155/05.8TAVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O representante legal ou voluntário de uma sociedade só deve ser considerado como autor de facto penalmente ilícito quando tenha um pleno domínio das condutas descritas no tipo legal.

II- No caso do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, são autores todos os gerentes que tenham conhecimento da retenção e não entrega das correspondentes prestações tributárias, ou dizer que estejam a par das decisões societárias, tendo o respetivo domínio direto dos factos.

III- Todos os dirigentes societários que têm o dever de ação sobre as situações geradoras de violação dos bens jurídico-penalmente tutelados, encontram-se numa situação de domínio sobre essas fontes de perigo e, como tal, têm um domínio, ao menos funcional, sobre o subsequente resultado criminalmente desvalioso que decorre da sua conduta de omissão. Destarte,

IV- No âmbito dos crimes fiscais ou tributários, o sujeito ativo estende-se aos membros ou representantes, legais ou de facto, dos órgãos dirigentes das pessoas coletivas infratoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à correspondente tipificação do tipo legal, tanto por terem o domínio direto dos factos como por terem o domínio funcional dos mesmos.

Recurso n.º 155/05.8TAVNG.P1

Relator: Joaquim Correia Gomes; Adjunto: Carlos Espírito Santo

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

I. - RELATÓRIO

1. No PCS n.º 155/05.8TAVNG do 2.º Juízo Criminal do Tribunal de V. N. Gaia, em que são:

Recorrente/Arguido: B…

Arguidos: C…; D…, Lda.

Recorrido: Ministério Público

foi proferida sentença em 2011/Jan./24, a fls. 1034-1066 que condenou:

a) o arguido recorrente e a sociedade arguida pela prática, por cada um deles, de dois crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, da previsão do art. 107.º, n.º 1, com referência ao art. 105.º, n.º 1, ambos do RGIT, 30.º, n.º 2 do Código Penal, sendo o primeiro numa pena de multa de 140 dias, por um ilícito, e de 350 dias por outro ilícito, com o valor diário de € 5, a que se seguiu uma pena única de 420 dias de multa com o indicado valor diário, num total de € 2.100, e a sociedade arguida numa pena de multa de 160 dias, por um ilícito, e 400 por outro, com o mesmo valor diário de € 5, num total de 500 dias de multa com este valor diário, num total de € 2.500;

b) mais foram condenados solidariamente o arguido recorrente e a sociedade arguida a pagarem a quantia de € 49.540,23, acrescidos de “encargos legais”, até efectivo e integral pagamento;

A arguida C… foi absolvida dos mesmos ilícitos criminais e do pedido de indemnização cível.

2. O arguido interpôs recurso em 2011/Fev./15 a fls. 1072-1088 pugnando pela revogação desta sentença e a sua subsequente absolvição, concluindo resumidamente que:

………………………………………

………………………………………

………………………………………

3. O Ministério Público respondeu em 2011/Mar./07 a fls. 1096-1098, suscitando que o recorrente não indicou concretamente as passagens que fundamentam a sua impugnação, não observando o disposto no artigo 412.º, n.º 4 do Código de Processo Penal, salientando que o tribunal não acolheu integralmente o depoimento das testemunhas que invoca, socorrendo-se de outros elementos de prova existentes no processo, pugnando pela improcedência do recurso.

4. Recebidos os autos nesta Relação foram os mesmos autuados em 2011/Mai./04 e aberta vista ao Ministério Público pelo mesmo foi emitido parecer em 2011/Mai./12 no sentido de que o recurso não merece provimento.

5. Cumpriu-se o disposto no artigo 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e colheram-se os vistos legais.

a) Questão prévia da admissibilidade do recurso

Na sua resposta o Ministério Público sustenta a dado momento que o recorrente não deu cumprimento ao exigido pelo artigo 412.º, n.º 4 do Código de Processo Penal(1), seja na sua motivação, seja nas suas conclusões, pelo que por isso o seu recurso não deve ser admitido no que concerne ao reexame da matéria de facto.

