0496/23.2BEVIS - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Código dos Contratos Públicos, no seu artigo o art. 70º, n.º 2, al. f), estabelece que são excluídas as propostas cuja análise revele “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.

II- Para efeitos de ponderação de exclusão de proposta com fundamento na alínea f) do n.º 2 do art. 70º do CCP - não relevam preços parcelares relativos a partes de execução do contrato, em si mesmo considerados, sem prejuízo de estes poderem servir de elementos indiciários de tais violações ou da anomalia do preço global (a al. e) do n.º 2), designadamente quando corresponderem a partes com peso significativo na execução do contrato, afetando a sua coerência e a do preço global (cfr. Ac. TJUE de 28/1/2016, proc. T-570/13, “Agroconsulting”).

III- A circunstância de terem sido indicados encargos para 41 ajudantes de cozinha e posteriormente a proposta ter considerado 58 ajudantes de cozinha (durante o prazo de apresentação de propostas, a Entidade Demandada procedeu à retificação das peças do procedimento, tendo em vista ajustar o número de refeições e ainda os trabalhadores a afetar à execução do contrato), sendo que a concorrente esclareceu que o preço da proposta reflete afinal a totalidade desses encargos, não permite, por si só, sustentar a conclusão de que da execução do contrato resultaria a inobservância do respeito pelos custos laborais e sociais legal e regulamentarmente aplicáveis.

IV- Tanto mais que os valores constantes da proposta respeitam a remuneração base indicada nas tabelas salariais previstas no Contrato Coletivo celebrado entre a AHRESP e o SITESE – aliás, excedendo-a.

V- Concluindo-se que não se verifica a ilegalidade do ato de adjudicação, não pode o contrato ser anulado e não tendo sido conhecido pelo acórdão recorrido o vício procedimental resultante da violação da obrigação standstill, autonomamente considerado e invocado, mas cujo conhecimento ficou prejudicado pela conclusão de que ocorria a violação da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, os autos devem baixar ao TCA Norte para esse efeito.

Recursos de Revista de Acórdãos dos TCA

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. DO OBJECTO DO RECURSO

1. B..., S.A., intentou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, ação administrativa de contencioso pré-contratual contra o MUNICÍPIO DE VISEU e, na qualidade de Contrainteressadas, A..., S.L. - REPRESENTAÇÃO EM PORTUGAL; C..., S.A.; D..., S.A.; E..., LDA, tendo formulado o seguinte pedido:

a) a anulação da decisão final do procedimento, adoptada por deliberação da câmara municipal de Viseu datada de 31 de Agosto de 2023, que determinou a adjudicação do objecto do procedimento do concurso público internacional n.º ...30, para prestação de serviços de “fornecimento de refeições escolares para o pré-escolar, 1.º, 2.º e 3.º ciclos e secundário”, à contrainteressada A

B) a anulação do contrato público que, entretanto, tenha sido celebrado no seguimento daquela decisão de adjudicação, entre a entidade demandada e a contra-interessada A... e, bem assim, dos efeitos de tal eventual contrato;

c) a condenação da entidade demandada a determinar a exclusão da proposta da contra-interessada A... e, bem assim, a determinar a adjudicação da proposta formulada pela ora autora B...”.

2. Por sentença de 7.05.2024, o TAF de Viseu julgou a ação procedente e decidiu:

“(i) Anulo a deliberação da Câmara Municipal de Viseu, datada de 31 de Agosto de 2023, que procedeu à adjudicação do contrato denominado “Fornecimento serviço de refeições escolares para o pré-escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário” à Contra-Interessada A..., S.L.;

ii) Anulo o contrato n.º ...23, celebrado a ../../2023, entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada A..., S.L., na sequência do acto de adjudicação referido na alínea anterior.

iii) Condeno a Entidade Demandada a adjudicar o contrato concursado à aqui Autora B..., SA”.

3. Dessa decisão interpuseram recurso a Entidade Demandada MUNICÍPIO DE VISEU e a contra-interessada A..., SL., tendo o TCA Norte, por acórdão de negado provimento aos recursos de apelação e confirmado a sentença recorrida.

4. É deste acórdão do TCA Norte que vem interposto pela A..., SL, ora RECORRENTE, o presente recurso de revista, cujas alegações terminam com as seguintes conclusões:

a. As questões que se trazem à apreciação deste Supremo Tribunal prendem-se com a interpretação e aplicação da causa de exclusão das propostas prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f) e ao princípio que lhe está ínsito, previsto no artigo 1.º-A, número 2, do CCP.

b. A Recorrente está em tempo e tem legitimidade para o presente recurso de revista, o qual tem efeito suspensivo da decisão recorrida, nos termos do artigo 143.º do CPTA.

c. Pelos presentes autos, a Autora peticionou: (i) a anulação da decisão de adjudicação do objeto do concurso público internacional n.º ...30, para prestação de serviços de “fornecimento de refeições escolares para o pré-escolar, 1.º, 2.º e 3.º ciclos e secundário”, à CI A... (ii) a anulação do contrato público que tenha sido, entretanto, celebrado entre a ED e a referida CI, no seguimento daquela decisão de adjudicação e, bem assim, dos efeitos de tal eventual contrato; e ainda (iii) a condenação da ED a determinar a exclusão da proposta da CI A… e, consequentemente, a determinar a adjudicação da proposta formulada pela Autora, no referido procedimento concursal.

d. Para tanto, alegou, em síntese, o seguinte: (i) violação do dever de exclusão da proposta da CI A…, nos termos conjugados do disposto nos artigos 1.º-A, número 2, e 70.º, número 2, alínea f), todos do CCP, conquanto aquela implicaria a violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, designadamente em matéria de legislação laboral; (ii) violação do dever de exclusão da proposta da CI A…, nos termos conjugados do disposto nos artigos 1.º-A, número 2, 70.º, número 2, alíneas e) e f), e 71.º, todos do CCP, conquanto aquela traduziria a apresentação de um preço anormalmente baixo; (iii) violação do período de “standstill” previsto no artigo 104.º, número 1, alínea a), do CCP.

e. Por sentença proferida em 7 de maio de 2024, o TAF de Viseu julgou a ação totalmente procedente, tendo, consequentemente, anulado a decisão de adjudicação em apreço e o contrato que, na sequência daquela, veio a ser celebrado, mais tendo condenado a ED a adjudicar o contrato à Autora.

f. Inconformadas com o teor de tal decisão, tanto a ED como a CI interpuseram recurso jurisdicional de apelação para o Tribunal Central Administrativo Norte.

g. A presente CI fundamentou o respetivo recurso de apelação nas razões que se passam a enunciar sumariamente:

- quanto à exclusão da proposta da CI nos termos do disposto no artigo 70.º, número 2, alínea e), do CCP, “(…) como resulta da análise do Anexo 2 – Incidências com o pessoal no preço unitário – a A..., indicou que a retribuição mensal que iria liquidar para o Encarregado B seria de 1.032,59€; cozinheiro de 1.ª seria de 1.032,59€ e aos ajudantes de cozinha seria de 872,13€”, sendo que o “o valor apurado teve por base o Contrato coletivo celebrado entre a Associação de Hotelaria, Restauração e Similares de Portugal (AHRESP) e o Sindicato dos Trabalhadores do Setor de Serviços – SITESE (cantinas, refeitórios e fábricas de refeições), com alteração salarial e outras e texto consolidado publicado no BTE n.º 7 de 22.02.2023, por força da Portaria n.º 170/2023, de 22 de junho”.

- Deste modo, “as retribuições previstas na proposta da A..., no Anexo 2 – Incidências com o pessoal no preço unitário -, estão acima dos valores previstos nas tabelas do Contrato coletivo (…)”, pelo que “(…) o raciocínio plasmado na douta sentença, distorce a génese das obrigações que pendem sobre a Entidade Adjudicante quanto ao cumprimento do descrito no n.º 2 do artigo 1.º-A do CCP, pelo que, nesta parte, a presente sentença deverá ser anulada por violação da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP”.

- já quanto à exclusão da proposta da CI nos termos do disposto no artigo 70.º, número 2, alínea e), do CCP, entende a CI que “a aferição de um preço anormalmente baixo está diretamente relacionada com o preço global da proposta e não com qualquer elemento que a suporte ou que a integre parcialmente” e que “(…) uma proposta de custo anormalmente baixo não pode ser excluída sem antes ter sido dada oportunidade ao concorrente de justificar a sua proposta”, sendo que “(…) no caso sub judice, não ocorreu qualquer pedido de justificação de eventual preço anormalmente baixo”.

- Por fim, quanto à anulação do contrato por violação do disposto no artigo 104.º, número 1, alínea a) do CCP, “(…) não ocorre qualquer violação das alíneas e) e f) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos, que determine a anulação da deliberação da Câmara Municipal de Viseu, datada de 31 de agosto de 2021 (…)”.

h. Já a Autora, nas respetivas contra-alegações, sustentou a que referida sentença “não enferma de qualquer erro de julgamento quanto às questões de direito em apreço, pelo que não merece qualquer reparo ou censura, devendo ser julgados improcedentes os argumentos recursivos aduzidos pelas Recorrentes”.

i. Por Acórdão proferido no passado dia 11/10/2024, o TCA Norte manteve a decisão do TAF Viseu, embora tenha aduzido para o efeito uma argumentação não totalmente coincidente, designadamente afastando a verificação da causa de exclusão prevista no artigo 70.º, número 2, alínea e) do CCP.

j. Recordando a matéria factual que presidiu ao julgamento, o TAF de Viseu considerou como provados, entre outros, não tendo a matéria de facto sido alterada pelo TCA Norte, os seguintes factos:

e) Da parte II do caderno de encargos - cláusulas técnicas do caderno de encargos consta que: (…)

Artigo 10º

Pessoal

1. co-contratante é responsável por todas as obrigações relativas ao seu pessoal, pela disciplina e aptidão profissional do mesmo, bem como pela reparação de prejuízos por eles causados nas instalações, equipamentos, material e a terceiros.

2. O número, as categorias e a carga horária dos trabalhadores, em regime de tempo completo (8 horas), a afectar esta prestação de serviços, deverá cumprir obrigatoriamente, no mínimo, o número, categorias e carga horária do ANEXO 2.

2.1. No que diz respeito aos Ajudantes de Cozinha, o concorrente tem de obrigatoriamente cumprir o "rácio de Ajudantes de Cozinha" de acordo com os seguintes critérios:

- Menos de 200 refeições: 3 Ajudantes de Cozinha por refeitório;

- Mais de 200 refeições: 4 Ajudantes de Cozinha por refeitório.

Valores de Referência de acordo com o MAPA DE ESTABELECIMENTOS I - Com refeições confeccionadas no local. e II - Com refeições transportadas, anteriormente indicados.

