71.º do CPTA (Maria Francisca Portocarrero, «Aferição judicial ab extra da legalidade do exercício administrativo discricionário», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 66, 2007, p. 34).

O poder discricionário da Administração Pública é apenas sindicável, em suma, nos seus aspectos vinculados, designadamente os atinentes a: a) competência do órgão decisor; b) forma do acto; c) pressupostos de facto (ocorrendo erro de facto quando se dão como verificados factos ou circunstâncias que não ocorreram, pelo menos como descritos, e se assumem como fundamento da opção administrativa); d) adequação ao fim prosseguido; e) aplicação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, que, nos termos do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa, funcionam como limites internos à actividade discricionária. Neste último caso, porém, a violação de tais princípios deve ser flagrante e ostensiva. Hoc sensu, vide, na doutrina, Esteves de Oliveira / Esteves de Oliveira (cit., p. 125) e Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha (cit., pág. 490 e, na jurisprudência, acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 30-06-2000 (Pleno) e de 07-02-2001, proferidos, respectivamente, nos processos n.os 44933 e 44852, ambos acessíveis em http://www.dgsi.pt/jsta.

Fora desses casos, apenas será lícito aos tribunais oporem às opções discricionárias da Administração Pública juízos jurídicos (que não constituam, em caso algum, critérios de oportunidade ou conveniência), quando ocorra, nomeadamente, o desrespeito por um dos seguintes pressupostos ou limites da discricionariedade administrativa: 1) abuso de poder discricionário, ou desvio de poder — o qual ocorre quando o motivo principalmente determinante da actuação administrativa não condiga com le but de la loi; 2) não exercício do poder discricionário, por a Administração Pública considerar que se encontrava legalmente impedida de actuar (erro quanto à natureza e sentido da competência em causa); 3) auto vinculação ilegítima, ou erro sobre os pressupostos (legítimos) de auto vinculação [João Tiago Silveira, «Diretivas de auto vinculação em poderes discricionários», Revista Jurídica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, n.º 18, 1996, pp. 172 ss.; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da 1.ª Secção), de 05.03.1997 (proc.º n.º 33661]; e 4) erro manifesto de apreciação, decorrente de um «[…] muito deficiente juízo técnico ou de valor, abrangendo situações de atrofia do poder discricionário ou de redução de discricionariedade a zero […]» (Esteves de Oliveira / Esteves de Oliveira, cit., p. 125).

De regresso ao caso em apreço, julgamos que a determinação do número de vagas a afectar à nova secção, ao abrigo do disposto no artigo 49.º, n.º 1, da LOSJ, consubstancia acto praticado na confluência de dois campos de intervenção por excelência dos juízos discricionários (embora não arbitrários) de que dispõe a Administração Pública: a margem de livre apreciação e a prerrogativa de avaliação.

Ademais, valha a verdade que dos dados coligidos pela entidade demandada e constantes do email de 30-09-2020, reproduzido em 4) do probatório, não resulta uma manifesta desadequação da composição da secção nos termos que foi determinado pelo despacho ora impugnado.

Assim, não sendo legítimo ao tribunal, como vimos, substituir-se à entidade demandada na emissão de valorações em termos de mérito, conveniência ou oportunidade, salvo em caso de manifesto erro (que, como vimos, não se vislumbra), improcede, a pretensão do autor com este fundamento em concreto.

2.6. Outro dos pontos com que o autor discorda é com o alegado estabelecimento de (sub)critérios de nomeação dos juízes desembargadores para a nova secção que não se quadram com os critérios legais, com violação do princípio da legalidade consagrado no artigo 3.° do CPA. Nomeadamente, estão em causa os (sub)critérios fixados nas alíneas c) e d) dos pontos II e III do despacho de 08-10-2019.

Também por aqui, à semelhança do que deixámos estabelecido supra a propósito do número de vagas (e por identidade de razões), improcede a pretensão do autor.

Por comodidade e data venia, seguimos aqui integralmente a exposição que a este respeito foi efectuada no processo n.º 5/20.5YFLSB, que ora se deixa reproduzida:

(Início de transcrição)

Não o negamos: em nenhum dos critérios estabelecidos nos artigos 49.º da LOSJ, 20.º e 44.º do EMJ se surpreende qualquer alusão literal, nem à «capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados», nem às «condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados».

Sem que se possa negar pertinência a esta constatação, importa reter que o segundo critério a que o artigo 44.º, n.º 2, da LOSJ manda sucessivamente atender é a «conveniência do serviço». Significa isto que, a par de outros critérios que injuntivamente teriam de ser considerados, a própria lei consagra aqui um conceito indeterminado que postula (recte: reclama) um labor de densificação criativa deixada à entidade demandada, no uso de prerrogativas de liberdade ou discricionariedade administrativa em sentido amplo.

Na verdade, como é consabido, a discricionariedade administrativa lato sensu abrange: i) a margem de livre apreciação; ii) a prerrogativa de avaliação; e iii) o preenchimento de conceitos indeterminados.

Depurando um pouco mais a figura, diremos que o campo da margem de “livre” decisão da Administração Pública encontramos duas (sub)realidades distintas: i) a discricionariedade em sentido estrito (que abrange as duas primeiras modalidades enunciadas supra); e ii) o preenchimento valorativo de conceitos indeterminados.

Na discricionariedade stricto sensu tem-se um espaço de livre decisão conferido pela norma, no âmbito da qual o órgão exerce um poder administrativo de acordo com critérios por ele escolhidos (dentro dos limites da norma), com base num juízo de prognose (um juízo de probabilidade consubstanciado numa valoração, e não num juízo cognoscitivo, i.e., num juízo baseado na experiência do decisor e nas suas convicções) e com vista à composição de todos os interesses em jogo. Nestes termos, vide Bernardo Diniz de Ayala, O (défice de) controlo judicial da margem de livre decisão administrativa, Lisboa, Lex, 1995, pp. 107 e 108; Duarte Rodrigues da Silva, «Notas sobre o Contencioso Administrativo Disciplinar», in AA.VV., O Regime Disciplinar dos Trabalhadores em Funções Públicas, Advogados e Magistrados Judiciais, coord. de Pedro Fernández Sánchez / Luís M. Alves, Edição do Conselho Regional de Lisboa da Ordem dos Advogados e da Editora da Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2020, p. 66.

Simplisticamente (seguindo de perto a exposição de Diniz de Ayala, cit., pp. 134 e 135), a Administração Pública pode ter: i) discricionariedade de decisão, podendo optar entre decidir ou não decidir, dispondo assim de liberdade quanto à oportunidade (an); ou apenas ii) discricionariedade de escolha, dispondo de liberdade quanto ao conteúdo (quid) da decisão, seja essa discricionariedade optativa (as escolhas surgem na norma como alternativas) ou criativa (a norma estabelece apenas o núcleo mínimo identificador do género de medida, sendo o órgão competente que densifica a actuação concreta a implementar casuisticamente).

Por seu turno, «[n]o preenchimento valorativo de conceitos indeterminados procura-se resolver o conteúdo de um conceito jurídico que não permita a apreensão clara do seu conteúdo através da avaliação ou valoração da situação concreta baseada num juízo de prognose, isto é, um juízo de estimativa sobre a futura atuação de uma pessoa, sobre a futura utilidade de uma coisa ou sobre o futuro desenrolar de um processo social» (Rodrigues da Silva, cit., p. 66).

Apesar de partilharem o espaço de margem de liberdade de actuação administrativa, as duas realidades podem distinguir-se, residindo a diferença entre ambos em dois aspectos distintos, que se enunciam sucintamente de seguida, seguindo os ensinamentos da doutrina da especialidade (José Manuel Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, i, Lisboa, Lex, 2005, pp. 395, 623 e 624).

Por um lado, a discricionariedade em sentido estrito implica, a par de juízos de prognose e avaliação, uma ponderação de interesses públicos e privados envolvidos, passando sempre pela decisão de um conflito de interesses em concorrência, ao passo que o preenchimento valorativo de conceitos indeterminados não comporta qualquer ponderação de interesses, consubstanciando um simples juízo de valor que determinará se é de considerar que se verifica determinado pressuposto, a fim de subsumir a realidade que se possa vir a verificar casuisticamente na facti species normativa.

Por outro lado, na discricionariedade stricto sensu o completamento da abertura da norma faz-se mediante o aditamento de novos pressupostos do acto (“alargamento conjuntivo da previsão”). Por seu turno, no preenchimento de conceitos indeterminados o alargamento da norma assenta, as mais das vezes (admitindo, porém, exceções), num “esquema disjuntivo”, na medida em que o órgão decisor terá de decompor o conceito em valorações ou prognoses alternativas (pelo menos uma positiva e uma negativa) para o efeito de considerar verificada ou não a existência de um pressuposto.

Pois bem, como já tivemos oportunidade de deixar estabelecido adrede, em sede de enquadramento preliminar, julgamos que a entidade demandada dispõe neste campo de “liberdade” ou discricionariedade lato sensu para preenchimento de um conceito indeterminado, nos exactos termos em quem a LOJ permite e habilita normativamente. Recorde-se que é a própria lei que confere tal discricionariedade (em sentido lato) aos presidentes dos tribunais da Relação, nomeadamente quando o artigo 49.º, n.º 2, da LOSJ apela à «conveniência do serviço» enquanto critério a atender para o preenchimento das secções. Trata-se aqui de fazer operar um preenchimento de conceito indeterminado, nos termos do qual a entidade demandada goza de verdadeira discricionariedade de escolha, dispondo de liberdade quanto ao quid ou conteúdo da decisão.

E porquê? Porque essa discricionariedade, mais do que meramente optativa, assume-se como verdadeiramente criativa: é que a previsão e habilitação normativas estabelecem apenas o núcleo mínimo identificador do género de medida ou do conceito a preencher. Esse núcleo mínimo, nos exactos termos em que surge consagrado, não se satisfaz com uma mera previsão alternativa ou disjuntiva, na medida em que o órgão decisor não se pode limitar a decompor o conceito em valorações ou prognoses alternativas para o efeito de considerar verificada ou não a existência de um pressuposto. Dito por outras palavras: o acto administrativo que explicitou os critérios que presidiram à seleção dos juízes desembargadores não poderia, in casu, pura e simplesmente traduzir-se numa operação de resposta simplista e maniqueísta, que refletisse uma mera opção por duas alternativas (uma positiva e uma negativa) à questão: «existe conveniência de serviço ou não?»

Ao invés, por força do próprio conceito indeterminado, nos exactos termos em que surge formulado no comando normativo, o órgão competente teve de densificar o respectivo preenchimento e a actuação concreta a implementar casuisticamente, mediante o aditamento de novos pressupostos do acto (“alargamento conjuntivo da previsão”) (Sérvulo Correia, Direito…, cit., pp. 395, 623 e 624; Diniz de Ayala, cit., pp. 134 e 135).

Dito isto, estando em causa o preenchimento de conceitos indeterminados, doutrina e jurisprudência têm divergido quanto aos poderes de controlo pelos tribunais. A doutrina propende para uma visão mais restritiva e minimalista da tutela judicial no controlo do preenchimento de conceitos indeterminados pela Administração (Sérvulo Correia, «Conceitos jurídicos indeterminados e âmbito do controlo jurisdicional», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 70, 2008, Braga, Centro de Estudos Jurídicos do Minho, pp. 39 ss.).