Cumpre decidir

O Código de Processo Penal ao regular a tramitação unitária dos recursos e ao possibilitar o reexame da matéria de facto [Lei n.º 59/98, de 25/Ago.], passou a contemplar actualmente a [Lei n.º 48/2007, de 29/Ago.] contemplar, de acordo com o art. 412.º, n.º 3, que “o recorrente deve especificar” os concretos pontos de facto incorrectamente julgados [a)], as concretas provas que impõe um julgamento distinto [b)] e as provas que devem ser renovadas [c)].

Mais se acrescenta no n.º 4 deste art. 412.º, que “Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação” – neste último segmento normativo alude-se que “Quando houver lugar a gravação magnetofónica ou áudio-visual, deve ser consignado na acta o início e o termo da gravação de cada declaração”.

Assim o recurso sobre a matéria de facto está sujeito a um autêntico ónus de impugnação, que passa, na parte que aqui releva, pela concretização dos pontos de facto impugnados (i), pela especificação das provas que possibilitam alterar a decisão (ii), mas aqui mediante a pormenorização da passagem do depoimento que ficou documentado (iii).

Desde logo será de referir que a identificação do que se encontra consignado em acta visa permitir que o tribunal de recurso tenha desde logo acesso à identificação da passagem do depoimento em causa, designadamente o momento da gravação magnetofónica ou áudio-visual [364.º, n.º 1 C. P. Penal] em que a mesma ficou registada, de modo a ter-se uma percepção célere e imediata do que foi relatado pelo depoente em causa.

Daí que a reforma do processo civil introduzida pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24/Ag. tenha sido mais feliz do que a do processo penal, ao aditar o art. 685.º-B, n.º 2, que na sua parte final estipula que “incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição”.

Aliás e segundo o n.º 4 deste mesmo art. 685.º-B, “Quando a gravação da audiência for efectuada através de meio que não permita a identificação precisa e separada dos depoimentos, as partes devem proceder às transcrições previstas nos números anteriores”.

Assim, torna-se claro que a par do disposto no citado art. 412.º, que impõe um preciso ónus de especificação das conclusões de recurso, tanto versando a matéria de direito [n.º 2], como a matéria de facto [n.º 3], também existe um ónus de discriminação das passagens de gravação quando se pretenda a reapreciação da prova oral produzida [n.º 4].

Em suma podemos descortinar que mediante aquele ónus de especificação das conclusões se pretende que seja dado claramente a conhecer o sentido das pretensões do recorrente e que através do ónus de discriminação da passagem da gravação do depoimento se identifique o fragmento do depoimento que foi incorrectamente valorado ou que até não foi sequer sopesado.

Por outro lado, este ónus de impugnação tanto poderá constar da motivação, como das conclusões. Se nada resultar nesse sentido dos articulados de recurso encontra-se o tribunal superior impedido de conhecer o correspondente recurso, não sendo sequer possível que se extravase a motivação de recurso, já que esta delimita o possível convite ao aperfeiçoamento [417.º, n.º 3 C. P. Penal].

Porém, tal exigência legal do ónus de especificar as conclusões de recurso, como também do ónus de discriminação das passagens de gravação, não pode ser tão implacável ou inflexível que conduza a uma quase impossibilidade de recurso.

Se tal sucedesse acabaria por redundar numa preterição do princípio constitucional de acesso ao direito, decorrente do art. 20.º, n.º 1 da Constituição – aí se alude que “A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos”.

Diga-se, no entanto, que a Constituição da República não contém um preceito expresso, mediante o qual se consagre um intangível direito ao recurso. O que se tem entendido, designadamente ao nível da jurisprudência do Tribunal Constitucional, é que o legislador não pode é suprimir ou inviabilizar globalmente a faculdade de recorrer(2).

Porém, no que concerne ao arguido em processo penal e de modo a assegurar-lhe uma plena garantia de defesa, deve ser-lhe garantido um efectivo direito ao recurso, mormente quando está em causa a sua condenação numa reacção penal [32.º, n.º 1, parte final da Constituição](3).

