CUMPRE DECIDIR:
- Das questões suscitadas relativas á reconvenção.
Os apelantes vêm suscitar diversas questões relativas á reconvenção, alegando nas conclusões que:
17- Não existiu Reconvenção, porquanto os RR./Recorrentes contestaram a acção, por excepção e por impugnação, concluindo com um pedido de condenação dos AA., o qual não tem qualquer fundamento legal, dada a forma como a contestação foi articulada.
18- Acresce que não foi atribuído valor à alegada “Reconvenção”, nem foi paga a taxa de justiça correspondente.
19- O Tribunal “a quo”, considerou existir Reconvenção, e ordenou o registo do pedido Reconvencional, a fls. 91 dos autos.
20- O registo predial da Reconvenção nunca foi realizado pelo Reconvinte, pelo que, caso existisse Reconvenção, o que não se concede, a falta de registo implicava a absolvição da instância do Reconvindo (art. 501º, nº 3 do C.P.C.).
Carece totalmente de sentido a sua alegação.
Desde logo, porque o recurso foi interposto da sentença final, inexistindo nos autos qualquer recurso reportado a questões de natureza processual relativas à reconvenção, razão porque o até agora decidido se deve ter por transitado em julgado.
Mas ainda que assim não fosse, também os apelantes não tinha razão.
Com efeito, o pedido reconvencional foi expressamente admitido a fls.102, foi indicado o respectivo valor a fls.102 e fixado o valor à causa a fls.105.
As questões relativas ao pagamento, ou não, da taxa de justiça, nesta fase processual, apenas terão reflexo em sede de regra de custas.
Quanto à indicada falta de registo da reconvenção, entende-se não ser caso de aplicação da cominação de absolvição da instância prevista no nº3 do art.501º do CPC, já que não se verificou o pressuposto básico ao funcionamento de tal cominação, qual seja a fixação de prazo para o efeito, e o decurso desse prazo sem a parte lograr efectuar o registo.
No mais, implicitamente o tribunal a quo entendeu não ser o registo condição essencial ao prosseguimento da acção, ao elaborar o despacho saneador, com fixação dos factos e elaboração da base instrutória, e ulterior realização da audiência de julgamento com elaboração da sentença final.
As questões suscitadas carecem assim de qualquer apoio legal, improcedendo o recurso com os fundamentos assim indicados.
- Da existência de servidão por destinação de pai de família:
A principal questão suscitada nos presentes autos consiste em apurar se a factualidade provada permite concluir que foi constituída uma servidão predial, por destinação de pai de família, que legitime os Réus, a usar, para consumo doméstico, a água do poço, sito imóvel de que são proprietários os AA.
A servidão predial, como resulta do seu conceito legal dado pelo art.º 1543, é um encargo que recai sobre um prédio (o prédio serviente), em proveito exclusivo de outro prédio (o prédio dominante), devendo os prédios pertencer a donos diferentes.
A servidão é um direito real com o conteúdo de possibilitar o gozo de certas utilidades de um prédio em benefício de outro prédio.
A constituição da servidão por destinação do pai de família tem como pressupostos:
- 1)Os dois prédios devem pertencer ao mesmo dono, verificando-se respectivamente a destinação do antigo proprietário e a destinação do pai de família;
- 2)Existência de sinais visíveis e permanentes postos em um ou em ambos reveladores de serventia de um para outro.
- 3)Existência de separação.
- A constituição de servidão por destinação de pai de família, além de existência de sinais, assenta numa manifestação de vontade do transmitente e mesmo do transmissário, que se presume se nada for dito em contrário.
É o que acontece quando, como é usual e de lei, os dois prédios, na ocasião da separação e portanto de constituição da servidão, se encontravam sob o domínio do mesmo proprietário, do mesmo transmitente.
As servidões por destinação do antigo proprietário só se constituem no momento da separação; no entanto, para efeitos do disposto no n.º 2 do art.º 824, do CC, deverá atender-se à data em que foram postos os sinais reveladores da serventia, pois são eles que comprovam a servidão e a vontade presumida do proprietário, e não apenas à data de separação dos domínios.
A separação dos domínios pode dar-se por qualquer título de transmissão mesmo que não envolva uma manifestação de vontade tácita do proprietário, como acontece na expropriação e na arrematação.