Por seu turno, a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo [cf. os Acórdãos de 14.06.2007 (processo n.º 140/07) e de 17.01.2007 (processo n.º 1068/06), acessíveis em http://www.dgsi.pt/jsta] considera suscetíveis de controlo jurisdicional, nesta sede, as seguintes atuações administrativas: i) preenchimento «de conceitos descritivos cujo critério de avaliação não exija conhecimentos técnicos especiais […]» (por exemplo, «grande quantidade»); ii) preenchimento de «classes de conceitos indeterminados de valor, cuja concretização resulta, por forma direta, da exegese dos textos legais […]» (por exemplo, «local apropriado»); e iii) preenchimento de «todos os conceitos de valor cuja concretização envolva juízos mais especificadamente jurídicos […]», que não permitam a afirmação de que o tribunal não possui os necessários conhecimentos técnicos (por exemplo, «jurista de reconhecida idoneidade»).

Esclareça-se, porém, que mesmo a jurisprudência (mais «ativista») está de acordo com a doutrina (mais «conservadora») num ponto: se o conceito indeterminado confiar à Administração Pública a tarefa de formulação de valorações próprias do exercício da sua função, só em casos de erro manifesto de apreciação ou de aplicação do critério manifestamente inadequado é que a conduta administrativa pode ser sindicada (cf. Aroso de Almeida / Fernandes Cadilha, cit., pág. 491 e proficiente jurisprudência aí citada).

Descendo ao caso dos autos, não se vislumbra que o conceito indeterminado a preencher por labor criativo da entidade demandada («conveniência de serviço») se possa subsumir a um dos campos em que mesmo a jurisprudência do STA a que aludimos supra se refere quando postula uma sindicância judiciária mais «ativista» ou premente: não estamos perante «conceitos descritivos cujo critério de avaliação não exija conhecimentos técnicos especiais», nem «classes de conceitos indeterminados de valor, cuja concretização resulta, por forma direta, da exegese dos textos» nem «conceitos de valor cuja concretização envolva juízos mais especificadamente jurídicos». Ao invés, estamos perante um conceito indeterminado que confia à entidade demandada a tarefa de formulação de valorações próprias do exercício da sua função.

Ademais, não se divisa que, ao “decompor” a «conveniência de serviço» em «capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados» e em «condições pessoais para receber os processos da nova Secção em condições de igualdade/equidade com os restantes nomeados», a entidade demandada tenha laborado em erro manifesto de apreciação, nem incorrido numa aplicação de critério manifestamente inadequado.

(Final de transcrição)

O aí decidido é de aplicar ao caso em apreço, pelo que, improcede, por conseguinte, a pretensão do autor com este fundamento.

2.7. Dito isto, importa esclarecer que assiste razão ao autor nos demais vícios de violação de lei, por erro sobre os pressupostos, que o demandante aponta ao acto de 08-10-2019. De novo nos louvamos do que decidiu este Supremo na presente data no processo n.º 5/20.5YFLSB, que, por ser integralmente aplicável ao caso sub judicio e, por mera comodidade expositiva, aqui se deixa reproduzido.

(Início de transcrição)

Recorde-se que o artigo 49.º, n.º 2, da LOSJ estabelecia, de forma inequívoca, um sistema fixo, com o estabelecimento de critérios a atender sucessivamente (na formulação original: «tomando sucessivamente em conta») no preenchimento das secções.

O primeiro e fulcral critério era o da especialização, a atender também nos termos e com a densificação normativa efectuada pelo artigo 44.º, n.º 2, do EMJ. Esse critério estava efetivamente consagrado na alínea b) dos pontos II e III do despacho de 08-10-2019. Nada a apontar por aqui, portanto.

O segundo critério era o da conveniência de serviço, conceito indeterminado que a entidade demandada preencheu por apelo aos critérios enunciados nas alíneas c) e d) do ponto II e que, tal como tivemos oportunidade de deixar estabelecido supra […], também não merece reparos.

O terceiro e último critério previsto no n.º 2 do artigo 49.º da LOSJ era o da preferência manifestada. Ora, ao contrário dos demais, não só este critério não surge consagrado como critério a atender no ponto II, como inclusive é tacitamente arredado de aplicação, por força do que se deixou estabelecido no ponto III do mesmo despacho. Sobre a (in)observância deste critério, porém, dedicaremos especial atenção infra.

De todo o modo, constata-se que logo o primeiro critério enunciado no despacho de 08-10-2019 (a antiguidade) não surgia consagrado naqueles critérios que o artigo 49.º, n.º 2, da LOSJ expressamente estabelecia como critérios atendíveis numa dada ordem pré-estabelecida.

É certo que os artigos 20.º, n.º 2, e 44.º, n.º 4, do EMJ consagram a observância de antiguidade. Fazem-no, contudo, em termos bem distintos daqueles atendidos no despacho em apreço: com efeito, a antiguidade é aí estabelecida como critério supletivo e residual, a atender em última instância e em caso de igualdade por aplicação dos demais critérios.

Aliás, do n.º 4 do artigo 44.º do EMJ resulta o reconhecimento da antiguidade enquanto critério a atender nas colocações apenas nas seguintes condições, muito estritas: i) primum, sempre «sem prejuízo» do critério da especialização consagrado nos n.os 2 e 3 do mesmo artigo (isto é, só sendo aplicável o critério da antiguidade e o da classificação de serviço depois da aplicação do da especialização, e apenas em caso de insuficiência de tal critério para determinar, por si só, a colocação); e ii) secundum, sendo precedido, em todo o caso, do critério da classificação de serviço (posto que, nos exactos termos da redacção do preceito, «[…] constituem factores atendíveis nas colocações, por ordem decrescente de preferência, a classificação de serviço e a antiguidade» — realçados nossos).

Ora, não só não consta do despacho de 08-10-2019 qualquer alusão à natureza “supletiva ou residual” do critério da antiguidade, como este não surge acompanhado da consagração da necessidade de observância da classificação de serviço, que constitui outro critério potencialmente aplicável (e, sendo de aplicar o da antiguidade, teria de sê-lo também necessariamente e com preferência, como vimos).

Mais: ao estabelecer, na alínea a) do ponto III do despacho (isto é, para as situações de ausência de candidatos a nomeação), que o primeiro critério a atender seria o da menor antiguidade, o despacho de 08-10-2019 acaba por consagrar um critério que desvirtua a própria lógica subjacente à arquitetura normativa da judicatura, nos termos da qual a antiguidade é critério de desempate destinado a favorecer os candidatos mais antigos. De tal sorte que consubstancia mesmo, nesse ponto, a consagração de um critério contra legem.

[…]

Mais impressiva e decisiva é a total omissão, no elenco de critérios para afectação de juízes desembargadores à nova secção consagrado no despacho de 08-10-2019, do terceiro critério estabelecido no n.º 2 do artigo 49.º da LOSJ: o da preferência manifestada pelos juízes desembargadores que seriam candidatos opositores ao procedimento.

Não custa reconhecer que o critério ora abordado terá um campo de aplicação mais direcionado para situações em que há uma diversidade de secções a preencher. Com efeito, é nas situações em que um determinado magistrado tenha apresentado candidatura a mais do que uma secção que a preferência por si manifestada poderá ter um maior alcance e uma relevância mais premente.

Nessa perspetiva, sendo apenas uma a secção a preencher e sendo que todos os juízes desembargadores que se apresentassem a tal procedimento teriam de, precisamente pela vicissitude enunciada, manifestar a sua preferência por aquela secção e não por qualquer outra, poder-se-ia equacionar não ser de privilegiar nem consagrar o critério sub judicio.

Todavia, o enunciado do n.º 2 do artigo 49.º da LOSJ (aplicável aos presidentes dos tribunais da Relação ex vi artigo 71.º, como vimos) é inequívoco: «Cabe ao Presidente do Supremo Tribunal de Justiça distribuir os juízes pelas secções, tomando sucessivamente em conta o seu grau de especialização, a conveniência do serviço e a preferência manifestada.» (sublinhados nossos).

Pois bem, como é consabido, do ponto de vista hermenêutico, «[n]ão pode ser […] considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso» (artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil), sendo ainda certo que «[n]a fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» (n.º 3). O ponto de partida é, pois, o próprio enunciado linguístico contido na norma, para o que importa reter que a letra da lei tem duas funções: a negativa (ou de exclusão) e positiva (ou de seleção). A primeira afasta qualquer interpretação que não tenha uma base de apoio na lei (teoria da alusão); a segunda privilegia, sucessivamente, de entre os vários significados possíveis, o técnico-jurídico, o especial e o fixado pelo uso geral da linguagem.

Ora, a previsão normativa aqui aplicável não oferece qualquer possibilidade de distinção pela qual se exima os aplicadores da lei da necessidade de observância dos critérios aplicáveis consoante o número de secções ou de candidatos. Trata-se, pois, de um critério de teria de ter sempre observado, independentemente do número de candidatos ou de seções, desde logo em estrita observância ao enunciado gramatical da norma.

Na verdade, e como é consabido, decorre do princípio da legalidade da Administração, previsto nos artigos 266.º, n.º 2, 1.ª parte, da Constituição da República Portuguesa (doravante designada abreviadamente por Constituição ou CRP) e 3.º do Código de Procedimento Administrativo (daqui por diante designado pela sigla CPA), a exigência de observância, pela Administração, de dois corolários fundamentais, que se podem sintetizar, por seu turno, também em dois (sub)princípios: o princípio da supremacia ou da prevalência da lei (Vorrang des Gestezes) e o princípio da reserva ou precedência de lei (Vorbehalt des Gesetzes). De uma forma genérica, pode afirmar-se que ambos os princípios apontam para a vinculação jurídico-constitucional da Administração.

Em concreto, o princípio da precedência de lei assegura que a actuação administrativa seja fundada numa lei prévia. Significa isto que, sem uma norma legal que previamente defina as atribuições das entidades públicas e as competências dos respectivos órgãos, bem como os termos da sua actuação, a Administração Pública não teria poderes para agir. Hoc sensu, vide José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, 13.ª reimpressão, Coimbra, Almedina, 2013, p. 256; Maria da Glória Garcia / António Cortês, «Artigo 266.º», in Constituição Portuguesa Anotada, Tomo iii, AA.VV., coordenação de Jorge Miranda / Rui Medeiros, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 561.

Por seu turno, o princípio da prevalência da lei significa que a lei deliberada e aprovada no Parlamento ou emitida pelo Governo no exercício de competência legislativa (e não executiva) tem superioridade e prevalência relativamente a quaisquer actos da Administração Pública (regulamentos, actos administrativos, actos para-regulamentares, actos administrativos gerais como circulares e instruções). Trata-se, pois, de um princípio que vincula a administração, em termos tais que a proíbe de praticar actos contrários à lei (proibição de desrespeito da lei), implicando a invalidade (anulabilidade ou nulidade) dos actos que a contrariem, e impõe-lhe mesmo a adoção de todas as medidas necessárias e adequadas ao cumprimento da lei (exigência de aplicação da lei) (Gomes Canotilho, op. cit.).

Como tal, perante uma norma que integra o sistema jurídico e que consta de diploma legal validamente aprovado e vigente na ordem jurídica, estava a entidade demandada, na qualidade de um órgão de Estado subordinado aos princípios administrativos fundamentais previstos no artigo 266.º da CRP, obrigada a aplicá-la.