2.2. Não são considerados para o Anexo 2 os colaboradores contratados ao abrigo de apoios ou estágios.

(…)

i) No decurso do prazo de apresentação de propostas, a Entidade Demandada procedeu à rectificação das peças do procedimento, tendo em vista a necessidade de reajustar o número de refeições e ainda os trabalhadores a afectar à execução do contrato, com a prorrogação do prazo para apresentação das propostas em conformidade – cfr. etapas 34, 46, 51 do relatório de distribuição EDOC/2023/...30 de fls 1 e seguintes e ainda fluxo da plataforma constante de fls. 12 a 14 do PA;

(…)

k) Com a rectificação das peças do procedimento, o artigo n.º 1 do 6º do Caderno de Encargos - preço base passou a ter a seguinte redacção:

“1. O serviço de fornecimento de refeições será executado, a partir de 1 de Setembro do ano 2023, para o 2., 3. Ciclos e Secundário e para o pré-escolar e 1.º Ciclo, a partir de 15 de Dezembro do mesmo ano, sendo o valor base por refeição de 2,75 € (dois euros e setenta e cinco cêntimos), a que acresce o IVA à taxa em vigor.

1.1. Em relação aos MAPAS DE ESTABELECIMENTOS IE II, partindo de uma previsão de 3.777 alunos para o pré-escolar e 1. Ciclo e de uma estimativa para o 1º. ano de contrato de 150 dias (20 dias x 7,5 meses), o fornecimento terá um custo total (estimado) de 1.558.012,50€ (um milhão, quinhentos e cinquenta e oito mil, doze euros e cinquenta cêntimos), sendo que nos restantes serão comtemplados os 400 dias, perfazendo o valor de 5.712.712,50€ (cinco milhões, setecentos e doze mil, setecentos e doze euros e cinquenta cêntimos).

Para o 2.º, 3.º ciclos e secundário, partindo de uma previsão de 3.400 alunos e de uma estimativa de 600 dias (20 dias x 30 meses), o fornecimento terá um custo total (estimado) de 5.610.000,00 € (cinco milhões, seiscentos e dez mil euros) para os três anos lectivos.

Perfazendo o total de 11.322.712,50€ (onze milhões, trezentos e vinte e dois mil, setecentos e doze euros e cinquenta cêntimos) o que acresce o IVA à taxa em vigor, sendo apenas feito o pagamento das refeições fornecidas”. - Cfr. fls. 25 e seguintes do PA;

(…)

s) A proposta da Contra-Interessada estava instruída com o documento denominado de “anexo 2 – incidência dos encargos com pessoal no preço unitário” com o seguinte teor:

[quadro Anexo 2 de fls. 67 do PA]

t) Após a abertura de propostas a Entidade Demandada, à luz do n.º 4 do artigo 72º do Código dos Contratos Públicos, pediu esclarecimentos à Contra- Interessada, com o seguinte teor:

“Exmos Senhores, Em conformidade com o n.º 4 do artigo 72º do Código dos Contratos Públicos, o júri solicita a V. Exas esclarecimentos face ao cálculo do valor da proposta: Considerando o valor de € 2,50€ (valor unitário da refeição apresentado) X 4.117.350 (refeições estimadas esplanadas no artigo 6º do CE )= perfaz o valor da proposta de 10.293.375,00 €. Tendo sido por vós o valor da proposta de € 10.915,500,00 queiram confirmar qual o valor da vossa proposta. Aguardamos resposta até as 23h59 (hora portuguesa) do dia 26 de Julho de 2023. Atentamente o júri do concurso”. – cfr. fls. 13 v do PA e fls 187 e seguintes do PA;

v) A Contra-Interessada prestou o seguinte esclarecimento:

“Exmos. Senhores. No seguimento do pedido de esclarecimentos de V. Exas e face às alterações supervenientes ocorridas nas peças do procedimentais após o termino do prazo para apresentação de propostas, entendemos, de forma a respeitar os princípios basilares da contração públicas, que deveriam tem procedido à anulação do presente procedimento e publicar novo procedimento com as alterações supervenientes. Não obstante o exposto, confirmamos que o preço a considerar para efeitos da nossa proposta é de 2,50€ X 4.117.350 (refeições estimadas esplanadas no artigo 6º do último caderno de encargos), perfazendo o valor de 10.293.375€. Atentamente” - Cfr. fls. 13v do PA e fls. 187 e seguintes do PA;

v) Em sede de relatório preliminar, face aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes, o júri corrigiu a proposta apresentada pela Contra- Interessada para o valor de €10.293.375,00, e propôs à adjudicação da respectiva proposta por ter ficado classificada em primeiro lugar segundo o critério de adjudicação: [Quadro de fls. 187 do PA]

w) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pedindo a exclusão da proposta da contra- interessada, pronúncia com o seguinte teor: (…)

(…)

x) O Júri pediu à ACT esclarecimentos no sentido de saber os encargos mensais por categoria de trabalhador, para efeitos de análise da reclamação - fls. 190 e seguintes do PA;

y) Relativamente aos encargos mensais por trabalhador, o ACT prestou o seguinte esclarecimento:

[Quadro de fls. 190 do PA]

z) O ficheiro anexo ao email referido na alínea anterior tinha o seguinte conteúdo:

[Quadros de fls. 1131 do SITAF]

aa) A 3.08.2023, o júri elaborou relatório final, mantendo a proposta de adjudicação à Contra-Interessada, no qual ponderou as observações dos concorrentes efectuados ao abrigo do direito de audiência prévia nos seguintes termos:

“Confrontado pelo concorrente B..., S.A., no que aos valores de Incidência dos Encargos com o pessoal no preço unitário apresentados pelo concorrente A..., S.L. diz respeito, o Júri procedeu à sua análise. Para esta análise, o Júri solicitou a colaboração dos seguintes organismos públicos: Centro Distrital de Viseu do Instituto da Segurança Social Viseu e Unidade Local da Autoridade das Condições de Trabalho de Viseu (ACT Viseu) para o preenchimento da Tabela do Anexo A1, do Caderno de Encargos-Incidência dos Encargos com o pessoal no preço unitário, tendo a ACT apresentado a tabela em anexo. Não obstante o Anexo A-1 apresentado no Caderno de Encargos, com o numero de trabalhadores, com referência a categorias de trabalhadores, Encarregado de refeitório, Ajudante de cozinha e Cozinheiro 1ª, ser apenas indicativo, com base nesta consulta, o Júri considera que os custos apresentados pelo concorrente A..., S.L. são suficientes para cobrir os custos laborais e sociais, indicados naquele Anexo, (retribuição mensal, segurança social, subsidio de ferias e de natal) pelo que não está em causa uma possível exclusão, nos termos da alínea f), do n.º2, do artigo 70°, do CCP: "são excluídas as propostas cuja análise revele que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; (…)

Cfr. fls. 194 e seguintes do PA;

bb) Por deliberação da Câmara Municipal de Viseu, datada de 31.09.2023, foi o contrato de aquisição de serviços referido em a) adjudicado à Contra-Interessada A... – cfr. fls. 196 e seguintes do PA;

cc) Os concorrentes foram notificados da decisão de adjudicação a 06.09.2023 - cfr. doc. 2 junto com a petição inicial e PA;

dd) A ../../2023, foi celebrado o contrato entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada, ao qual foi atribuído o n.º ...23 na sequência do procedimento referido em a) dos factos provados – cfr. 242 e seguintes do PA;

ee) A 19.09.2023, o contrato referido na alínea anterior foi remetido para fiscalização prévia do Tribunal de Contas – cfr. doc. 1 junto a fls. 712 dos autos;

ff) A 06.11.2023, o Tribunal de Contas concedeu visto ao contrato referido em d) - doc. 4 junto a fls. 1039 dos autos;

gg) A 18.09.2023, a Autora apresentou a petição inicial da presente acção – cfr. fls. 1 dos Autos.

hh) A 20.09.2023 foi proferido despacho ordenando a citação da Entidade Demandada e Contra-Interessada para, no prazo de 20 dias, contestarem a acção, com a advertência que a interposição da presente acção faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado – cfr. fls. 49 dos autos;

ii) A Entidade Demandada e a Contra-Interessada foram citadas para os termos da presente acção a 25.09.2023 – cfr. fls. 70 dos autos

jj) A ../../2023, na sequência de concurso público urgente, foi celebrado o contrato n.º ...23, tendo em vista o fornecimento serviço de refeições escolares para 2º e 3º ciclos e Secundário entre a Entidade Demandada e a Autora, com início a ../../2023, coincidindo com o início do acto lectivo, e términus com obtenção do visto do Tribunal de Contas no âmbito do PAQ. 42/23 ou até quando se esgote o respectivo preço contratual (€ 197.064,00) - cfr. doc 2 junto a fls. 767 dos autos.

Aqui chegados, relativamente à fundamentação de Direito no Acórdão recorrido:

k. Quanto ao fundamento da exclusão da proposta da CI A… nos termos do disposto no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CCP, o Tribunal a quo manteve a decisão do TAF de Viseu, pelas razões que se passam a enunciar sumariamente:

- “Tendo em conta os cálculos efetuados pela Contra-Interessada e o número de elementos que propôs afetar à prestação do serviço com a categoria de ajudantes de cozinha, o cumprimento das obrigações laborais, designadamente, o pagamento das retribuições mensais, encargos com a segurança social, subsídios de férias e natal, dúvidas não há de que a proposta da Contra-Interessada, ao nível dos encargos com o pessoal a afetar à prestação do serviço, teria que apresentar um valor total que fosse o resultado matemático da soma das diversas parcelas, incluindo mais 17 ajudantes de cozinha, o que implicaria, obviamente, para a Contra-Interessada, no que tange aos encargos com o pessoal apresentar uma proposta de valor superior, o que leva a concluir como refere a sentença recorrida que “o total de despesas com pessoal bem como a incidência dos encargos com o pessoal no preço unitário de cada refeição, não reflete os reais custos incorridos pela Contra-Interessada com o pessoal por não considerar o custo relativo aos 58 ajudantes de cozinha de acordo com o contrato coletivo aplicável, mas apenas de 41 trabalhadores” e que, “o valor apresentado pela Contra-Interessada e posteriormente refletido no custo unitário por refeição não é suficiente para cumprir as obrigações legais de natureza laboral e social a que o concorrente se encontra obrigado, nomeadamente das obrigações que decorrem do contrato coletivo de trabalho aplicável, no que respeita à totalidade dos trabalhadores que pretende afetar a execução do contrato”.

