05P1751 - Supremo Tribunal de Justiça

1- O privilegiamento do crime de tráfico de estupefacientes dá-se, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:

- Nos meios utilizados;

- Na modalidade ou nas circunstâncias da acção;

- Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

2- Se se trata de um traficante de haxixe, consumidor mas não toxicodependente, que actua durante cerca de 2 anos e meio, tendo sido identificados 24 compradores, tendo sido apreendidos 371 grs daquela substância e identificada uma aquisição de 1.000 grs, não se está perante um tráfico de menor gravidade.

3- Se ocorreu confissão parcial e o arguido se declarou arrependido, não é de atenuar especialmente a pena, por não se mostrar a culpa ou a ilicitude consideravelmente diminuída, mas aceita-se que a pena seja fixada em 4 anos e 6 meses de prisão.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

1.1.

1. Os militares do Núcleo de Investigação Criminal da G.N.R. AMPC, NMC e AJCB, no âmbito do combate ao tráfico e consumo de estupefacientes tiveram conhecimento, através de informações fornecidas por toxicodependentes, que o arguido se dedicava à venda de haxixe nesta cidade de Tondela e sua periferia, bem como na cidade de Viseu.

2. Foram informados que os principais consumidores eram alunos de escolas, frequentadores do bar "O QUE BEBES" e do bar "SUBSOLO", sitos em Tondela, bem como indivíduos da cidade de Viseu.

3. Perante isto e no decurso de Abril de 2004 os referidos militares começaram a efectuar vigilância ao arguido e aperceberam-se que consumidores de estupefacientes deslocavam-se às imediações da sua residência, em Parada de Gonta e também à empresa de malhas denominada "N-IB" localizada na Estrada Nacional nº 2, nº 102, em Viseu, também propriedade daquele.

4. Por isso, no âmbito dessa vigilância e munidos de um mandado de busca, no dia 19 de Maio de 2004, cerca das 10H30M, as testemunhas supra indicadas dirigiram-se às instalações da referida firma"N-IB".

5. Aí, e no decurso da busca efectuada, foi encontrado e apreendido o seguinte: Canabis (resina) com o peso bruto de 252 gramas e líquido de 246,410 gramas que se encontrava na casa de banho da dita empresa, dissimulada dentro de um saco de plástico contendo retalhos de tecido; Canabis (resina) com o peso bruto de 25,10 gramas e líquido de 24,791 gramas que se encontrava dissimulada no interior de um gorro de lã, dentro de uma caixa, na sala de máquinas da empresa; 2 pedaços de fita adesiva de cor branca, que servem para envolver os denominados "sabonetes" de haxixe, que se encontravam no caixote do lixo do escritório da empresa; 1 navalha com cabo de madeira, com vestígios de Canabis, dissimulada dentro de uma caixa de gorros de lã, na sala de máquinas; 2 telemóveis marca Nokia, modelo 6310I, com os IMEI 35154900960/6 e 350984/20/300407/3, que se encontravam no escritório da empresa (examinados a fls 271); 1 telemóvel da marca Samsung, com o IMEI nº 3507362690096/6, que também se encontrava no escritório da empresa (examinado a fls 271);

6. Na busca também efectuada na residência do arguido, foram encontrados 375 Euros em notas 16 notas de 20 Euros, 5 notas de 10 Euros e 1 nota de 5 Euros, que se encontravam no seu quarto, num dos bolsos de umas calças.

7. O arguido vendia haxixe a muitos toxicodependentes que o procuravam, entre os quais se contam CFTF, MDAB, JLL, APMG, CMFV, PMFS, AJFB, JAMV, RJRN, JPCP, CJMC, IMC, BJLM, SRG, JMAC, NFSS, JMFR, ASSM, MCS, JCAP, JMAMM, IEMC, BMALF e RJRC.

8. Para tanto tais consumidores contactavam o arguido para os telemóveis deste com os Nºs 965658186 e 968602392 combinando com o mesmo os locais de entrega de tal produto estupefaciente, designadamente, nas imediações da empresa do arguido atrás referida, nas imediações de uma ponte existente entre as povoações de Parada de Gonta e Faíl e nas imediações de uma ponte que passa por cima do IP3.

Na prossecução de tal actividade do arguido:

9. CFRF, consumidor de haxixe, adquiriu tal produto estupefaciente ao arguido pelo menos 5 vezes, tendo tais vendas ocorrido antes de 6 meses - 1 ano do arguido ter sido preso à ordem dos presentes autos ( 19.05.2004 ), pagando-lhe 5 ou 10 € de cada vez.