Além disso, importa ter presente que a consagração e o estabelecimento do critério apontado seria pertinente por uma razão adicional e de relevância não despicienda: é que, no limite, serviria para, nos termos legais, delimitar negativamente do universo de vagas a preencher os juízes que não tivessem manifestado tal preferência — isto é, que nem sequer se tivessem candidatado ao preenchimento de uma vaga na secção. Dito por outras palavras: existindo vários candidatos opositores que manifestaram expressamente a sua preferência por integrar a nova secção, nunca por nunca poderiam ser preteridos por alguém que, para usar as palavras da lei, não manifestou qualquer preferência (nenhuma mesmo, porque a tal não se candidatou) em integrar essa secção.

E nem se diga que a omissão ao critério em apreço, maxime quando associada à consagração do ponto III do despacho de 08-10-2019 (previsto para as situações de ausência de candidatos a nomeação), poderia(m) ter por efeito útil obviar uma potencial deserção do procedimento, por inexistência ou insuficiência de candidatos para as vagas a prover. O caso dos autos, aliás, demonstra duas perspetivas que permitem afastar tal suposta vicissitude, seja ao nível da dinâmica factual apurada, seja ao nível do próprio jus cogens aplicável ao exercício da judicatura.

Assim, por um lado, o que os factos demonstram é que para 3 vagas houve 6 candidatos. O risco de deserção do procedimento, in casu, não se verificou nem consumou.

Por outro lado, e mais decisivamente, o ordenamento jurídico oferece comandos normativos que militam em sentido moderadamente desfavorável à afectação ou colocação de um juiz numa determinada vaga contra a sua preferência. Assim é, desde logo, porque a CRP e o EMJ consagram um acervo de garantias das quais avulta, para os efeitos que interessam à economia da presente decisão, o princípio da inamovibilidade […].

Na verdade, como é consabido, o artigo 6.º do EMJ dispõe que «[o]s magistrados judiciais são nomeados vitaliciamente, não podendo ser transferidos, suspensos, promovidos, aposentados, demitidos ou por qualquer forma mudados de situação senão nos casos previstos neste Estatuto» (sublinhados nossos). Trata-se, bem vistas as coisas, de um corolário da garantia constitucional prevista no artigo 216.º da CRP, que no seu n.º 1 prevê a garantia de inamovibilidade, que visa assegurar a independência dos juízes enquanto titulares de órgãos de soberania, protegendo os magistrados judiciais de eventuais transferências como sanção por decisões proferidas.

Dir-se-á, por um lado, que a inamovibilidade constitucionalmente consagrada não assume a natureza de direito fundamental, seja como direito liberdade e garantia, seja como direito político, social ou económico. Ao invés, a norma constitucional em causa, ao estabelecer certa condição para o exercício da função de soberania, é uma garantia funcional. Estamos aqui perante uma das «“situações funcionais”, distintas dos direitos fundamentais [e que] não passam de garantias destinadas a propiciar o desempenho do cargo em condições ótimas e a contribuir para a dignificação da função; são situações jurídicas de membros do Estado-poder ou do Estado-aparelho, são consequência da prossecução do interesse público prevalecente sobre o interesse dos particulares”» (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo iv, 3.ª edição, 2000, Coimbra, Coimbra Editora, pp. 59, 60, 61).

Sem que se possa negar pertinência à constatação enunciada, sempre diremos que é precisamente por força da caracterização da garantia de inamovibilidade como garantia funcional, de tipo objetivo (e que se subtrai ao cunho de tutela mais marcadamente subjetivista emprestada pela CRP aos direitos fundamentais stricto sensu), que permite que a autora se possa fazer valer da violação dessa mesma garantia — e não (recte, não só) o próprio magistrado que viu o seu lugar na vaga criminal ser afectado pela afectação à nova secção, pela qual nem sequer manifestara preferência.

Dir-se-á também, por outro lado, que esta garantia não tem natureza absoluta. Isso mesmo é asseverado enfática e perentoriamente pelos tratadistas, quando afirmam que «[a] Constituição não garante a inamovibilidade e a irresponsabilidade dos juízes com carácter absoluto» (Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 3.ª edição revista, 1993, p. 823).

Mas mesmo os autores citados reconhecem que estamos perante «[…] uma garantia de legalidade, de reserva de lei, no que respeita às exceções, constitucionalmente autorizadas, aos princípios da inamovibilidade e da irresponsabilidade» (idem, ibidem). Também o Supremo Tribunal de Justiça o tem afirmado. Neste sentido, veja-se o acórdão proferido a 08-05-2019 (processo n.º 74/18.8YFLSB) ou o sumário do acórdão de 07-07-2009 (processo n.º 418/09.3YFLSB), no qual se consignou que «[a] garantia de inamovibilidade, princípio com assento no art. 7.º do EMJ e que assume garantia constitucional no art. 218.º, n.º 1, da CRP, não se reveste de natureza absoluta; com efeito, em ambos os preceitos se lê que os magistrados judiciais são inamovíveis (nomeados vitaliciamente), não podendo ser transferidos, suspensos ou por qualquer forma mudados de situação, senão nos casos previstos na lei, vale dizer, nos casos previstos no Estatuto, sendo um desses casos, expressamente excecionados e acautelados, justamente o de aplicação da pena derrogatória da garantia, nos termos previstos nos arts. 85.º e ss. do EMJ em processo disciplinar (arts. 110.º e ss.)».

Significa isto que, de acordo com o próprio preceito constitucional, cabe à lei ordinária (o EMJ) definir as condições de transferência, suspensão, aposentação ou demissão. Assim, admite-se que a legislação infraconstitucional preveja situações de transferência, suspensão, aposentação ou demissão, excecionando o princípio geral da inamovibilidade.

Simplesmente, o caso dos autos não se subsume, summo rigore, em nenhuma das precisões normativas que o próprio EMJ consagra como derrogações legalmente admitidas ao princípio da inamovibilidade: não estamos perante um caso de suspensão, aposentação ou demissão, nem sequer, em bom rigor, de transferência, mas tão-somente de afectação e distribuição de magistrados por secções.

Sempre se refira, adicionalmente e a latere, que mesmo a admissibilidade de consagração de derrogação legal sob reserva de lei também tem de tomar em linha de consideração o intuito do legislador (constitucional e do EMJ) em rodear o exercício da judicatura de algumas garantias visando a independência dos juízes, entre as quais avulta precisamente a da inamovibilidade. De tal sorte que a possibilidade de derrogação legal não implica que a lei ordinária possa eliminar por completo a garantia de inamovibilidade: é que «[…] a discricionariedade legislativa na definição dessas exceções está materialmente limitada, desde logo pelo próprio princípio da independência dos tribunais, devendo todas as exceções ser justificadas pela sua necessidade para salvaguardar outros valores constitucionais iguais ou superiores […]» (Gomes Canotilho / Vital Moreira, cit., p. 823).

Vale isto por dizer que a garantia de inamovibilidade mantém um substrato mínimo composto pela independência dos tribunais e, como tal, materialmente, os preceitos normativos infraconstitucionais não podem derrogar esta garantia ao ponto de pôr em causa a independência dos tribunais.

E se assim é com referência à possibilidade de derrogação por lei, a fortiori assim será se o acto derrogador da garantia de inamovibilidade não for um acto legislativo. Por conseguinte, não é de admitir que se derrogue essa garantia por acto administrativo e sem respaldo legal, como foi o caso dos autos, em que, sem nenhum juiz (das secções criminais) ter apresentado candidatura ou preferência, houve ainda assim um magistrado forçado a abandonar uma vaga que era sua de direito para integrar a nova secção.

[…]

Aliás, esse mesmo ponto III, bem como o ponto I, padecem do vício de lei por erro sobre os pressupostos de direito por outro motivo distinto, que se prende o facto de o acto de 08-10-2019 ter consagrado a manutenção da especialização em duas áreas (cível e criminal). […]

Na verdade, porventura animado pela prática que vinha seguindo em anos anteriores, bem como pelo que havia determinado no despacho de 13-12-2018 [cf. pontos 1.3. a 1.6. do probatório], ainda ao abrigo da redacção do artigo 67.º, n.º 5, 111.º e 112.º da LOSJ, na redacção que lhes foi atribuída pela Lei n.º 23/2018, de 5 de junho de 2018, o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação ………. consagrou, no ponto I do despacho de 08-10-2019, a especialização da nova secção em duas áreas, a cível e a criminal, para efeitos de reservar a esta última os processos de contraordenação a que aludiam o n.º 1 do artigo 112.º da LOSJ.

Todavia, a Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, como vimos, veio alterar substancialmente esse quadro.

Assim, se antes da redacção atribuída pela citada Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, o artigo 67.º, n.º 5, da LOSJ estabelecia que os processos de concorrência, regulação e supervisão eram distribuídos à mesma secção criminal (artigo 112.º, n.º 1 — decisões em matéria contraordenacional) ou à mesma secção cível (artigos 111.º e 112.º, n.os 2 a 4), segundo a sua natureza, o mesmo preceito veio criar no Tribunal da Relação ………… uma secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão, à qual passaram a ser distribuídas as causas previstas nos artigos 111.º e 112.º, e que acrescia às secções instaladas nesse tribunal.

Ora, o próprio enunciado gramatical da norma, em si mesmo, permite-nos surpreender uma intenção do Legislador em suprimir a dualidade de especializações subjacente à nova secção. Tendo em consideração o comando do artigo 9.º, n.os 2 e 3, do Código Civil, a única solução hermenêutica adequada é aquela que postula que, se acaso o Legislador tivesse pretendido manter tal dualidade, tê-la-ia mantido.

Esta constatação é, aliás, reforçada pelos demais elementos da hermenêutica judiciária, (sobretudo) os elementos sistemático e teleológico. Importa aqui tomar em linha de consideração, pois e antes de mais, o elemento sistemático, que indica que as normas se interpretam umas pelas outras, porque a ordem jurídica forma um sistema e a norma deve ser tomada como parte de um todo, parte do sistema. O elemento sistemático compreende assim a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma interpretada, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei).

Neste conspecto, cumpre adquirir uma visão holística das alterações processuais verificadas nesta sede, para o que convocaremos o aludido elemento sistemático, conjugando-o com o histórico — nomeadamente analisando as alterações aos artigos 54.º, n.os 2 e 3, e 67.º, n.º 5, da LOSJ, com a redacção atribuída por esta Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto.

De acordo com o aludido artigo 54.º, no Supremo Tribunal de Justiça, antes da Lei n.º 55/2019, de 5 de agosto, os processos de concorrência, regulação e supervisão eram distribuídos à mesma secção criminal (artigo 112.º, n.º 1 — decisões em matéria contraordenacional) ou à mesma secção cível (artigos 111.º e 112.º, n.os 2 a 4) (cf. n.os 2 e 3). Todavia, com a nova lei, as causas referidas nos artigos 111.º, 112.º e 113.º da LOSJ são sempre distribuídas à mesma secção cível. Ou seja, o legislador alterou a redacção do preceito, suprimindo expressamente a conjunção coordenativa disjuntiva («ou») entre dois elementos coordenados (secção cível ou secção crime), apresentada como alternativa, e consagrou que todas as questões, mesmos as contraordenacionais, passam imperativamente a ser distribuídas à mesma secção cível.

Assim, considerando uma leitura diacrónica (i.e, tendo em atenção a alteração promovida em 2019), é apodítico que, no Supremo Tribunal de Justiça, se abandonou a duplicidade de especialização (que também era consagrada até 2019 no Tribunal da Relação ……….) e, nas matérias aqui em apreço, se abandonou a “vertente criminal”, mesmo nos processos contraordenacionais.