Aliás, a CEDH, no seu Protocolo n.º 7, mediante o seu art. 2.º, n.º 1, veio estabelecer o comando geral que “Qualquer pessoa declarada culpada de uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a sua declaração de culpabilidade ou condenação. …” – as excepções estão elencadas no subsequente n.º 2.

Daí que não sejam admissíveis, numa perspectiva dos direitos de defesa, as rejeições formais que limitem intoleravelmente(4), dificultem excessivamente(5), imponham entraves burocráticos(6) ou restringem desproporcionalmente tal direito.(7)

Por isso e em sede interpretativa do citado art. 412.º, n.º 2 e n.º 3, afigura-se-nos que está vedado um entendimento mediante o qual se fixem requisitos tão pesados e extensos que, na prática, suprimem esse direito de recurso, quando essa faculdade está legalmente prevista, mormente quando se pretende assegurar de modo pleno as garantias de defesa do arguido.

Assim, quando se perceba efectivamente a norma tida por violada ou a matéria de facto impugnada, mediante uma remissão, expressa ou implícita, para o corpo das alegações ou quando a mesma esteja, de modo claro e sem margem para dúvidas, subjacente nas conclusões de recurso, devemos dar por cumprido o correspondente ónus de alegação e de formulação de conclusões. Aliás, é este o posicionamento que vem sendo trilhado pelo STJ [Acórdãos de 2005/Jun./16. e de 2011/Mai./12].(8)

Convém também ter presente que as actuais gravações em CD identificam desde logo o início e o fim de quem presta o seu depoimento, mediante a identificação deste, sendo muito mais perceptível agora dar conta de quem presta o seu depoimento do que com as anteriores gravações em cassete.

Nesta conformidade, caso o recorrente junte com a motivação do recurso ou efectue nesta as transcrições dos depoimentos que sustentam a impugnação da matéria de facto, identificando o respectivo depoente, não carece o mesmo de referenciar as especificações constantes na acta de julgamento, porquanto a partir daquelas transcrições são perceptíveis as passagens da gravação, constantes da documentação da prova, em que se funda a sua impugnação.

Mas o recorrente não faz nada disso, pois limita-se a dar apontamentos, por si anotados – não se sabe se no decurso da audiência de julgamento ou se na sequência da audição dos suportes das gravações –, dos depoimentos da co-arguida C…, bem como das testemunhas E…, F…, G… – muito embora tenha sido invocado o depoimento da testemunha H… nas conclusões [10], não existe qualquer referência ao mesmo nas antecedentes motivações.

Nesta conformidade, sempre se imporia a rejeição do recurso por falta de indicação daquele ónus de discriminação das passagens de gravação.

Mas mesmo que tal não sucedesse não cremos que o reexame da matéria de facto tivesse o êxito pretendido, pelas razões que sumariamente passamos a enunciar – e isto porque temos sempre alguma dificuldade em proferir meras rejeições formais.

Como é sabido e muito embora, segundo o disposto no art. 127.º, o tribunal seja livre na formação da sua convicção, existem algumas restrições legais ou condicionantes estruturais que o podem comprimir.

Tais restrições existem no valor probatório dos documentos autênticos e autenticados (169.º), no efeito de caso julgado nos Pedido de Indemnização Cível (84.º), na prova pericial (163.º) e na confissão integral sem reservas (344.º).

Aquelas condicionantes assentam no princípio da legalidade da prova (32.º, n.º 8 C. Rep.; 125.º e 126.º) e no princípio “in dubio pro reo”, enquanto emanação da garantia constitucional da presunção de inocência [32.º, n.º 2 Constituição; 11.º, n.º 1 DUDH(9); 6.º, n.º 2 da CEDH(10)].

