Quem foi o relator do acórdão 1709/06.0TBPNF-T.P2?

O relator foi Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 1709/06.0TBPNF-T.P2?

O acórdão foi proferido em 16 de abril de 2013.

1709/06.0TBPNF-T.P2

Sumário

I - O incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter a contabilidade organizada constitui presunção inilidível de insolvência culposa. II - Porém, para que tal incumprimento ocorra é essencial que as irregularidades verificadas tenham influência na percepção que se possa ter da situação patrimonial e financeira da insolvente, delas resultando o propósito de, designadamente, mediante ocultação de documentos e desrespeito pelas boas práticas contabilísticas, esconder aquela situação patrimonial e financeira. III - A deslocação da contabilidade da empresa para local diferente da sua sede, a desarrumação desta e o seu precário estado de conservação não são, só por si, factos que permitam concluir pelo incumprimento, em termos substanciais, da obrigação de manter a contabilidade organizada.

Texto

Proc. nº 1709/06.0 TBPNF-T.P2 Tribunal Judicial de Penafiel - 4º Juízo Apelação Recorrente: B..... Recorrido: Ministério Público Relator: Eduardo Rodrigues Pires Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Pinto dos Santos Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto: RELATÓRIO Em incidente de qualificação da insolvência da sociedade “C....., Lda.” veio o Administrador da Insolvência apresentar parecer, propondo a qualificação da insolvência como culposa, alegando, em síntese, que os administradores D....., E....., F..... e B..... não cumpriram as suas obrigações, levando a devedora a celebrar negócios ruinosos em proveito dos administradores e de terceiros, destruíram, danificaram, inutilizaram, ocultaram e fizeram desaparecer em parte considerável o património da devedora e, para além disso, incumpriram ainda, em termos substanciais, a obrigação de manter a contabilidade organizada. O Ministério Público, face aos elementos constantes dos autos, pronunciou-se no mesmo sentido do Sr. Administrador da Insolvência. Notificada a devedora e citados os referidos D....., E....., F..... e B..... vieram F..... e E..... deduzir oposição, nos termos de fls. 52 e 64, alegando, em síntese, que não tiveram qualquer responsabilidade na situação de insolvência da devedora. Foi proferido despacho saneador, tendo-se fixado a base instrutória. Realizado o julgamento, foi proferida decisão que julgou a insolvência culposa e declarou afectados pela qualificação da insolvência culposa os administradores D..... e B....., absolvendo dessa afectação E..... e F...... Desta decisão recorreu B....., tendo o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 19.9.2011, determinado a anulação do julgamento e a sua repetição, no que toca à matéria de facto dos arts. 34º a 38º da base instrutória, nos termos do disposto no art. 712º, nº 4, do CPC. Na sequência deste acórdão, foi então repetido o julgamento quanto àquela matéria de facto, a qual foi decidida, sem reclamações, por despacho de fls. 449/451. Proferiu-se depois sentença que de novo julgou a insolvência culposa e declarou afectados pela qualificação da insolvência culposa os administradores D..... e B....., tendo absolvido dessa afectação E..... e F...... Inconformado com o decidido, novamente interpôs recurso B..... que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões: 1ª- O tribunal recorrido deu como provado os pontos 26 a 33, 34 (restritivamente) a 36 da base instrutória e constantes dos pontos 16 a 17 da fundamentação de facto a que se refere a douta sentença sub censura. 2ª- Deu assim como provado que «a documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente, de forma desorganizada, não permitindo compreender a situação patrimonial e financeira da devedora (insolvente), nem saber o montante das dividas da insolvente, nem saber o montante dos créditos da insolvente, nem a quem se devia, nem quem devia a insolvente (resposta aos factos 26 a 32 da base instrutória) e que os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B....., sendo que este último, na data da declaração de insolvência, também efetuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava os preços e era o responsável pela cobrança dos créditos (resposta aos factos 33 a 36° da base instrutória). 3ª- Para formar a sua convicção, o tribunal de 1ª instância estribou-se exclusivamente no depoimento do senhor administrador da insolvência, registado em sistema integrado de gravação digital, em ficheiro nº 20101123101613-6495, v.j ata de audiência de 2011.01.26 e ata de resposta à matéria de facto de 2011.02.07 e ainda ata de audiência de 2012.07.06 e com despacho de decisão sobre a matéria de facto. 4ª- Os depoimentos dessa testemunha, ainda que isento, é em si mesmo, vago, impreciso, inconsistente e insuficiente para que o tribunal a quo pudesse dar como provada a factualidade inserta nos pontos referidos na conclusão 1ª e 2ª supra e, nessa medida, impõe-se uma reapreciação da prova por este Venerando Tribunal e uma alteração da decisão proferida sobre os aludidos pontos concretos da matéria de facto, dando-os como não provados. 5ª- O tribunal a quo ao decidir como decidiu procedeu a errada interpretação do depoimento da testemunha G....., bem como do seu relatório constante de fls. 27 a 37 e ao declarar o recorrente abrangido pela qualificação da insolvência como culposa, violou o disposto nos artigos 186º, 1 e nº 2 al. a), h) e no artigo 189º, 1, 2, als. a) e c) do C.I.R.E. 6ª- Do depoimento da aludida testemunha não resulta a prova de que o recorrente tenha qualquer responsabilidade pela alegada “desorganização da contabilidade “ ou que o mesmo seja sequer o gerente da insolvente nos termos em que o define o art. 6º e o nº 1 do art. 186º do C.I.R.E., pois o recorrente não praticou qualquer [acto] próprio da qualidade de gerente, seja de gestão corrente da sociedade, seja de alienação ou oneração do seu acervo patrimonial, e estes são factos cruciais e fundamentais, em que a sentença recorrida se estribou para declarar a sua culpa na insolvência e a sua inibição. 7ª- Ainda que se entendesse que a decisão sobre os pontos da matéria de facto não se encontra viciada, o que não se concede, sempre seria insuficiente para que o aqui recorrente fosse abrangido pela qualificação da insolvência como culposa. 8ª- Ainda que se considerasse que a contabilidade da insolvente estava desorganizada, não ficou demonstrado que tivesse existido por parte do recorrente um «incumprimento substancial da obrigação de a manter organizada», pois a este respeito nenhum facto se encontra provado nesse sentido. 9ª- Nem se encontra esclarecido em que é que consiste essa “desorganização contabilística“ nem quais as consequências daí derivadas para a insolvente e para os credores. 10ª- O termo “contabilidade organizada” é um conceito jurídico que carece de ser concretizado com factos, e a este respeito, os autos não contemplam factos que consubstanciem o incumprimento do dever de manter a contabilidade organizada. 11º- Com base no depoimento do senhor administrador de insolvência transcrito supra, e com base no seu parecer junto aos autos, não podia o tribunal a quo dar como provado que «que os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B....., sendo que este último, na data da declaração de insolvência, também efetuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava os preços, era o responsável pela cobrança dos créditos» e ter assim dado como provada a factualidade inserta nos pontos 33º a 36º da base instrutória. 12º- Do depoimento desta testemunha e dos demais elementos documentais já abundantemente referidos, e no que ao presente recurso interessa, na parte supra transcrito, impunha-se que o tribunal a quo tivesse dado como não provada a factualidade inserta nos pontos 33º a 36º da Base instrutória, e ao decidir como decidiu o tribunal a quo não valorou devidamente o depoimento do senhor administrador da insolvência nem interpretou devidamente o parecer por este realizado e junto aos autos. 13º- E porque o processo contém todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto indevidamente julgados, e que supra se enumeraram (pontos 33 a 36 da BI e 17 da fundamentação de facto constante da sentença), e porque a decisão da matéria de facto foi impugnada nos termos supra expostos, pode o Tribunal da Relação alterar a decisão sobre a matéria de facto, dando como não provada a factualidade que o tribunal de 1ª instância deu indevidamente como provada como já se explicou supra, tudo nos termos do artigo 712º, 1 al. a) e 690º-A, 1 a) do CPC. 14º- De resto, nunca poderia o tribunal a quo ter concluído que o recorrente era simultaneamente com D..... um gerente de facto da insolvente ao ponto do seu comportamento ativo ou omisso ter contribuído para a situação de insolvência da sociedade "C..... Lda.". A factualidade dada como provada aponta unicamente no sentido de o recorrente ser um mero gerente de direito, sem qualquer capacidade de intervenção nos desígnios da sociedade, e não lhe podendo ser assacada qualquer responsabilidade pela situação de insolvência da mesma. 15º- Perante a factualidade dada como provada e constante dos pontos 4 a 15 da fundamentação de factos da douta sentença recorrida (cfr. resposta aos quesitos 5º, 6º, 8º a 13º, 22º a 25º) também o senhor juiz a quo não podia ter concluído que o recorrente «era administrador, de facto, da sociedade insolvente», quando, como resulta provado, a autoria de tais factos lesivos do interesse da sociedade são imputáveis exclusivamente a D...... 16º- Impõe-se, pois, proceder à alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto posta em causa, revogando-se a sentença em crise, na parte em que declarou o recorrente afetado pela qualificação da insolvência como culposa, porquanto quanto ao aqui recorrente não se verifica a circunstância a que alude o art. 186º, 1 e nº 2 al. h ) do C.I.R.E. nem os factos provados permitem concluir que o recorrente tenha alguma vez tido a qualidade de administrador a que alude o art. 6º, nº 1 al. a) do mesmo diploma nos termos em que foi entendido na douta sentença sub censura. 17º- Ainda que por mera hipótese académica, este Venerando Tribunal viesse a entender que não havia lugar à alteração da decisão proferida pela 1ª instância sobre a matéria de facto, ainda assim, a douta sentença sub censura teria de ser revogada por não ser conforme à lei, concretamente, por violar frontalmente o art. 6º, nº 1 al. a), e o art. 186º, 1 e nº 2 al. h ) do C.I.R.E. 18º- Na verdade, os factos provados não são subsumíveis nas referidas normas legais, pois a este respeito, dispõe o nº 1 do art. 186º do CIRE «A insolvência é culposa quando a situação de insolvência tiver sido criada ou agravada em consequência de atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao inicio do processo de insolvência» Sic. 19º- A noção geral de insolvência culposa é-nos dada desde logo pelo nº 1 do referido preceito. O nº 2 do mesmo preceito estabelece uma presunção inilidível que complementa aquela noção e nº 3, mediante uma presunção ilidível, considera como verificada a existência de culpa grave quando ocorram as situações nele previstas. 