10. MDAB é consumidor de haxixe há cerca de 5 anos e, em finais de 2003, comprou cerca de 70 a 80 gramas de haxixe ao arguido, pelo preço de 100 €.

11. Numa ocasião, no ano de 2002, o mencionado MDAB acompanhou o arguido à Brandoa, Amadora, onde este adquiriu quatro "sabões " de haxixe, pesando estes na totalidade cerca de 1000 gramas.

12. JLL foi consumidor de haxixe durante cerca de 3 anos e durante cerca de um ano, entre 2003 e 2004, comprou pelo menos por 8 vezes haxixe ao arguido, pagando-lhe entre 10 e 25 € de cada vez.

13. APMG foi consumidor de haxixe, e entre 2003 e inícios de 2004, comprou pelo menos por 5 vezes haxixe ao arguido pagando-lhe por cada vez entre 10 e 25 €.

14. CMFV foi consumidor de haxixe, e, durante um ano e até inícios de 2004 comprou tal produto estupefaciente ao arguido, pelo menos 2 vezes por mês, pagando-lhe 20 € de cada vez.

15. PMFS foi consumidor de haxixe, e por várias vezes comprou tal substância estupefaciente ao arguido, com destino ao seu consumo e de outros consumidores, pagando algumas dessas vezes 100 €.

16. AJFB foi consumidor de haxixe, tendo comprado haxixe ao arguido 1 ou 2 vezes no ano de 2002, pagando-lhe 10 ou 15 € de cada vez.

17. JAMV foi consumidora de haxixe e durante o ano de 2003 e até 19 de Maio de 2004 comprou haxixe ao arguido, pelo menos por 5 vezes, pagando 20 € de cada vez.

18. RJRN foi consumidor de haxixe, tendo acompanhado num período de 1-2 meses algumas vezes amigos seus, um deles ...."Gravílio", para estes adquirirem ao arguido haxixe, pagando os mesmos por vezes 20 €.

19. JPCP foi consumidor de haxixe e durante cerca de 2 meses comprou haxixe ao arguido, pelo menos por 5 vezes, pagando 20 € de cada vez.

20. CJMC foi consumidor de haxixe, e, em datas não apuradas do ano de 2002, adquiriu ao arguido haxixe, pelo menos por duas vezes, pagando-lhe entre 20 € e 25 €.

21. IMC foi consumidor de haxixe, e, durante os anos de 2002 e 2003, comprou haxixe ao arguido pelo menos 10 vezes, algumas das quais acompanhado de outros amigos, pagando chegando entre 25 € e 75 € de cada vez.

22. BJLM foi consumidor de haxixe, e, no ano de 2003, durante sensivelmente 1 ano, deslocou-se por várias vezes com amigos seus junto do arguido para adquirirem a este haxixe para o consumo de todos, pagando 10 € de cada vez.

23. SRG foi consumidor de haxixe, e, entre Outubro de 2002 e Setembro de 2003, comprou haxixe ao arguido, pelo menos 4 vezes, 10 a 15 gramas de cada vez, ao preço de 20 € cada vez.

24. MCSR foi consumidora de haxixe, e, depois de obter de outros consumidores o contacto telefónico do arguido, contactou este por 3 vezes, com vista a comprar-lhe haxixe, não chegando a concretizar-se tais transacções porque o arguido não apareceu nos locais marcados por ele para o efeito.

25. JMAC é consumidor de haxixe há cerca de 9 anos, e, entre meados de 2003 e Janeiro de 2004, comprou haxixe ao arguido cerca de 5 vezes, pagando-lhe 25 € ou 50 € de cada vez.

26. NFSS é consumidor de haxixe há cerca de 10 anos, e, entre 2002 e finais de 2003, comprou tal produto estupefaciente ao arguido, em média quinzenalmente, pagando 20 € de cada vez.

27. JMFR foi consumidor de haxixe, e, entre 2003 e Fev/Mar de 2004, durante cerca de 1 ano, comprou tal produto estupefaciente ao arguido, de 3 em 3 meses, pagando 10 € ou 15 € de cada vez.

28. ASSM foi consumidor de haxixe, e, pelo menos durante o ano de 2004 até à data de detenção do arguido (19 de Maio de 2004) comprou tal produto estupefaciente ao arguido, pelo menos por 5 vezes, pagando 25 € de cada vez.

29. MCS é consumidor de haxixe há cerca de 4 anos, e, entre meados de 2002 e Fev/Mar de 2004, comprou ao arguido tal produto estupefaciente, uma vez por semana ou de duas em duas semanas, pagando 10 € ou 20 €.