Por tudo isto, este princípio da livre apreciação das provas não tem carácter arbitrário nem se circunscreve a meras impressões criadas no espírito do julgador, estando antes vinculado às regras da experiência e da lógica comum, bem como às provas que não estão subtraídas a esse juízo, sendo imprescindível que este seja motivado, estando ainda sujeito aos princípios estruturantes do processo penal, como o da legalidade das provas e “in dubio pro reo”.

Para além da violação destas restrições legais ou destas condicionantes estruturais, o juízo decisório da matéria de facto só é susceptível de ser alterado, em sede de recurso, quando a racionalidade do julgamento da matéria de facto corresponda, de um modo objectivo, a um juízo desrazoável ou mesmo arbitrário da apreciação da prova produzida.

A perspectiva ensaiada nas alegações de recurso é que a sociedade arguida funcionava em compartimentos estanques, designadamente, por um lado o departamento ou sector financeiro, sob a tutela do falecido I…, e o departamento ou sector comercial ou de vendas, sob a direcção do arguido B….

Esse carácter estanque seria tão acentuado que até poderíamos conceber a existência na sociedade de uma autêntico “muro de Berlim empresarial”, com os seus departamentos ou sectores financeiros e comercial de “costas voltadas” de uns para os outros. Mas nós sabemos que a realidade não é assim, pois existe uma interpenetração entre esses dois departamentos ou sectores, podendo até se dizer que os mesmos são “departamentos ou sectores siameses”, com a mesma escrituração e relevância numa empresa.

Por isso é que o tribunal e bem não deu relevância ao ensaio de “branqueamento” de actos que alguns depoimentos tentaram fazer na direcção e em detrimento de um responsável, que por coincidência já faleceu, mas em proveito de um arguido. E o tribunal recorrido justificou essa sua motivação, socorrendo-se não só das regras de experiência, como de elementos de prova objectivos, como seja a assinatura do modelo 22 do IRC relativos aos exercícios de 2000 e de 2001, que por coincidência são de dois anos em que houve a apropriação de prestações que eram devidas à Segurança Social, assinando todos os documentos que obrigavam a sociedade e que implicassem mais que uma assinatura.

A construção dos factos pelo tribunal não deve obedecer “cegamente” ao relato das testemunhas, mas antes aferir da sua credibilidade mediante um juízo crítico, devendo naturalmente expor, sem qualquer sombra de dúvidas, a sua motivação quanto à convicção probatória a que chegou, o que aqui foi feito e de um modo bastante acentuado.

E nesta o juízo de julgamento não se mostrou ponderado, como razoável com os elementos de prova produzidos, mas com toda a prova, seja a prova oral, seja a prova documental, sujeitando ambas à triagem do senso comum ou das regras da experiência de vida, pelo que sempre não haveria qualquer censura a fazer.

O objecto deste recurso passa ainda pelo cometimento do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, mormente por quem exerce funções de gerência numa área não financeira.

* *

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. A sentença recorrida

Na parte que aqui releva transcrevem-se as seguintes passagens:

“2.1. MATÉRIA DE FACTO PROVADA:

………………………………………

………………………………………

………………………………………

2.2. MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA:

………………………………………

………………………………………

………………………………………

2.3. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO:

………………………………………

………………………………………

………………………………………

2. Fundamentos do recurso

O crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social estava inicialmente previsto no artigo 27.º-B do RJIFNA, que na sequência da alteração introduzida pelo Dec.-Lei n.º 140/95, de 14/Jun., punia as “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas com as penas previstas no artigo 24.º”.

Com o actual RGIT tal ilícito passou a estar na previsão do artigo 107.º, n.º 1 cominando “As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por este legalmente devidas, não o entreguem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social”.

O bem jurídico aqui em causa prende-se com a necessidade directa de proteger a confiança da Segurança Social em relação a quem tem a obrigação de deduzir e entregar-lhe as correspondentes contribuições que lhe são devidas.