Os sinais reveladores da serventia devem ser tidos como elementos bastantes para, aos olhos da lei, se presumir ao antigo dono dos imóveis a vontade de constituir a servidão correspondente, só podendo obstar a essa constituição uma declaração escrita contrária e não a falta de uma relação negocial no momento da separação, que não se exige, entre o antigo e o novo proprietário.
São, hoje, requisitos fundamentais da existência de servidão por destinação de pai de família:
- a)que os prédios em causa tenham pertencido, unitária ou fraccionadamente, ao mesmo proprietário, de cujo tempo provenha a servidão;
- b)que, quando da separação predial, nada se tenha estipulado em contrário;
- c)que existam sinais visíveis e permanentes que revelem a servidão.
Exigindo, a lei, sinal ou sinais, exige elementos incontroversos, a analisar crítica e qualitativamente pelo julgador e não, necessariamente, completo caminho, se de passagem se trata.
(No sentido dos requisitos expostos, cfr. Ac da RL de 7/2/2000, e da RP de 21/04/2005, proc. nº 0531982, publicado in www.dgsi.pt, a cuja fundamentação se adere no presente Acórdão)
Sufraga-se a posição exposta neste último aresto no sentido de que, da análise do art.1549º resulta desde logo que enquanto a situação de propriedade se mantiver não surge nenhuma consequência jurídica. Só quando um dos prédios for alienado, ou o único prédio se dividir, a manutenção dos aludidos sinais visíveis e permanentes que revelem aquela serventia é havida como prova de servidão. Presume-se desses sinais a constituição da servidão. A não ser que as partes declarem coisa em contrário – tudo fica na sua disponibilidade, mas tal declaração tem de fazer-se no respectivo documento.
Em consequência, enquanto os prédios forem do mesmo dono, logo enquanto não for feita a partilha dos bens, existe apenas uma situação de dependência imobiliária e não qualquer servidão.
Não se olvida que o art.2274º do Código de 1867 falava em servidão. Mas fazia-o em sentido impróprio, já que não se podia falar em servidão entre prédios ou partes de prédios pertencentes ao mesmo dono. A lei actual é mais precisa e fala em “serventia”, exigindo apenas que se trate de sinais que clara e inequivocamente sejam demonstrativos de terem sido postos com a intenção de se transferirem utilidades de um prédio para o outro ou de uma fracção para a outra do mesmo prédio.
Referia a propósito o artigo 523º do Cód. Civil Espanhol, que tem de se tratar de um sinal externo, permanente e visível que revele um uso ou aproveitamento determinado.
Neste sentido, escreveu Carlos Gonçalves Rodrigues, in “Da Servidão Legal de Passagem (Separata do volume XIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra), Almedina, a pág. 93:
“enquanto os dois prédios ou as duas fracções pertencem ao mesmo dono, não se pode falar, [...], em servidão, existindo apenas uma situação de facto que não tem qualquer significado jurídico, pois o proprietário ao gozar as utilidades usa do direito de domínio e não do direito de servidão, só o podendo vir a ter na hipótese dos dois prédios ou das duas fracções se virem a separar [Prof. Pires de Lima, Lições de Direito Civil (Direitos Reais), publicadas pelo Dr. David Fernandes, 4ª ed., a pág. 332], pois é neste momento que a servidão latente e causal, passa a ser aparente e formal [Prof. Dias Ferreira, Cód. Civil Português Anotado, IV, 229]”.
Sobre esta matéria, pode ver-se ainda, com interesse, a Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 80º-186 ss.
Por outro lado, é, de todo, irrelevante os sinais visíveis e permanentes terem sido produzidos no prédio pelo proprietário antecedente, ou por outro ainda anterior a este, ou ainda por um usufrutuário ou locatário—sendo certo, porém, que as coisas não eram assim tratadas no Código de 1867, pois um dos requisitos para que se verificasse a servidão por destinação de pai de família (ut art.º 2274º) era que os sinais visíveis e permanentes fossem postos “por ele”—dono—“ou pelos seus antecessores” [Cfr., v.g., Prof. Mota Pinto, Direitos Reais, a pág. 323 e RDES n.º 21, a pág. 137 e Ac. STJ in Col./STJ 1996, 3º, a pág. 101].
De especial relevo para a questão sub judice é, ainda, o facto de estar na base da figura ou do modo de constituição da servidão de que ora nos ocupamos (destinação do pai de família) a presunção de acordo tácito—uma presunção de intenções imputáveis tanto ao alienante como ao adquirente.