- Assim, “(…) a proposta da Contra-Interessada que omite encargos com o pessoal indicado para a prestação do serviço conduziu à celebração de contrato que implica violação de vinculações legais aplicáveis, situação enquadrável na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP e, por conseguinte, devia a proposta ter sido excluída”.

l. Quanto à exclusão da proposta da CI nos termos do disposto no artigo 70.º, número 2, alínea e), do CCP, ou seja, por preço anormalmente baixo, o Tribunal a quo decidiu no sentido de se verificar o erro de julgamento imputado pelas Recorrentes, nos termos que se passam a enunciar sumariamente:

- “(…) Tendo presente tudo quanto foi dito, não há nos autos qualquer evidência factual de que o preço proposto pela Contra-Interessada para a execução da prestação de serviços se revela como “anormalmente baixo” e, ainda que, assim fosse, antes de decidir pela anormalidade do preço proposto, sempre se impunha a necessidade de solicitar à Contra-Interessada esclarecimentos adicionais a propósito do preço proposto para a execução do contrato”.

- Pelo que, “nessa medida, oferece razão às recorrentes no imputado erro de julgamento em que incorre a sentença recorrida, já que interpretou e aplicou erradamente o disposto nos artigos 71.º e 70.º, n.º 2, alínea e) do CCP”.

m. Por fim, quanto à anulação do contrato celebrado e ao não afastamento do efeito anulatório do contrato:

- “Na verdade, ainda que venha admitido o incumprimento da cláusula standstill (…) certo é que a invalidade do contrato está relacionada, ainda, com outro motivo. No caso em apreço, a invalidade do contrato celebrado deriva essencialmente da invalidade do ato de adjudicação do concurso à proposta da Contra-Interessada (invalidade derivada/consequente de ato do procedimento concursal) que, como vimos, devia ter sido excluída do concurso em função do disposto nossa artºs 57.º, n.º 1, al. c), 70.º, n.º 2, al. a) e 146.º, n.º 2, al. d) do CCP”.

- “Por outro lado, o impacto que terá a anulação do contrato na prestação do serviço e a celebração de um novo contrato com o novo adjudicatário corresponde ao impacto normal que uma decisão dessa natureza sempre acarreta, não se vislumbrando que afete de forma inaceitável os princípios de proporcionalidade ou de boa-fé, que determinem o afastamento do juízo de invalidade do contrato”.

- Pelo que, “nessa medida, não estão reunidas as condições assinaladas no art. 283.º, n.º 4 do CCP para afastar o efeito invalidade do contrato”.

n. Salvo o devido respeito, não pode a CI ora Recorrente acompanhar e conformar-se com o teor e sentido da decisão proferida pelo Tribunal a quo, atentos os fundamentos e as razões cuja exposição se segue:

DA INVERIFICAÇÃO DA CAUSA DE EXCLUSÃO PREVISTA NO ARTIGO 70.º, NÚMERO 2, ALÍNEA F), DO CCP

o. Parece existir, no Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, uma confusão técnico-dogmática de raiz que o perpassa: mistura-se, sem qualquer destrinça, aquilo que pertence à área de subsunção da causa de exclusão das propostas prevista na alínea e), com aquilo que pertence à área de subsunção da causa de exclusão das propostas prevista na alínea f), ambas do artigo 70.º, número 2, do CCP. Senão vejamos:

p. De acordo com o disposto no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicável.”

q. Causa de exclusão que é corolário natural do princípio constante do artigo 1.º-A, número 2, do CCP,

r. No entendimento do Tribunal a quo, tal causa de exclusão acha-se verificada no caso em apreço, porquanto “(…) dos esclarecimentos prestados pela Contra-Interessada quanto ao valor total da proposta, da nota explicativa apresentada pela Contra-Interessada e do parecer da ACT, que se limitou a conferir e confirmar se os valores a pagar se conformam com os valores previstos na legislação laboral, sem mais, isto é, sem que tenha tomado em conta o número de elementos a afetar, não resulta uma explicação plausível para a apresentação de custos com o pessoal que não tem em conta o número mínimo indicado pela entidade adjudicante na categoria de ajudante de cozinha (55), muito menos o número indicado na sua proposta (58)”.

s. Assim, “(…) a proposta da Contra-Interessada que omite encargos com o pessoal indicado para a prestação do serviço conduziu à celebração de contrato que implica violação de vinculações legais aplicáveis, situação enquadrável na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP e, por conseguinte, devia a proposta ter sido excluída”.

t. Todavia, não pode a Recorrente concordar com a fundamentação aduzida pelo Tribunal a quo, porquanto a mesma não é apta nem adequada para subsumir o caso em apreço na causa da exclusão prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CCP. Ora,

u. A CI A… declarou, no Anexo 2 – Incidências dos Encargos com Pessoal no Preço Unitário – da respetiva proposta, que a retribuição mensal dos trabalhadores afetos à execução do contrato era, por categoria profissional, a seguinte:

- Encarregado B – 1.032,59€; - Cozinheiro 1.ª – 1.032,59€; - Ajudante de Cozinha – 872,13€.

v. Valores que, não só cumprem integralmente os valores previstos nas disposições legais e regulamentares aplicáveis, designadamente as tabelas salariais previstas no Contrato Coletivo celebrado entre a AHRESP e o SITESE, como, inclusivamente, os excedem!

w. O que veio a ser confirmado pela própria ACT, por força do esclarecimento que prestou.

x. O exposto bastaria para constatar que inexiste qualquer violação, decorrente do teor da proposta da CI, de qualquer vinculação legal ou regulamentar aplicável, máxime em matéria laboral e/ou social.

y. Tanto assim é que o Acórdão proferido pelo Tribunal a quo em momento algum identifica uma qualquer norma legal ou regulamentar imperativa cuja violação decorra, automaticamente, do teor da proposta apresentada pela CI.

z. Do mesmo modo, inexiste qualquer facto provado nestes autos que ateste que a proposta da Autora, se adjudicada, implicaria a violação de qualquer norma legal ou regulamentar aplicável, ou qualquer facto donde se possa inferir uma tal conclusão.

aa. A análise relevante, no âmbito da causa de exclusão prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CCP, prende-se tão-somente em saber se os valores de remuneração declarados pela CI, quanto às diferentes categorias profissionais de trabalhadores alocados à execução do contrato em apreço, cumpriam ou não os valores previstos na Lei, neste caso no contrato coletivo aplicável, o que, como resulta provado destes autos, cumprem!

bb. Por isso, não se descortina, do teor da decisão recorrida, qual é, em concreto, a norma legal ou regulamentar cuja violação é imputada à proposta da CI.

cc. Por outro lado, do segmento do Acórdão recorrido que expende “na verdade, dos esclarecimentos prestados pela Contra-Interessada quanto ao valor total da proposta, da nota explicativa apresentada pela Contra-Interessada e do parecer da ACT, que se limitou a conferir e confirmar se os valores a pagar se conformam com os valores previstos na legislação laboral, sem mais, isto é, sem que tenha tomado em conta o número de elementos a afetar, não resulta uma explicação plausível para a apresentação de custos com o pessoal que não tem em conta o número mínimo indicado pela entidade adjudicante na categoria de ajudante de cozinha (55), muito menos o número indicado na sua proposta (58)”, não se pode retirar a conclusão, por si só, que a proposta apresentada pela CI implicaria a violação de normas legais e/ou regulamentares, máxime em matéria social e/ou laboral, aquando da execução contratual.

dd. Desde logo, porque não foi dirigido à CI qualquer pedido de esclarecimento no sentido de esta especificar concretamente como pretenderia cumprir a legislação laboral aplicável: - recorde-se, pois, que o pedido de esclarecimentos dirigido à CI no procedimento concursal em apreço apenas lhe solicita a confirmação do valor total da proposta, e não um qualquer esclarecimento atinente à estrutura de custos de encargos laborais e/ou sociais.

ee. Em segundo lugar, não se descortina a razão pela qual o Tribunal a quo aparentemente desvaloriza os esclarecimentos prestados pela ACT, já que o objeto do respetivo parecer apresentado é precisamente aquele que se pretende para aferição de eventual violação da legislação laboral e/ou social por parte da proposta da Autora: se os valores de remunerações mensais apresentados para cada trabalhador, em função da respetiva categoria profissional, cumprem ou não a legislação aplicável, tendo a ACT respondido afirmativamente!

ff. Ademais, não é pelo simples facto de, alegadamente, se omitirem encargos com parte do pessoal indicado para a prestação do serviço, que se pode concluir, automaticamente e sem mais, que a celebração do contrato implicaria a violação de vinculações legais aplicáveis, como o faz o Acórdão recorrido.

gg. Desde logo, porque as próprias peças do concurso prescrevem, expressamente, que nem todos os trabalhadores afetos à execução do contrato deverão ser considerados para o Anexo 2 (vd. artigo 10.º, número 2.2. da Parte II do Caderno de Encargos), logo, poderão existir trabalhados afetos à execução do contrato, aos quais não estão associados os mesmos custos previstos para os demais trabalhadores do contrato.

hh. Por outro lado, o entendimento perfilhado pelo Acórdão recorrido, no sentido de que, por a proposta da CI omitir encargos com o pessoal indicado para a prestação do serviço, se está, ipso facto, perante a violação de vinculações legais aplicáveis, logo verificando-se a causa de exclusão prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CCP, contraria a jurisprudência do próprio STA:

- Como expendeu o Acórdão do STA de 03/12/2015 (Proc. n.º 0657/15), “o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a referida legislação de trabalho” (Sublinhado nosso).

- Atenta-se, ainda, no que expendeu o Acórdão do STA de 09/06/2022 (Proc. 01040/20.9BEBRG)85, a propósito da avaliação que cabe a fazer a propósito da verificação ou não da causa de exclusão prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CPTA: “(…) A justificação do preço mais competitivo com o benefício de pagamento de somente metade da TSU pelo recurso à contratação de jovens “à procura do 1º emprego e desempregados de longa duração” releva para efeitos de se considerar que não foram violados os arts. 1º-A nº 2 e 70º nº 2 f) do CCP após alteração do DL nº 111-B/2017 (…)”.

ii. O que ambos os Acórdãos citados trazem de útil ao caso concreto é a constatação de que existem diversos fatores, externos ao teor da proposta apresentada por um dado concorrente, que permitem afastar um qualquer indício de se estar perante uma proposta cuja adjudicação implicaria a violação de regras em matéria laboral e/ou social.

jj. Pelo que, afirmar-se, sem mais, como fez o Acórdão recorrido, que uma proposta deve ser excluída por, alegadamente, omitir determinados encargos com parte dos trabalhadores alocados à execução contratual, ainda para mais num contexto em que a própria ACT atestou a legalidade das remunerações mensais indicadas na proposta, por cada trabalhador em função da respetiva categoria profissional, traduz uma interpretação e aplicação manifestamente erradas do preceituado no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CCP.

kk. A afirmação pelo Acórdão recorrido, quanto à inverificação de preço anormalmente baixo, de que “(…) não há nos autos qualquer evidência factual de que o preço proposto pela Contra-interessada para a execução da prestação de serviço se revela como “anormalmente baixo” (…)”, deveria ter levado, mutatis mutantis, a que, no âmbito da avaliação da causa de exclusão prevista na alínea f), se chegasse à mesma conclusão: não há qualquer evidência factual nestes autos de que a execução do contrato pela ora Recorrente implicaria a violação de qualquer norma regulamentar e/ou legal aplicável. Pelo contrário, conforme acima assinalado!

ll. Perante todo o exposto, afigura-se como conclusão inelutável que não está manifestamente verificada a causa de exclusão prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CCP, donde resulta que o Tribunal a quo aplicou um regime jurídico manifestamente errado antes os factos materiais que estão assentes nestes autos.

mm. Pelo que, deve a decisão recorrida ser anulada e, consequência, ser substituída por nova decisão a proferir pelo STA, que dê por inverificada qualquer causa de exclusão da proposta da CI, assim se mantendo válido e eficaz o contrato celebrado entre a ED e a CI.

DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – A RESERVA DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA

nn. De acordo com o disposto no artigo 3.º, número 1, do CPTA, “no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação”.

oo. Com efeito, tal como propugnado no Acórdão do STJ de 27/05/2021 (Proc. 45/20.4YFLSB), “o legislador, ao conferir aos tribunais poderes de jurisdição plena (artigos 2.º e 3.º do CPTA), acaba por, correspetivamente, confiná-los à aplicação da lei e do Direito, vedando aos tribunais a faculdade de se substituírem aos particulares na formação de valorações que pertencem à respetiva autonomia privada, e às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem caráter jurídico, mas envolverem a realização de juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua atuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa. A reserva de discricionariedade da Administração Pública, com a consequente insindicabilidade judicial do mérito das medidas e opções administrativas é, destarte, corolário imanente do nuclear princípio constitucional da separação de poderes”.

pp. Na tese propugnada pelo STJ, no citado aresto, “o poder discricionário da Administração Pública é apenas sindicável, em suma, nos seus aspetos vinculados, designadamente os atinentes a: a) a competência do órgão decisor; b) a forma do ato; c) pressupostos de facto (ocorrendo erro de facto quando se dão como verificados factos ou circunstâncias que não ocorreram, pelo menos como descritos, e se assumem como fundamento da opção administrativa); d) a adequação ao fim prosseguido; e) aplicação dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade, que, nos termos do n.º 2 do artigo 266.º da CRP, funcionam como limites internos à atividade discricionária. Neste último caso, porém, a violação de tais princípios deve ser flagrante e ostensiva” (Sublinhado nosso).

qq. Termina o citado aresto: “(…) se o conceito indeterminado confiar à Administração Pública a tarefa de formulação de valorações próprias do exercício da sua função, só em casos de erro manifesto de apreciação ou de aplicação do critério manifestamente inadequado é que a conduta administrativa pode ser sindicada” (Sublinhado nosso).

rr. Por seu turno, já no específico âmbito da contratação pública, segundo o Acórdão do TCA Sul de 11/05/2005 (Proc. 0330/05), “a atividade de valoração das propostas em procedimento concursal insere-se na margem de “livre apreciação” ou de “prerrogativa de avaliação” que assiste à entidade administrativa decisora, sendo contenciosamente insidicável, salvo em caso de erro grosseiro ou manifesto, ou de violação de princípios gerais reguladores da atividade administrativa”. (Sublinhado nosso)

ss. Decorre da jurisprudência citada que, para que exista um erro grosseiro na formulação de valorações próprias da atividade administrativa, necessário é que o mesmo seja flagrante, manifesto, patente, que não deixe margem para dúvidas de que se não pode manter.

tt. Assim sendo, ao anular, nos termos e com os fundamentos com que anulou, a decisão de adjudicação, sem invocar erro grosseiro, o Tribunal a quo violou o princípio da separação de poderes, previsto no artigo 111.º da CRP, e a norma que é daquele corolário, prevista no artigo 3.º, número 1, do CPTA.

uu. Em face de todo o exposto, deve a decisão ser anulada e, em consequência, ser substituída por nova decisão a proferir pelo STA, que dê por inverificada a existência de qualquer erro grosseiro que permitisse ao Tribunal a quo anular a decisão de adjudicação em apreço, assim se mantendo válido e eficaz o contrato celebrado entre a ED e a CI.

DO PRINCÍPIO DO APROVEITAMENTO DO ATO E DO AFASTAMENTO DO EFEITO ANULATÓRIO

vv. Como acima exposto, expende o Acórdão recorrido que “(…) não estão reunidas as condições assinaladas no art. 283.º, n.º 4 do CCP para afastar o efeito invalidade do contrato”.

ww. Ora, uma vez que não estão verificados os vícios imputados à proposta da CI, nos termos acima expostos, estão reunidas as condições para se afastar o efeito anulatório que decorreria da violação do prazo de standstill, nos termos conjugados do disposto nos artigos 283.º-A, número 3, e 283.º, número 4, dada a inocuidade daquela violação.

xx. Com efeito, atendendo: (i) - À não produção de efeitos do contrato até à data de levantamento do efeito suspensivo, pelo que a situação de facto seria sempre a mesma fosse ou não o contrato outorgado nos 10 dias seguintes à notificação da respetiva adjudicação; (ii) - À manifesta urgência em iniciar o objeto contratual, por força a iminência do início do ano escolar; - (iii) À enorme relevância do interesse público que é prosseguido pelo contrato, e aos enormes prejuízos que resultariam da sua não execução imediata; (iv) - À inexistência de qualquer prejuízo para a Autora que, inclusivamente, poderá sempre ser indemnizada nos termos do disposto no artigo 283.ºA, número 3, do CCP; dúvidas não restam de que a anulação do contrato se revelaria manifestamente desproporcional e contraria à boa-fé, na medida em que inexiste qualquer interesse relevante que fosse acautelado e salvaguardado pela anulação.

yy. Além do mais, decorre do exposto que é patente que o ato – outorga do contrato – teria sido, sem margem para dúvidas, praticado com o mesmo conteúdo (vd. Artigo 163.º, número 5, alínea c) do CPA).

zz. Deste modo, concluindo-se pela inexistência de qualquer causa de exclusão impendente na proposta da CI, nos termos supra assinalados, deverá concluir-se, da mesma forma, que o efeito anulatório, que decorreria da violação do período de standstill, deve ser afastado, nos termos conjugados do disposto nos artigos 283.º-A, número 3, e 283.º, número 4, ambos do CCP.

Por fim, da importância do presente recurso para uma melhor aplicação do direito e para apreciação de questão jurídica fundamental:

aaa. Em face de tudo o que acima se expôs, além da violação da Lei pela douto Acórdão recorrido, a importância e a utilidade do presente recurso extravasa estes autos, bem como o próprio interesse da CI na procedência das suas pretensões, afigurando-se, pois, como essencial para esclarecer o sentido e o alcance da causa de exclusão prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CCP e do princípio que lhe inere, previsto no artigo 1.º-A, número 2, do CCP.

bbb. A temática do sentido e alcance da causa de exclusão de propostas prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f), conjugada com o princípio que lhe inere, previsto no artigo 1.º-A, número 2, do CPTA, revela-se difícil e complexa.

ccc. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento por violação dos artigos 1.º-A, número 2, e 70.º, número 2, alínea f), ambos do CCP, do artigo 111.º da CRP, e do artigo 3.º, número 1, do CPTA.

ddd. Ainda para mais – sublinhe-se - contrariando jurisprudência do STA, designadamente a constante dos Acórdãos de 03/12/2015 (Proc. n.º 0657/15) e de 09/06/2022 (Proc. 01040/20.9BEBRG), nos termos acima expostos.

eee. Deste modo, o presente recurso de revista afigura-se como instrumento essencial para uma melhor aplicação do direito, na medida em que: (i) Pretende evitar situações de resolução desigualitária de litígios (vd. dos Acórdãos de 03/12/2015 (Proc. n.º 0657/15) e de 09/06/2022 (Proc. 01040/20.9BEBRG), ambos do STA). (ii) Procura harmonizar divergências nas instâncias quanto ao sentido e alcance da causa de exclusão prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f), e do princípio que lhe inere, previsto no artigo 1.º-A, número 2, ambos do CCP, designadamente quanto a saber se se pode concluir pela verificação daquela, sem mais, pelo simples facto de alegadamente se omitirem encargos com parte do pessoal indicado para a prestação do serviço, sem consideração – ou qualquer pedido de esclarecimento nesse sentido à concorrente – relativamente a fatores externos à proposta (o que contraria a jurisprudência plasmada nos Acórdãos de 03/12/2015 (Proc. n.º 0657/15) e de 09/06/2022 (Proc. 01040/20.9BEBRG), ambos do STA) – ainda para mais tendo em conta o esclarecimento prestado pela ACT, no sentido do cumprimento do contrato coletivo aplicável; (iii) Dada a extrema relevância prática da questão no quotidiano da contratação pública, a recente entrada em vigor do enquadramento jurídico dado pela conjugação do artigo 1.º-A, número 2, e 70.º, número 2, alínea f), ambos do CCP, e o estado embrionário em que o tema se acha na jurisprudência, é previsível que a questão de direito suscitada, oferecendo dificuldade de resolução, se venha a colocar em casos futuros; (iv) Pretende assegurar intervenção corretiva no acórdão recorrido, uma vez que este decidiu de forma incongruente com a jurisprudência do STA (vd. Acórdãos de 03/12/2015 (Proc. n.º 0657/15) e de 09/06/2022 (Proc. 01040/20.9BEBRG)).

fff. Deste modo, partindo dos erros de julgamento e das violações da lei substantiva que, salvo o devido respeito, inquinam o Acórdão recorrido, é convicção da Recorrente que o presente recurso de revista – e a decisão que sobre o mesmo se debruçará – configuram instrumentos essenciais para uma melhor aplicação do Direito, designadamente do princípio contido no artigo 1.º-A, número 2, do CCP, e da causa de exclusão prevista no artigo 70.º, número 2, alínea f), do CCP, por forma a apreender o sentido e o alcance que, tanto a letra, como o espírito, dos preceitos convocam.

ggg. Designadamente, esclarecendo-se se o simples facto de, alegadamente, se omitirem encargos com pessoal na proposta, é suficiente para, sem mais, sem esclarecimentos pedidos ao concorrente nesse sentido e ao contrário do sentido de parecer da ACT, se concluir pela verificação da causa de exclusão prevista conjugadamente nos artigos 70.º, número 2, alínea f) e 1.º-A, número 2, do CCP, em contradição com a jurisprudência do STA, nos termos acima assinalados.

hhh. Em face de todo o exposto, requer-se, com as devidas consequências legais, a admissão do presente recurso de revista, nos termos do disposto no artigo 150.º do CPTA.