Mediante este ilícito pretende-se ainda tutelar, embora o seja de um modo reflexo, o património da segurança social e o seu desiderato de assegurar o direito universal dos cidadãos a um mínimo vital de subsistência, enquanto direito à justiça social e à preservação do carácter assistencial do direito à segurança social [63.º, n.º 1 Constituição; art. 22.º, da DUDH; artigo 12.º, 1) da Carta Social Europeia; 34.º, n.º 1 CDFUE].

Tal direito fundamental passa pelo acesso às prestações de segurança social e aos serviços sociais que concedem protecção, designadamente nos de maternidade, doença, acidentes de trabalho, dependência, velhice ou perda de emprego.

O tipo objectivo deste ilícito criminal ocorre quando a entidade empregadora deduz das remunerações pagas aos trabalhadores e aos membros dos órgãos sociais as contribuições por estes devidas à segurança social, decorrente de uma relação jurídica tributária, fazendo as mesmas suas, mediante a sua não entrega, daí advindo um prejuízo para o património tributário.

Deste modo e para percebermos quem é que surge nessa tríplice relação jurídica tributária e poderá ser o agente desta infracção, teremos que nos reter nos seus três sujeitos e nas obrigações ou direitos atribuídos a cada um dos mesmos.

Assim, a segurança social surge como o credor tributário, o trabalhador ou os membros dos órgãos sociais como os verdadeiros devedores tributários, enquanto o substituto deste, passa a ser simultaneamente o devedor indirecto e o fiel depositário da contribuição devida por aquele, a quem lhe é legalmente atribuído o dever de liquidar e entregar à Segurança Social a respectiva contribuição.

Nesta conformidade mediante a quebra dessa relação de confiança, seguida da não entrega pelo devedor substituto da contribuição liquidada ou retida, inverte-se o correspondente título de posse, passando este a agir com “animus domini” em relação a essas contribuições tributárias.

O desvalor da acção neste tipo de crime passa por isso pela defraudação da confiança que foi atribuída ao devedor substituto, consubstanciado numa acção omissiva, que consiste na não entrega dos valores deduzidos a título de contribuição social.

Convém ter presente que de acordo com o preceituado no artigo 10.º, n.º 1 do Código Penal que “Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se for outra a intenção da lei”.

Logo se acrescentando no seu n.º 2 que “A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado”.

Tratando-se de uma sociedade, naturalmente que esse dever de entrega das contribuições cobradas, recai inicial e necessariamente nos seus gerentes ou administradores.

E isto porque, de acordo com o art. 252.º do Código das Sociedades Comerciais a direcção de uma sociedade por quotas, que é o que aqui interessa, cabe aos seus gerentes, e isto em relação a todos eles.

Porém, também é sabido que a nível empresarial muitas vezes existe uma repartição de funções e competências, à qual está imanente um princípio de confiança mútuo entre os diversos dirigentes societários.

No entanto, ao nível da responsabilização e da imputação dos resultados decorrente da actividade empresarial sempre se poderá questionar a estanquicidade dessa divisão e o âmbito dessa confiança, por duas ordens de razão.

A primeira é que os poderes legais de direcção societária são, como já referimos extensíveis a todos os dirigentes societários, podendo no entanto, na prática ou mesmo estatutariamente, ser repartidos pelos mesmos.

A segunda é que essa liberdade de organização empresarial e a estratégia de delimitação da circunscrição das funções de gerência por áreas ou sectores visa sempre a optimização das funções globais de direcção empresarial e não a sua diluição, com o seu subsequente enfraquecimento.

É esse agir comunicacional entre os dirigentes societários, decorrente da obrigação legal de gerir e administrar uma sociedade, que colocam os mesmos numa posição de garante decorrente de específicos deveres jurídicos extra-penais e que é susceptível de fundamentar a sua responsabilidade penal.

No entanto essa posição de garante não poderá derivar apenas e tão só deste dever legal, mas também da existência de um “dever jurídico que pessoalmente [o] obrigue a evitar” o resultado desvalioso [10.º, n.º 2 do Código Penal].

Assim a par da infracção de um dever (Pƒlichtwidrigkeit) é necessário que também exista um comportamento ilícito (Verhaltensunrecht), de modo a se ter uma imputação subjectiva do resultado no âmbito dos crimes dolosos, conforme se estipula no artigo 13.º do Código Penal – ai se estatui que “Só é punível o facto praticado com dolo ou, nos casos especialmente previstos na lei, com negligência”.

No entanto e como se sabe o dolo comporta três modalidades: directo, necessário e eventual [14.º Código Penal].

Por sua vez, a dimensão do comportamento ilícito mediante a comunicação da responsabilização penal daqueles que actuam em nome de outrem no caso dos crimes tributários, como era anteriormente patente no artigo 6.º n.º 1 do RJIFNA e agora no artigo 6.º, n.º 1 do RGIT, é de modo a abranger os dirigentes societários.

Assim e de acordo com este último artigo, que se resto é similar àquele outro, “Quem agir voluntariamente, como órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva, sociedade, ainda que irregularmente constituída, ou de mera associação de facto, ou ainda em representação legal ou voluntária de outrem, será punido” – acrescentando-se – “mesmo quando o tipo legal de crime exija: a) Determinados elementos pessoais e estes só se verifiquem na pessoa do representado; b) Que o agente pratique o facto no seu próprio interesse e o representante actue no interesse do representado”.

Aliás e ainda de acordo com este artigo 6.º, mas agora com referência ao seu n.º 2, “O disposto no número anterior vale ainda que seja ineficaz o acto jurídico fonte dos respectivos poderes”.

Também de acordo com o art. 26.º do Código Penal “É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja execução ou começo de execução”.

Tal significa que só deve ser considerado como autor quem, sendo representante legal ou voluntário de uma sociedade, tenha um pleno domínio das condutas descritas no tipo legal. A questão que se coloca é o âmbito desse domínio.

Assim e à partida não restam dúvidas que, no caso do crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social, são autores todos os gerentes que tenham conhecimento da retenção e não entrega das correspondentes prestações tributárias, ou por outras palavras, que estejam a par das decisões societárias, tendo o respectivo domínio directo dos factos “incluindo as referentes à não entrega de prestações tributárias ao fisco ou, pelo menos, tenham representado tal possibilidade com ela se conformando” [Ac. T. R. Porto de 2001/Fev./19].

Porém, no caso da criminalidade quando esta se encontra centralizada nas sociedades ou nas pessoas colectivas em geral suscitam-se novas problemáticas de responsabilização empresarial, bem como de imputação subjectiva da responsabilidade penal, atenta muitas vezes a complexidade da sua organização ou estruturação e sabido que as mesmas pessoas colectivas são uma ficção jurídica.(11)

Assim e perante uma organização empresarial normalmente encontramos o responsável pela conduta criminosa naqueles que actuam em último lugar, seguindo-se a solução mais fácil de um modelo de imputação do tipo “bottom up” ou se se preferir da concepção tradicional do domínio do facto, numa perspectiva meramente objectivo-formal – que tem todo o sentido numa empresa de dimensões pequenas, mas que perde toda a relevância no domínio das médias e grandes empresas.

Porém numa estrutura organizacional de grandes dimensões e muitos mais complexas, podemos ter diversos níveis de decisão e de acções colectivas comunicativas, que podem gerar “outputs” lesivos cujo desvalor seja criminalmente relevante.

Umas situam-se ao mesmo nível (níveis de decisão horizontais), mediante a repartição dos poderes de direcção empresarial, não apenas num plano formal, mas também num plano informal ou fáctico, em que os poderes originários vão sendo delegados.

Outras já se encontram num plano de hierarquia (níveis de decisão vertical), em que os máximos dirigentes decidem quase sempre sobre políticas económicas generalistas (níveis de decisão macro), cabendo aos quadros intermédios subordinados, a gestão e a implementação no terreno dessas mesmas políticas (níveis de decisão micro).