“Releva, assim, a existência, no momento da transmissão, desses sinais, nada sendo dito em contrário no documento de transmissão. Tanto basta para a lei presumir que tanto a pessoa que comprou como a que alienou quiseram constituir uma servidão” [Direitos Reais - segundo as prelecções do prof. Doutor Mota Pinto ao 4º Ano Jurídico de 1970-71-, por Álvaro Moreira e Carlos Fraga, Almedina, a pág. 323].
Os sinais aparentes e permanentes serão havidos como prova de servidão, se ao tempo da separação outra coisa se não houver declarado no respectivo documento. Trata-se de uma declaração (a que se refere a última parte do art.º 1549º do CC vigente e que já era referida na última parte do art.º 2274 do CC de 1867) de capital importância, pois, como já ensinava o Prof. Guilherme Moreira [As Águas no Direito Civil Português, vol. II, a pág. 102, citado por Carlos Rodrigues, ob. cit., a pág. 100], a mesma “pode ser [....] quanto à não subsistência dos encargos atestados por sinal ou sinais aparentes e permanentes, expressa, determinando-se que directamente ficam extintas determinadas servidões, ou consistir em alterações que no modo de ser do prédio sejam feitas ou tenham de efectuar-se em virtude desse título e que pressupunham a supressão de determinados encargos”—sublinhado nosso [Na obra e local acabados de citar se refere, como exemplo de alteração da servidão a fazer no referido documento, o caso de haver uma servidão de passagem de um prédio para outro pertencente ao mesmo proprietário e no referido título de separação declarar-se que a servidão será exercida sobre o mesmo prédio, mas por outro local].
Aliás, é importante realçar que a declaração em contrário constante do documento há-de ser feita de forma especialmente clara e terminante, não bastando dizer-se que o prédio se encontra livre de qualquer encargo, quando se aliena o prédio serviente.
Curioso é que o código civil espanhol referia que os citados sinais não eram havidos como prova da servidão no caso de se verificar a aludida separação do domínio dos dois prédios ou fracções, não só quando outra coisa fosse declarada em contrária no título de alienação, como também no caso de se fazer desaparecer o sinal antes de realizar-se a separação.
Entre nós, porém, tal não se fez constar na lei (cit. art.º 1549 CC). E temos sérias reservas sobre a bondade do entendimento de que o simples desaparecimento do sinal antes do acto jurídico que motiva a separação tivesse, ou pudesse, pelo menos sempre, ter como efeito não poder constituir-se a servidão... Haveria que ver, por exemplo, em que circunstâncias se fizeram desaparecer esses sinais e qual a sua verdadeira motivação.
No caso dos autos, a análise da factualidade provada nos pontos 9) a 28) permite concluir com evidente clareza, que se mostram verificados os pressupostos legais exigidos pelo art.1549º do CC, já que, os dois prédios pertenceram ao mesmo dono (inicialmente os progenitores do apelado marido e depois aos seus herdeiros, em comum e sem determinação de parte ou direito), existem sinais visíveis e permanentes que revelam a serventia de um prédio para outro, e, por escritura pública de partilha outorgada em 05/08/1994, ocorreu a separação dos prédios ora pertencentes aos Apelantes e Apelados, inexistindo no documento respectivo declaração oposta à constituição do encargo.
Alegam os Apelantes que “os factos provados não permitem concluir pela existência da servidão por destinação de pai de família”.
O certo é que resultou provado que a água do mencionado poço sempre foi usada em proveito dos prédios, anteriormente, reunidos na posse e propriedade dos falecidos progenitores dos Réus” cfr. ponto 22 dos Factos Provados.
Assim, a utilização da água nos dois prédios foi iniciada, pelo menos, pelo dono comum desses prédios (progenitores do Apelado marido), enquanto estiveram na sua titularidade, mantendo-se tal utilização estável a partir daí, pois a água continuou a abastecer os dois prédios.
Os Apelantes vêm também alegar, no tocante aos sinais visíveis e permanentes, que os mesmos “existem desde pelo menos a data da partilha”.
No ponto 26) dos factos provados refere-se “com sinais aparentes que consistem na existência de um poço de dimensões visíveis, vedado na área de sessenta metros quadrados, com a condução de água para os prédios, através de canos, tubos, que percorrem o caminho existente de Poente para Nascente e também pela extracção feita através do motor colocado no poço pelos Réus, sendo que essas condução e extracção, existem desde pelo menos a data da partilha.