5. Em contra-alegações a Autora B..., S.A, aqui RECORRIDA, defendeu a inadmissibilidade da revista e, subsidiariamente, a improcedência do recurso. Concluiu como segue:

1.ª No entender da Recorrente, in casu não estão preenchidos os pressupostos previstos no artigo 150.º do CPTA, pelo que o recurso de revista não dever ser admitido.

2.ª A questão que a Recorrente pretende submeter à apreciação do Supremo Tribunal Administrativo (STA) não se afigura claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, nem assume relevância jurídica fundamental.

3.ª A Recorrente pretende que seja reapreciada uma questão muito concreta e que não tem a importância que aquela pretende conferir-lhe, tendo sido corretamente apreciada e decidida pelas Instâncias inferiores, ao considerarem, de forma unânime, que a proposta da Contra-interessada A... deveria ter sido excluída e o objeto do procedimento adjudicado à Autora, ora Recorrida.

4.ª O tema da exclusão de propostas à luz do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP, conjugado com o estatuído no n.º 2 do artigo 1.º-A do mesmo código, está muito longe de se encontrar em “estado embrionário” e, muito menos, que suscite qualquer dúvida quanto à decisão em apreço.

5.ª Isso mesmo resulta, desde logo, da apreciação da fundamentação de direito da douta decisão recorrida, a qual se estriba em doutrina que vem sendo seguida de perto pelos nossos tribunais administrativos sobre a causa de exclusão contida naquela norma legal, a qual contempla, desde logo, os casos em que os preços propostos pelos concorrentes são insuficientes para dar cobertura aos encargos mínimos legais com pessoal a suportar na fase de execução do contrato.

6.ª Acresce que a situação em apreço (em que o concorrente apenas contempla parte dos encargos mínimos com pessoal para 41 ajudantes de cozinha e não para os 58 que se comprometeu afetar na sua proposta) é muito específica, pelo que não apresenta contornos que sirvam de orientação para a apreciação de outros casos ou cuja utilidade extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio.

7.ª Na realidade, como resulta do probatório – cfr. factos provados constantes das alíneas m), o), q) e s) – a questão a dirimir assenta somente no facto de ter ficado demonstrado de forma absolutamente cristalina (a Recorrente nunca impugnou a decisão da matéria de facto) que a Contrainteressada, ora Recorrente, na formulação do respetivo preço contratual, apenas considerou encargos com pessoal para 41 ajudantes de cozinha em vez dos 58 ajudantes de cozinha que – em resposta ao mínimo requerido no Caderno de Encargos (55 ajudantes) – fez constar da sua proposta.

8.ª O próprio documento da proposta (Anexo 2) que visa facultar à Entidade Demandada o controlo da suficiência de cobertura dos custos laborais – destinado a verificar o cumprimento das normas legais em matéria laboral – demonstra que a Contrainteressada, ora Recorrente, não considerou a totalidade dos encargos com pessoal na sua proposta, tendo apenas considerado o encargo atinente a 41 ajudantes de cozinha (e não dos 58 que expressamente fez constar da sua proposta).

9.ª Está, pois, bem claro que o preço proposto pela Recorrente é insuficiente para fazer face aos encargos mínimos legais com pessoal a suportar na fase de execução do contrato (por ter deixado de fora, no seu cálculo, os encargos com pessoal relativos a 17 ajudantes de cozinha, com isso conseguindo apresentar um preço muito mais baixo do que a Autora, ora Recorrida e demais concorrentes).

10.ª Tal preço insuficiente acarreta, pois, a violação de normas legais e regulamentares na fase de execução do contrato, pois não permite à Contrainteressada fazer face aos encargos mínimos legais a suportar, de acordo com a nota justificativa que a própria apresentou, da qual decorre que o seu preço, em matéria de encargos com pessoal, apenas dá cobertura aos custos a suportar com apenas 41 ajudantes de cozinha (em vez dos 58 que fez constar expressamente da sua proposta).

11.ª Outrossim, como igualmente se conclui na douta decisão recorrida, bem sabendo que se tratava apenas de um número mínimo, a Contrainteressada não deixou de propor a afetação de 58 ajudantes de cozinha (cfr. “anexo 2-A” da proposta), precisamente por entender que tal era necessário para assegurar a boa prestação do serviço – cfr. alínea q) dos factos provados.

12.ª Bem andou, assim, o Tribunal a quo ao concluir que a proposta da Recorrente omite encargos com pessoal indicado para a prestação do serviço conduziu à celebração de contrato que implica violação de vinculações legais aplicáveis, situação enquadrável na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP e, por conseguinte, devia a proposta ter sido excluída.

13.ª O Acórdão recorrido seguiu aquele vem sendo o entendimento preconizado em diversos arestos sobre esta matéria, tal como foi amplamente expendido na fundamentação, desde logo, da decisão confirmada, proferida em Primeira Instância, desde logo, o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22.09.2022, proc n.º 339/21.1BECBR.

14.ª Está já consolidado na doutrina e na jurisprudência, após a alteração do CCP de 2017, que as propostas apresentadas pelos concorrentes devem contemplar um preço que demonstre o cumprimento das obrigações legais em matéria laboral, o que, como resulta claramente do probatório em apreço, não é o caso.

15.ª Aliás, a própria Recorrente reconhece no seu recurso que não considerou a totalidade dos encargos mínimos com pessoal na formação do preço que propôs.

16.ª Acresce que a questão relativa à violação do standstill e ao afastamento do efeito anulatório do contrato celebrado entre a Contra-interessada e a Entidade Demandada, não tem igualmente dignidade/mérito para ser reapreciada pelo Supremo Tribunal Administrativo, como se este se tratasse de uma suposta 3.ª Instância.

17.ª Admitir o recurso de revista em apreço seria abrir uma 3.ª Instância, o que a lei não permite, devendo, pois, manter-se a regra de excecionalidade dos recursos de revista e recusar-se a admissão do recurso interposto pela Recorrente.

18.ª No que concerne aos fundamentos da revista, a argumentação da Recorrente é falaciosa e improcedente.

19.ª O que está em causa não são os valores unitários das remunerações pagas aos 41 ajudantes de cozinha que a Recorrente fez constar da sua proposta, mas sim o facto de a sua proposta de preço – como decorre do probatório (cfr, inter alia, a matéria provada constante das alíneas m), o), q) e s) - não contemplar os valores relativos aos encargos mínimos com pessoal da totalidade dos ajudantes de cozinha a afetar ao contrato pela Recorrente, nos termos expressos na sua proposta (tal seja, 58 ajudantes de cozinha).

20.ª A Recorrente – não podendo negar o que é evidente e decorre da sua própria nota justificativa de encargos com pessoal – não contemplou no respetivo preço quaisquer encargos com pessoal relativos a 17 ajudantes de cozinha.

21.ª As normas que a proposta da concorrente viola são as que a própria cita no seu recurso, desde logo, as normas que contemplam o dever do empregador/adjudicatário de remunerar os seus trabalhadores de acordo com o determinado nas tabelas salariais previstas no Contrato coletivo de trabalho (CCT) aplicável e, bem assim, todas as normas que estabelecem o dever remunerar os trabalhadores e realizar os respetivos descontos como empregador para a Segurança Social.

22.ª Diversamente do que a Recorrente sustenta, a omissão – confessada - dos encargos mínimos legais na proposta de preço que aquela formulou, demonstra que a mesma não cumpre obrigações legais em matéria laboral e contributiva, pelo que se afigura inteiramente acertada a decisão recorrida, confirmando que deveria e deve haver lugar à exclusão da proposta da Recorrente.

23.ª Diversamente do que a Recorrente sustenta ex novo neste recurso, não está igualmente em causa qualquer violação do princípio da separação de poderes, tendo os tribunais administrativos poderes para conhecer da questão suscitada, relativa à exclusão da proposta da Contrainteressada com fundamento no estatuído no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP, por estar em causa o exercício de poderes da Administração vinculados a normas e princípios jurídicos.

24.ª Improcedem, pois, todas as alegações da Recorrente expressas nas conclusões o) a uu) do recurso em crise quanto ao manifesto vício da sua proposta em apreço, devendo o mesmo ser julgado totalmente improcedente.

25.ª No que concerne ao alegado afastamento do efeito anulatório, andou bem o Tribunal recorrido ao considerar que, estando em causa apenas a substituição de um adjudicatário por outro, não se vislumbra existir qualquer desproporcionalidade na afetação dos interesses envolvidos, nem a anulação se pode reputar de contrária à boa-fé.

26.ª Não estão, pois, preenchidos os pressupostos de aplicação do disposto no artigo 283.º, n.º 4 do CCP, pelo que a decisão recorrida também não merece, neste ponto, qualquer reparo ou censura.

6. O recurso de revista foi admitido por acórdão de 23.01.2025, proferido pela Secção de Contencioso Administrativo deste STA, em formação de apreciação preliminar, do qual se extrai:

“(…)

O TAF de Viseu na sentença que proferiu em 07.05.2024 julgou a acção totalmente procedente e anulou a decisão de adjudicação e o contrato já celebrado, tendo condenado a ED a adjudicar o contrato à Autora.

Considerou, além do mais, que o valor apresentado pela CI e adjudicatária, não é suficiente para cumprir as obrigações legais, quer de natureza social, quer de natureza laboral inerentes ao contrato, o que deveria ter determinado a exclusão da respectiva proposta, de acordo com o disposto na alínea f) do art. 70° do CCP, conjugado com o art. 1°-A, n°2 do mesmo diploma, o que determina a anulação do acto.

O TCA Norte confirmou esta decisão, negando provimento aos recursos de apelação da Entidade Demandada e da CI.

Para tanto, julgou não verificado o erro de julgamento por violação dos artigos 1º-A, nº 2, 70º, nº 2, al. f) imputados pela Recorrente à sentença de 1ª instância.

Em síntese, disse-se, nomeadamente, sobre aquela causa de exclusão das propostas, que: “C..) dos esclarecimentos prestados pela Contra-interessada quanto ao valor total da proposta, da nota explicativa apresentada pela Contra interessada e do parecer da ACT, que se limitou a conferir e confirmar se os valores a pagar se conformam com os valores previstos na legislação laboral, sem mais, isto é, sem que tenha tomado em conta o número de elementos a afetar, não resulta uma explicação plausível para a apresentação de custos com o pessoal não tem em conta o número mínimo indicado pela entidade adjudicante na categoria de ajudante de cozinha (55), muito menos o número indicado na sua proposta (58).

(...) a proposta da Contra-interessada que omite encargos com o pessoal indicado para a prestação do serviço conduziu à celebração de contrato que implica violação das vinculações legais aplicáveis, situação enquadrável na al. f) do n.° 2 do ad. 70.° do CCP e, por conseguinte, devia a proposta ter sido excluida.”

Por fim, quanto ao afastamento do efeito anulatório - art. 283º, nº 4 do CCP - julgou tal fundamento improcedente.

A Recorrente alega que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento por violação do princípio contido no art. 1º-A, nº 2 e do art. 70º, nº 2, al. f), ambos do CCP, pretendendo ver esclarecido com a presente revista se o simples facto de alegadamente, se omitirem encargos com pessoal na proposta, é suficiente para, sem mais, sem esclarecimentos pedidos ao concorrente nesse sentido e ao contrário do sentido da ACT, se concluir pela verificação daquela causa de exclusão da proposta.

Ora, as questões jurídicas suscitadas pela Recorrente na presente revista, assumem inegável relevo jurídico e social, ultrapassando o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos, nesta concreta matéria da contratação pública que se reveste de alguma complexidade, sendo de todo o interesse que o STA sobre as mesmas se debruce, no sentido de manter ou inflectir a sua jurisprudência sobre esta matéria.

Assim, apesar de as instâncias terem convergido na resposta que deram às questões suscitadas pela Recorrente, e o acórdão recorrido se mostrar fundamentado de forma plausível e consistente, é aconselhável a intervenção deste STA, para conhecimento das mesmas, com afastamento da regra da excepcionalidade das revistas.”

7. O Ministério Público, notificado nos termos do disposto do n.º 1 do artigo 146.º e n.º 2 do artigo 147.º do CPTA, não se pronunciou.

8. Sem vistos, por não serem legalmente exigidos, cumpre apreciar e decidir.

•

II. QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR:

9. As questões suscitadas pela RECORRENTE, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, traduzem-se em apreciar:

i) Se o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento por violação do disposto no art. 1º-A, n.º 2 e do art. 70.º, n.º 2, al. f), do CCP, ao concluir pela verificação de causa de exclusão da proposta da ora RECORRENTE por terem sido omitidos encargos com pessoal na mesma, sem esclarecimentos pedidos ao concorrente nesse sentido e ao contrário do confirmado pelo ACT aplicável; e

ii) Se o acórdão recorrido errou ao não afastar o efeito anulatório, que decorreria da violação do período de standstill, nos termos conjugados do disposto nos art.s 283.º-A, n.º 3, e 283.º, n.º 4, ambos do CCP.

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III. FUNDAMENTAÇÃO

III. i. DE FACTO

10. Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

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III. II. DE DIREITO

11. Como resulta do acórdão que admitiu a revista, a questão nuclear a decidir importa a apreciação do alegado “erro de julgamento por violação do princípio contido no art. 1º-A, nº 2 e do art. 70º, nº 2, al. f), ambos do CCP, pretendendo ver esclarecido com a presente revista se o simples facto de alegadamente, se omitirem encargos com pessoal na proposta, é suficiente para, sem mais, sem esclarecimentos pedidos ao concorrente nesse sentido e ao contrário do sentido da ACT, se concluir pela verificação daquela causa de exclusão da proposta”.

Vejamos então.

12. No TAF de Viseu, para julgar procedente a arguida violação art. 70º, nº 2, al. f), do CCP, que determinaria a exclusão da proposta, e a verificação de um preço anormalmente baixo da proposta, foi entendido que:

“A proposta da Contra-Interessada [a A..., S.L. - REPRESENTAÇÃO EM PORTUGAL, ora RECORRENTE] a não considera os encargos (retribuição mensal, encargos sociais e subsídio de férias) de 17 ajudantes de cozinha que afecta à execução o contrato para além dos 41 que considerou.

Repare-se que o total dos encargos com os ajudantes de cozinha, só reflecte os encargos com 41 ajudantes de cozinha e não da totalidade (58) dos ajudantes que a Contra-Interessada pretende afectar a execução do contrato. Por outro lado, convém também realçar que os custos com pessoal nem sequer é suficiente para assegurar os custos com 55 ajudantes de cozinha, que era o número mínimo de trabalhadores que os concorrentes estavam obrigados a respeitar nas respectivas propostas.

O facto de a Contra-Interessada referir na proposta que os custos de mão de obra não expressamente referidos no anexo 2 estão “diluídos” não é suficiente para afastar o juízo de anormalidade do preço, porquanto essa menção refere-se exclusivamente aos custos com pessoal relativo ao serviço de vigilante/acompanhamento e não a quaisquer outros.

Aliás, caso não fosse possível a apresentação de custos com pessoal para além dos aí referidos (por estar em causa um modelo pré-preenchido) retiraria qualquer sentido útil à apresentação do anexo 2 com a proposta - e que se destinava exactamente a verificar se os concorrentes cumpriam as normas em matéria laboral a que se encontravam obrigados, nomeadamente as decorrentes do contrato colectivo de trabalho aplicável ao contrato aqui em causa.

A Contra-Interessada refere que os custos com pessoal são apenas uma “parcela do preço” e que o preço anormalmente baixo afere-se pelo preço global da proposta. Mas esta argumentação não poderá deixar de ser improcedente.

(…)

Ora, o que resulta da proposta da proposta da Contra-Interessada reflecte um preço que implica um custo inferior aos custos que derivam da aplicação da convenção colectiva de trabalho, por não prever a totalidade de custos com pessoal relativamente aos 58 ajudantes de cozinha que irá afectar a execução do contrato.

O que implica que o preço apresentado pela Contra-Interessada deva ser considerado um preço anormalmente baixo, segundo o disposto no n.º 2 do artigo 71º do Código dos Contratos Públicos, atendendo que “o mesmo se revela insuficiente para o cumprimento de obrigações legais em matéria ambiental, social e laboral ou para cobrir os custos inerentes à execução do contrato‖, ou dito de outro modo, o preço constante da proposta não se mostra suficiente para cobrir os custos com pessoal que a Contra-Interessada irá incorrer, de acordo com os normativos legais aplicáveis.

A insuficiência do preço resulta do facto do mesmo não ser suficiente para a satisfação das obrigações de natureza laboral, que é fundamento de exclusão da proposta tanto pela alínea f) do n.º 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos, bem como apresentação de “preço anormalmente baixo” previsto na alínea e) da mesma norma.

(…)

Ora, nem em sede de esclarecimentos o incumprimento da lei laboral poderia ser superado, pois tal implicaria a necessária alteração dos encargos com pessoal e a respectiva incidência no preço unitário de cada refeição (de forma a reflectir dos encargos dos 58 ajudantes de cozinha previstos no seu contrato e que a Contra-Interessada omitiu parcialmente) – cfr, nesse sentido o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22.09.2022, já citado.

É de assinar que o n.º 2 do artigo 72º do Código dos Contratos Públicos resulta que não podem ser considerados os esclarecimentos que contrariem, alterem ou completem os atributos, nem que visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 72º do CCP.”

13. No TCA Norte essa conclusão foi acolhida e a sentença confirmada, ainda que com fundamentação distinta. Refere-se no acórdão recorrido que “pese embora o juízo de procedência do erro de julgamento de direito da sentença recorrida, no que tange ao segmento decisório que se debruça sobre o preço da proposta da Contra-Interessada, julgando-o anormalmente baixo, certo é que, sendo improcedentes os demais erros de julgamento imputados à sentença recorrida, se impõe a manutenção do juízo de procedência da acção feito pelo Tribunal a quo e, consequentemente, com os actuais fundamentos, a manutenção da sentença recorrida”. O acórdão do TCA Norte assentou, ao que aqui releva, no seguinte discurso fundamentador:

“No procedimento concursal dos autos, destinado ao Fornecimento de refeições para as Escolas do Concelho de Viseu, ensino Pré-escolar, 1.°, 2.º e 3.º Ciclos e Secundário no período de 1 de Setembro de 2023 a 31 de Julho de 2024, podendo ser renovado por iguais períodos, até ao prazo máximo de três anos, ressalta do teor do Programa de Procedimento, em concreto do Artigo 7º, n.º 1, que a adjudicação será feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante, determinada na modalidade prevista na al. b) do nº1 do artigo 74º do CCP, isto é, avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar, o que significa que será esse o único alvo da avaliação para efeitos de escolha da melhor proposta, e por conseguinte sujeito à concorrência.

Estatui, por sua vez, o artº 10º do Programa do Procedimento, como preço base, o montante de € 11.322.712,50, o que corresponde ao limite máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações objeto do contrato a celebrar e que determina a exclusão das propostas que o excedam (art. 47.º, n.º 1, do CCP).

Para além disso, a entidade adjudicante definiu no Caderno de Encargos que o valor base por refeição era de 2,75 €, valor que corresponde ao mínimo considerado como adequado para esse serviço, sob pena da cominação com a respetiva exclusão do procedimento (arts. 42.º, n.º 3, e 70.º, n.º 2, al. b), do CCP), preço que inclui todos os custos, encargos e despesas, necessários à execução do serviço em causa –v. artº 6º.

Na sequência da introdução de alterações ao procedimento concursal na fase em que já decorria o prazo para a apresentação de proposta e quando a Contra-Interessada já tinha apresentado proposta, a entidade adjudicante decidiu alterar, entre o mais o número que considerava adequado de ajudantes de cozinha, passando de 41 para 55, tendo a Contra-Interessada mantido toda a proposta de preço e respectiva incidência de encargos de acordo com o anexo A1, que havia sido patenteado a concurso e por isso com a indicação de 41 ajudantes de cozinha.

De acordo com o Anexo 2, no que tange a ajudantes de cozinha, a retribuição mensal é de € 872,13 que multiplicada por 41, corresponde à retribuição mensal total de € 35 757,23, a que acrescem os encargos com a segurança social total de € 9 848,51, subsídios de férias e natal no total de € 68 522,37, correspondendo total de despesas por mês de € 51 315,94 e nos 10 meses de concurso um total de € 513 159, 40.

Juntamente com esse anexo a Contra-Interessada indicou no Anexo 2 o número de trabalhadores em cada refeitório/estabelecimento de ensino, nomeadamente, 58 ajudantes de cozinha, número que a Contra-Interessada considerou como adequado à prestação de um bom serviço, apresentando um Anexo 2-A que designou como nota explicativa e da qual consta que o valor total dos encargos com o pessoal (€ 735 650,11) inclui todos os custos de mão de obra previstos no caderno de encargos e que nos encargos com o pessoal que foram indicados no Anexo 1 não inclui os custos de mão-de obra associados ao serviço de vigilância.

Na sequência de um pedido de um pedido de esclarecimentos dirigido à Contra-Interessada foi corrigido um erro de cálculo da sua proposta que se fixou em € 10.293,375 e que corresponde a 2,50€ X 4.117.350 refeições, sendo a proposta de mais baixo preço apresentada e, por isso, a proposta adjudicatária.