Analisando sincronicamente esta previsão com a já citada alteração ao n.º 5 do artigo 67.º, torna-se mister concluir que a criação, ex novo, de uma secção em matéria de propriedade intelectual e de concorrência, regulação e supervisão no Tribunal da Relação …………, à qual passam a ser distribuídas as causas previstas nos artigos 111.º e 112.º (sem distinguir as do n.º 1 das dos n.os 2 a 4), e que acresce às secções instaladas nesse tribunal, só pode pretender significar que, i) não só o Legislador pretendeu afastar-se da dualidade de especializações que se verificava até à criação da nova secção, como também que ii) essa nova secção será composta necessariamente por juízes das antigas secções cíveis.

Mesmo do ponto de vista teleológico é essa a interpretação mais adequada: se os recursos deduzidos contra os acórdãos proferidos pela Secção da Relação ……….. com competência em matérias de propriedade intelectual, concorrência, supervisão e regulação são distribuídos a uma secção Cível do Supremo Tribunal de Justiça, mal se compreenderia a exigência de que essa secção da Relação ………. fosse composta (também) por juízes desembargadores oriundos de uma secção criminal.

Nem mesmo uma construção dogmaticamente comprometida com a natureza sancionatória subjacente aos processos contraordenacionais permite conclusão diversa. Se assim fosse, se fosse de atender à natureza jurídica dos processos contraordenacionais, então o rigor jurídico conceptual exigiria que, das duas, uma: i) ou a natureza de ilícito de mera ordenação social e de sanção administrativa determinava que todas as contraordenações fossem julgadas pela jurisdição administrativa; ii) ou a natureza sancionatória determinaria, por aproximação às garantias jus-penalistas, que todos os processos contraordenacionais (incluindo aqueles em matéria de urbanismo e de ordenamento do território) fossem julgados pelos tribunais criminais da jurisdição comum. Não é essa, porém, a opção legislativa, como sabemos, desde que o Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, conferiu nova redacção ao artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), atribuindo à jurisdição administrativa a competência para julgar os recursos de contraordenação em matéria de urbanismo e de ordenamento do território.

Depreende-se, aliás, da redacção cogente do citado n.° 2 do artigo 54.° da LOSJ que, para o Legislador, não releva especialmente essa natureza contraordenacional dos processos, mas sim a natureza concorrencial subjacente aos actos que aplicam coimas nesse âmbito. Ou seja: o que se surpreende na nova solução legislativa é que os julgadores deste tipo de processos conheçam bem a natureza das coisas, ou a realidade material respeitante a estes tão específicos litígios emergentes destas tão específicas relações materiais controvertidas tal como ela verdadeiramente é.

Em suma: o ponto I do acto de 08-10-2019, ao ter consagrado a manutenção da especialização em duas áreas (cível e criminal), por um lado, e a subsequente previsão de um ponto III que previu que pudessem juízes (oriundos das secções criminais) ser afetos à nova secção, mesmo não apresentado candidatura (ou seja, aparentemente contra a sua vontade), padecem do vício de violação de lei, pelo que se impõe, a anulação do acto.

(Final de transcrição)

Encontrando-se a matéria objeto dos autos devida e exaustivamente abordada, apreciada e decidida por esta Secção de Contencioso do STJ, constatando-se a identidade do tratamento fáctico-jurídico entre as situações controvertidas nos presentes autos e na decisão citada, e verificando-se que a procedência do pedido ora formulado está na dependência directa do juízo efectuado sobre a interpretação hermenêuticamente adequada aos preceitos em apreço, nenhuns motivos se vislumbram para não aderir ao aí decidido a este respeito, novamente tendo em vista uma interpretação e aplicação uniformes do direito constituído (artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil).

Assim, julga este Tribunal que, por força do que se expendeu supra, procede a pretensão do autor com referência a um vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos, o que determina a anulação do despacho de 08-10-2019 e, subsequente e inerentemente, também a anulação do acto impugnado (artigo 173.º, n.º 2, do CPTA).

3. Da falta de fundamentação

A procedência da pretensão (impugnatória) quanto ao acto de 08-10-2019 acaba por prejudicar a manutenção dos actos de 16-10-2019, que terão de ser anulados pela anulação daquele acto seminal, ex vi artigo 173.º, n.º 2, do CPTA, como vimos.

No entanto, cumpre apreciar e decidir todas as causas de invalidade apontadas aos diversos actos, dado o que supra se deixou estabelecido quanto à necessidade de apontar todos os vícios que se verificaram em todos os actos, com vista a evitar que a entidade demandada, no legítimo reexercício da sua actuação, neles reincida.

Neste conspecto, o autor aponta ao primeiro acto de 16-10-2019, que apresentou uma justificação para o “posicionamento” dos concorrentes ao concurso de provimento dos lugares de juiz desembargador da nova secção, vícios que se prendem com uma incorreta apreciação da sua candidatura, embora se depreenda com mediana clareza do seu argumentário que, mais do que apontar a esse acto um vício de erro sobre os pressupostos de facto, o demandante se insurge essencialmente contra a falta de fundamentação daquele acto.

Com efeito, considerando-se os artigos 45.º a 55.º da petição inicial, surpreende-se o seguinte argumentário ensaiado pelo autor: «não foi apresentada qualquer prova, nem sequer mínima (nem esse é um facto notório - bem pelo contrário, tal constitui uma falsidade como facilmente poderá ser demonstrado) de que o Recorrente “apresenta dificuldades de relacionamento e interação inter pares que são conhecidas, estando documentadas nos processos da 1.ª secção cível”»; «essa expressão consubstancia uma declaração totalmente conclusiva não sustentada por qualquer facto alegado que a justifique»; «E ainda que assim não fosse, mas é, repete-se, para além dessa afirmação ser falsa, a mesma não está comprovada, […]»; «não estão descritas, de todo, quais são e de que modo se concretizam essas alegadas e não demonstradas dificuldades de relacionamento e interação inter pares nem quais os processos da 1.ª secção cível em que as mesmas estão documentadas, […]»; «essas conclusivas e insultuosas imputações não estão concretizadas nem alicerçadas em factos relativamente aos quais o Recorrente possa defender-se, o que viola gravemente o seu direito fundamental a um processo administrativo leal, não preconceituoso, equitativo, baseado no princípio da proporcionalidade e assente no princípio da boa-fé, […]»; «Nem, igualmente à luz desses normativos legais e princípios cabe ao Recorrente a obrigação de adivinhar a que factos estará o Presidente da Relação ………. a referir-se, sendo que tais invocadas dificuldades e pretensos documentos tinham, respetivamente, de ter sido clara e inequivocamente descritas e identificados no acto administrativo agora impugnado, e não o tendo sido nesse momento, não pode esse vício ser posteriormente corrigido»; «conforme se estabelece no artigo 152.° desse mesmo Código, devem ser fundamentados os atos que “Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado (...)”, sendo requisitos da fundamentação, em conformidade com o estatuído no artigo 153.°, ainda desse Diploma, uma “sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão” (n.° 1), mais estando aí expressamente consignado que “Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.” (n.° 2); «[…] deve esse ato administrativo ser declarado nulo por falta de fundamentação […]».

Vejamos, pois.

3.2. O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem consagração constitucional expressa, desde 1982, através do artigo 268.º, n.º 2 (hoje n.º 3) da CRP, nos termos do qual «[o]s atos administrativos carecem de fundamentação expressa e acessível quando afetem direitos ou interesses legalmente protegidos», com natureza análoga ao direitos, liberdades e garantias enunciadas no título II da parte I da Constituição.

Em anotação ao preceito constitucional citado, esclarecem os tratadistas o seguinte:

Os cidadãos têm direito à fundamentação expressa e acessível dos atos administrativos que afetem direitos ou interesses protegidos (n.º 3, 2.ª parte). A fundamentação é aqui entendida não só como motivação, traduzida na indicação das razões que estão na base da escolha operada pela Administração, mas também como justificação, traduzida na exposição dos pressupostos de facto e de direito que conduziram à decisão tomada.

Trata-se de um princípio fundamental da administração do Estado de direito, pois a fundamentação não só permite captar claramente a atividade administrativa (princípio da transparência da ação administrativa) e a sua correção (princípio da boa administração), mas também, e principalmente, possibilita um controlo contencioso mais eficaz do ato administrativo, sobretudo quanto aos vícios resultantes da ilegalidade dos pressupostos e do desvio do poder. Em relação aos atos praticados no exercício de poderes discricionários, a fundamentação é mesmo um requisito essencial, visto que sem ela ficaria substancialmente frustrada a possibilidade de impugnar com êxito os seus vícios mais típicos

(José Joaquim Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. ii, 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pp. 825 e 826).

Os artigos 152.º e 153.º do Código de Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, doravante designado abreviadamente por CPA) consagram, respectivamente, tal dever de fundamentação e os respectivos requisitos. Dispõe este último preceito que «[a] fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição das razões de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato» (n.º 1), referindo ainda o seu n.º 2 que «[e]quivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato».

Pretende-se o reforço das garantias da legalidade administrativa e dos direitos individuais dos cidadãos perante a Administração Pública, considerando-se que a falta de fundamentação das suas decisões dificulta, muitas vezes, a sua impugnação, graciosa ou contenciosa, ou sequer uma opção consciente entre a aceitação da sua legalidade e a justificação de um recurso contencioso.

Assim, nas palavras de Diogo Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, Vol. ii, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, pág. 314), «[a] fundamentação de um ato administrativo consiste na enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse ato ou a dotá-lo de certo conteúdo». E segundo Luiz Cabral de Moncada (Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, Quid Iuris, Lisboa, 2019, pp. 497 e 498), «[o] que se pretende com a fundamentação é levar ao conhecimento do destinatário o percurso cognoscitivo e valorativo que o autor do ato percorreu para decidir de modo a permitir que um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do ato, possa compreender por que razão o autor do ato decidiu assim. O critério é o da compreensibilidade por um destinatário normal do ato colocado na posição do destinatário real».

Fundamentar é, portanto, enunciar explicitamente as razões ou motivos que levaram a autoridade administrativa à prática do acto, é enunciar as premissas de facto e de direito em que a respectiva decisão administrativa assenta. O dever/direito de fundamentação visa, além do mais, impor à administração que pondere muito bem antes de decidir, e permitir ao administrado seguir o processo mental que conduziu à decisão, a fim de a ela poder esclarecidamente aderir, ou contra ela poder reagir pelos meios legais. A obrigação de fundamentação constitui, assim, importante sustentáculo da legalidade administrativa, e o direito à fundamentação um instrumento fundamental da garantia contenciosa, na medida em que é elemento indispensável na interpretação do acto administrativo.

Em suma: o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas; e permitir um eficaz controlo da actuação administrativa pelos tribunais.

Para o efeito, são unanimemente consideradas determinadas características de que deve revestir-se o sobredito dever de fundamentar as decisões administrativas. Assim, a fundamentação há de ser: i) expressa, através duma exposição sucinta dos fundamentos de facto e de direito da decisão; ii) clara, permitindo que, através dos seus termos, se apreendam com precisão os factos e o direito com base nos quais se decide; iii) suficiente, possibilitando ao administrado um conhecimento concreto da motivação do acto, ou seja, as razões de facto e de direito que determinaram o órgão ou agente a actuar como actuou; e iv) congruente, de modo que a decisão constitua conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como sua justificação, envolvendo entre eles um juízo de adequação, não podendo existir contradição entre os fundamentos e a decisão.

