346/2007-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A mera separação de facto (salvo se estiver pendente acção de divórcio ou separação judicial) não justifica pedido de atribuição da casa de morada de família.

II- Requerida na Conservatória a atribuição da casa de morada de família fora dos casos em que o conservador é competente para tal procedimento, pode o Conservador indeferir o pedido com base na sua inviabilidade, não designando por inútil a tentativa de conciliação, não obstando a tal procedimento por parte do Conservador o facto de ter havido citação do requerido visto que, nos procedimentos apresentados na Conservatória referidos no Decreto-Lei n.º 272/2001, de 13 de Outubro, não há despacho liminar.

(SC)

Acordam na 7ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa,

I- Relatório

1. M T M C P, veio requerer, nos termos dos art.ºs 5º, n.º1, alínea b) e 7, n.º1, ambos do DL 272/2001, de 13.10, contra J A V P, atribuição da casa de morada de família em arrendamento.

Alegou para o efeito e fundamentalmente que desde Março de 2002 se encontra separada de facto do Requerido, seu cônjuge, em virtude do mesmo ter abandonado o lar conjugal sito na Rua , onde viveram desde Maio de 1973 e da qual aquele é arrendatário.

Invocando a necessidade do arrendado, quer pela sua impossibilidade financeira, quer por nela se encontrar a viver juntamente com os filhos, pretende que, nos termos do art.º 84, n.º2, do RAU, lhe seja transmitida a posição do arrendatário.

2. Após citação o Requerido deduziu oposição onde, fundamentalmente, impugnou a existência de situação de abandono do lar, bem como a necessidade do arrendado por parte da Requerente.

3. Foi proferida decisão pela Exma. Conservadora que indeferiu o pedido com base na inviabilidade da pretensão da Requerente, uma vez que se acha sustentada numa situação de separação de facto que se assume, de todo, irrelevante para efeitos de transmissão forçado do arrendamento ou de atribuição da casa de morada de família.

4. Inconformada a Requerente recorreu desta decisão defendendo que a marcação de tentativa de conciliação se mostra imperativa no âmbito do presente procedimento, não sendo lícito proferir qualquer decisão sem que previamente se procedesse a tal diligência.

5. Foi proferida decisão que julgou improcedente o recurso, mantendo a decisão recorrida.

6. Recorre a Requerente para este tribunal, concluindo nas suas alegações:

1º O raciocínio plasmado na douta Sentença, teria, eventualmente, o nosso agreement se, em face das descritas circunstâncias e atento o disposto no artº. 5º., nº. 1, al. b), do D.L. nº. 272/2001, de 13 de Outubro, contanto que não constitua incidente ou dependência de acção pendente, nem seja cumulada com outros pedidos no âmbito da mesma acção judicial, a atribuição da casa de morada da família processa-se perante o Conservador do Registo Civil e, atento o disposto no artº. 7º., nº. 4, do D.L. nº. 272/2001, de 13 de Outubro, a realização de uma tentativa de conciliação, salvo melhor opinião, não se trata de um acto dispositivo; mas sim, de um acto imperativo na tramitação processual a realizar na Conservatória: «(…), o conservador marca tentativa de conciliação» (negrito e sublinhado nosso).

2º Entende-se que, tal diligência, é sempre útil e pode evitar a remessa do processo a Tribunal, se as partes aí chegarem a acordo.

3º Pretende-se, com tal diligência que, as partes cheguem a acordo quanto ao pedido, funcionando o(a) Conservador(a), como órgão mediador do conflito (cfr. nesse sentido, Tomé d’ Almeida Damião in «Divórcio Por Mútuo Acordo, Anotado e Comentado e Legislação Complementar», Edª. Quid Juris 2002, página 50: “(...), O nº. 4 do preceito prevê a realização obrigatória de uma tentativa de conciliação, a realizar no prazo de 15 dias, (...), Tal diligência é sempre útil e pode evitar a remessa do processo a tribunal, se as partes aí chegarem a acordo. Pretende-se com tal diligência que as partes cheguem a acordo quanto ao pedido, funcionando o conservador como órgão mediador do conflito” (negrito e sublinhado nosso).