Com estes dados factuais, dúvidas não há de que a Contra-Interessada se propôs afectar 58 ajudantes de cozinha à execução do contrato, mas, no que tange ao cálculo da incidência dos encargos com pessoal no preço unitário de cada refeição, considera apenas os custos necessários a 41 ajudantes de cozinha que era o número inicialmente considerado pela entidade adjudicante como o adequado que, como vimos, foi alterado para 55.

Tendo em conta os cálculos efetuados pela Contra-Interessada e o número de elementos que propôs afectar à prestação do serviço com a categoria de ajudantes de cozinha, o cumprimento das obrigações laborais, designadamente, o pagamento das retribuições mensais, encargos com a segurança social, subsídios de férias e natal, dúvidas não há de que a proposta da Contra-Interessada, ao nível dos encargos com o pessoal a afectar à prestação do serviço, teria que apresentar um valor total que fosse o resultado matemático da soma das diversas parcelas, incluindo mais 17 ajudantes de cozinha, o que implicaria, obviamente, para a Contra-Interessada, no que tange aos encargos com o pessoal, apresentar uma proposta de valor superior, o que leva a concluir como refere a sentença recorrida que “o total de despesas com pessoal bem como a incidência dos encargos com o pessoal no preço unitário de cada refeição, não reflecte os reais custos incorridos pela Contra-Interessada com o pessoal por não considerar o custo relativo aos 58 ajudantes de cozinha de acordo com o contrato colectivo aplicável, mas apenas de 41 trabalhadores”, e que, “o valor apresentado pela Contra-Interessada e posteriormente reflectido no custo unitário por refeição não é suficiente para cumprir as obrigações legais de natureza laboral e social a que o concorrente se encontra obrigado, nomeadamente das obrigações que decorrem do contrato colectivo de trabalhado aplicável, no que respeita à totalidade dos trabalhadores que pretende afectar a execução do contrato”.

Mesmo que oferecesse razão à recorrente no que tange à alegada impossibilidade de alterar os dados introduzidos no anexo A (ao nível do número de ajudantes de cozinha), o que não resultou minimamente provado, ainda assim, podia e devia (a partir do momento em que aceitou manter a proposta apesar das alterações introduzidas em cláusulas do procedimento que motivariam, como defendeu, a sua anulação e a abertura de novo procedimento) a Contra-Interessada ter apresentado sim uma nota explicativa de onde, sem margem para dúvidas resultassem os encargos com a afectação de 58 ajudantes de cozinha e o seu reflexo no valor final dos encargos com o pessoal, o que não sucedeu.

Na verdade, dos esclarecimentos prestados pela Contra-Interessada quanto ao valor total da proposta, da nota explicativa apresentada pela Contra-Interessada e do parecer da ACT, que se limitou a conferir e confirmar se os valores a pagar se conformam com os valores previstos na legislação laboral, sem mais, isto é, sem que tenha tomado em conta o número de elementos a afectar, não resulta uma explicação plausível para a apresentação de custos com o pessoal que não tem em conta o número mínimo indicado pela entidade adjudicante na categoria de ajudante de cozinha (55), muito menos o número indicado na sua proposta (58).

Assim, a proposta da Contra-Interessada que omite encargos com o pessoal indicado para a prestação do serviço conduziu à celebração de contrato que implica violação de vinculações legais aplicáveis, situação enquadrável na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP e, por conseguinte, devia a proposta ter sido excluída”.

14. Atacando a questão a decidir, temos que o art. 1.º-A, nº 2, do CCP dispõe que:

2- As entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental, de igualdade de género e de prevenção e combate à corrupção, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional.

15. E o art. 70º, nº 2, al. f), do mesmo Código, estabelece que:

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

(…)

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

16. E, como se concluiu no acórdão deste STA de 21.04.2022, no proc. n.º 3/21.1BEBRG, para efeitos de ponderação de exclusão de proposta com fundamento na alínea f) do nº 2 do art. 70º do CCP (“a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”) não relevam preços parcelares relativos a partes de execução do contrato, em si mesmo considerados, sem prejuízo de estes poderem servir de elementos indiciários de tais violações ou da anomalia do preço global, designadamente quando corresponderem a partes com peso significativo na execução do contrato, afetando a sua coerência e a do preço global (cfr. Ac. TJUE de 28/1/2016, proc. T-570/13, “Agroconsulting”). Também o acórdão do STA de 9.06.2022, no proc. n.º 1040/20.9BEBRG e jurisprudência aí citada. De igual modo o recente acórdão deste Supremo de 12.09.2024, no proc. n.º 1172/23.1BELSB, onde se concluiu que o que releva neste âmbito é a “suficiência do preço/custo global da proposta e não o montante individual de cada preço unitário ou parcial”.

17. De certo modo, é nesse sentido que vai a declaração de voto no acórdão recorrido, quando no mesmo se afirma que “de facto, não se pode dizer que o preço da proposta é globalmente insuficiente para suportar os encargos legais com os ajudantes de cozinha preconizados, só porque o calculo parcelar apresentado quanto a este custo se refere apena a 41 e não ao numero também preconizado de 58. O que se tem de concluir é, antes, que este elemento do atributo preço da proposta está ininteligível ou, pelo menos, não permite avaliar o atributo preço. // Não se diga que o facto de se especificar apenas encargos com 41 ajudantes permitia interpretar a proposta da CI no sentido de que o que se propunha haver eram apenas 41 ajudantes, pois essa solução também resultaria na exclusão da proposta, desta feita por incompatibilidade com a expressa exigência de um mínimo de 55 ajudantes, procedente da alteração superveniente deste termo do caderno de encargos (de 41 para 55) determinada pela entidade adjudicatária.”

18. Como é com esse enquadramento que o acórdão que admitiu a presente revista elege como questão essencial a de saber se a omissão de encargos com pessoal na proposta é suficiente para, sem mais, e desconsiderando a informação prestada pela ACT acerca do respeito pelos valores da remuneração base acordados para o setor, se concluir pela verificação daquela causa de exclusão da proposta (que impõe a necessidade de a proposta cobrir os custos laborais e sociais). E não é.

19. Com efeito, no TCA Norte concluiu-se que a proposta da Contrainteressada e ora RECORRENTE omitia encargos com o pessoal indicado para a prestação do serviço que conduziu à celebração de contrato, o que, por si, implicava a violação de vinculações legais aplicáveis, situação enquadrável na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP e, por conseguinte, devia a proposta ter sido excluída. Ora, como provado, a A... declarou, no Anexo 2 – Incidências dos Encargos com Pessoal no Preço Unitário – da respetiva proposta, que a retribuição mensal dos trabalhadores afetos à execução do contrato era, por categoria profissional, a seguinte: - Encarregado B – 1.032,59€; - Cozinheiro 1.ª – 1.032,59€; - Ajudante de Cozinha – 872,13€.

20. Valores que respeitam as tabelas salariais previstas no Contrato Coletivo celebrado entre a AHRESP e o SITESE, como confirmado pela própria ACT, por força do esclarecimento que prestou. Como constante do facto provado em Y):

[IMAGEM]

21. E inexiste qualquer facto provado que permita confirmar que a proposta da ora RECORRENTE, se adjudicada, implicaria a violação de qualquer norma legal ou regulamentar aplicável, ou qualquer facto donde se possa inferir uma tal conclusão. Não se poderá retirar a conclusão, sem mais, de que a proposta apresentada implicaria a violação de normas legais e/ou regulamentares, em particular matéria social e/ou laboral, aquando da execução contratual.

22. Na verdade, desde logo não foi dirigido à RECORRENTE qualquer pedido de esclarecimento quanto ao modo de cumprimento da legislação laboral aplicável. O pedido de esclarecimentos que lhe foi dirigido no procedimento concursal em apreço, como provado, apenas solicitou a confirmação do valor total da proposta e não um qualquer esclarecimento atinente à estrutura de custos de encargos laborais e/ou sociais.

23. Como conclui a RECORRENTE:

“ee. Em segundo lugar, não se descortina a razão pela qual o Tribunal a quo aparentemente desvaloriza os esclarecimentos prestados pela ACT, já que o objeto do respetivo parecer apresentado é precisamente aquele que se pretende para aferição de eventual violação da legislação laboral e/ou social por parte da proposta da Autora: se os valores de remunerações mensais apresentados para cada trabalhador, em função da respetiva categoria profissional, cumprem ou não a legislação aplicável, tendo a ACT respondido afirmativamente!

ff. Ademais, não é pelo simples facto de, alegadamente, se omitirem encargos com parte do pessoal indicado para a prestação do serviço, que se pode concluir, automaticamente e sem mais, que a celebração do contrato implicaria a violação de vinculações legais aplicáveis, como o faz o Acórdão recorrido.

gg. Desde logo, porque as próprias peças do concurso prescrevem, expressamente, que nem todos os trabalhadores afetos à execução do contrato deverão ser considerados para o Anexo 2 (vd. artigo 10.º, número 2.2. da Parte II do Caderno de Encargos), logo, poderão existir trabalhados afetos à execução do contrato, aos quais não estão associados os mesmos custos previstos para os demais trabalhadores do contrato.”

24. No já citado acórdão de 22.09.2022, no processo n.º 339/21.1BECBR, este STA esclareceu que:

“I- Pelo menos desde 2017, a partir da alteração do Código dos Contratos Públicos produzida pelo DL nº 111-B/2017, de 31/8 (por imposição do direito da UE, nomeadamente da Diretiva 2014/24/UE), não é mais possível defender que o risco de um preço ou custo insuficiente pode correr apenas por conta das empresas adjudicatárias, sem necessidade de controlo, nesta sede, pelas Entidades Adjudicantes, ou que basta uma declaração/compromisso de cumprimento das obrigações legais, ou que um preço insuficiente pode ser compensado com recurso a outras fontes de rendimento de financiamento das empresas adjudicatárias, ou a outros contratos, ou que consubstancie um prejuízo que as empresas adjudicatárias estejam dispostas a suportar por razões de marketing ou estratégia comercial em nome de uma sua “liberdade de gestão empresarial”. O direito da UE, transposto para o direito nacional, opõe-se claramente a este argumentário, estabelecendo que o relevante é o binómio relacional “preço/prestação” e não a maior ou menor capacidade dos proponentes; o que interessa aferir é, pois, se o preço proposto é, ou não, objetivamente suficiente para cobrir os custos a incorrer.”

25. Significa isto, como nele se afirma, que decorre da imposição do direito da UE, no caso, em particular, da Diretiva nº 2014/24/EU, de 26 de fevereiro, a qual expressa no seu considerando 40: “O controlo da observância destas disposições ambientais, sociais e laborais deverá ser efetuado nas fases pertinentes do procedimento de contratação, ou seja, ao aplicar os princípios gerais que regem a escolha dos participantes e a adjudicação de contratos, ao aplicar os critérios de exclusão e ao aplicar as disposições relativas às propostas anormalmente baixas (…)”.