20º- Do nº 1 do citado preceito resulta que a insolvência culposa implica sempre um comportamento doloso ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, determinados, estes, nos termos do artigo 6º do CIRE, e o conceito de dolo ou culpa grave deve ser entendido nos termos gerais de direito. 21º- A questão que se coloca desde logo, é a de saber se o recorrente era ou não administrador de facto ou de direito da insolvente à data da declaração da insolvência à luz do preceituado no art. 6º do CIRE. 22º- Dispõe o nº 1 do art. 6º do CIRE que para efeitos deste Código, são considerados administradores - al. a) - "Não sendo o devedor uma pessoa singular, aqueles a quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente". 23º- Assim e, desde logo, para que o recorrente pudesse ser abrangido pela qualificação da insolvência necessário era que o mesmo tivesse exercido as funções de administrador, entendido este como a pessoa que nessa data detinha o poder de condução da generalidade do património do devedor, pois é óbvio que [não] basta a simples gerência formal ou de direito. 24º- Ora, da matéria dada como provada, resulta com manifesta clareza que quem detinha o poder de disposição do património da empresa insolvente não era o aqui recorrente, mas antes o gerente de facto - D..... - que até ao dia 31 de Julho de 2006 era o único gerente de direito e facto da insolvente. 25º- O aqui recorrente não obstante ter sido nomeado gerente de direito por ata da assembleia geral extraordinária da sociedade de 31 de Julho de 2006, o certo é que até à declaração de insolvência (28.12.2006) limitou-se a exercer a função de diretor financeiro da empresa, não se encontrando provado qualquer facto de que o mesmo tenha exercido qualquer ato de disposição ou dissipação patrimonial, ou tenha exercido qualquer função de natureza executiva e que pudesse influir sobre os desígnios da sociedade insolvente. 26º- Ao invés ficou cabalmente demonstrado que o dono do negócio, o verdadeiro interessado no negócio e nos desígnios da empresa insolvente era o seu único sócio e gerente de facto - D...... 27º- E a distinção entre gerência de direito e gerência de facto não releva só para efeitos de qualificação de insolvência, tem acolhimento noutros ramos do direito, nomeadamente no Direito Fiscal, onde se atribui responsabilidade pelas dívidas fiscais e até à Segurança Social aos gerentes ou administradores de facto das sociedades, afastando dessa responsabilidade os simples gerentes de direito, que não tenham praticado atos de gestão corrente da sociedade próprios da qualidade de gerente ou administrador. 28º- E esta destrinça não pode deixar de merecer acolhimento em matéria de direito comercial falimentar, pois seria de todo em todo incompreensível que se responsabilizasse um gerente, abrangendo-o pela qualificação culposa de uma insolvência, quando esse gerente não tenha praticado qualquer ato de gestão na sociedade, e a qualidade que detém é apenas formal ou aparente, na medida em que os atos de execução e de gestão corrente são praticados por quem não figura formalmente como titular formal dessa qualidade. 29º- O Direito deve ser entendido como um todo e os conceitos têm de ser interpretados e entendidos de forma sistemática. 30º- O recorrente não vendeu máquinas, prédios ou equipamentos da insolvente, não contratou trabalhadores, não efetuou nem aceitou encomendas, e não negociou preços - tudo isso resulta do depoimento do senhor administrador da insolvência - e ainda que se considerasse que «na data da declaração de insolvência, também efetuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava os preços, e era o responsável pela cobrança dos créditos» tal circunstância, não lhe acarretaria a qualidade de gerente e responsável nos termos dos arts. 186º, 1, al. h) e art. 6º, 1 al. a ) e nº 2 do C.I.R.E, pois tais atos podem ser cometidos, e na maioria dos casos até o são, a pessoas estranhas à função de gerente ou administrador. 31º- Do exposto resulta que o recorrente não pode considerar-se como gerente da insolvente para efeitos do disposto no artigo 186º, 1, al. h) e art. 6º, 1 al. a ) e nº 2 do C.I.R.E. 32º- Tal circunstância seria suficiente para, só por si, o afastar da qualificação de insolvência culposa quer por não ter a qualidade de gerente, quer por não ter a obrigação pessoal inerente a esse qualidade de manter a contabilidade organizada. 33º- Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou o disposto nos arts. 186º, al. h) e art. 6º, 1 al. a ) e nº 2 do C.I.R.E. Pretende assim que se proceda à reapreciação da prova e dando como não provada a factualidade inserta nos pontos 16 (quesitos 26º a 33º ) e 17 ( quesitos 34º a 36º ) se revogue a decisão recorrida na parte que declarou o recorrente afectado pela qualificação culposa da insolvência. O Min. Público apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido. Colhidos os vistos legais, cumpre então apreciar e decidir. * FUNDAMENTAÇÃO Aos presentes autos, face à data da sua entrada em juízo, é ainda aplicável o regime de recursos anterior ao Dec. Lei nº 303/07, de 24.8. * O objecto dos recursos encontra-se balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso – arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil -, sendo ainda de referir que neles se apreciam questões e não razões, que não visam criar decisões sobre matéria nova e que o seu âmbito é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida. * As questões a decidir são as seguintes: I – Apurar se devem ser alteradas as respostas que foram dadas aos nºs 26 a 33 e 34 a 36 da base instrutória, que correspondem aos pontos 16 e 17 da matéria de facto; II – Apurar se o recorrente deverá ser afectado pela qualificação da insolvência como culposa. * É a seguinte a factualidade dada como provada pela 1ª Instância: 1. Em 28-06-2006 a sociedade “H....., Lda.”, veio requerer a declaração de insolvência da sociedade “C....., Lda.” [alínea A) dos factos assentes]. 2. Por sentença proferida em 28-12-2006, já transitada em julgado, foi a sociedade “C....., Lda.”, declarada insolvente. [alínea B) dos factos assentes]. 3. Na sequência da decisão referida em 2., foram apreendidos os bens constantes de fls. 42 a 52 do apenso de apreensão de bens (apenso “D”), avaliados no valor de €59.225,50 [alínea C) dos factos assentes]. 4. A insolvente encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Penafiel com o nº 502 853 670, correspondente à anterior matrícula 796/19921021 da mesma conservatória, sendo o seu objecto a extracção e comercialização de granitos e rochas afins, com o capital de €299.278,74, estando aí registado como seus sócios, desde 21-10-1992, D....., com a quota de €99.759,58, E....., com a quota de €99.759,58, e I...., com a quota de €99.759,58, constando como forma de obrigar a sociedade a intervenção de um só gerente, estando designado como gerente D....., por deliberação de 10-08-2000. Encontra-se também registada a transmissão de quota de €99.759,58, em 23-12-2005 por cessão onerosa, sendo sujeito activo D..... e sujeito passivo I..... Encontra-se ainda registada a transmissão de quota de €99.759,58, em 30-05-2006 por cessão onerosa, sendo sujeito activo “C....., Lda.” e sujeito passivo E..... [alínea D) dos factos assentes]. 5. F..... e mulher, J...., e os seus filhos D....., E..... e I...., em 20-09-1994, por escritura pública designada de “Cessões de Quotas e Aumento de Capital”, celebrado no Cartório Notarial de Castelo de Paiva, constante de fls. 54 a 58, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido, declararam serem os actuais e únicos sócios da referida sociedade “C....., Lda.”, declararam ainda F..... e mulher, J...., que, no capital da sociedade de cinquenta milhões de escudos (50.000.000$00), possui, cada um deles, uma quota no valor nominal de 175.000$00, a qual é dividida em três novas quotas nos valores nominais de 58.000$00, 58.000$00 e 59.000$00, e cedem-nas aos seus filhos, uma a cada um deles. Mais declararam que as referidas quotas são cedidas com todos os direitos e obrigações e preços iguais aos respectivos valores nominais, que já receberam, e que, em consequência destas cessões, renunciam ao direito especial de gerência da sociedade, afastando-se da mesma. Os outorgantes D....., E..... e I.... declararam aceitar as referidas cessões, procederam ao aumento do capital da sociedade para 60.000.000$00 e declararam unificar as suas quotas iniciais e adquiridas por cessão com as resultantes do aumento numa única quota de 20.000.000$00, para cada um [alínea E) dos factos assentes]. 6. A sociedade “K...., S.A.” foi constituída em 29-12-2005, nos termos da respectiva escritura constante de fls. 18 a 31 dos autos principais, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido [alínea F) dos factos assentes]. 7. A sociedade insolvente, através das facturas constantes de fls. 10 a 12 dos autos principais, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido, e datadas de 31-01-2006, 02-02-2006 e 01-03-2006, transferiu para a referida sociedade “K...., S.A.” o equipamento delas constantes, titulando o valor de €358.144,00 [alínea G) dos factos assentes]. 8. D....., na qualidade de gerente da sociedade insolvente, e E..... e mulher, L...., por escritura pública realizada em 05-05-2006, procederam à cessão onerosa de quota referida em 4., e que tem por sujeito passivo E....., pelo valor de €50.000,00, sendo o respectivo pagamento efectuado pela entrega, em dação em cumprimento, do prédio rústico denominado “M....” e que se trata de terreno de regadio, sequeiro, fruta, pinhal e pastagem, sito na freguesia e concelho de Pinhel, descrito na CRP de Pinhel sob o número 648, o qual tem registada uma hipoteca a favor do Banco N...., S.A., assegurando o montante máximo de 126.400.000$00 [alínea H) dos factos assentes]. 9. D....., na qualidade de gerente da sociedade insolvente, e O...., na qualidade de gerente da sociedade O….. da “P….., Sociedade Unipessoal, Lda.”, por escritura pública realizada em 04-04-2006, constituíram a favor desta sociedade hipoteca sobre dois prédios rústicos, um denominado por “Q……”, sito no lugar de …., freguesia de …., Penafiel, descrito na CRP de Penafiel sob o número 208/150393, e outro denominado “R…..”, sito no lugar da ….., freguesia de ….., Penafiel, descrito na CRP de Penafiel sob o número 231/170993, para garantia de pagamento da quantia de €106.209,13 [alínea I) dos factos assentes]. 