4º Ocorre que, deste modo, para uma mesma questão - atribuição da casa de morada da família - existem 2 (duas) formas processuais, a saber:

1ª O regime especial do artº. 1413º., do Código de Processo Civil e;

2ª O regime previsto no diploma do D.L. nº. 272/2001, de 13 de Outubro e nos arts. 1409º. a 1411º., do Código de Processo Civil, na sequência da remessa do processo a Tribunal pela Conservatória do Registo Civil (arts. 7º. a 9º., do D.L. nº. 272/2001, de 13 de Outubro.

5º Debruçando-nos, sobre a douta Sentença, verificamos que, a improcedência do recurso e, o consequente indeferimento liminar da petição inicial, radica, em objecto diferente do peticionado: «(…), havendo simples separação de facto dos cônjuges não é permitida a transmissão forçada da posição de arrendatário da casa de morada de família para aquele que não tem aquela qualidade» (negrito nosso - cfr. fls. 100).

6º Pelo contrário, pois, o próprio preâmbulo do D.L. nº. 272/2001, de 13 de Outubro pugna pela conciliação da vontade das partes: «(…), Procede-se ainda à transferência de competências para as conservatórias de registo civil em matérias respeitantes a um conjunto de processos de jurisdição voluntária relativos a relações familiares – a atribuição de alimentos a filhos maiores e da casa de morada da família, a privação e autorização de apelidos de actual ou anterior cônjuge e a conversão da separação em divórcio –, na estrita medida em que se verifique ser a vontade das partes conciliável… » (negrito nosso - cfr. preâmbulo do D.L. nº. 272/2001, de 13 de Outubro).

7º De facto, a atribuição da casa de morada da família, à ora Apelante, só poderia ocorrer, mediante a conciliação da vontade das partes. Por isso,

8º tem requestado, desde 30 de Junho de 2004, a efectivação, por parte da Senhora Conservadora, de uma tentativa de conciliação que, sistematicamente, tem sido sonegada.

9º Contrariamente, ao prolatado pela Meritíssima Juíza do Tribunal a quo, nunca foi alegada a pretensão de transmissão forçada da posição de arrendatário da casa de morada da família.

10º O petitório consubstancia-se, na obtenção de convergência das partes, na transmissão, voluntária, da posição de arrendatário da casa de morada da família e da abstenção da prática de qualquer acto que possa lesar o direito da ora Apelante de aí morar, com os descendentes, enquanto não for decidido judicialmente o destino da casa de morada de família.

11º Pelo que, em face da factualidade vertida, mal decretado foi o improcedimento do recurso e o consequente indeferimento do procedimento de atribuição da casa de morada da família, em virtude de, salvo melhor opinião, verificar-se um uso ilegítimo do poder jurisdicional, em virtude de não se tratar de questões que, realmente, se deveria conhecer (omissão de pronúncia) – al. d), nº. 1, do artº. 668º., do Cód. Proc. Civil.

7. Não foram apresentadas contra alegações.

II- Enquadramento fáctico-jurídico

Os elementos de facto necessários ao conhecimento do recurso encontram-se consignados no relatório supra, cabendo assim decidir em conformidade.

Em causa está a decisão da Sr.ª Conservadora que, sem ter procedido à designação de tentativa de conciliação, indeferiu o pedido de atribuição da casa de morada de família deduzido pela Requerente, com fundamento na inutilidade da realização daquele acto por dele não poder resultar qualquer efeito, ou seja, a possibilidade de homologação de acordo quanto ao destino da casa de morada de família, atenta a circunstância da Requerente e do Requerido se encontrarem separados de facto.

A sentença recorrida, objecto do presente recurso, confirmou aquela decisão pronunciando-se, igualmente, no sentido da não obrigatoriedade da realização da tentativa de conciliação por, no caso, a pretensão da Requerente não poder proceder atendendo à falta de fundamento legal.

Insiste a Requerente na posição que tem vindo a defender, sustentando-se na seguinte ordem de razões:

- constituir a tentativa de conciliação um acto imperativo na tramitação processual a realizar na Conservatória.

- estar em causa diligência sempre útil, uma vez que com ela e caso as partes chegassem a acordo, se evitaria a remessa do processo a Tribunal.