Resulta desse facto que a condução e a extracção, com as provadas características, existem desde pelo menos a data da partilha.
Mas, os demais sinais visíveis e aparentes referenciados existem desde sempre, e foram colocados pelo mesmo dono, como flui dos factos dados como provados nos pontos 10., 11., 12., 13. e 14, a saber:
- -“Com vista a abastecer de água sete dos oito imóveis de que eram proprietários, os pais do aqui Réu marido, construíram o mencionado poço de água, no prédio de que são proprietários os Autores” (sublinhado nosso) – Ponto 10. dos Facto Provados;
- -“Tendo sempre esse mesmo poço, de forma permanente, abastecido todos os prédios de que eram proprietários os pais do Réu marido (...)” (sublinhado nosso) – Ponto 11. dos Facto Provados;
- -“Assim, à vista de todos foi feito o dito poço de água, foi o mesmo vedado na área de sessenta metros quadrados e a água conduzida através de caminho existente de Poente para Nascente, sendo que o era para um tanque e de lá para os referidos prédios.” (sublinhado nosso) – Ponto 12. dos Facto Provados;
- -“Não existindo e nenhum dos outros imóveis qualquer outro poço” – ponto 13., dos Factos Provados;
- -“Os sinais eram visíveis e permanentes” (sublinhado nosso) – ponto 14., dos Factos Provados.
Tal factualidade permite assim concluir que aquando a outorga da escritura pública os sinais visíveis e permanentes já existiam, mesmo quanto à condução e à extracção, ainda que inicialmente em moldes diferentes (água conduzida…para um tanque…de lá para os referidos prédios) e, como tal, foram postos pelo mesmo dono.
Os apelantes alegam ainda que a água era conduzida de forma oculta, através de um tubo subterrâneo e não visível.
Ora nada ficou provado acerca da forma como a água é conduzida, a saber se os tubos estão à superfície ou se são subterrâneos, antes se provando, com especial relevo, que a posse era pública e conhecida, pois à vista de todos.
Mas mesmo que se entenda que os tubos são subterrâneos, a servidão é aparente e ainda assim passível de ser constituída quer por destinação de pai de família, quer por usucapião.
Assim, carecem em absoluto de razão os argumentos utilizados pelos apelantes, improcedendo nesta parte o recurso que interpuseram.
Do Abuso de direito:
Não obstante os apelantes virem pela primeira vez em sede de recurso invocar a existência de abuso de direito, a circunstância de ser possível o seu conhecimento oficioso leva este tribunal a apreciar a questão suscitada, até porque a parte contrária exerceu já o contraditório respectivo nas suas contra-alegações.
Como fundamento para a sua pretensão, alegam os apelantes que, caso se verificasse a existência de uma servidão para o uso de água a favor dos Apelados, os AA/Recorrentes muito dificilmente vão poder construir uma habitação no lote que compraram, pelo que se verifica uma desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelos RR./Recorridos e o sacrifício imposto pelo exercício aos Apelantes, o que constituiria um manifesto abuso de direito.
Vejamos.
A figura do abuso de direito que funciona como válvula de segurança do nosso ordenamento jurídico, vem regulada no artº 334º do C.Civil, ao referir que "É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costume ou pelo fim social ou económico desse direito."
Como ensinam Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil anotado", vol. I, pág. 299, "o exercício de um direito só poderá ser ilegítimo quando houver manifesto abuso, ou seja, quando o direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça, traduzindo uma clamorosa ofensa ao sentimento jurídico socialmente dominante."
Segundo o Prof. Menezes Cordeiro, in "Tratado de Direito Civil Português", I, Parte Geral, Tomo 1, pág, 241 e segs., "o abuso de direito representa a fórmula mais geral de concretização do princípio da boa fé, constituindo um excelente remédio para garantir a supremacia do sistema jurídico e da Ciência do Direito sobre os infortúnios do legislador e as habilidades das partes, mas com aplicação subsidiária, desde que não haja solução adequada de Direito estrito que se imponha ao intérprete aplicar".
E segundo o Prof. Baptista Machado, in "Obra dispersa" vol I, págs. 415 a 418, "o efeito jurídico próprio do instituto só se desencadeia quando se verificam três pressupostos:
