III. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
Sendo esta a factualidade relevante, importa apreciar o mérito do presente recurso jurisdicional.
Como se viu, a sentença recorrida, depois de considerar que os actos objecto do recurso contencioso interposto se mostravam inquinados de vício de violação de lei – violação dos artigos 43º, nº 2 do DL nº 204/98, de 11/7, e artigo 21º, nº 3 da Lei nº 49/99, de 22/6 –, e de vícios de forma, por falta ou insuficiente fundamentação e por preterição da audiência prévia – artigos 125º e 100º do CPA –, veio a declarar a respectiva nulidade, ao abrigo da alínea i) do nº 2 do artigo 133º do CPA, visto que “os actos sindicados são consequentes do acto de não homologação da lista de classificação final”, implicando “essa revogação ainda que posterior do acto causal destes, a nulidade, ou mesmo a inexistência, destes actos, pois que, tendo eles por base, por suporte, a situação que derivou da decisão tomada quanto ao concurso e à não homologação da lista classificativa, revogado este acto, em termos legítimos, pelo próprio autor do acto, ficam sem suporte, sem apoio, os actos consequentes”.
É deste entendimento que o recorrente jurisdicional discorda.
Vejamos se com acerto.
Em primeiro lugar, sustenta o recorrente que o elemento decisivo para a apreciação dos actos por via dos quais se determinou a cessação de funções e a transferência da recorrente contenciosa para os Serviços Financeiros como actos consequentes do despacho de não homologação da lista classificativa constante da acta nº 8 do júri de concurso para chefe de requisição é, não a simples motivação que se encontra na base da sua prolação, mas sim a confirmação de que a manutenção de tais actos é incompatível com a revogação do acto antecedente, por isso que os mesmos se mantiveram na ordem jurídica, não obstante a revogação do acto de não homologação da lista de classificação, uma vez que essa revogação teve, como único fundamento, vício de forma, por falta de audiência prévia.
Desde já se adianta que se afigura não existir entre o acto de não homologação da lista de classificação final, entretanto revogado pelo respectivo autor, com fundamento em vício de forma [falta de audiência prévia], e os actos objecto do recurso contencioso – cessação de funções e a transferência da recorrente contenciosa para os Serviços Financeiros – uma relação de antecedente/consequente, susceptível de conduzir à nulidade destes últimos, nos termos prescritos na alínea i) do nº 2 do artigo 133º do CPA, como declarou a sentença recorrida.
Com efeito, foi com base nos elementos que foram entretanto trazidos ao procedimento – cfr. nomeadamente o ponto xii. da fundamentação de facto – que a entidade que havia determinado a abertura do concurso para chefe de repartição do Serviço de Aprovisionamento do Hospital de Curry Cabral concluiu que a recorrente contenciosa, afinal, não reunia os requisitos para ser nomeada para o lugar posto a concurso, tendo por isso, num primeiro momento, decidido não homologar a lista de classificação final em que aquela era a única candidata graduada [cfr. despacho do Administrador-Delegado do Hospital de Curry Cabral, de 19-7-2001 – ponto iii. da fundamentação de facto].
Perante esta constatação, o mesmo Administrador-Delegado fez publicar no Boletim Informativo nº 161, daquele hospital, datado de 8-8-2001, sob o assunto “Alteração no funcionamento do Serviço de Aprovisionamento”, a transferência da recorrente contenciosa do Serviço de Aprovisionamento para os Serviços Financeiros, com efeitos a partir de 7 de Agosto de 2001, inclusive, e a designação duma Administradora Hospitalar como responsável pelo Serviço de Aprovisionamento, a partir de 16 de Agosto de 2001, fundamentando tal decisão “na não homologação da acta do Júri do concurso para Chefe de Repartição, por virtude da candidata, Srª D. Ana Pina não reunir os requisitos legais de admissão ao mesmo concurso, e havendo, em consequência, necessidade de introduzir alterações no funcionamento do Serviço de Aprovisionamento”.
Porém, se bem se interpretarem os fundamentos invocados, a verdadeira razão da transferência da recorrente contenciosa radicou não na não homologação da lista classificativa final, mas sim no facto da candidata não reunir os requisitos necessários para ser nomeada. De facto, de acordo com o ofício expedido pelo Director-Geral do Tribunal de Contas [cfr. ponto xii. da fundamentação de facto], aquela nem sequer reunia os requisitos para ter sido admitida ao concurso, já que não detinha 3 anos de serviço como chefe de secção na data em que terminou o prazo para a apresentação das candidaturas para o lugar de chefe de repartição.
Aliás, não é mera coincidência o facto daquele ofício ostentar a data de 7-8-2001, e o Boletim Informativo nº 161, publicitando a transferência da recorrente contenciosa do Serviço de Aprovisionamento para os Serviços Financeiros, com efeitos a partir de 7 de Agosto de 2001 , ter sido circulado em 8-8-2001.
Por conseguinte, a razão subjacente a tal transferência não foi, como concluiu a sentença recorrida, a não homologação da lista de classificação final do concurso para chefe de repartição, mas sim o facto da candidata, que vinha ocupando tal lugar em regime de substituição, não reunir os requisitos legalmente exigidos para o efeito.
Ora, sendo esta a razão determinante da transferência da recorrente contenciosa, que não a não homologação da lista de classificação final do concurso para chefe de repartição, não é correcto afirmar, como fez a decisão recorrida, que os actos sindicados eram consequentes daquele acto de não homologação da lista de classificação final, implicando a sua posterior revogação, a nulidade, ou mesmo a inexistência, daqueles actos.
Os actos contidos no Boletim Informativo nº 161, de 8-8-2001, são, tal como sustenta o recorrente jurisdicional, perfeitamente autónomos, sendo a sua manutenção no ordenamento jurídico independente da revogação do acto de não homologação da lista classificativa constante da acta nº 8 do júri de concurso para chefe de repartição, ainda que, em termos meramente cronológicos, tenham sido praticados na sequência dessa não homologação.
Daí que, não sendo os mesmos consequentes dum acto administrativo entretanto revogado – o despacho de não homologação da lista classificativa final –, não poderiam padecer da nulidade que neles surpreendeu a sentença recorrida, “ex vi” do artigo 133º, nº 2, alínea i) do CPA, que assim se mostra incursa em erro de julgamento.
Porém, a sentença recorrida considerou ainda que tais actos violavam o disposto no nº 2 do artigo 43º do DL nº 204/98, de 11/7, e o artigo 21º, nº 3 da Lei nº 49/99, de 22/6, na medida em que colidiam com o efeito suspensivo da eficácia do acto de não homologação, enquanto estivesse pendente de recurso hierárquico necessário.
O primeiro dos normativos em causa prevê que da homologação da lista de classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe recurso hierárquico com efeito suspensivo, a interpor no prazo de 10 dias úteis para o membro do Governo competente, nada dizendo, porém, caso esteja em causa um despacho de não homologação dessa mesma lista de classificação final. Ora, sendo compreensível o alcance da atribuição de efeito suspensivo ao acto que homologa a lista de classificação final dum concurso, uma vez que, em termos normais, se lhe seguiria a nomeação do ou dos candidatos que se encontrassem em lugar elegível para as vagas postas a concurso, o que a não acontecer, poderia ter efeitos indesejáveis no subsequente procedimento concursal, quando ainda não se mostrava consolidado o posicionamento resultante da lista de classificação final, já temos fundadas dúvidas que, a ser admissível recurso hierárquico do despacho de não homologação daquela lista, ao mesmo tivesse de ser igualmente atribuído efeito suspensivo, já que em tal caso nada haveria a suspender, por se tratar dum acto de conteúdo negativo.
Por conseguinte – a ser admissível recurso hierárquico do despacho de não homologação da lista de classificação final, questão que não cabe agora dilucidar –, não sendo de atribuir efeito suspensivo ao recurso hierárquico interposto pela interessada, é evidente que os actos contidos no Boletim Informativo nº 161, de 8-8-2001 [actos contenciosamente recorridos] não podiam ter violado o disposto no artigo 43º, nº 2 do DL nº 204/98, de 11/7, como decidiu a sentença recorrida, na medida em que este normativo apenas estabelece que o recurso hierárquico do acto de homologação da lista de classificação final tem efeito suspensivo, o que se viu não ser o caso dos autos.
E que dizer no tocante à violação do artigo 21º, nº 3 da Lei nº 49/99, de 22/6 ?
Este normativo prevê que no caso de vacatura do lugar, a substituição tenha a duração máxima de seis meses, improrrogáveis, salvo se estiver a decorrer o procedimento de concurso, daí que a recorrente contenciosa tivesse sustentado que mantendo-se aquele procedimento, se deveria manter a substituição, agora em regime de gestão corrente. Importa, porém, ter presente as seguintes realidades: por um lado, é inquestionável que o acto de não homologação da lista de classificação final do concurso em causa, nomeadamente com os fundamentos que conduziram a essa não homologação, pôs imediatamente termo àquele procedimento; e, por outro lado, o nº 4 do citado artigo 21º da Lei nº 49/99, de 22/6, que prevê a possibilidade da substituição cessar, a qualquer momento, por decisão do membro do Governo que a determinou – no caso presente, “mutatis mutandis”, mediante despacho do Administrador-Delegado –, o que veio de facto a ocorrer com os actos contenciosamente recorridos.
Nestes termos, os actos contidos no Boletim Informativo nº 161, de 8-8-2001 [actos contenciosamente recorridos], não violaram o disposto no artigo 21º, nº 3 da Lei nº 49/99, de 22/6, como decidiu a sentença recorrida.
Finalmente, discorda o recorrente jurisdicional da sentença recorrida na parte em que esta considerou que os actos recorridos padeciam do vício de forma, por falta ou insuficiente fundamentação e por preterição da audiência prévia – artigos 125º e 100º do CPA –, por entender que o acto de transferência, consubstanciando um acto de gestão, de eficácia meramente interna, integrante da excepção prevista no nº 2 do artigo 124º do CPA, o eximia do dever de fundamentar o acto ou de os seus destinatários serem ouvidos em sede de audiência prévia, não se verificando, igualmente, qualquer violação do disposto no artigo 100º do CPA.
Vejamos se lhe assiste razão, começando pela legalidade da preterição da audiência prévia da interessada.
Efectivamente, conforme resulta claramente do nº 1 do artigo 100º do CPA, a audiência dos interessados prevista neste preceito pressupõe que, no procedimento administrativo em causa, tenha havido instrução [cfr., neste sentido, os Acórdãos do STA, de 26-3-98, proferido no âmbito do Recurso nº 42.324, de 20-11-97, proferido no âmbito do Recurso nº 37.141, e de 17-12-97, proferido no âmbito do Recurso nº 36.001, este último do Pleno].
Ora, no caso em apreço, o despacho transcrito no Boletim Informativo nº 161, determinando a transferência da recorrente contenciosa do Serviço de Aprovisionamento para os Serviços Financeiros, com efeitos a partir de 7 de Agosto de 2001, não foi precedido de qualquer instrução. Por isso, não se impunha a realização da formalidade prevista nos artigos 100º e segs. do CPA [vd., neste sentido, os recentes Acórdãos deste TCA Sul, de 25-5-2006 e de 14-2-2007, sobre a mesma temática, proferidos no âmbito dos recursos nºs 6629/2002 e 6256/02, respectivamente].
Assim sendo, ao anular os actos contenciosamente recorridos com fundamento na violação do disposto no artigo 100º do CPA, a sentença recorrida incorreu, efectivamente, em erro de julgamento.
Mas será que é defensável a tese o acto de transferência da recorrente contenciosa era um acto de gestão, de eficácia meramente interna, integrando por isso a excepção prevista no nº 2 do artigo 124º do CPA, inexistindo por conseguinte o dever de fundamentar tal acto do recorrente jurisdicional de que, no caso,?
A resposta afigura-se-nos negativa.
Os requisitos do dever de fundamentação dos actos administrativos constam dos artigos 124º e 125º do CPA. A este propósito, dispõe o artigo 124º do CPA que os actos administrativos, designadamente os que neguem, extingam, restrinjam ou afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, como é manifestamente o caso dos actos contenciosamente recorridos, que determinaram não só a transferência da recorrente contenciosa do Serviço de Aprovisionamento para os Serviços Financeiros do Hospital de Curry Cabral, como fizeram cessar as funções que aquela vinha desempenhando como chefe de repartição daquele primeiro serviço, em regime de substituição, devem ser fundamentados, dispondo o artigo 125º do mesmo diploma, que a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão [nº 1], equivalendo à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto [nº 2].
E isto porque o dever de fundamentação tem como objectivos essenciais assegurar maior ponderação ao órgão decidente, dar ao conhecer a destinatário do acto as circunstâncias factuais e legais em que se baseou a decisão, por forma a permitir-lhe inferir dos pressupostos e da legalidade da mesma, aceitando-a, se concordar com as razões expressas, ou impugnando-a, no caso contrário [cfr. entre outros, os acórdãos do STA (Pleno), de 24-1-91, e de 30-9-93, in AD 352-533, e de 6-12-2005, proferido no âmbito do recurso nº 1126/02].
Ou, como se escreveu no acórdão do Pleno, de 29-10-97, proferido no âmbito dos recursos nºs 22.267 e 22.458, “o administrado tem o direito de ser esclarecido da todas as concretas razões em que se baseou o autor do acto e este o dever de as expressar em ordem a facultar àquele a sua efectiva tutela jurisdicional, o que de resto é postulado pelo princípio da transparência a que a Administração, no exercício das suas funções, está sujeita. Nesta medida, irrelevam como fundamentação as referências vagas e genéricas ou do tipo conclusivo, por as mesmas não serem susceptíveis de esclarecer «concretamente a motivação do acto”.
No caso dos presentes autos, o fundamento daquele acto consistiu apenas no facto da recorrente contenciosa “não reunir os requisitos legais de admissão ao concurso para chefe de repartição e na necessidade de, em consequência, introduzir alterações no funcionamento do Serviço de Aprovisionamento”.
Da análise do mesmo resulta que não são indicadas quaisquer razões concretas para a aludida transferência e para a cessação das funções que aquela vinha desempenhando em regime de substituição, limitando-se à formulação de uma consideração vaga e genérica [não reunir os requisitos legais de admissão ao concurso para chefe de repartição], e terminando com um juízo conclusivo de que havia “necessidade de, em consequência, introduzir alterações no funcionamento do Serviço de Aprovisionamento”, não esclarecendo suficientemente, como se escreve na sentença recorrida, “porque as motivações dadas, não esclarecem cabalmente quais as razões de facto e de direito que conduziram a autoridade recorrida a proferir aquelas decisões e não outras, e bem assim em que bases legais se apoio para a sua produção. Qual o caminho seguido para tal tomada de decisão e como perceber as razões da mesma?”.
A fundamentação do acto é pois, vaga e genérica – logo obscura – e ainda, insuficiente por não esclarecer os motivos que determinaram a cessação de funções em regime de substituição e a subsequente transferência da recorrente contenciosa para os Serviços Financeiros, o que, nos termos do nº 2 do artigo 125º do CPA, equivale à falta de fundamentação.
De resto, como acima tivemos oportunidade de deixar expresso, embora o nº 4 do artigo 21º da Lei nº 49/99, de 22/6, preveja a possibilidade da substituição cessar, a qualquer momento, mediante despacho do Administrador-Delegado, por ser manifestação dum poder discricionário da entidade competente, não é menos certo que já são vinculados momentos como a competência do órgão administrativo ou a fundamentação do acto.
E, nem se argumente, como o faz o recorrente jurisdicional que o acto de transferência da recorrente contenciosa era um acto de gestão, de eficácia meramente interna, integrando por isso a excepção prevista no nº 2 do artigo 124º do CPA, inexistindo por conseguinte o dever de fundamentar tal acto. É que, como defendem Mário Esteves de Oliveira e outros, no Código do Procedimento Administrativo, 2ª edição, em anotação ao nº 2 do artigo 124º, a págs. 599, “as ordens dos superiores aos subalternos em matéria de serviço não são, em princípio, actos administrativos, salvo na parte em que possam colidir com o estatuto profissional dos segundos, isto é, com a sua relação de emprego”, o que no caso dos autos é patente, pelo que teremos de concluir que não estava o recorrente jurisdicional eximido do dever de fundamentar tais actos.
Daí que, não se mostrando atingidas as finalidades do dever de fundamentação acima referidas, bem andou neste particular a sentença recorrida ao anular o acto administrativo contenciosamente recorrido, por não respeitar os requisitos da fundamentação exigidos pelos artigos 124º e 125º do CPA, improcedendo deste modo a conclusão VII. da alegação do recorrente.