O posicionamento da Requerente tem por subjacente o entendimento de que o Conservador funciona como órgão mediador de conflito, estribando-se, para o efeito, no que nesse sentido se encontra referido por Tomé d’Almeida em “Divórcio Por Mútuo Acordo, Anotado e Comentado Legislação Complementar”.

Considera, assim, que não sendo permitida, na situação sub judice, a transmissão forçada da posição de arrendatário da casa de morada de família, por estar em causa apenas uma situação de separação de facto entre cônjuges, mais se imporia a realização da tentativa de conciliação, uma vez que, só por essa via, através do acordo das partes, aquela lhe poderia ser atribuída.

Os argumentos da Recorrente encontram-se alicerçados no equívoco que a mesma evidencia quanto à natureza e função da competência das Conservatórias atribuídas pelo DL 272/2001, de 13 de Outubro.

Vejamos.

Conforme se evidencia do teor das conclusões das alegações, a Recorrente não põe em causa a decisão recorrida (quer da Sr.ª Conservadora, quer do Tribunal que a confirmou) no que respeita à falta de fundamento legal da sua pretensão - ser-lhe atribuída a casa de morada de família, nos termos do art.º 84, n.º2, do RAU. Contudo, ao pretender que a realização da diligência de tentativa de conciliação (por a mesma se mostrar obrigatória no processamento a decorrer na Conservatória) para viabilizar eventual acordo quanto ao destino a dar à casa de morada de família (de que o Requerido é arrendatário), descura que a tramitação processual na Conservatória (relativamente às matérias anteriormente atribuídas a alguns processos de jurisdição voluntária relativos às relações familiares), designadamente a realização da tentativa de conciliação, só assume sentido e, nessa medida, esta será obrigatória, se o pedido formulado (que deverá estar fundamentado de direito e de facto – cfr. art.º 7º, n.º1, do DL 272/2001) estiver integrado nas situações legalmente previstas para as quais (e só para elas) a lei especificamente atribuiu (transferiu) competência.

Deste modo, embora o procedimento perante o Conservador seja tendente à formação de um acordo entre as partes, o mesmo está apenas concebido para as situações que possam integrar o”fattispecie” legal em causa, não podendo ser encarado e utilizado como forma de mediar todo e qualquer conflito que, de algum modo, se encontre relacionado com as matérias relativas às relações familiares.

Assim sendo e uma vez que na mera separação de facto (excepto se tiver pendente acção de divórcio ou de separação judicial) não há lugar à atribuição da casa de morada de família, mostrando-se destituída de qualquer fundamento a pretensão da Requerente, não poderia ser viabilizada a prossecução do procedimento na Conservatória com a realização de tentativa de conciliação, pois que, a ocorrer acordo, nunca o mesmo poderia ser homologado pelo Conservador, por o pedido carecer de fundamento legal neste âmbito (sem prejuízo das partes, entre si, celebrarem acordo, designadamente e com anuência do senhorio, transferindo a titularidade do arrendamento).

A falta de fundamento da pretensão da Requerente só não determinou o indeferimento (liminar) da mesma antes da citação, por a tramitação processual não conter tal possibilidade já que, de acordo com o disposto no art.º 7, n.ºs 1 e 2, do DL 272/2001, a citação do requerido não depende de despacho prévio do Conservador (sendo oficiosamente promovida pelo funcionário do registo civil).

Por conseguinte, atenta a oficiosidade da citação do requerido neste tipo de procedimento, o controle da (in)viabilidade legal da pretensão do requerente é feito pelo Conservador no acto de marcação da tentativa de conciliação a qual só se mostrará obrigatória perante pretensão legalmente fundamentada; caso contrário, consubstanciar-se-ia em diligência inútil e, nessa medida, acto proibido por lei (cfr. art.º 137, do CPC).

Nestes termos, dada à inviabilidade da pretensão da Requerente, não havia que prosseguir com o procedimento na Conservatória com a marcação e realização de tentativa de conciliação que se consubstanciaria como acto inútil.

IV- Decisão

Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 6 de Fevereiro de 2007

Graça Amaral

Orlando Nascimento

Ana Maria Resende

1. -Inviabilidade, sublinhe-se, tendo em conta o meio que pretendia utilizar, podendo, contudo, de acordo com a liberdade negocial, formalizar-se entre as partes interessadas acordo nesse sentido.