Nestes casos será de todo conveniente perspectivar essa responsabilidade penal mediante um modelo de imputação do tipo “top level” quando se está perante o mesmo nível de decisão horizontal e “top down” quando nos deparamos com um nível de decisão vertical.

Para o efeito dever-se-á atender ao domínio funcional do facto, tanto num plano horizontal, como vertical, mas a partir dos níveis de decisão de uma estrutura empresarial, em que cada dirigente superior ou quadro intermédio responde pelos factos que são das suas competência e pela sua actuação, tanto por acção, como por omissão.

Porém, a questão que se coloca é quando ocorre essa omissão, tanto em sentido próprio, como em sentido impróprio.

E quando se trata da omissão do seu dever de vigilância, que assenta num dever legal e numa responsabilidade penal de evitar o resultado, essa sua posição de garante deverá partir da existência de um foco de perigo preexistente para a tutela do bem jurídico-penal que está associado à sua posição de dirigente societário.

Em conformidade, os deveres de “governação empresarial” e de posição de garante para evitar o resultado criminalmente desvalioso, implicam, de acordo com as respectivas esferas de competência e de responsabilidade empresarial, não só o controlo continuado das fontes de perigo como o domínio fáctico das mesmas, mormente daquelas que são potenciadoras daquele resultado.

Numa palavra, todos os dirigentes societários que têm o dever de acção sobre as situações geradoras de desprotecção dos bens jurídicos penalmente tutelados e que são imanentes aos riscos de uma actividade empresarial, encontram-se numa situação de domínio sobre essas fontes de perigo e como tal, têm um domínio, sobre o subsequente resultado criminalmente desvalioso que decorre da sua conduta de omissão.

Nesta conformidade, podemos concluir que no âmbito dos crimes fiscais ou tributários, o sujeito activo dos ilícitos criminais aí previstos estende-se aos membros ou representantes, legais ou de facto, dos órgãos dirigentes das pessoas colectivas infractoras, que para o efeito tenham agido voluntariamente e cuja conduta tenha conduzido à correspondente tipificação do tipo legal aí contemplado, tanto por terem o domínio directo dos factos, como por terem o domínio funcional dos mesmos.

Passando para o tipo subjectivo deste ilícito temos que o mesmo reside na intenção de não entrega pelo devedor substituto ou fiel depositário, das contribuições retidas e devidas à segurança social pelo verdadeiro contribuinte.

Retomando o caso em apreço, diremos que tanto pelos factos provados, decorrentes da acusação pública, como aqueles que vieram a ficar provados e que constam essencialmente do ponto 18 dos factos provados, em que ao arguido recorrente impendia, sobretudo, a responsabilidade da área comercial da empresa, o mesmo seria responsável pela prática dos crimes de abuso de confiança em relação à Segurança Social aqui em causa, não havendo a contradição que o mesmo aponta e que nos levou à apreciação deste fundamento recursivo com mais detalhe.

E isto porque se o arguido recorrente, enquanto gerente e caso não tivesse o domínio directo da não entrega à Segurança Social das prestações cobradas, atenta as suas funções de gerência da área comercial, sempre teria o domínio funcional dessa conduta omissiva, já que o mesmo tinha uma intervenção activa na gestão da sociedade arguida

E esse domínio funcional não se situava num plano hierárquico ou vertical, como o mesmo arguido recorrente sustenta (conclusões 17 e 20), mas no mesmo plano decisório ou horizontal, não existindo, por isso mesmo, qualquer contradição na sentença recorrida entre a sustentação dos factos e as conclusões a que chegou.

* *

III. - DECISÃO.

Nos termos e fundamentos expostos, rejeita-se o presente recurso interposto pelo arguido B… relativamente ao reexame da matéria de facto e nega-se provimento quanto ao demais, confirmando-se a sentença recorrida.

Mais se condena o arguido recorrente na sanção de 3 UC [420.º, n.º 3 C. P. Penal] e nas custas do restante recurso, fixando-se a taxa de justiça em quatro (4) Ucs [513.º, 514.º do Código Processo Penal]

Notifique.