10. D....., na qualidade de gerente da sociedade insolvente, e O...., na qualidade de gerente da sociedade “O...., Sociedade Unipessoal, Lda.”, por escritura pública realizada em 27-06-2006, procederam à dação em cumprimento, a que foi atribuído o valor total de €64.875,00 e que teve por objecto dois prédios rústicos, propriedade da insolvente, sendo um o prédio rústico denominado “S…..”, sito no …., freguesia de …., concelho de Marco de Canaveses, descrito na CRP de Marco de Canaveses sob o número 851/20060602, a que foi atribuído o valor de €32.625,00, e o outro o prédio rústico denominado “T…..”, sito no …., freguesia de …., concelho de Marco de Canaveses, descrito na CRP de Marco de Canaveses sob o número 852/20060602, a que foi atribuído o valor de €29.250,00 [alínea J) dos factos assentes]. 11. No processo de insolvência foram reclamados créditos sobre a insolvente em montante superior a €2.500.000,00 [alínea K) dos factos assentes]. 12. O veículo propriedade da insolvente, com a matrícula ..-..-JX, da marca Volvo, modelo FH-..-.., apareceu sem motor e sem rodas, o compressor Atlas Coopco, modelo XAS-.., apareceu sem motor, o veículo com a matrícula ..-..-PG, da marca KIA, apareceu sem motor e sem rodas, veículo com a matrícula QR-..-.., da marca Nissan, apareceu em mau estado de conservação e sem circular pelos próprios meios (resposta aos factos 5º, 6º, 8º e 9º da base instrutória). 13. Foi D..... que danificou tais equipamentos e desvalorizou-os em cerca de €100.000,00 (resposta aos factos 10º e 11º da base instrutória). 14. O veículo da marca Caterpillar, modelo 930 (pá carregadora), entregue à guarda de D....., como fiel depositário, apareceu sem diferenciais, o que desvalorizou o veículo em cerca de €10.000,00 (resposta aos factos 12º e 13º da base instrutória). 15. Aquando da constituição da sociedade K...., referida em 6., D..... passou a ser o gerente de facto desta sociedade, contratando o seu pessoal, fazendo as necessárias encomendas ao seu giro comercial e transferiu para esta sociedade os trabalhadores da insolvente (resposta aos factos 22º a 25º da base instrutória). 16. A documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente, de forma desorganizada, não permitindo compreender a situação patrimonial e financeira da devedora (insolvente), nem saber o montante das dívidas da insolvente, nem saber o montante dos créditos da insolvente, nem a quem se devia, nem quem devia à insolvente (resposta aos factos 26º a 32º da base instrutória). 17. Os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B....., sendo que este último, na data da declaração de insolvência, também efectuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava os preços e era o responsável pela cobrança dos créditos (resposta aos factos 33º a 36º da base instrutória). * Passemos à apreciação do mérito do recurso. I – O recorrente B....., nas suas alegações, insurge-se, em primeiro lugar, contra a matéria fáctica constante dos pontos 16 e 17, que corresponde às respostas que obtiveram os nºs 26 a 32 e 33 a 36 da base instrutória, pretendendo que esta seja dada como não provada. Afirma, nesse sentido, que o depoimento prestado pelo Administrador da Insolvência, G....., é vago, impreciso e inconsistente, tendo a 1ª Instância interpretado tal depoimento de forma errada, o mesmo acontecendo com o relatório pelo mesmo elaborado e que consta de fls. 27 e segs. Considera que do referido depoimento não resulta a prova de que o recorrente tenha qualquer responsabilidade pela alegada desorganização da contabilidade da insolvente ou de que este seja sequer seu gerente. É a seguinte a redacção dos números da base instrutória que foram objecto de impugnação: “Nº 26: A documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente? Nº 27: (…) de forma desorganizada? Nº 28: (…) não permitindo compreender a situação patrimonial e financeira da devedora (insolvente)? Nº 29: (…) nem saber o montante das dívidas da insolvente? Nº 30: (…) nem saber o montante dos créditos da insolvente? Nº 31: (…) nem a quem se devia? Nº 32: (…) nem quem devia à insolvente? Nº 33: (…) e os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B.....? Nº 34: (…) sendo este último a pessoa que, na data de declaração de insolvência, efectuava e aceitava encomendas para a insolvente? Nº 35: (…) e que negociava os preços? Nº 36: (…) e o responsável pela cobrança dos créditos?” Os nºs 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 36 obtiveram a resposta de “provado” e os nºs 34 e 35 a de “provado apenas e com o esclarecimento que B....., na data da declaração de insolvência, também efectuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava preços.” A fim de proceder à reapreciação da prova pretendida pelo recorrente, ouvimos os depoimentos que foram produzidos pelo Administrador da Insolvência, G...... Na sessão realizada em 26.1.2011 disse que o recorrente era o gerente de direito, sendo gerente de facto o D...... A contabilidade estava num conjunto de pastas a monte, estando as pastas danificadas e os papéis soltos. Mais adiante esclareceu que a contabilidade não se encontrava na sede da empresa, achando-se as pastas “encostadas ao fundo num espaço da loja”. Não permitia compreender a situação financeira da sociedade, quais as suas dívidas, quais os seus créditos. “Havia até para lá uns balancetes mal amanhados, havia uma vontade muito grande do tal gerente de direito em tentar esclarecer todas as questões, mas tirando a boa vontade…”, tendo concluído que o resultado prático foi nulo. Quanto aos responsáveis pela documentação disse que era o gerente de direito – B..... -, que vinha sempre ou quase sempre acompanhado do D...... Só depois de ter sido decretada a liquidação é que o gerente de direito foi algumas vezes ao escritório do depoente levar-lhe um ou outro documento e então aí já ia sozinho. Pensa que era o B..... que efectuava e aceitava encomendas e negociava preços. Pelo menos, “era ele que se assumia como tal.” Na parte final do seu depoimento, a instâncias do Mmº Juiz, reiterou que aquando da declaração de insolvência os responsáveis pela administração da devedora eram o D..... e o B...... Posteriormente, na sessão de 6.7.2012 o Administrador da Insolvência, confrontado com o facto de no seu relatório ter escrito que as pessoas responsáveis foram D..... e B....., disse que o Sr. B..... era o gerente de facto e de direito à data da insolvência, adiantando que tinha perfeita consciência de que este, com referência a tal data, era gerente há cerca de seis meses. Logo a seguir reafirmou que este era gerente por direito, sendo inclusive o responsável pela parte financeira. Esclareceu que os devedores referenciaram o D....., que não era gerente de direito, como a pessoa a quem pagaram. Porém, o gerente de direito e que estava à frente da empresa nessa altura também lhe era referenciado como recebendo facturas. E depois opinou: “dizer que alguém que esteve 6 meses à frente de uma empresa que é directamente responsável pela sua insolvência, também me parece um pouco exagerado … mas isso é outra questão.” Prosseguindo, a instâncias do Mmº Juiz, declarou que o Sr. B.... não lhe disse que eu não encomendo nada, não aceito nada, antes voltou a referir que era ele o responsável da parte financeira, foi com ele que falou a respeito do pagamento de salários e de despesas e era ele que lhe fornecia os elementos contabilísticos. Quanto a efectuar e aceitar encomendas referiu ser provável que o Sr. B.... também o fizesse, embora sublinhando que ele era o responsável pela área financeira e não tanto pela área comercial, pela área operacional. Disse a seguir que não lhe pareceu que o Sr. B.... tivesse conhecimentos para negociar preços em matéria de pedras e granitos, mas já era ele o responsável pela cobrança dos créditos. Depois, sintetizando, referiu que lhe foram apontadas duas pessoas como sendo os responsáveis da empresa, uma como sendo gerente por direito e responsável pela área financeira e outra como sendo alguém que tinha todo o interesse na empresa e que era a pessoa do negócio. Quanto à pedreira disse que o seu responsável não era o B...., mas sim o D...... Na parte final do seu depoimento disse ainda que “havia um relatório das finanças que dizia que não conseguia fiscalizar a contabilidade porque não conseguia … aquilo era a confusão total, está no relatório das finanças que está no processo”. Assinala-se ainda que durante o depoimento prestado na sessão de 6.7.2012 o Administrador da Insolvência, ao responder a perguntas que lhe foram formuladas, fez várias referências a elementos contabilísticos da insolvente, utilizando expressões como, por exemplo, “era o que estava na contabilidade”, “era um saldo em aberto na contabilidade”, “os créditos estão na contabilidade lançados”. Por outro lado, no parecer elaborado para os efeitos do art. 188º do C.I.R.E., o Sr. Administrador da Insolvência escreveu o seguinte (fls. 31): “Segundo informação prestada pelos funcionários, a documentação contabilística encontra-se arquivada fora da sede da empresa, em virtude de existir um litígio familiar entre o sócio gerente e o seu pai (proprietário do local onde se situa a sede da empresa), o que levou os responsáveis da empresa a salvaguardar a documentação contabilística em local diferente da sede. Os documentos encontram-se arquivados numa pequena loja comercial, de forma desorganizada e num local sem condições para análise dos mesmos.” Porém, nesse mesmo parecer, o Sr. Administrador da Insolvência identificou diversos negócios de alienação do património social da insolvente, identificou veículos ou maquinaria vendida ou danificada, referiu valores de facturação relativos a 2006 e 2007 e também mencionou que lhe foram entregues balancete analítico à data de 31.12.2006 e ainda outros documentos relacionados com movimentos inerentes à venda de equipamentos móveis efectuada à “K....”. É igualmente referido nesse parecer que foram identificados vários créditos na contabilidade, que após confronto com os clientes, se verificou terem sido recebidos pelos responsáveis. Ora, analisando todos estes elementos probatórios, não podemos sufragar a decisão factual da 1ª Instância no que concerne aos pontos que foram impugnados. O depoimento que foi prestado pelo Administrador da Insolvência apresenta-se, por vezes, algo incongruente, de tal forma que este no que tange à matéria dos nºs 26 a 32 da base instrutória, refere, por um lado, que a contabilidade não permitia compreender a situação financeira da sociedade, quais as suas dívidas, quais os seus créditos, mas, por outro, frequentemente menciona ao longo do seu depoimento os elementos contabilísticos da insolvente para responder a questões concretas que lhe são colocadas. E quanto à desorganização da contabilidade, que aponta no seu parecer, fica-se sem saber no que esta consiste, uma vez que, de concreto, apenas seguramente resulta que tal contabilidade não se encontrava na sede da empresa. As pastas respectivas, com papéis soltos, estavam a monte “encostadas ao fundo” numa loja comercial. Só que a colocação da documentação contabilística em local diferente da sede da empresa insolvente, evidenciando-se algum desleixo na sua conservação, é insuficiente para que se possa concluir que esta se encontrava desorganizada e não permitia compreender a situação patrimonial e financeira, nem saber o montante das dívidas e dos créditos da insolvente, nem a quem se devia, nem quem devia à insolvente. É que a desarrumação da contabilidade não equivale à sua desorganização. Deste modo, entende-se que relativamente à factualidade a que se reportam as respostas aos nºs 26 a 32 da base instrutória apenas se poderá dar como provado que a documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente, assim se mantendo a resposta que obteve o nº 26. Já as respostas aos nºs 27 a 32 serão todas elas alteradas para “não provado”. Prosseguindo, no que concerne aos nºs 33 a 36 da base instrutória, referentes ao papel que era desempenhado pelo recorrente B..... na empresa, o que flui do depoimento prestado pelo Administrador da Insolvência é que este era o seu responsável financeiro. A pessoa que dirigia o negócio, que tinha todo o interesse na empresa, que sabia de pedras e granitos era o D...... Por isso, apesar de algumas afirmações algo vagas que o Administrador da Insolvência fez a propósito das funções do B....., refugiando-se no “penso” e no “é provável”, não se pode dar como provado que este efectuava e aceitava encomendas para insolvente e negociava os preços. Tais tarefas, directamente relacionadas com a actividade comercial da empresa, cabiam exclusivamente ao D...... Com efeito, o Sr. Administrador da Insolvência não deixou de afirmar a dado passo não lhe ter parecido que o Sr. B.... tivesse conhecimentos para negociar preços em matéria de pedras e granitos. Daí que as respostas aos nºs 34 e 35 devam ser alteradas para “não provado” Já as respostas dadas aos nºs 33 e 36 serão mantidas, uma vez que a responsabilidade pela documentação contabilística da empresa e pela cobrança de créditos inteiramente se coaduna com as funções que o recorrente exercia na insolvente, como responsável financeiro, tendo, no entanto, que se proceder a pequenas adaptações na sua redacção. A resposta ao nº 33 será “provado que os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B.....” e ao nº 36 será “provado que este último [B.....], na data da declaração de insolvência, era responsável pela cobrança dos créditos”. * Assim, como consequência da alteração factual efectuada a redacção dos nºs 16 e 17 da matéria de facto passará a ser a seguinte: 16. A documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente (resposta ao facto 26º da base instrutória). 17. Os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B....., sendo que este último, na data da declaração de insolvência, era responsável pela cobrança dos créditos (resposta aos factos 33º e 36º da base instrutória). * II – O art. 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (C.I.R.E.) estatui o seguinte: «1. A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência. 2. Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor; b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com ele especialmente relacionadas; c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação; d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros; e) Exercido a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa; f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto; g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência; h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor; i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188º. 3. Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido: a) O dever de requerer a declaração de insolvência; b) A obrigação de elaborar as contas, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.» Do nº 1 decorre que para a qualificação da insolvência como culposa exige-se não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e seus administradores, mas também um nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência, consistente na contribuição desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência.[1] Depois, o nº 2 contém uma presunção “juris et de jure” de insolvência culposa, considerando-a como tal sempre que os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja pessoa singular tenham praticado actos destinados a empobrecer o património do devedor ou incumprido determinadas obrigações legais nos termos aí previstos. Significa isto que verificadas as situações contempladas neste preceito estas determinam, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência, não se admitindo a produção de prova em sentido contrário.[2] Mas, enquanto no nº 2 se considera sempre culposa a insolvência, já no nº 3 apenas se estabelece uma presunção de culpa grave, presunção que, sendo “juris tantum”, é ilidível. Demonstrados os factos referidos nesta norma, o juiz presumirá a culpa do devedor na sua situação de insolvência, excluindo, porém, essa qualificação se se provar que o incumprimento das obrigações aí referidas não se deveu a culpa do devedor. O que efectivamente resulta do nº 3 é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da actuação dos administradores, de direito ou de facto, do devedor, mas não uma presunção da causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração, nos termos do nº 1, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência da conduta dos administradores do devedor.[3] [4] Regressando agora ao caso concreto, há que apurar se a factualidade dada como provada e que foi objecto de alteração em sede de recurso, tal como se expôs em I, permite considerar o recorrente B..... como afectado pela qualificação da insolvência como culposa. Apesar da insolvência ter sido declarada como culposa por referência ao art. 186º, nºs 1 e 2, als. a), d), f) e h), apenas esta última alínea – a h) – se reporta à concreta conduta do ora recorrente. Do texto desta alínea, já acima transcrita, flui que a insolvência do devedor se considera sempre culposa quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor. Constata-se, pois, que na alínea h) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE o que está estabelecido como presunção inilidível de uma insolvência culposa é o incumprimento “em termos substanciais” da obrigação de manter uma contabilidade organizada e fiel da situação patrimonial e financeira da empresa. Não é assim qualquer incumprimento, nem qualquer irregularidade contabilística que preenche a presunção em questão. Tem que ser uma irregularidade com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas, e tem, simultaneamente, que ser uma irregularidade com influência na percepção que uma tal contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado. Configurará tal presunção uma contabilidade cuja organização fuja às regras do POC (Plano Oficial de Contabilidade) em vigor, que não contenha os documentos de prestação de contas exigíveis, que esteja engenhosamente feita por forma a esconder/mascarar/disfarçar a realidade financeira e patrimonial da empresa contabilizada.[5] Sucede que dos pontos 16. e 17. da matéria de facto, agora alterados em sede de recurso, apenas resulta que a documentação contabilística, pela qual também era responsável o recorrente, foi colocada em local diferente da sede da insolvente, o que é manifestamente insuficiente para se considerar que ocorreu incumprimento, em termos substanciais, da obrigação de manter uma contabilidade organizada. Tal como igualmente não implicariam esse incumprimento factos que, embora não vertidos na base instrutória e na factualidade provada, se apuraram como verdadeiros e que dizem respeito à desarrumação da contabilidade e à sua deficiente conservação, aos quais acima se fez referência em I. O incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter a contabilidade organizada envolve algo mais do que o facto desta não se encontrar na sede da empresa, estar desarrumada e precariamente conservada. Este incumprimento envolverá acima de tudo irregularidades que tenham influência na percepção que se possa ter da situação patrimonial e financeira da insolvente, donde resulte o propósito de, designadamente, mediante ocultação de documentos e desrespeito pelas boas práticas contabilísticas, esconder aquela situação patrimonial e financeira. Ora, não se provando que “in casu” se tenha verificado o incumprimento a que alude a alínea h) do nº 2 do art. 186º do CIRE, tal terá como consequência que o recorrente não possa ser afectado pela qualificação da insolvência como culposa. Com efeito, a factualidade apurada nos autos integradora das alíneas a), d) e f) do preceito acima referido, que não se mostra questionada no presente recurso, concerne apenas a D..... (cfr. nºs. 4 a 15, supra). Nos actos que aí se encontram provados, que importaram danificação considerável de bens que integravam o património da insolvente, disposição de bens da insolvente em proveito de terceiros e uso de bens contrário aos interesses da insolvente de modo a favorecer uma outra empresa - a sociedade “K...., SA” -, na qual o D..... tinha interesse directo, nenhuma intervenção teve o aqui recorrente B...... Neste contexto, uma vez que todos os actos que determinam a qualificação da insolvência como culposa se reportam a condutas que foram assumidas por D..... não faz sentido que esta qualificação abranja também o recorrente. Impõe-se, por conseguinte, a procedência do recurso interposto. * Sintetizando: - O incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter a contabilidade organizada constitui presunção inilidível de insolvência culposa. - Porém, para que tal incumprimento ocorra é essencial que as irregularidades verificadas tenham influência na percepção que se possa ter da situação patrimonial e financeira da insolvente, delas resultando o propósito de, designadamente, mediante ocultação de documentos e desrespeito pelas boas práticas contabilísticas, esconder aquela situação patrimonial e financeira. - A deslocação da contabilidade da empresa para local diferente da sua sede, a desarrumação desta e o seu precário estado de conservação não são, só por si, factos que permitam concluir pelo incumprimento, em termos substanciais, da obrigação de manter a contabilidade organizada. * DECISÃO Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar procedente o recurso de apelação interposto, revogando-se a sentença recorrida na parte em que declarou afectado pela qualificação da insolvência culposa o recorrente B...... No mais mantém-se o decidido. Custas a cargo da massa insolvente. Porto, 16.4.2013 Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires Márcia Portela Manuel Pinto dos Santos __________________ [1] Cfr. Menezes Leitão, “Direito da Insolvência”, 3ª ed., págs. 283/4. [2] Cfr. Menezes Leitão, ob. cit., pág. 284 e Carvalho Fernandes e João Labareda, “CIRE Anotado”, 2006, pág. 14. [3] Cfr. Menezes Leitão, ob. cit., pág. 285 e Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 15. [4] Cfr. também Ac. Rel. Porto de 25.11.2010, p. 814/08.3 TBVFR-F, disponível in www.dgsi.pt. [5] Seguiu-se, neste segmento, a argumentação do Acórdão da Relação do Porto de 30.4.2009, p. 181/07.2 TBPRD-A, disponível in www.dgsi.pt.

Sumário

I- O incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter a contabilidade organizada constitui presunção inilidível de insolvência culposa.

II- Porém, para que tal incumprimento ocorra é essencial que as irregularidades verificadas tenham influência na percepção que se possa ter da situação patrimonial e financeira da insolvente, delas resultando o propósito de, designadamente, mediante ocultação de documentos e desrespeito pelas boas práticas contabilísticas, esconder aquela situação patrimonial e financeira.

III- A deslocação da contabilidade da empresa para local diferente da sua sede, a desarrumação desta e o seu precário estado de conservação não são, só por si, factos que permitam concluir pelo incumprimento, em termos substanciais, da obrigação de manter a contabilidade organizada.

Texto Integral

Proc. nº 1709/06.0 TBPNF-T.P2

Tribunal Judicial de Penafiel - 4º Juízo

Apelação

Recorrente: B

Recorrido: Ministério Público

Relator: Eduardo Rodrigues Pires

Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Pinto dos Santos

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

Em incidente de qualificação da insolvência da sociedade “C....., Lda.” veio o Administrador da Insolvência apresentar parecer, propondo a qualificação da insolvência como culposa, alegando, em síntese, que os administradores D....., E....., F..... e B..... não cumpriram as suas obrigações, levando a devedora a celebrar negócios ruinosos em proveito dos administradores e de terceiros, destruíram, danificaram, inutilizaram, ocultaram e fizeram desaparecer em parte considerável o património da devedora e, para além disso, incumpriram ainda, em termos substanciais, a obrigação de manter a contabilidade organizada.

O Ministério Público, face aos elementos constantes dos autos, pronunciou-se no mesmo sentido do Sr. Administrador da Insolvência.

Notificada a devedora e citados os referidos D....., E....., F..... e B..... vieram F..... e E..... deduzir oposição, nos termos de fls. 52 e 64, alegando, em síntese, que não tiveram qualquer responsabilidade na situação de insolvência da devedora.

Foi proferido despacho saneador, tendo-se fixado a base instrutória.

Realizado o julgamento, foi proferida decisão que julgou a insolvência culposa e declarou afectados pela qualificação da insolvência culposa os administradores D..... e B....., absolvendo dessa afectação E..... e F

Desta decisão recorreu B....., tendo o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 19.9.2011, determinado a anulação do julgamento e a sua repetição, no que toca à matéria de facto dos arts. 34º a 38º da base instrutória, nos termos do disposto no art. 712º, nº 4, do CPC.

Na sequência deste acórdão, foi então repetido o julgamento quanto àquela matéria de facto, a qual foi decidida, sem reclamações, por despacho de fls. 449/451.

Proferiu-se depois sentença que de novo julgou a insolvência culposa e declarou afectados pela qualificação da insolvência culposa os administradores D..... e B....., tendo absolvido dessa afectação E..... e F

Inconformado com o decidido, novamente interpôs recurso B..... que finalizou as suas alegações com as seguintes conclusões:

1ª O tribunal recorrido deu como provado os pontos 26 a 33, 34 (restritivamente) a 36 da base instrutória e constantes dos pontos 16 a 17 da fundamentação de facto a que se refere a douta sentença sub censura.

2ª Deu assim como provado que «a documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente, de forma desorganizada, não permitindo compreender a situação patrimonial e financeira da devedora (insolvente), nem saber o montante das dividas da insolvente, nem saber o montante dos créditos da insolvente, nem a quem se devia, nem quem devia a insolvente (resposta aos factos 26 a 32 da base instrutória) e que os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B....., sendo que este último, na data da declaração de insolvência, também efetuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava os preços e era o responsável pela cobrança dos créditos (resposta aos factos 33 a 36° da base instrutória).

3ª Para formar a sua convicção, o tribunal de 1ª instância estribou-se exclusivamente no depoimento do senhor administrador da insolvência, registado em sistema integrado de gravação digital, em ficheiro nº 20101123101613-6495, v.j ata de audiência de 2011.01.26 e ata de resposta à matéria de facto de 2011.02.07 e ainda ata de audiência de 2012.07.06 e com despacho de decisão sobre a matéria de facto.

4ª Os depoimentos dessa testemunha, ainda que isento, é em si mesmo, vago, impreciso, inconsistente e insuficiente para que o tribunal a quo pudesse dar como provada a factualidade inserta nos pontos referidos na conclusão 1ª e 2ª supra e, nessa medida, impõe-se uma reapreciação da prova por este Venerando Tribunal e uma alteração da decisão proferida sobre os aludidos pontos concretos da matéria de facto, dando-os como não provados.

5ª O tribunal a quo ao decidir como decidiu procedeu a errada interpretação do depoimento da testemunha G....., bem como do seu relatório constante de fls. 27 a 37 e ao declarar o recorrente abrangido pela qualificação da insolvência como culposa, violou o disposto nos artigos 186º, 1 e nº 2 al. a), h) e no artigo 189º, 1, 2, als. a) e c) do C.I.R.E.

6ª Do depoimento da aludida testemunha não resulta a prova de que o recorrente tenha qualquer responsabilidade pela alegada “desorganização da contabilidade “ ou que o mesmo seja sequer o gerente da insolvente nos termos em que o define o art. 6º e o nº 1 do art. 186º do C.I.R.E., pois o recorrente não praticou qualquer [acto] próprio da qualidade de gerente, seja de gestão corrente da sociedade, seja de alienação ou oneração do seu acervo patrimonial, e estes são factos cruciais e fundamentais, em que a sentença recorrida se estribou para declarar a sua culpa na insolvência e a sua inibição.

7ª Ainda que se entendesse que a decisão sobre os pontos da matéria de facto não se encontra viciada, o que não se concede, sempre seria insuficiente para que o aqui recorrente fosse abrangido pela qualificação da insolvência como culposa.

8ª Ainda que se considerasse que a contabilidade da insolvente estava desorganizada, não ficou demonstrado que tivesse existido por parte do recorrente um «incumprimento substancial da obrigação de a manter organizada», pois a este respeito nenhum facto se encontra provado nesse sentido.

9ª Nem se encontra esclarecido em que é que consiste essa “desorganização contabilística“ nem quais as consequências daí derivadas para a insolvente e para os credores.

10ª O termo “contabilidade organizada” é um conceito jurídico que carece de ser concretizado com factos, e a este respeito, os autos não contemplam factos que consubstanciem o incumprimento do dever de manter a contabilidade organizada.

11º Com base no depoimento do senhor administrador de insolvência transcrito supra, e com base no seu parecer junto aos autos, não podia o tribunal a quo dar como provado que «que os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B....., sendo que este último, na data da declaração de insolvência, também efetuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava os preços, era o responsável pela cobrança dos créditos» e ter assim dado como provada a factualidade inserta nos pontos 33º a 36º da base instrutória.

12º Do depoimento desta testemunha e dos demais elementos documentais já abundantemente referidos, e no que ao presente recurso interessa, na parte supra transcrito, impunha-se que o tribunal a quo tivesse dado como não provada a factualidade inserta nos pontos 33º a 36º da Base instrutória, e ao decidir como decidiu o tribunal a quo não valorou devidamente o depoimento do senhor administrador da insolvência nem interpretou devidamente o parecer por este realizado e junto aos autos.

13º E porque o processo contém todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto indevidamente julgados, e que supra se enumeraram (pontos 33 a 36 da BI e 17 da fundamentação de facto constante da sentença), e porque a decisão da matéria de facto foi impugnada nos termos supra expostos, pode o Tribunal da Relação alterar a decisão sobre a matéria de facto, dando como não provada a factualidade que o tribunal de 1ª instância deu indevidamente como provada como já se explicou supra, tudo nos termos do artigo 712º, 1 al. a) e 690º-A, 1 a) do CPC.

14º De resto, nunca poderia o tribunal a quo ter concluído que o recorrente era simultaneamente com D..... um gerente de facto da insolvente ao ponto do seu comportamento ativo ou omisso ter contribuído para a situação de insolvência da sociedade "C..... Lda.". A factualidade dada como provada aponta unicamente no sentido de o recorrente ser um mero gerente de direito, sem qualquer capacidade de intervenção nos desígnios da sociedade, e não lhe podendo ser assacada qualquer responsabilidade pela situação de insolvência da mesma.

15º Perante a factualidade dada como provada e constante dos pontos 4 a 15 da fundamentação de factos da douta sentença recorrida (cfr. resposta aos quesitos 5º, 6º, 8º a 13º, 22º a 25º) também o senhor juiz a quo não podia ter concluído que o recorrente «era administrador, de facto, da sociedade insolvente», quando, como resulta provado, a autoria de tais factos lesivos do interesse da sociedade são imputáveis exclusivamente a D

16º Impõe-se, pois, proceder à alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto posta em causa, revogando-se a sentença em crise, na parte em que declarou o recorrente afetado pela qualificação da insolvência como culposa, porquanto quanto ao aqui recorrente não se verifica a circunstância a que alude o art. 186º, 1 e nº 2 al. h ) do C.I.R.E. nem os factos provados permitem concluir que o recorrente tenha alguma vez tido a qualidade de administrador a que alude o art. 6º, nº 1 al. a) do mesmo diploma nos termos em que foi entendido na douta sentença sub censura.

17º Ainda que por mera hipótese académica, este Venerando Tribunal viesse a entender que não havia lugar à alteração da decisão proferida pela 1ª instância sobre a matéria de facto, ainda assim, a douta sentença sub censura teria de ser revogada por não ser conforme à lei, concretamente, por violar frontalmente o art. 6º, nº 1 al. a), e o art. 186º, 1 e nº 2 al. h ) do C.I.R.E.

18º Na verdade, os factos provados não são subsumíveis nas referidas normas legais, pois a este respeito, dispõe o nº 1 do art. 186º do CIRE «A insolvência é culposa quando a situação de insolvência tiver sido criada ou agravada em consequência de atuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao inicio do processo de insolvência» Sic.

19º A noção geral de insolvência culposa é-nos dada desde logo pelo nº 1 do referido preceito. O nº 2 do mesmo preceito estabelece uma presunção inilidível que complementa aquela noção e nº 3, mediante uma presunção ilidível, considera como verificada a existência de culpa grave quando ocorram as situações nele previstas.

20º Do nº 1 do citado preceito resulta que a insolvência culposa implica sempre um comportamento doloso ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, determinados, estes, nos termos do artigo 6º do CIRE, e o conceito de dolo ou culpa grave deve ser entendido nos termos gerais de direito.

21º A questão que se coloca desde logo, é a de saber se o recorrente era ou não administrador de facto ou de direito da insolvente à data da declaração da insolvência à luz do preceituado no art. 6º do CIRE.

22º Dispõe o nº 1 do art. 6º do CIRE que para efeitos deste Código, são considerados administradores - al. a) - "Não sendo o devedor uma pessoa singular, aqueles a quem incumba a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social que para o efeito for competente".

23º Assim e, desde logo, para que o recorrente pudesse ser abrangido pela qualificação da insolvência necessário era que o mesmo tivesse exercido as funções de administrador, entendido este como a pessoa que nessa data detinha o poder de condução da generalidade do património do devedor, pois é óbvio que [não] basta a simples gerência formal ou de direito.

24º Ora, da matéria dada como provada, resulta com manifesta clareza que quem detinha o poder de disposição do património da empresa insolvente não era o aqui recorrente, mas antes o gerente de facto - D..... - que até ao dia 31 de Julho de 2006 era o único gerente de direito e facto da insolvente.

25º O aqui recorrente não obstante ter sido nomeado gerente de direito por ata da assembleia geral extraordinária da sociedade de 31 de Julho de 2006, o certo é que até à declaração de insolvência (28.12.2006) limitou-se a exercer a função de diretor financeiro da empresa, não se encontrando provado qualquer facto de que o mesmo tenha exercido qualquer ato de disposição ou dissipação patrimonial, ou tenha exercido qualquer função de natureza executiva e que pudesse influir sobre os desígnios da sociedade insolvente.

26º Ao invés ficou cabalmente demonstrado que o dono do negócio, o verdadeiro interessado no negócio e nos desígnios da empresa insolvente era o seu único sócio e gerente de facto - D

27º E a distinção entre gerência de direito e gerência de facto não releva só para efeitos de qualificação de insolvência, tem acolhimento noutros ramos do direito, nomeadamente no Direito Fiscal, onde se atribui responsabilidade pelas dívidas fiscais e até à Segurança Social aos gerentes ou administradores de facto das sociedades, afastando dessa responsabilidade os simples gerentes de direito, que não tenham praticado atos de gestão corrente da sociedade próprios da qualidade de gerente ou administrador.

28º E esta destrinça não pode deixar de merecer acolhimento em matéria de direito comercial falimentar, pois seria de todo em todo incompreensível que se responsabilizasse um gerente, abrangendo-o pela qualificação culposa de uma insolvência, quando esse gerente não tenha praticado qualquer ato de gestão na sociedade, e a qualidade que detém é apenas formal ou aparente, na medida em que os atos de execução e de gestão corrente são praticados por quem não figura formalmente como titular formal dessa qualidade.

29º O Direito deve ser entendido como um todo e os conceitos têm de ser interpretados e entendidos de forma sistemática.

30º O recorrente não vendeu máquinas, prédios ou equipamentos da insolvente, não contratou trabalhadores, não efetuou nem aceitou encomendas, e não negociou preços - tudo isso resulta do depoimento do senhor administrador da insolvência - e ainda que se considerasse que «na data da declaração de insolvência, também efetuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava os preços, e era o responsável pela cobrança dos créditos» tal circunstância, não lhe acarretaria a qualidade de gerente e responsável nos termos dos arts. 186º, 1, al. h) e art. 6º, 1 al. a ) e nº 2 do C.I.R.E, pois tais atos podem ser cometidos, e na maioria dos casos até o são, a pessoas estranhas à função de gerente ou administrador.

31º Do exposto resulta que o recorrente não pode considerar-se como gerente da insolvente para efeitos do disposto no artigo 186º, 1, al. h) e art. 6º, 1 al. a ) e nº 2 do C.I.R.E.

32º Tal circunstância seria suficiente para, só por si, o afastar da qualificação de insolvência culposa quer por não ter a qualidade de gerente, quer por não ter a obrigação pessoal inerente a esse qualidade de manter a contabilidade organizada.

33º Ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou o disposto nos arts. 186º, al. h) e art. 6º, 1 al. a ) e nº 2 do C.I.R.E.

Pretende assim que se proceda à reapreciação da prova e dando como não provada a factualidade inserta nos pontos 16 (quesitos 26º a 33º ) e 17 ( quesitos 34º a 36º ) se revogue a decisão recorrida na parte que declarou o recorrente afectado pela qualificação culposa da insolvência.

O Min. Público apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido.

Colhidos os vistos legais, cumpre então apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

Aos presentes autos, face à data da sua entrada em juízo, é ainda aplicável o regime de recursos anterior ao Dec. Lei nº 303/07, de 24.8.

O objecto dos recursos encontra-se balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso – arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do Cód. do Proc. Civil -, sendo ainda de referir que neles se apreciam questões e não razões, que não visam criar decisões sobre matéria nova e que o seu âmbito é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

As questões a decidir são as seguintes:

I- Apurar se devem ser alteradas as respostas que foram dadas aos nºs 26 a 33 e 34 a 36 da base instrutória, que correspondem aos pontos 16 e 17 da matéria de facto;

II- Apurar se o recorrente deverá ser afectado pela qualificação da insolvência como culposa.

É a seguinte a factualidade dada como provada pela 1ª Instância:

1. Em 28-06-2006 a sociedade “H....., Lda.”, veio requerer a declaração de insolvência da sociedade “C....., Lda.” [alínea A) dos factos assentes].

2. Por sentença proferida em 28-12-2006, já transitada em julgado, foi a sociedade “C....., Lda.”, declarada insolvente. [alínea B) dos factos assentes].

3. Na sequência da decisão referida em 2., foram apreendidos os bens constantes de fls. 42 a 52 do apenso de apreensão de bens (apenso “D”), avaliados no valor de €59.225,50 [alínea C) dos factos assentes].

4. A insolvente encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Penafiel com o nº 502 853 670, correspondente à anterior matrícula 796/19921021 da mesma conservatória, sendo o seu objecto a extracção e comercialização de granitos e rochas afins, com o capital de €299.278,74, estando aí registado como seus sócios, desde 21-10-1992, D....., com a quota de €99.759,58, E....., com a quota de €99.759,58, e I...., com a quota de €99.759,58, constando como forma de obrigar a sociedade a intervenção de um só gerente, estando designado como gerente D....., por deliberação de 10-08-2000.

Encontra-se também registada a transmissão de quota de €99.759,58, em 23-12-2005 por cessão onerosa, sendo sujeito activo D..... e sujeito passivo I..... Encontra-se ainda registada a transmissão de quota de €99.759,58, em 30-05-2006 por cessão onerosa, sendo sujeito activo “C....., Lda.” e sujeito passivo E..... [alínea D) dos factos assentes].

5. F..... e mulher, J...., e os seus filhos D....., E..... e I...., em 20-09-1994, por escritura pública designada de “Cessões de Quotas e Aumento de Capital”, celebrado no Cartório Notarial de Castelo de Paiva, constante de fls. 54 a 58, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido, declararam serem os actuais e únicos sócios da referida sociedade “C....., Lda.”, declararam ainda F..... e mulher, J...., que, no capital da sociedade de cinquenta milhões de escudos (50.000.000$00), possui, cada um deles, uma quota no valor nominal de 175.000$00, a qual é dividida em três novas quotas nos valores nominais de 58.000$00, 58.000$00 e 59.000$00, e cedem-nas aos seus filhos, uma a cada um deles. Mais declararam que as referidas quotas são cedidas com todos os direitos e obrigações e preços iguais aos respectivos valores nominais, que já receberam, e que, em consequência destas cessões, renunciam ao direito especial de gerência da sociedade, afastando-se da mesma.

Os outorgantes D....., E..... e I.... declararam aceitar as referidas cessões, procederam ao aumento do capital da sociedade para 60.000.000$00 e declararam unificar as suas quotas iniciais e adquiridas por cessão com as resultantes do aumento numa única quota de 20.000.000$00, para cada um [alínea E) dos factos assentes].

6. A sociedade “K...., S.A.” foi constituída em 29-12-2005, nos termos da respectiva escritura constante de fls. 18 a 31 dos autos principais, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido [alínea F) dos factos assentes].

7. A sociedade insolvente, através das facturas constantes de fls. 10 a 12 dos autos principais, cujo conteúdo se considera aqui por reproduzido, e datadas de 31-01-2006, 02-02-2006 e 01-03-2006, transferiu para a referida sociedade “K...., S.A.” o equipamento delas constantes, titulando o valor de €358.144,00 [alínea G) dos factos assentes].

8. D....., na qualidade de gerente da sociedade insolvente, e E..... e mulher, L...., por escritura pública realizada em 05-05-2006, procederam à cessão onerosa de quota referida em 4., e que tem por sujeito passivo E....., pelo valor de €50.000,00, sendo o respectivo pagamento efectuado pela entrega, em dação em cumprimento, do prédio rústico denominado “M....” e que se trata de terreno de regadio, sequeiro, fruta, pinhal e pastagem, sito na freguesia e concelho de Pinhel, descrito na CRP de Pinhel sob o número 648, o qual tem registada uma hipoteca a favor do Banco N...., S.A., assegurando o montante máximo de 126.400.000$00 [alínea H) dos factos assentes].

9. D....., na qualidade de gerente da sociedade insolvente, e O...., na qualidade de gerente da sociedade O….. da “P….., Sociedade Unipessoal, Lda.”, por escritura pública realizada em 04-04-2006, constituíram a favor desta sociedade hipoteca sobre dois prédios rústicos, um denominado por “Q……”, sito no lugar de …., freguesia de …., Penafiel, descrito na CRP de Penafiel sob o número 208/150393, e outro denominado “R…..”, sito no lugar da ….., freguesia de ….., Penafiel, descrito na CRP de Penafiel sob o número 231/170993, para garantia de pagamento da quantia de €106.209,13 [alínea I) dos factos assentes].

10. D....., na qualidade de gerente da sociedade insolvente, e O...., na qualidade de gerente da sociedade “O...., Sociedade Unipessoal, Lda.”, por escritura pública realizada em 27-06-2006, procederam à dação em cumprimento, a que foi atribuído o valor total de €64.875,00 e que teve por objecto dois prédios rústicos, propriedade da insolvente, sendo um o prédio rústico denominado “S…..”, sito no …., freguesia de …., concelho de Marco de Canaveses, descrito na CRP de Marco de Canaveses sob o número 851/20060602, a que foi atribuído o valor de €32.625,00, e o outro o prédio rústico denominado “T…..”, sito no …., freguesia de …., concelho de Marco de Canaveses, descrito na CRP de Marco de Canaveses sob o número 852/20060602, a que foi atribuído o valor de €29.250,00 [alínea J) dos factos assentes].

11. No processo de insolvência foram reclamados créditos sobre a insolvente em montante superior a €2.500.000,00 [alínea K) dos factos assentes].

12. O veículo propriedade da insolvente, com a matrícula ..-..-JX, da marca Volvo, modelo FH-..-.., apareceu sem motor e sem rodas, o compressor Atlas Coopco, modelo XAS-.., apareceu sem motor, o veículo com a matrícula ..-..-PG, da marca KIA, apareceu sem motor e sem rodas, veículo com a matrícula QR-..-.., da marca Nissan, apareceu em mau estado de conservação e sem circular pelos próprios meios (resposta aos factos 5º, 6º, 8º e 9º da base instrutória).

13. Foi D..... que danificou tais equipamentos e desvalorizou-os em cerca de €100.000,00 (resposta aos factos 10º e 11º da base instrutória).

14. O veículo da marca Caterpillar, modelo 930 (pá carregadora), entregue à guarda de D....., como fiel depositário, apareceu sem diferenciais, o que desvalorizou o veículo em cerca de €10.000,00 (resposta aos factos 12º e 13º da base instrutória).

15. Aquando da constituição da sociedade K...., referida em 6., D..... passou a ser o gerente de facto desta sociedade, contratando o seu pessoal, fazendo as necessárias encomendas ao seu giro comercial e transferiu para esta sociedade os trabalhadores da insolvente (resposta aos factos 22º a 25º da base instrutória).

16. A documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente, de forma desorganizada, não permitindo compreender a situação patrimonial e financeira da devedora (insolvente), nem saber o montante das dívidas da insolvente, nem saber o montante dos créditos da insolvente, nem a quem se devia, nem quem devia à insolvente (resposta aos factos 26º a 32º da base instrutória).

17. Os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B....., sendo que este último, na data da declaração de insolvência, também efectuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava os preços e era o responsável pela cobrança dos créditos (resposta aos factos 33º a 36º da base instrutória).

Passemos à apreciação do mérito do recurso.

I- O recorrente B....., nas suas alegações, insurge-se, em primeiro lugar, contra a matéria fáctica constante dos pontos 16 e 17, que corresponde às respostas que obtiveram os nºs 26 a 32 e 33 a 36 da base instrutória, pretendendo que esta seja dada como não provada.

Afirma, nesse sentido, que o depoimento prestado pelo Administrador da Insolvência, G....., é vago, impreciso e inconsistente, tendo a 1ª Instância interpretado tal depoimento de forma errada, o mesmo acontecendo com o relatório pelo mesmo elaborado e que consta de fls. 27 e segs. Considera que do referido depoimento não resulta a prova de que o recorrente tenha qualquer responsabilidade pela alegada desorganização da contabilidade da insolvente ou de que este seja sequer seu gerente.

É a seguinte a redacção dos números da base instrutória que foram objecto de impugnação:

“Nº 26: A documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente?

Nº 27: (…) de forma desorganizada?

Nº 28: (…) não permitindo compreender a situação patrimonial e financeira da devedora (insolvente)?

Nº 29: (…) nem saber o montante das dívidas da insolvente?

Nº 30: (…) nem saber o montante dos créditos da insolvente?

Nº 31: (…) nem a quem se devia?

Nº 32: (…) nem quem devia à insolvente?

Nº 33: (…) e os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B.....?

Nº 34: (…) sendo este último a pessoa que, na data de declaração de insolvência, efectuava e aceitava encomendas para a insolvente?

Nº 35: (…) e que negociava os preços?

Nº 36: (…) e o responsável pela cobrança dos créditos?”

Os nºs 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33 e 36 obtiveram a resposta de “provado” e os nºs 34 e 35 a de “provado apenas e com o esclarecimento que B....., na data da declaração de insolvência, também efectuava e aceitava encomendas para a insolvente e negociava preços.”

A fim de proceder à reapreciação da prova pretendida pelo recorrente, ouvimos os depoimentos que foram produzidos pelo Administrador da Insolvência, G

Na sessão realizada em 26.1.2011 disse que o recorrente era o gerente de direito, sendo gerente de facto o D...... A contabilidade estava num conjunto de pastas a monte, estando as pastas danificadas e os papéis soltos. Mais adiante esclareceu que a contabilidade não se encontrava na sede da empresa, achando-se as pastas “encostadas ao fundo num espaço da loja”. Não permitia compreender a situação financeira da sociedade, quais as suas dívidas, quais os seus créditos. “Havia até para lá uns balancetes mal amanhados, havia uma vontade muito grande do tal gerente de direito em tentar esclarecer todas as questões, mas tirando a boa vontade…”, tendo concluído que o resultado prático foi nulo. Quanto aos responsáveis pela documentação disse que era o gerente de direito – B..... -, que vinha sempre ou quase sempre acompanhado do D...... Só depois de ter sido decretada a liquidação é que o gerente de direito foi algumas vezes ao escritório do depoente levar-lhe um ou outro documento e então aí já ia sozinho. Pensa que era o B..... que efectuava e aceitava encomendas e negociava preços. Pelo menos, “era ele que se assumia como tal.” Na parte final do seu depoimento, a instâncias do Mmº Juiz, reiterou que aquando da declaração de insolvência os responsáveis pela administração da devedora eram o D..... e o B

Posteriormente, na sessão de 6.7.2012 o Administrador da Insolvência, confrontado com o facto de no seu relatório ter escrito que as pessoas responsáveis foram D..... e B....., disse que o Sr. B..... era o gerente de facto e de direito à data da insolvência, adiantando que tinha perfeita consciência de que este, com referência a tal data, era gerente há cerca de seis meses. Logo a seguir reafirmou que este era gerente por direito, sendo inclusive o responsável pela parte financeira. Esclareceu que os devedores referenciaram o D....., que não era gerente de direito, como a pessoa a quem pagaram. Porém, o gerente de direito e que estava à frente da empresa nessa altura também lhe era referenciado como recebendo facturas. E depois opinou: “dizer que alguém que esteve 6 meses à frente de uma empresa que é directamente responsável pela sua insolvência, também me parece um pouco exagerado … mas isso é outra questão.” Prosseguindo, a instâncias do Mmº Juiz, declarou que o Sr. B.... não lhe disse que eu não encomendo nada, não aceito nada, antes voltou a referir que era ele o responsável da parte financeira, foi com ele que falou a respeito do pagamento de salários e de despesas e era ele que lhe fornecia os elementos contabilísticos. Quanto a efectuar e aceitar encomendas referiu ser provável que o Sr. B.... também o fizesse, embora sublinhando que ele era o responsável pela área financeira e não tanto pela área comercial, pela área operacional. Disse a seguir que não lhe pareceu que o Sr. B.... tivesse conhecimentos para negociar preços em matéria de pedras e granitos, mas já era ele o responsável pela cobrança dos créditos. Depois, sintetizando, referiu que lhe foram apontadas duas pessoas como sendo os responsáveis da empresa, uma como sendo gerente por direito e responsável pela área financeira e outra como sendo alguém que tinha todo o interesse na empresa e que era a pessoa do negócio. Quanto à pedreira disse que o seu responsável não era o B...., mas sim o D...... Na parte final do seu depoimento disse ainda que “havia um relatório das finanças que dizia que não conseguia fiscalizar a contabilidade porque não conseguia … aquilo era a confusão total, está no relatório das finanças que está no processo”.

Assinala-se ainda que durante o depoimento prestado na sessão de 6.7.2012 o Administrador da Insolvência, ao responder a perguntas que lhe foram formuladas, fez várias referências a elementos contabilísticos da insolvente, utilizando expressões como, por exemplo, “era o que estava na contabilidade”, “era um saldo em aberto na contabilidade”, “os créditos estão na contabilidade lançados”.

Por outro lado, no parecer elaborado para os efeitos do art. 188º do C.I.R.E., o Sr. Administrador da Insolvência escreveu o seguinte (fls. 31):

“Segundo informação prestada pelos funcionários, a documentação contabilística encontra-se arquivada fora da sede da empresa, em virtude de existir um litígio familiar entre o sócio gerente e o seu pai (proprietário do local onde se situa a sede da empresa), o que levou os responsáveis da empresa a salvaguardar a documentação contabilística em local diferente da sede.

Os documentos encontram-se arquivados numa pequena loja comercial, de forma desorganizada e num local sem condições para análise dos mesmos.”

Porém, nesse mesmo parecer, o Sr. Administrador da Insolvência identificou diversos negócios de alienação do património social da insolvente, identificou veículos ou maquinaria vendida ou danificada, referiu valores de facturação relativos a 2006 e 2007 e também mencionou que lhe foram entregues balancete analítico à data de 31.12.2006 e ainda outros documentos relacionados com movimentos inerentes à venda de equipamentos móveis efectuada à “K....”.

É igualmente referido nesse parecer que foram identificados vários créditos na contabilidade, que após confronto com os clientes, se verificou terem sido recebidos pelos responsáveis.

Ora, analisando todos estes elementos probatórios, não podemos sufragar a decisão factual da 1ª Instância no que concerne aos pontos que foram impugnados. O depoimento que foi prestado pelo Administrador da Insolvência apresenta-se, por vezes, algo incongruente, de tal forma que este no que tange à matéria dos nºs 26 a 32 da base instrutória, refere, por um lado, que a contabilidade não permitia compreender a situação financeira da sociedade, quais as suas dívidas, quais os seus créditos, mas, por outro, frequentemente menciona ao longo do seu depoimento os elementos contabilísticos da insolvente para responder a questões concretas que lhe são colocadas.

E quanto à desorganização da contabilidade, que aponta no seu parecer, fica-se sem saber no que esta consiste, uma vez que, de concreto, apenas seguramente resulta que tal contabilidade não se encontrava na sede da empresa. As pastas respectivas, com papéis soltos, estavam a monte “encostadas ao fundo” numa loja comercial.

Só que a colocação da documentação contabilística em local diferente da sede da empresa insolvente, evidenciando-se algum desleixo na sua conservação, é insuficiente para que se possa concluir que esta se encontrava desorganizada e não permitia compreender a situação patrimonial e financeira, nem saber o montante das dívidas e dos créditos da insolvente, nem a quem se devia, nem quem devia à insolvente.

É que a desarrumação da contabilidade não equivale à sua desorganização.

Deste modo, entende-se que relativamente à factualidade a que se reportam as respostas aos nºs 26 a 32 da base instrutória apenas se poderá dar como provado que a documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente, assim se mantendo a resposta que obteve o nº 26.

Já as respostas aos nºs 27 a 32 serão todas elas alteradas para “não provado”.

Prosseguindo, no que concerne aos nºs 33 a 36 da base instrutória, referentes ao papel que era desempenhado pelo recorrente B..... na empresa, o que flui do depoimento prestado pelo Administrador da Insolvência é que este era o seu responsável financeiro. A pessoa que dirigia o negócio, que tinha todo o interesse na empresa, que sabia de pedras e granitos era o D...... Por isso, apesar de algumas afirmações algo vagas que o Administrador da Insolvência fez a propósito das funções do B....., refugiando-se no “penso” e no “é provável”, não se pode dar como provado que este efectuava e aceitava encomendas para insolvente e negociava os preços. Tais tarefas, directamente relacionadas com a actividade comercial da empresa, cabiam exclusivamente ao D

Com efeito, o Sr. Administrador da Insolvência não deixou de afirmar a dado passo não lhe ter parecido que o Sr. B.... tivesse conhecimentos para negociar preços em matéria de pedras e granitos.

Daí que as respostas aos nºs 34 e 35 devam ser alteradas para “não provado”

Já as respostas dadas aos nºs 33 e 36 serão mantidas, uma vez que a responsabilidade pela documentação contabilística da empresa e pela cobrança de créditos inteiramente se coaduna com as funções que o recorrente exercia na insolvente, como responsável financeiro, tendo, no entanto, que se proceder a pequenas adaptações na sua redacção.

A resposta ao nº 33 será “provado que os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B.....” e ao nº 36 será “provado que este último [B.....], na data da declaração de insolvência, era responsável pela cobrança dos créditos”.

Assim, como consequência da alteração factual efectuada a redacção dos nºs 16 e 17 da matéria de facto passará a ser a seguinte:

16. A documentação contabilística foi colocada em local diferente da sede da insolvente (resposta ao facto 26º da base instrutória).

17. Os responsáveis pela aludida documentação eram D..... e B....., sendo que este último, na data da declaração de insolvência, era responsável pela cobrança dos créditos (resposta aos factos 33º e 36º da base instrutória).

II- O art. 186º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (C.I.R.E.) estatui o seguinte:

«1. A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.

2. Considera-se sempre culposa a insolvência do devedor que não seja uma pessoa singular quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;

b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com ele especialmente relacionadas;

c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;

d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;

e) Exercido a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;

f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;

g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência;

h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor;

i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do artigo 188º.

3. Presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular, tenham incumprido:

a) O dever de requerer a declaração de insolvência;

b) A obrigação de elaborar as contas, no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial.»

Do nº 1 decorre que para a qualificação da insolvência como culposa exige-se não apenas uma conduta dolosa ou com culpa grave do devedor e seus administradores, mas também um nexo de causalidade entre essa conduta e a situação de insolvência, consistente na contribuição desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência.[1]

Depois, o nº 2 contém uma presunção “juris et de jure” de insolvência culposa, considerando-a como tal sempre que os administradores, de direito ou de facto, do devedor que não seja pessoa singular tenham praticado actos destinados a empobrecer o património do devedor ou incumprido determinadas obrigações legais nos termos aí previstos. Significa isto que verificadas as situações contempladas neste preceito estas determinam, inexoravelmente, a atribuição de carácter culposo à insolvência, não se admitindo a produção de prova em sentido contrário.[2]

Mas, enquanto no nº 2 se considera sempre culposa a insolvência, já no nº 3 apenas se estabelece uma presunção de culpa grave, presunção que, sendo “juris tantum”, é ilidível. Demonstrados os factos referidos nesta norma, o juiz presumirá a culpa do devedor na sua situação de insolvência, excluindo, porém, essa qualificação se se provar que o incumprimento das obrigações aí referidas não se deveu a culpa do devedor. O que efectivamente resulta do nº 3 é apenas uma presunção de culpa grave, em resultado da actuação dos administradores, de direito ou de facto, do devedor, mas não uma presunção da causalidade da sua conduta em relação à situação de insolvência, exigindo-se a demonstração, nos termos do nº 1, que a insolvência foi causada ou agravada em consequência da conduta dos administradores do devedor.[3] [4]

Regressando agora ao caso concreto, há que apurar se a factualidade dada como provada e que foi objecto de alteração em sede de recurso, tal como se expôs em I, permite considerar o recorrente B..... como afectado pela qualificação da insolvência como culposa.

Apesar da insolvência ter sido declarada como culposa por referência ao art. 186º, nºs 1 e 2, als. a), d), f) e h), apenas esta última alínea – a h) – se reporta à concreta conduta do ora recorrente.

Do texto desta alínea, já acima transcrita, flui que a insolvência do devedor se considera sempre culposa quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor.

Constata-se, pois, que na alínea h) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE o que está estabelecido como presunção inilidível de uma insolvência culposa é o incumprimento “em termos substanciais” da obrigação de manter uma contabilidade organizada e fiel da situação patrimonial e financeira da empresa.

Não é assim qualquer incumprimento, nem qualquer irregularidade contabilística que preenche a presunção em questão.

Tem que ser uma irregularidade com algum relevo, segundo as boas regras e práticas contabilísticas, e tem, simultaneamente, que ser uma irregularidade com influência na percepção que uma tal contabilidade transmite sobre a situação patrimonial e financeira do contabilizado.

Configurará tal presunção uma contabilidade cuja organização fuja às regras do POC (Plano Oficial de Contabilidade) em vigor, que não contenha os documentos de prestação de contas exigíveis, que esteja engenhosamente feita por forma a esconder/mascarar/disfarçar a realidade financeira e patrimonial da empresa contabilizada.[5]

Sucede que dos pontos 16. e 17. da matéria de facto, agora alterados em sede de recurso, apenas resulta que a documentação contabilística, pela qual também era responsável o recorrente, foi colocada em local diferente da sede da insolvente, o que é manifestamente insuficiente para se considerar que ocorreu incumprimento, em termos substanciais, da obrigação de manter uma contabilidade organizada.

Tal como igualmente não implicariam esse incumprimento factos que, embora não vertidos na base instrutória e na factualidade provada, se apuraram como verdadeiros e que dizem respeito à desarrumação da contabilidade e à sua deficiente conservação, aos quais acima se fez referência em I.

O incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter a contabilidade organizada envolve algo mais do que o facto desta não se encontrar na sede da empresa, estar desarrumada e precariamente conservada.

Este incumprimento envolverá acima de tudo irregularidades que tenham influência na percepção que se possa ter da situação patrimonial e financeira da insolvente, donde resulte o propósito de, designadamente, mediante ocultação de documentos e desrespeito pelas boas práticas contabilísticas, esconder aquela situação patrimonial e financeira.

Ora, não se provando que “in casu” se tenha verificado o incumprimento a que alude a alínea h) do nº 2 do art. 186º do CIRE, tal terá como consequência que o recorrente não possa ser afectado pela qualificação da insolvência como culposa.

Com efeito, a factualidade apurada nos autos integradora das alíneas a), d) e f) do preceito acima referido, que não se mostra questionada no presente recurso, concerne apenas a D..... (cfr. nºs. 4 a 15, supra).

Nos actos que aí se encontram provados, que importaram danificação considerável de bens que integravam o património da insolvente, disposição de bens da insolvente em proveito de terceiros e uso de bens contrário aos interesses da insolvente de modo a favorecer uma outra empresa - a sociedade “K...., SA” -, na qual o D..... tinha interesse directo, nenhuma intervenção teve o aqui recorrente B

Neste contexto, uma vez que todos os actos que determinam a qualificação da insolvência como culposa se reportam a condutas que foram assumidas por D..... não faz sentido que esta qualificação abranja também o recorrente.

Impõe-se, por conseguinte, a procedência do recurso interposto.

Sintetizando:

- O incumprimento em termos substanciais da obrigação de manter a contabilidade organizada constitui presunção inilidível de insolvência culposa.

- Porém, para que tal incumprimento ocorra é essencial que as irregularidades verificadas tenham influência na percepção que se possa ter da situação patrimonial e financeira da insolvente, delas resultando o propósito de, designadamente, mediante ocultação de documentos e desrespeito pelas boas práticas contabilísticas, esconder aquela situação patrimonial e financeira.

- A deslocação da contabilidade da empresa para local diferente da sua sede, a desarrumação desta e o seu precário estado de conservação não são, só por si, factos que permitam concluir pelo incumprimento, em termos substanciais, da obrigação de manter a contabilidade organizada.

DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar procedente o recurso de apelação interposto, revogando-se a sentença recorrida na parte em que declarou afectado pela qualificação da insolvência culposa o recorrente B

No mais mantém-se o decidido.

Custas a cargo da massa insolvente.

Porto, 16.4.2013

Eduardo Manuel B. Martins Rodrigues Pires

Márcia Portela

Manuel Pinto dos Santos

[1] Cfr. Menezes Leitão, “Direito da Insolvência”, 3ª ed., págs. 283/4.

[2] Cfr. Menezes Leitão, ob. cit., pág. 284 e Carvalho Fernandes e João Labareda, “CIRE Anotado”, 2006, pág. 14.

[3] Cfr. Menezes Leitão, ob. cit., pág. 285 e Carvalho Fernandes e João Labareda, ob. cit., pág. 15.

[4] Cfr. também Ac. Rel. Porto de 25.11.2010, p. 814/08.3 TBVFR-F, disponível in www.dgsi.pt.

[5] Seguiu-se, neste segmento, a argumentação do Acórdão da Relação do Porto de 30.4.2009, p. 181/07.2 TBPRD-A, disponível in www.dgsi.pt.

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