Relativamente aos atributos de clareza, suficiência e coerência da fundamentação exigidos pelo transcrito n.º 2 do artigo 153.º, esclarecem os tratadistas o seguinte:

À falta de clareza, contraditoriedade ou insuficiência dos fundamentos em si equivale a da respetiva expressão externa o que se justifica perfeitamente porque o texto do ato tem forma externa escrita e não outra. Matéria e linguagem equivalem-se aqui.

As duas primeiras são a consequência de regras lógicas próprias de qualquer enunciado. A última filia-se numa exigência funcional própria especificamente da fundamentação dos atos administrativos [, sendo, aliás, a] exigência da suficiência […] a de mais difícil aferição. A fundamente tem de justificar toda a decisão e em termos adequados que não deixem dúvidas ao destinatário. O autor do ato deve fazer aqui um raciocínio hipotético. O que será necessário transmitir-lhe para que o destinatário do ato compreenda o meu ponto de vista? Saber o que é suficiente para a fundamentação em ordem a apreciar da concreta motivação de cada ato depende do tipo legal de ato e de cada caso concreto. Mas não bastam afirmações genéricas do tipo de conveniência de serviço […]

Pelo que toca às razões de facto, exige a suficiência um critério da razoabilidade; pelo menos os factos mais relevantes terão de ser claramente indicados.

(Cabral de Moncada, op. cit., pp. 504-505 — sublinhados nossos)

Acresce ainda que um acto deve sempre adequar-se aos seus fundamentos – e não estes àquele. Tal asserção impõe que a fundamentação deva ser sempre contemporânea da prática do acto.

A necessidade de fundamentação coeva do acto administrativo implica a inadmissibilidade da fundamentação a posteriori, ou seja, aquela que é deduzida depois do acto. Neste sentido, têm sido proficientes os contributos da doutrina (vide, por todos, Sérvulo Correia, Noções de Direito administrativo, Lisboa, Danúbio, 1982, pp. 405-406; José Manuel Santos Botelho / Américo Pires Esteves /José Cândido de Pinho, Código de Procedimento Administrativo. Anotado e Comentado, 5.ª edição, 2002, Coimbra, Almedina, p. 701) e na jurisprudência [cf., inter alia, acórdãos do STA de 10-03-1994 (recurso n.º 32 494), de 22-09-1994 (recurso n.º 32 702), de 21-03-1996 (recurso n.º 33 964), de 28-05-1996 (recurso n.º 29 015), apud acórdão do mesmo Venerando Tribunal de 19-05-2005, proferido no processo n.º 01306/03, acessível em http://www.dgsi.pt/jsta.

Em suma: a fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, for capaz ou apta e bastante para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão; é clara quando tais razões permitem reconstruir o iter cognoscitivo-valorativo da decisão; é congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões; e é contextual quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea.

Na jurisprudência da Secção do Contencioso do STJ tais requisitos têm vindo a ser interpretados no sentido exposto, realçando que «[a] fundamentação consiste assim na expressão dos motivos que encaminharam a decisão para um determinado sentido e na exposição dos pressupostos de facto e de direito que conduziram ao pronunciamento e, como emerge do n.º 2 do art.º 153.º do CPA, deve ser clara, suficiente e coerente. // Sendo, em consequência, ilegal a fundamentação “obscura” - que não permite apurar o sentido das razões apresentadas -, “contraditória” que não se harmoniza os fundamentos logicamente entre si ou não se conforma aqueles com a decisão final -, ou “insuficiente” - que não explica por completo a decisão tomada. //| Apenas releva, como vício do ato, a insuficiência da fundamentação que seja manifesta, dado que se tem como suficiente a exposição sucinta dos fundamentos e dos elementos necessários à expressão das razões do ato, apreensíveis por um destinatário normal e razoável» (cf. Acórdão de 22-01-2019, proferido no processo n.º 77/18.2YFLSB; em sentido próximo, cfr., entre muitos outros, os acórdãos de 28-02-2018, proferido no processo n.º 67/17.2YFLSB, e de 04-07-2019, proferido no processo n.º 18/18.7YFLSB, todos consultáveis em www.dgsi.pt/jstj).

Impõe-se efectuar duas últimas notas de enquadramento e densificação exegética do dever de fundamentação, relevantes para a decisão da questão sub judicio.

A primeira, de resto, tem sido salientada pela doutrina da especialidade (Cabral de Moncada, op. cit., pp. 497-498) e tem merecido apurada atenção da Secção de Contencioso do STJ. Referimo-nos ao carácter relativo do conceito e da figura de fundamentação do acto administrativo. Pretendemos com isto significar que a exigência de fundamentação pode variar conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto.

A este respeito, tem afirmado o STJ a necessidade de tomar em linha de consideração um parâmetro da variabilidade da densidade da fundamentação. Tal foi afirmado no Acórdão do STJ de 14-05-2015, proferido no processo n.º 12/15.0YFLSB, e foi reiterado recentemente em três acórdãos de 2019: o Acórdão de 12-10-2019, proferido no processo n.º 2/19.3YFLSB; o Acórdão de 04-07-2019, proferido no processo nº 18/18.7YFLSB; e o Acórdão de 10-12-2019 (processo n.º 70/18.5YFLSB). Todos os arestos citados se encontram integralmente disponíveis para consulta online in http://www.dgsi.pt/jstj.

Deixou-se consignado no sumário do Acórdão da Secção do Contencioso do STJ de 04-07-2019, proferido no processo nº 18/18.7YFLSB, que «[a] densidade de fundamentação dos atos administrativos à luz do disposto no artigo 268.º, n.º 3, 2.ª parte, da Constituição e em conformidade com os artigos 151.º, n.º 1, alínea d), 152.º, n.º 1, alínea a), e 153.º, n.os 1 e 2, do CPA, deverá ser de teor variável em função das exigências inerentes a cada tipo de ato ou mesmo a cada caso singular, devendo nortear-se sempre pelo desiderato de proporcionar “a um destinatário normal, colocado na posição do real destinatário do ato”, a compreensão das razões que conduziram o órgão decisor à decisão proferida». Na mesma linha e com uma formulação similar, veja-se o Acórdão de 10-12-2019 (processo n.º 70/18.5YFLSB).

De tal sorte que se deve considerar «[…] cumprido o dever de fundamentar desde que, na forma do ato, certas circunstâncias e interesses sejam formalmente identificados como existentes e relevantes para a decisão […]» (Mário Aroso De Almeida, Teoria Geral do Direito Administrativo – O Novo Regime do Código do Procedimento Administrativo, Almedina, Coimbra, 2.ª edição, 2015, p. 292). «De facto, existindo uma declaração do autor que pretenda fundamentar o ato, só não estará cumprido o dever formal respetivo se essa declaração não puder ser considerada uma fundamentação daquele ato – […] por impossibilidade de determinação do seu conteúdo, por falta evidente de racionalidade ou por manifesta inaptidão justificativa – sendo dado que a fundamentação visa aqui esclarecer concretamente as razões que determinaram a decisão tomada e não encontrar a base substancial que porventura a legitime» (José Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa dos Atos Administrativos, Almedina, Coimbra, 1999, p. 238).

A segunda ideia é a de que, apesar de se ter de reconhecer o aludido parâmetro da variabilidade da densidade da fundamentação, não é aceitável como fundamentação factual de um acto administrativo, nem a mera reprodução dos termos da lei, nem a simples indicação de expressões conclusivas ou neutras, nem de fórmulas genéricas, abstratas ou vagas, nem de cláusulas gerais (aplicáveis a todas as situações que, em função das suas características, possam subsumir-se-lhe), sem que depois sejam preenchidas com factos concretos da vida, com elementos individualizadores que as liguem ao destinatário.

Numa recensão efectuada recentemente pelo Ac. deste Supremo de 27-05-2020 (proc. n.º 39/19.2YFLSB, integralmente disponível para consulta in https://jurisprudencia.csm.org.pt/) do tratamento de que esta matéria foi objeto pela jurisdição administrativa, deu-se conta de que o Supremo Tribunal Administrativo, numa orientação jurisprudencial de que cumpre dar nota e que se acolhe, tem vindo a asseverar reiteradamente que padecem do vício de falta de fundamentação, e devem por isso mesmo ser anulados, os actos administrativos que: i) «se limita[m] a descrever os conceitos genéricos previstos na lei (v.g. “considerados o interesse público e os objetivos da política externa portuguesa e observados, sucessiva e cumulativamente, os critérios enunciados no n.º 1 do art. 45.º”) pois tal fórmula, atenta a sua generalidade e abstração, não indica nem permite que um destinatário normal e atento fique saber quais os interesses e objetivos da política externa nem quais as características pessoais dos candidatos que concretamente, isto é, naquele caso serviram de motivação ao ato […]» (cf. Acórdão de 18-09-2008, processo n.º 0941/05); ii) «se limite[m] à reprodução ipsis verbis das palavras previstas na lei para a motivação do tipo de atos em causa, permanecendo essa obscuridade se a fundamentação do ato, desviando-se embora das palavras da lei, recorrer a vocábulos que lhes sejam sinónimos ou simplesmente aparentados, continuando a reproduzir o essencial do sentido lógico das expressões legalmente previstas[, sendo] também obscura a fundamentação que seja exclusivamente realizada através de noções conclusivas ou genéricas, pois a natural indeterminação delas não permite discernir a particular motivação do ato [pelo que] padece de vício de forma, por falta de fundamentação, o despacho que, fazendo cessar uma comissão de serviço, nos termos do art. 7.º, n.º 2, do DL n. 323/89, se baseie, por um lado, no uso de expressões equivalentes às genéricas e abstratamente referidas no preceito, e se fund[a], por outro, na enunciação de afirmações conclusivas, destituídas da referência a um mínimo suporte factual» (cf. Acórdão de 17-11-1999, recurso n.º 040035); iii) se circunscrevam à «[…] reprodução no ato do enunciado legal desacompanhado de factos que o concretizem […]» (cf. Acórdão de 10-02-1999, recurso n.º 040844); iv) «sem referir factos ou situações concretas atinentes ao destinatário se limita[m] a fazer juízos conclusivos e enunciados programáticos em reprodução do texto legal […] que é aplicável a todas as situações, que em função das suas características, se possam subsumir-se-lhe […]» (cf. Acórdão de 17.03.1998, recurso n.º 040844); v) aludam a categorias genéricas tipificadas em preceitos normativos que permitam actos sancionatórios ou ablativos, «mas que, visando objetivos programáticos de eficiência e conveniência de serviço, terão de ser minimamente concretizadas [posto que], embora a exigência de densidade de fundamentação formal, neste tipo de atos, seja menor, terá sempre de haver um grau de densidade mínima, em ordem a permitir, por um lado, a defesa do seu destinatário, e, por outro, o controlo da decisão pelos tribunais até aos limites que o tipo de ato consinta, designadamente a adequação do ato ao fim, i. e. , ao interesse público a prosseguir» (cf. Acórdão de 18-12-2002, recurso n.º 038240).

De um modo geral, o STA apenas admite que, neste tipo de situações, se afaste o anátema da falta de fundamentação quando os actos administrativos «[…] não se limitam à mera reprodução das palavras da lei ou a referências genéricas, antes especificam […] por forma direta e por expressa remissão para o relatório […] as anomalias, irregularidades e ilegalidades objetivas registadas […] e que concretamente motivam as decisões tomadas» (vide, inter alia, os acórdãos de 25-05-2000 e de 30-10-2002, proferidos no recurso n.º 040635, acessíveis em http://www.dgsi.pt/jsta).

Ou seja: se, apesar de recorrer a expressões equivalentes às genéricas e abstratamente referidas no enunciado gramatical do preceito normativo que aplicam, ou à enunciação de afirmações conclusivas, houver ainda assim a referência a um mínimo suporte factual que as concretizem ou densifiquem casuisticamente, já se deverá ter por suficientemente observado o dever de fundamentação.

3.3. Cientes deste enquadramento normativo, dogmático e exegético acerca do dever de fundamentação expressa dos actos administrativos, importa fixar bem os termos do litígio, no que ao mesmo se reporta. Isto porque se tivermos em conta a contestação da entidade demandada (que refere, nos artigos 22.º a 24.º da contestação, alguns documentos que pretende demonstrativos da «litigância desproporcionada» do demandante), facilmente se descentra aquela análise. O que está em causa, evidentemente, é o despacho impugnado neste ponto, e só ele, pelo que é sobre o seu conteúdo que tem de incidir o juízo deste Tribunal.

Dito isto, vejamos se assiste razão ao autor, para o que importa recuperar o teor do acto impugnado (reproduzido em 8) do probatório) a propósito da apreciação da candidatura do autor a propósito do preenchimento do critério que fora aprioristicamente estabelecido na alínea c) do ponto II do despacho de 08-10-2019.

c) Capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados, necessários à implementação desta nova Secção com apenas 3 Juízes/as Desembargadores/as, que concentrarão sobre si as matérias determinantes da sua criação por ato legislativo - apresenta dificuldades de relacionamento e interação, inter pares, que são conhecidas, estando documentadas nos processos da 1.ª secção cível, as quais são melhor supridas, quer pelo funcionamento de uma secção com mais de 12 Juízes Desembargadores, em face desta secção com apenas 3, quer pela distribuição de matérias por 5 secções em vez da sua concentração em apenas uma, como acontece com a nova secção.

Adiantemos, atalhando caminho: atento o teor do acto impugnado que ora se reproduziu, impõe-se concluir assistir inteira razão ao autor, padecendo o despacho sub judicio do vício de falta de fundamentação, quer de facto, quer de direito.

Com efeito, o carácter lacónico da alusão constante do acto impugnado permite asseverar a obscuridade da fundamentação, tanto mais que o próprio critério da alínea c) aqui aplicado, apesar de pretender, como vimos já, concretizar um determinado conceito indeterminado (a «conveniência de serviço» consagrada no n.º 2 do artigo 49.º da LOSJ), traduz ele próprio conceitos indeterminados, por se reportar a um quadro com categorias gerais e abstratas, carecidas de concretização casuística e de natureza ambivalente e complexa.

De tal sorte que, considerando o motivo invocado no despacho sindicado, o mínimo que se pode afirmar é que a alusão efectuada às «dificuldades de relacionamento e interação, inter pares, que são conhecidas, estando documentadas nos processos da 1.ª secção cível» constitui asserção conclusiva, sem demonstração nem concretização.

Nomeadamente, cumpre perguntar, porque ficamos sem saber pela mera leitura do acto em apreço, em que se traduzem concreta e verdadeiramente as «dificuldades de relacionamento e interação, inter pares»? E quais os concretos standards de conduta, ou competências funcionais, ou níveis exigíveis de idoneidade pessoal, probidade profissional ou competências sociais que se devem ter por preenchidos? Em que se traduz, afinal, a «capacidade de relacionamento, interação e congregação de esforços com os restantes nomeados»? Não o sabemos nós, nem o demonstrou saber o autor — nem, em boa verdade, o esclarece summo rigore o acto impugnado.

Recorde-se que reconhecemos o carácter «variável» da densidade da fundamentação, nos termos enunciados supra. No entanto, e isso é que importa reter, a fundamentação só é suficiente, reiteramos, quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear dos mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação.

Ora, como também vimos a montante, não é aceitável como fundamentação factual de um acto administrativo, nem a mera reprodução dos termos da lei, nem a simples indicação de expressões conclusivas ou neutras, nem de fórmulas genéricas, abstractas ou vagas, nem de cláusulas gerais (aplicáveis a todas as situações que, em função das suas características, possam subsumir-se-lhe) sem que depois sejam preenchidas com factos concretos da vida, com elementos individualizadores que as liguem ao destinatário. Tal foi o que sucedeu in casu.

E nem se diga, como pretende a entidade demandada, que a alusão efectuada no acto impugnado teve por base a notoriedade dessa invocação, convocando o disposto no artigo 412.°, n.° 1, 2.ª parte, do Código do Processo Civil.

Na verdade, esse preceito é aplicável a uma relação processual e judiciária, e a relação material controvertida é procedimental e administrativa. Como tal, não tem aplicação o disposto no CPC, mas sim o CPA. No limite e em bom rigor, teria aqui aplicação o disposto no artigo 115.º, n.º 2, do CPA, mas, mesmo nessa hipótese, a «notoriedade» a que alude tal preceito não deve ter-se por restringida ao «[…] universo significante para a organização do Tribunal, o seu coletivo de Juízes e a entidade de Gestão dos Tribunais, o Conselho Superior da Magistratura […]», como sustenta a entidade demandada. De outra sorte, de fora dessa «comunidade» ficariam o autor e este Tribunal, a quem compete sindicar a bondade da fundamentação do acto impugnado.

Ademais, importa reter e recordar que o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos tem uma tripla justificação racional: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas; e permitir um eficaz controlo da actuação administrativa pelos tribunais. Acresce ainda, por importante, que a fundamentação só se tem por suficiente quando possibilite ao administrado um conhecimento concreto da motivação do acto, ou seja, das razões de facto e de direito que determinaram o órgão ou agente a actuar como actuou — todas as razões, portanto.

Além disso, também não pode aproveitar à entidade demandada o despacho proferido pelo autor «extraído do processo n.° 105/07.7TYLSB-BI.L1, datado de 10/07/2019», nem as reclamações perante o CSM, e que apenas foram juntos já em sede contenciosa, nos presentes autos. Assim é por duas ordens de razão distintas, que se enunciam sucintamente de seguida.

Por um lado, porque tal informação não foi divulgada ao autor, é posterior ao acto impugnado e, bem vistas as coisas, da sua fundamentação não se apropriou qualquer acto administrativo que apreciasse a pretensão do demandante. Além disso, dado que o presente meio contencioso não permite a dedução de réplica quando não seja suscitada matéria de exceção ou deduzida reconvenção em sede de contestação (o que não se verificou no caso dos autos), a apresentação do documento junto com a contestação da entidade demandada nem sequer permite, em abstrato (nem foi, em concreto, objeto de) contraditório pelo demandante.

Por outro lado, porque, como também já se deixou estabelecido adrede, uma decisão só se considera devidamente fundamentada se for congruente, isto é, se a decisão constituir conclusão lógica e necessária dos motivos invocados como sua justificação, envolvendo entre eles um juízo de adequação, sem que possa existir contradição entre os fundamentos e a decisão. Certo é, contudo, que essa invocação não é suficiente para desconsiderar a manifesta falta de fundamentação de que padece o acto impugnado, porquanto, como vimos a montante, o acto administrativo só se considera devidamente fundamentado quanto a fundamentação lhe é coeva, contemporânea e contextual. A necessidade de fundamentação coeva do acto administrativo implica a inadmissibilidade da fundamentação a posteriori, ou seja, aquela que é deduzida depois do acto. Aliás, como se referiu expressamente no acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo de 10.11.1998, proferido no recurso n.º 032702, cujo sumário se pode consultar em http://www.dgsi.pt/jsta, nesse tipo de fundamentação (a posteriori) se inclui a fundamentação invocada na resposta da autoridade recorrida no recurso contencioso (ou, atualmente, acção administrativa), sendo tal destituída de valor, seja como complemento da fundamentação do acto, seja como instrumento pretensamente apto a destruir ou contrariar esta última.

Aqui chegados, temos de julgar que a decisão estava insuficientemente fundamentada de facto, não permitindo sequer que o interessado se pronunciasse sobre todos os aspectos relevantes para a decisão nas matérias de facto e de direito.

4. Da preterição de audiência prévia

Por fim, o autor alega ainda ter sido preterida a garantia de audiência prévia à decisão impugnada.

A entidade demandada, por seu turno, sustenta não ter ocorrido qualquer ilicitude procedimental decorrente da preterição da audiência dos interessados, porquanto a opinião do demandante foi ouvida e ponderada a seu tempo.

Desde já se diga, atalhando caminho, assistir inteira razão ao autor neste ponto. Dado que a questão foi igualmente debatida no processo n.º 5/20.5YFLSB, votado na presente data por esta formação da Secção de Contencioso, aqui se deixa reproduzido, data venia, o excurso fundamentador daquela decisão a este respeito.

(Início da transcrição)

Como é consabido, a CRP determina que «[o] processamento da atividade administrativa será objeto de lei especial, que assegurará […] a participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito» (cf. artigo 267.º, n.º 5).

É pacífico na jurisprudência que o princípio da participação dos particulares – com consagração expressa no artigo 12.º do CPA obriga a que a Administração assegure «[…] a participação dos particulares, bem como das associações que tenham por objeto a defesa dos seus interesses, na formação das decisões que lhes disserem respeito, designadamente através da respetiva audiência nos termos deste Código». O objetivo subjacente à consagração desta formalidade legal, autonomizada na estrutura do procedimento pelo CPA (artigos 121.º e seguintes, em sede de regime regra da audiência prévia dos interessados), é o de proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto do procedimento, chamando a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista adquiridos no procedimento.

Não é desconhecida por este Tribunal a posição assumida por alguma doutrina quando salienta, no essencial, que a CRP não atribui aos cidadãos um direito fundamental de participação em todo e qualquer procedimento administrativo, mas tão só naqueles em que a participação procedimental seja predisposta como meio necessário à proteção de determinados bens fundamentais, e, em consequência, funcionalizada a esse fim (Pedro Machete, «O direito de ser ouvido no âmbito de procedimentos especiais (Ac. do STA – 1.ª Secção, de 30/10/1996, P. 38 064)», Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 2, 1997, pp. 48-52).

Aderimos, porém, à tese inversa, propugnada pela doutrina maioritária e sufragada pela jurisprudência dos tribunais superiores desta jurisdição e da jurisdição administrativa, segundo a qual os «direitos» de audiência prévia e de participação dos interessados constituem afloramentos de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da actividade administrativa, traduzindo a intenção legislativa de atribuição de um «direito subjetivo procedimental» (Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais…, cit., pp. 192 e passim.).

Daí que «[a] norma do CPA respeitante ao direito de audiência dos interessados [seja] uma das normas que tem sido votadas, pelos comentadores e anotadores do Código, como aplicável a todos os procedimentos administrativos, mesmo aos especiais, criados ao abrigo de regimes anteriores. O papel que lhe é atribuído, como pilar do Estado de Direito e da conceção político-constitucional sobre as relações entre a Administração e particulares, não consentiria outra interpretação» (Mário Esteves de Oliveira / Pedro Costa Gonçalves / João Pacheco Amorim, Código de Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, reimpressão, 2010, Coimbra, Almedina, p. 452; no mesmo sentido, postulando a aplicabilidade desta exigência de audição prévia à tomada de decisão final, pelo menos e seguramente em todos os procedimentos administrativos de 1.º grau, vide ainda Diogo Freitas do Amaral / João Caupers / João Martins Claro / João Raposo / Maria da Glória Dias Garcia / Pedro Siza Vieira / Vasco Pereira da Silva, Código de Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, reimpressão, 1998, Coimbra, Almedina, p. 421, nota 14).

Por esse motivo, salvo quando funcionem os factores do artigo 124.º do CPA (designadamente a urgência da decisão) ou quando resulte da natureza do próprio procedimento ou da decisão (nomeadamente, em certos procedimentos adjudicatórios, em procedimentos certificativos, em exames, etc.), a audiência dos interessados traduz-se numa garantia transversal a todos os procedimentos administrativos.

Esclareça-se ainda, pertinentemente, não ser desconhecido deste tribunal a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal, segundo a qual esta formalidade pode ser dispensada aos concursos curriculares de provas públicas para acesso aos tribunais superiores (seja aos tribunais da Relação, seja ao próprio STJ). Sem preocupações de exaustividade, citam-se os acórdãos de 19-02-2013 (proc. n.º 98/12.9YFLSB) e de 21-02-2013 (proc. n.º 100/12.4YFLSB), ambos acessíveis online in http://www.dgsi.pt/jstj. No último dos arestos citados consignou-se o seguinte a este respeito:

Mas o art.º 103.º, n.º 2, alínea a), do CPA permite a dispensa da audiência dos interessados se estes «já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas». E o CSM, com apelo a esta disposição dispensou a audiência dos interessados, no n.º 16 do Aviso n.º 247799/2011, nos seguintes termos: «Atenta a qualidade dos concorrentes, a natureza curricular do concurso e a respetiva tramitação, designadamente a existência de uma prova pública, considera-se dispensada a audiência dos interessados».

E o recorrente não impugna as razões aduzidas para essa decisão.

Seja como for, o Supremo Tribunal de Justiça em acórdão de 19/02/2013, proferido no proc. n.º 98/12.9YFLSB, desta secção, já considerou legítima a dispensa da audiência, por razões com as quais se concorda:

«Com efeito, neste procedimento concursal os concorrentes têm conhecimento dos critérios classificativos e são eles que delimitam o campo de avaliação mediante a sua própria escolha dos trabalhos científicos e, muito particularmente, dos trabalhos forenses elaborados, bem como dos demais elementos que consideram relevantes para a sua classificação.

Por outras palavras: os concorrentes são chamados a defender o seu currículo precisamente para disporem de oportunidade de se pronunciarem “sobre as questões que importem à decisão” (artigo 103.º, n.º 2, alínea a), do C.P.A.) que outras não são afinal senão o seu próprio entendimento sobre os pontos marcantes do seu currículo.

Cremos que as finalidades visadas pela lei estão atingidas e, por isso, justifica-se inteiramente a dispensa determinada por deliberação do C.S.M.».

Simplesmente, mesmo aderindo ao julgamento aí efectuado, temos que as realidades aí versadas, que se reportam às provas públicas no âmbito de concursos curriculares para acesso aos tribunais superiores, divergem substancialmente dos procedimentos, de índole exclusivamente documental, a que se reportam os autos.

Na verdade, naqueles procedimentos a que se reportavam as decisões citadas, em que está em causa a demonstração pelos interessados da sua capacidade científica e técnica e para o desempenho de funções em tribunais superiores, não se vê melhor garantia para os interessados do que as “provas públicas”, em que cada um dos candidatos, num ambiente de objetividade e transparência, pode apresentar e discutir amplamente a sua defesa do seu curriculum vitae, bem como responder às críticas produzidas pelos «membros do júri arguentes». Reconhecemos que dificilmente se poderia conceber uma forma mais direta e profunda de garantir a participação desses cidadãos na formação da decisão que nesse procedimento lhes diz respeito, ou seja, a decisão sobre a sua classificação.

Ora, como se vê, não só não nos movermos no universo de concursos de acesso a tribunal superior, como são diversos os procedimentos: nos casos em que alude a jurisprudência citada, estamos perante provas de discussão pública, onde mal se compreenderia em que momento seria de facultar a pretendida “audiência dos interessados”; no caso dos autos, ao invés, estamos no âmbito de um procedimento exclusivamente documental, sem que se verifiquem quaisquer daqueles momentos de transparência e objetividade em que o candidato tenha a possibilidade de discutir amplamente o seu curriculum vitae, nem sequer para responder às críticas produzidas pelos membros do júri arguentes.

Ademais, nos casos visados na jurisprudência citada tinha ocorrido expressamente a dispensa de audiência prévia pelo CSM. Ao invés, no caso dos autos, o Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação …………. não proferiu em qualquer momento um despacho expressamente destinado e dirigido a dispensar a audiência prévia dos interessados.

Pois bem, como sustenta Agustin A. Gordillo, reportando-se ao direito em análise, a audiência prévia traduz-se num «[…] direito transitivo, que requer alguém que queira escutar, para poder ser real e efetivo [e pressupõe] a) [a] publicidade do procedimento, manifestada na possibilidade de o interessado em causa conhecer o expediente administrativo; b) [a] oportunidade de exprimir as suas razões antes de ser praticado o ato final; c) [a] consideração por parte da Administração de tais razões; d) [o]brigação de decidir expressamente as petições; e) [o]brigação de fundamentar as decisões analisando os pontos propostos pelos interessados; f) [d]ireito ao patrocínio judiciário; g) [d]ireito a oferecer e a produzir prova; h) [d]ireito a que toda a prova pertinente oferecida venha a ser produzida; i) [q]ue tal produção de prova seja efetuada antes da decisão final; j) [d]ireito a controlar a produção de prova […]» (apud José Manuel Santos Botelho / Américo Pires Esteves /José Cândido de Pinho, Código de Procedimento Administrativo. Anotado e Comentado, 5.ª edição, 2002, Coimbra, Almedina, p. 419).

De acordo com os ensinamentos de doutrina autorizada, à qual é inclusive associada a autoria material da versão originária do Código de Procedimento Administrativo de 1991 (Freitas do Amaral et al., cit., p. 189), o iter procedimental consagrado naquele diploma passou a ser, em regra, o seguinte: a) início do procedimento; b) instrução; c) concluída a instrução, o órgão instrutor (ou, na sua falta, o órgão competente para a decisão final) informa o interessado do sentido provável da decisão e respectivas razões; d) o órgão instrutor decide se o interessado dever ser ouvido por escrito ou oralmente; e) o interessado é ouvido (rectius: é-lhe dada essa oportunidade); f) o órgão instrutor elabora um relatório final, em que pondera, além do mais, as razões invocadas pelo interessado na respectiva audiência; e g) o órgão competente toma a decisão final, devidamente fundamentada.

Ora, é inequívoco que que a deliberação sindicada não foi precedida da formalidade a que alude o artigo 121.º do CPA, facultando à autora a oportunidade para se pronunciar em sede de audiência prévia. Por conseguinte, julgamos que o acto impugnado padece do vício de preterição de audiência prévia.

E não se diga poder ter ocorrido aqui um exercício procedimentalmente assimilável à audiência dos interessados pela autora, nomeadamente pela mera apresentação da sua candidatura. Nem se defenda, noutra perspetiva, a possibilidade de dispensa de audiência prévia, ao abrigo do disposto na alínea e) do artigo 124.º do CPA, segundo o qual «[o] responsável pela direção do procedimento pode não proceder à audiência dos interessados quando [o]s interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas». E isto por dois motivos essenciais, que se expõem muito sumariamente de seguida.

Desde logo, no caso da alínea e) do artigo 124.º do CPA, «[…] importa obviamente atentar qual a natureza que assumiu essa anterior intervenção dos interessados, porque é muito diferente a sua atitude quando cooperam com a Administração durante o desenrolar da instrução […] ou quando se pronunciam, no “confronto” dela e dos restantes contrainteressados, em audiência final. [Sendo certo que, neste conspecto, nem] uma pronúncia “desgarrada”, ontem e amanhã, sobre questões que vão surgindo ou provas que se vão obtendo, preenche o pressuposto dessa alínea […]» (Esteves de Oliveira et al., cit., p. 466).

Depois, ainda que a audiência fosse dispensável, sempre a mesma haveria de ser fundamentada em acto expresso, dever que a entidade demandada não cumpriu.

Na verdade, citando aqui a doutrina da especialidade:

O artigo [124.º do CPA de 2015] corresponde ao artigo 103.º do código anterior com alterações.

Terminou a figura que o anterior código acolhia da inexistência da audiência prévia em certos casos típicos que a lei identificava, o que merece todo o aplauso a bem do contraditório dos interessados. Agora a audiência existe sempre, salvo nos casos em que a lei dá à Administração o poder discricionário de a dispensar. Daqui resulta que a omissão da audiência é sempre violação de uma formalidade essencial do ato, a não ser que tenha sido dispensada mediante uma decisão administrativa que deve ser obviamente fundamentada e notificada e está sujeita a impugnação graciosa e contenciosa.

A obrigação de audiência existe sempre. Pode é ser dispensada mas o título adequado para tal dispensa é sempre um ato administrativo de dispensa sujeito ao regime legal que lhe cabe. Se a obrigação de convocar a audiência prévia deixou de ser inexistente é porque existe. Se existe deve constar de um ato administrativo de dispensa a notificar ao interessado. A dispensa é, aliás, ela própria um ato administrativo sujeito ao respetivo regime geral. E não se diga que aqui a dispensa é legal pelo que carece de ato administrativo expresso a notificar ao interessado, pois se assim fosse o dever de convocar a audiência prévia não existiria e a antiga fórmula é que estava bem.

É preciso distinguir. A decisão de dispensa de audiência não tem de ser explícita se comprometer a execução ou a utilidade da decisão final ou se as provas ou se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão inteiramente favorável aos interessados, ou se a decisão for urgente, ou se por facto imputável aos interessados não for possível fixar nova data para audiência cujo adiamento foi solicitado, ou se a audiência for impraticável dado o número elevado de interessados. Mas se a dispensa se fundamentar no facto de os interessados já se terem pronunciado no procedimento sobre aquilo que a Administração entende serem as questões relevantes nada pode dispensar a notificação dessa circunstância aos interessados. O contrário seria prejudicar o respetivo direito de participação no procedimento e até o contraditório. E nada impede que a decisão final que com aquele fundamento foi tomada sem audiência prévia seja impugnada com fundamento em vício de forma.

(Luiz S. Cabral de Moncada, Código de Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição revista e atualizada, 2019, Lisboa, Quid Juris, pp. 396-397)

Também não se pode pretender a degradação desta formalidade em formalidade não essencial, nomeadamente por apelo à construção segundo a qual a violação deste normativo não conduz sempre à anulação do acto impugnado. Esta asserção carece de esclarecimento desenvolvido. Eis o escopo das linhas que se seguem.

Não o negamos: a violação do artigo 121.º do CPA reconduz-se a um vício de forma, por preterição de uma formalidade essencial. Tratando-se de um vício de forma, o que está em causa não é a legalidade interna do acto, mas sim a sua legalidade externa, o que é o mesmo que dizer que releva não tanto o que se decidiu com o acto impugnado, mas antes a forma como se viria a decidir. Nesta perspetiva, os vícios formais (ou veniais) não obstam, ainda que julgados procedentes, à prática de actos de conteúdo decisório igual ao acto anulado, imperativamente expurgado do vício gerador da decisão anulatória.