26. Ou seja, dúvida não existe em como na fase pré-contratual se deve já operar um controlo da observância das disposições sociais e laborais aplicáveis.

27. Mas o que ocorre no caso que nos ocupa é que as instâncias extraíram uma conclusão com base num raciocínio que não se apresenta suficientemente alicerçado. Desconsideraram, por exemplo, que nos termos do art. 10.º, n.º 2.2. da Parte II do Caderno de Encargos, não seriam refletidos para o Anexo 2 os colaboradores contratados ao abrigo de apoios ou estágios (cfr. o que consta de e) do probatório). Bem como não levaram em devida conta a fundamentação exarada pelo júri do concurso, no relatório final (cfr. o provado em aa) dos factos assentes).

28. Assim, o acórdão recorrido do TCA Norte, que sancionou positivamente – em parte - o decidido na sentença de 7.05.2024 do TAF de Viseu, não interpretou e não aplicou corretamente a norma contida no art. 70.º, n.º 2, al. f), do CCP, já que subsumiu o caso concreto dos autos, sem cuidar de avaliar a materialidade efetivamente provada, aplicando a norma legal cominatória sem estarem preenchidos os respetivos pressupostos. Não ficou demonstrado que o preço da proposta apresentada não fosse apto a cobrir os custos mínimos necessários à execução do contrato. Isto é, de regresso ao caso concreto, não se pode concluir que o preço da proposta é globalmente insuficiente para suportar os encargos legais com os ajudantes de cozinha preconizados, só porque o cálculo parcelar apresentado – em acolhimento da tese da A. e ora Recorrida - quanto a este custo se refere a 41 e não ao número posterior de 58.

29. De resto, a A... declarou, no Anexo 2 – Incidências dos Encargos com Pessoal no Preço Unitário – da respetiva proposta, que a retribuição mensal dos trabalhadores afetos à execução do contrato, discriminada por categoria profissional, não só cumpria integralmente os valores previstos nas tabelas salariais previstas no Contrato Coletivo celebrado entre a AHRESP e o SITESE, como, inclusivamente, os excediam. Donde, por aqui não se poderia concluir que a proposta da RECORRENTE implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis.

30. Ora, a exclusão de uma proposta só pode ocorrer quando esta não cumpra as condições estabelecidas na lei e nas peças do procedimento como condições ou requisitos de regularidade.

31. Certo que o júri do concurso solicitou à ACT esclarecimentos no sentido de saber os encargos mensais por categoria de trabalhador, para efeitos de análise da pronúncia oportunamente apresentada, tendo a ACT informado que os valores respeitavam as tabelas salariais previstas no Contrato Coletivo celebrado entre a AHRESP e o SITESE (v. supra 202.). E em face disso, o júri elaborou o relatório final, tendo aí considerado que os custos apresentados pelo concorrente eram suficientes para cobrir os custos laborais e sociais (retribuição mensal, segurança social, subsídio de férias e de Natal), pelo que não estava em causa uma possível exclusão nos termos da alínea f), do n.º 2, do artigo 70.º do CCP.

32. Assim, atalhando caminho, respondendo à questão colocada sobre se se poderia concluir pela verificação de causa de exclusão da proposta da ora RECORRENTE pelos encargos previstos com pessoal não serem suficientes para assegurar os compromissos legais e regulamentares, concretamente do foro laboral e de segurança social, sem esclarecimentos pedidos sobre esse ponto e desconsiderando que esses valores respeitavam as tabelas salariais previstas no Contrato Coletivo celebrado entre a AHRESP e o SITESE, teremos que afirmar que, contrariamente ao que vem decidido, não ocorre violação da alínea f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP.

33. Razões que determinam a procedência do recurso e a revogação do acórdão recorrido.

34. Isto estabelecido, poderia colocar-se a questão de a proposta em causa redundar num preço ou num custo “anormalmente baixo” (art. 71.º do CCP). No regime do preço anormalmente baixo o que releva é já a suficiência do preço ou do custo global da proposta e não o montante individual de cada preço unitário ou parcial, que embora possa atuar como elemento indiciador de uma proposta de preço anormalmente baixo, carece de ser confirmado em termos globais.

35. Com efeito, a proposta da ora RECORRENTE deve ser lida conjugados todos os documentos que a integram, pelo que, não obstante no anexo 2 em questão e já referido supra, ter considerado os encargos para apenas 41 ajudantes de cozinha, a proposta considerou 58 ajudantes de cozinha, sendo que o preço da proposta reflete afinal a totalidade desses encargos.

36. E assim sendo, poderia argumentar-se que a proposta não havia considerado, na formulação do respetivo preço, um valor suficiente para dar cobertura a todos os encargos com o pessoal - nesse documento só foram considerados os encargos com pessoal relativos a 41 ajudantes de cozinha e não relativamente aos 58 -, pelo que o preço ou o custo da proposta global não resistiria ao teste do disposto no art. 71.º, n.º 2, do CCP (idem, a al.e) do n.º 2 do art. 70.º). Aliás, a sentença do TAF de Viseu concluiu nesse sentido.

37. Sucede que o TCA Norte afirmou, neste capítulo, o seguinte:

“In casu, conforme resulta do probatório, a entidade adjudicante optou, por não proceder à fixação de critério de identificação automática das propostas de preço anormalmente baixo, referindo-o expressamente no programa de procedimento no seu Artigo 20° - Preço anormalmente baixo (Não aplicável). Assim, uma vez que a Entidade Demandada apenas fixou o preço base do concurso - € 11.322.712,50 (onze milhões trezentos e vinte e dois mil setecentos e doze euros e cinquenta cêntimos) -, não tendo fixado qualquer critério de identificação de um preço anormalmente baixo, em conformidade, não exigiu que os concorrentes instruíssem as propostas com um documento justificativo de preço apresentado.

(…)

No caso em apreço, o preço proposto pela contrainteressada - 10.293.375€ - para o fornecimento serviço de refeições escolares para o pré escolar, 1. 2º e 3º ciclos e Secundário que, nos termos definidos no artº 3º do Caderno de Encargos (alterado) teria início a partir de 1 de Setembro de 2023, para o 2º, 3º, ciclos e Secundário e para o pré-escolar e 1ª ciclo, a partir de 15 de Dezembro do mesmo ano, terminando a 31 de Julho de 2024, podendo ser renovado por iguais períodos, até ao prazo máximo de três anos, não ofereceu dúvidas à Entidade Adjudicante, sobre a seriedade/congruência da proposta apresentada, por referência à concreta execução do contrato que tivessem gerado a necessidade de solicitação de esclarecimentos à Contra-Interessada.

(…)

Ainda que, como vimos, se concorde com o juízo formulado pelo Tribunal a quo em relação aos custos com pessoal que não revelam contemplar todos os trabalhadores, concretamente, todos os ajudantes de cozinha (58), julgamos que o juízo de anormalidade do preço da proposta da Contra-Interessada não decorre tout court da constatação da omissão de indicação de custos com a totalidade do pessoal a afectar à execução do contrato. Note-se, desde logo, que, ainda que a proposta adjudicatária seja mais baixa do que o preço base (€ 11.322.712,50), importa não esquecer que, como resulta do probatório, no procedimento em questão a proposta da Contra-Interessada é de € 10 293.375,00 e a da A./recorrida de € 10 993.324,50, (…) não há nos autos qualquer evidência factual de que o preço proposto pela Contra-Interessada para a execução da prestação de serviços se revela como “anormalmente baixo” e, ainda que, assim fosse, antes de decidir pela anormalidade do preço proposto, sempre se impunha a necessidade de solicitar à Contra-Interessada esclarecimentos adicionais a propósito do preço proposto para a execução do contrato.”

38. Nesta medida, no postulado de que o preço proposto pela A. e ora RECORRENTE para a execução da prestação de serviços não se revelava como “anormalmente baixo” o TCA Norte concluiu que a sentença do TAF de Viseu havia interpretado e aplicado erradamente o disposto no artigo 71.º, n.º 2, do CCP. Juízo decisório esse que não tendo sido impugnado, transitou em julgada e não pode ser agora conhecido.

39. Donde, ocorre a existência de erro de julgamento no respeitante a se ter confirmado a anulação do ato impugnado por violação do regime da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, o que implica a revogação do acórdão recorrido.

40. Isto estabelecido, temos que, na interpretação que fazemos do acórdão recorrido que anulou o contrato com fundamento na ilegalidade do ato de adjudicação, o TCA Norte assentou a sua decisão por entender que tanto bastaria para anular o contrato, sendo desnecessário averiguar se haveria outro fundamento para tal (invalidade consequente derivada da ilegalidade do ato de adjudicação).

41. Sucede que o TAF de Viseu havia reconhecido o efeito anulatório também com fundamento em vício procedimental resultante da violação da obrigação standstill. Ambos os fundamentos foram impugnados na apelação mas o acórdão apenas se pronunciou sobre o primeiro, assentando que este verificado, a análise do segundo se não justificaria. E tanto assim é, que o acórdão do TCA Norte aceitou – sem mais - que o vício ocorria e debruçou-se apenas sobre se o efeito invalidante poderia ser afastado ou não (o que é coisa distinta), tratando do art. 283.º, n.º 4 do CCP nesta exata perspetiva.

42. Ora, concluindo-se agora que não se verifica a ilegalidade do ato de adjudicação, não pode o contrato ser anulado e não tendo sido conhecido pelo acórdão recorrido, os autos devem baixar ao TCA Norte para o efeito. Isto é, não se verificando o fundamento para a anulação derivado da violação da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, o TCA Norte terá de conhecer o outro fundamento da apelação, apreciando a impugnação que dele foi efetuada pelo Recorrente no recurso interposto.

43. Com efeito, o TCA Norte assentou a sua decisão na ilegalidade do ato de adjudicação por entender que tanto bastaria para anular o contrato, sendo desnecessário averiguar se haveria outro fundamento para tal, pois que esse fundamento era suficiente para a anulação. Porém, não se verificando o mesmo, terá de conhecer o outro, apreciando a impugnação que dele foi efetuada pelo Recorrente na apelação.

44. Significa isto que, na procedência do recurso e na revogação do acórdão recorrido, deverão os autos baixar ao TCA Norte para aí se conhecer do referido fundamento da apelação.

•

45. Anexa-se sumário, elaborado de acordo com o disposto no n.º 7 do artigo 663.º do CPC.

•

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em:

- Conceder provimento ao recurso e revogar o acórdão recorrido; e

- Ordenar a baixa dos autos ao TCA Norte para os efeitos sobreditos.

Custas pela B..., SA.

Notifique.

Lisboa, 7 de maio de 2025. – Pedro José Marchão Marques (relator) – José Francisco Fonseca da Paz – Antero Pires Salvador.