Porto, 12 de Outubro de 2011

Joaquim Arménio Correia Gomes

Carlos Manuel Paiva do Espírito Santo

(1) Doravante são deste diploma os artigos a que se fizer referência sem indicação expressa da sua origem.

(2) Neste sentido, entre muitos outros, vejam-se os Ac. n.º 31/87, 340/90 e mais recentemente 302/2005.

(3) Tal como passou a estar expressamente consagrado a partir da Lei Constitucional n.º 1/97, de 20/Set.

(4) Veja-se o Ac. TC n.º 337/2000, relatado pelo Cons. Messias Bento, que declarou com força obrigatória geral, “a inconstitucionalidade, por violação do artigo 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante dos artigos 412º, n.º 1, e 420º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção anterior à Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto), quando interpretados no sentido de a falta de concisão das conclusões da motivação implicar a imediata rejeição do recurso, sem que previamente seja feito convite ao recorrente para suprir tal deficiência.

(5) No Ac. n.º 320/2002, relatado pelo Cons. Sousa Brito, o Tribunal Constitucional declarou “com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do artigo 32º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 412º, n.º 2, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência”.

(6) Como se decidiu no Ac. TC n.º 80/2001, relatado pelo Cons. Bravo Serra, que declarou a inconstitucionalidade “com força obrigatória geral, por violação do nº 1 do artigo 32º da Constituição, a norma que resulta das disposições conjugadas constantes dos artigos 33º, nº 1, 427º, 428º, nº 2, e 432º, alínea d), todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que, em recurso interposto de acórdão final proferido pelo tribunal colectivo de 1ª instância pelo arguido e para o Supremo Tribunal de Justiça, muito embora nele também se intente reapreciar a matéria de facto, aquele tribunal de recurso não pode determinar a remessa do processo ao Tribunal da Relação”

(7) Neste sentido os Ac. do TC n.º 545/06, 546/06 e 195/07, tendo este último julgado inconstitucional, “por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante do artigo 411.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o prazo para a interposição de recurso em que se impugne a decisão da matéria de facto e as provas produzidas em audiência tenham sido gravadas, se conta sempre a partir da data do depósito da sentença na secretaria, e não da data da disponibilização das cópias dos suportes magnéticos, tempestivamente requeridas pelo arguido recorrente, por as considerar essenciais para o exercício do direito de recurso”.

(8) Relatados respectivamente pelos Conselheiros Pereira Madeira onde se decidiu que “não obstante as deficiências da motivação, se pode …, ao menos por aproximação, alcançar o essencial do objecto do recurso, …, e porque importa não perder de vista a celeridade processual …, entende-se dispensar o «convite» e prosseguir no conhecimento das demais questões” e Isabel Pais Martins, onde se sustenta que também não há lugar a esse convite quando “apesar da sua falta de concisão, forem perceptíveis os fundamentos e o pedido do recurso”, estando o primeiro divulgado em www.dgsi.pt e o segundo em www.colectaneadejurisprudencia.com.

(9) Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 Dezembro de 1948.

(10) Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que foi aprovada, para ratificação, pela Lei n.º 65/78, de 13/Out.

(11) A propósito destacamos ÁLVAREZ MARTINEZ, Joaquin, La Responsabilidad de los Administradores de las Personas Jurídicas en la nueva Ley General Tributaria, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, La culpabilidad penal de la empresa, Marcial Pons, Madrid, 2005; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Derecho Penal de la empresa e Imputación Objetiva, Editorial Réus, Madrid, 2007; REIS BRAVO, Jorge, Direito Penal de Entes Colectivos – Ensaio sobre a Punibilidade de Pessoas Colectivas e entidade Equiparadas, Coimbra Editora, Coimbra, 2008; DEMETRIO CRESPO, Eduardo, “Fundamento de la Responsabilidad en Comissión por Omissión de los Directivos de las Empresas”, in Cuestiones Actuales de Derecho Penal Empresarial, Colex, 2010.