A este propósito, refere-se na doutrina o seguinte:

O fim legal da formalidade em análise é proporcionar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem sobre o objeto do procedimento a fim de chamarem a atenção do órgão competente para a decisão da relevância de certos interesses ou pontos de vista. Enquanto aquele órgão puder realizar apreciações – no exercício de poderes discricionários, mas também na concretização de conceitos indeterminados – não se pode considerar realizado o fim legal.

Com efeito, sempre que a decisão final resulte de uma escolha entre alternativas, de atuação de um “espaço de conformação administrativa” e que, portanto, não seja a única decisão concretamente possível, há de reconhecer-se aos interessados a possibilidade de, através da respetiva audiência, influírem na determinação do seu sentido. Não é um problema de causalidade, mas de possibilidade: se não se puder afirmar que a decisão viciada só podia em abstrato ter o conteúdo que teve em concreto, procede, a arguição da anulabilidade devendo, em consequência, o ato ser anulado.

(Pedro Machete, A audiência dos interessados no procedimento administrativo, Lisboa, Universidade Católica Editora, 1995, pp. 528-529)

A contrario sensu, podemos afirmar que, se a decisão viciada só puder em abstrato ter o conteúdo que teve em concreto, improcede a arguição da anulabilidade. É o que acontece, em princípio, quando está em causa uma actividade estritamente vinculada da Administração e inexista qualquer espaço de conformação administrativa entre alternativas quanto ao sentido e teor a dar à decisão final. Daí que, nessas situações, se deva aplicar o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

Porém, em casos como o dos autos, em que se tem de reconhecer à entidade demandada o exercício de prerrogativa de avaliação e margem de livre apreciação de candidaturas, ambas associadas à discricionariedade administrativa, não será assim.

Aliás, no sentido de formar convicção do tribunal acerca da indispensabilidade de audiência prévia e inerente eficácia invalidade da preterição daquela formalidade essencial, milita ainda a circunstância de os pressupostos de facto e de direito em que o acto impugnado encontrou respaldo poderem ter sido efetivamente rebatidos em sede de pronúncia da autora junto da entidade demandada, na altura em que o acto foi praticado (possibilitando que a entidade demandada tivesse refeito o acto de 08-10-2019). Por isso, há de reconhecer-se à autora a possibilidade abstrata de, através da sua audiência, influir no sentido da decisão final.

Em suma: nada nos autos permite a este Tribunal concluir com certeza, num juízo de prognose póstuma, que a decisão tomada era a única possível. Na verdade, se tivesse sido observada a audiência prévia, é de admitir que a pronúncia da autora lhe permitisse produzir novos elementos probatórios ou, no mínimo, novos argumentos de direito, que pudessem conduzir à prolação de nova decisão administrativa e até, porventura, à plena (ou parcial) satisfação dos seus interesses. E, porque assim, julga este Tribunal que nenhum valor jurídico justifica, in casu, a degradação da formalidade da audiência prévia em formalidade não essencial, dotada de eficácia não invalidante.

Dito isto, na senda do que tem decido recentemente esta Secção de Contencioso do STJ (vide, por todos, o Acórdão de 24-10-2019, proferido no proc. n.º 89/18.6YFLSB, acessível em http://www.dgsi.pt/jstj), impõe-se a conclusão de que a ora autora, titular de interesse procedimentalmente relevante, não foi ouvida em sede de audiência de interessados, a qual era exigida à entidade demandada. Logo, impõe-se a anulação do acto impugnado por preterição do dever de observar a audiência prévia, com o que se tem de julgar procedente, quanto a este ponto, a pretensão impugnatória do demandante.

(Final de transcrição)

Jurisprudência que aqui se secunda e reitera, não só pela bondade da sua motivação jurídica, mas também pela suprema importância da uniformidade na interpretação e aplicação da lei, que encontra consagração no artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil, ao impor ao julgador o dever de considerar todos os casos que mereçam tratamento análogo, a fim de obter uma interpretação e aplicação uniformes do direito.

E, porque assim, procede a pretensão do autor com este fundamento.

5. Da pretensão condenatória

Como já referimos, o autor não se furtou às amplas possibilidades (impugnatórias e condenatórias) oferecidas pelo CPTA, pedindo não só a anulação do acto impugnado, como também a condenação da entidade demandada à prática de actos administrativos e jurídicos e operações materiais que reponham a legalidade procedimental, seja como pedido de condenação à prática de acto devido, seja como reconstituição da situação actual hipotética que existiria não fosse a prática do acto impugnado.

Dir-se-á, antecipadamente, e seguindo aqui novamente de perto a exposição efectuada no processo n.º 5/20.5YFLSB, que a pretensão condenatória tout court, tendente a condenar a entidade demandada a «incluir o ora recorrente na Nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão […]», não pode merecer provimento. Assim é por duas ordens de razão distintas, que se enunciam de seguida.

Por um lado, sendo de reconhecer neste procedimento em concreto alguma margem de discricionariedade, não pode este Tribunal invadir esse espaço próprio e intangível de valorações próprias da entidade demandada, por apelo a critérios de conveniência e com recurso a prerrogativas de avaliação e de margem de avaliação. Se o fizesse, violaria o disposto no artigo 3.º, n.º 1, do CPTA e derrogaria o princípio da separação de poderes, plasmado no artigo 111.º, n.º 1, da Constituição, nos termos do qual «[o]s órgãos de soberania devem observar a separação e a interdependência estabelecidas na Constituição», e elevado mesmo a limite material da revisão constitucional — cf. artigo 288.º, alínea j), da Lei fundamental. A esta luz se percebe que a condenação à entidade demandada para «incluir o ora recorrente na Nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão […]», pretendida pelo autor, só poderia vingar em caso de existência de comandos e injunções fechadas, ou em caso de redução da discricionariedade a zero, que não sucede in casu.

Por outro lado, considerando o teor dos actos sindicados (os despachos de 08-10-2019 e de 16-10-2019) e os vícios que se julgaram procedentes, é seguro estabelecer desde já que o próprio acto seminal padece de invalidades determinantes da sua anulação e que, em bom rigor, prejudicam a validade de todo o procedimento, incluindo o acto impugnado em si mesmo.

Com efeito, sem prejuízo de alguma discricionariedade que se haja de reconhecer à entidade demandada neste momento inicial (seja na identificação de vagas, seja no preenchimento do conceito indeterminado «conveniência de serviço» que decorre da aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 49.º da LOSJ), é ainda assim possível identificar algumas injunções alheias a tal discricionariedade e que foram violadas in casu, determinando a anulação do acto de 08-10-2019. Reportamo-nos nomeadamente: i) ao vício de violação de lei por estabelecimento de uma dualidade de especializações (crime e cível) no preenchimento das vagas da nova secção (ponto I do despacho de 08-10-2019), em violação do disposto nos artigos 55.º e 67.º, n.º 5, da LOSJ, na redação entretanto atribuída pela Lei n.º 55/2019, de 5 de Agosto; ii) vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, por incorreta aplicação dos critérios de antiguidade e, sobretudo, da preferência (não) manifestada (pontos II e III do despacho de 08-10-2019), em violação do disposto nos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ e 44.º do EMJ; iii) violação do princípio da inamovibilidade (ponto III do despacho de 08-10-2019), em violação do disposto no artigo 6.º do EMJ.

Além disso, sempre se verificaram no caso dos autos outras causas determinantes de invalidade do próprio acto impugnado, datado de 16-10-2019, nomeadamente i) a falta de fundamentação; e ii) a preterição de audiência prévia.

E por aqui se quedam as injunções concretas e «fechadas» que os autos permitem efectuar. Quanto ao mais, apenas se pode condenar a entidade demandada a repetir o procedimento, desde o seu início, fixando as vagas e os critérios aplicáveis, em observância ao artigo 49.º da LOSJ, com observância dos comandos normativos aplicáveis e evitando, no reexercício da actuação administrativa, a reincidência em qualquer dos vícios ora detetados e supra enunciados. Isso mesmo se determinará infra, no segmento dispositivo da presente decisão.

VI. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes que constituem a Secção de Contencioso em:

1. Julgar procedente a presente acção,

e, consequentemente,

2. Anular os actos administrativos de 08-10-2019 e de 16-10-2019, praticados pelo Sr. Juiz Presidente do Tribunal da Relação …………, proferidos no âmbito de um procedimento tendente a nomear, distribuir e afectar juízes desembargadores à nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão, criada naquele tribunal em observância do disposto na Lei n.º 55/20109, de 5 de Agosto, por verificação dos seguintes vícios:

a. Quanto ao acto de 08-10-2019:

i. Vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, decorrente do estabelecimento de uma dualidade de especializações (crime e cível) no preenchimento das vagas da nova secção (ponto I do despacho de 08-10-2019), em violação do disposto nos artigos 55.º e 67.º, n.º 5, da LOSJ, na redacção entretanto atribuída pela Lei n.º 55/2019, de 5 de Agosto;

ii. Vício de violação de lei, por erro sobre os pressupostos de direito, decorrente da incorreta aplicação dos critérios de antiguidade e, sobretudo, da preferência (não) manifestada (pontos II e III do despacho de 08-10-2019), em violação do disposto nos artigos 49.º, n.º 2, da LOSJ e 44.º do EMJ;

iii. Violação do princípio da inamovibilidade (ponto III do despacho de 08-10-2019), em violação do disposto no artigo 6.º do EMJ;

b. Quanto ao acto de 16-10.2019:

i. Falta de fundamentação na apreciação do critério que fora estabelecido na alínea c) do ponto II do despacho de 08-10-2019;

ii. Preterição de audiência prévia.

3. Condenar a entidade demandada a repetir o procedimento tendente a nomear, distribuir e afectar juízes desembargadores à nova Secção de Propriedade Intelectual e de Concorrência, Regulação e Supervisão, criada naquele tribunal em observância do disposto na Lei n.º 55/20109, de 5 de Agosto, desde o seu início, nomeadamente:

a. fixando as vagas e os critérios aplicáveis, em observância ao artigo 49.º da LOSJ;

b. não reincidindo nas ilegalidades detetadas e enunciadas supra, em 2.

Custas pela entidade demandada, em função do seu decaimento, que foi total (artigos 527.º, n.º 1, do CPC), fixando-se a taxa de justiça em 6 unidades de conta, de acordo com o artigo 7.º, n.º 1, e Tabela I-A, ambos do Regulamento das Custas Processuais.

Valor da acção: € 30 000,01 (cf. artigos 34.º, n.os 1 e 2, do CPTA, conjugado com o artigo 6.º, n.º 4, do ETAF e, por remissão deste, também no artigo 44.º, n.º 1, da LOSJ).

Nos termos do art. 15º-A do Decreto-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, aditado pelo Decreto-Lei nº 20/2020, de 1 de Maio, declaro que o presente acórdão tem o voto de conformidade das Exmas. Senhoras Conselheiras, Maria dos Prazeres Beleza, Conceição Gomes, Paula Sá Fernandes e Maria Rosa Oliveira Tching e dos Exmos. Senhores Conselheiros, Francisco Caetano, Henrique Araújo e António Oliveira Abreu, que compõem este Colectivo.

Supremo Tribunal de Justiça, 29 de Outubro de 2020

Fátima Gomes