30. JCAP é consumidor de haxixe há cerca de 5 anos, e, durante os anos de 2002 e 2003 adquiriu cerca de 3 vezes ao arguido tal substância estupefaciente, pagando de casa vez 10 € ou 20 €.

31. JMAMM foi consumidor de haxixe, e, nos anos de 2003 e 2004, este apenas até 19 de Maio, adquiriu ao arguido tal substância estupefaciente uma ou duas vezes por semana, comprando-lhe doses de 10 €, 20 € e 25 €.

32. IEMC foi consumidor de haxixe, e, adquiriu ao arguido tal substância estupefaciente durante cerca de dois anos e até, pelo menos, Abril de 2004, pelo menos por 5 vezes, pagando-lhe 10 € e 20 € de cada vez.

33. BMALF é consumidor de haxixe há cerca de 4 anos, e, desde 2001-2002 e até à detenção do arguido em 19 de Maio de 12004 adquiriu a este tal substância estupefaciente, uma ou duas vezes por semana, pagando-lhe 10 € e 15 € de cada vez.

34. RJRC foi consumidor de haxixe, e, durante cerca de 6 meses no ano de 2002 adquiriu ao arguido tal substância estupefaciente, uma ou duas vezes por mês, pagando 20 € de cada vez.

35. O arguido que também era consumidor, destinava o haxixe aludido em 5. ao seu consumo e à venda a outros toxicodependentes nos termos descritos.

36. O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, conhecendo a natureza estupefaciente da substância em causa e sabendo que não a podia transportar ou deter, nem vendê-la a quem lhe comprasse.

37. Sabia igualmente que a sua conduta era criminalmente punível.

38. O arguido confessou no essencial os factos e declarou-se arrependido.

39. Auferia na empresa de malhas denominada "N - IB " de que é proprietário cerca de 750 €/mês.

40. Vivia com os pais, em casa destes, os quais durante o período de reclusão lhe têm prestado apoio.

41. É considerado por aqueles que o conhecem e que com ele convivem, designadamente familiares e amigos, pessoa trabalhadora e respeitadora.

41. Não consta do seu CRC junto aos autos qualquer condenação.

Estes os factos provados, mais nenhum outro se provou com relevo para a decisão da causa, designadamente os seguintes:

Não se provou que:

a quantia em dinheiro apreendida aquando da busca efectuada à residência do arguido tivesse sido obtida por este na venda de estupefacientes.

entre os consumidores a quem o arguido vendia haxixe se compreendessem JLSMA e MCSR.

JLSMA também é consumidor de haxixe e por diversas vezes, nos anos de 2002 e 2003, tivesse acompanhado os seus amigos ..."Gravílio" e ..."Pisca", à localidade de Parada de Gonta, onde adquiriam ao arguido quantidades não apuradas de tal produto estupefaciente.

CFRF comprasse normalmente 3 ou 4 gramas de haxixe ao arguido de cada vez.

JLL comprasse ao arguido cerca de 5 gramas de haxixe por semana.

APMG comprasse ao arguido cerca de 5 gramas de haxixe por semana.

CMFV comprasse haxixe ao arguido desde o final de 2002 até à data da sua detenção, em 19 de Maio de 2004, cerca de 5 gramas, de 3 em 3 dias, ao preço de 10 €.

PMFS adquirisse normalmente ao arguido cerca de 60 a 70 gramas de haxixe, pelo menos desde o ano de 2002 e até 19 de Maio de 2004.

AJFB comprasse normalmente ao arguido semanalmente 5 a 10 gramas de haxixe.

JAMV comprasse ao arguido cerca de 10 gramas de haxixe, ao preço de 25 € e quando tinha mais dinheiro, se abastecesse de quantidades superiores, pagando 40 ou 50 €, e, por vezes, se deslocasse junto à residência do arguido, em Parada de Gonta, onde comprava tal produto.

RJRN e os seus amigos comprassem 10 a 15 gramas de haxixe ao arguido, ao preço de 30 a 50 €.

JPCP pelos menos desde finais de 2002 até Maio de 2003 tenha comprado haxixe ao arguido, cerca de 4 a 5 vezes por mês, adquirindo em cada ocasião cerca de 5 a 6 gramas, o equivalente a duas "línguas", pagando cerca de 25 a 40 €.

CJMC tenha comprado cerca de 10 gramas de haxixe ao arguido de cada vez.

IMC comprasse haxixe ao arguido durante anos de 2002 e 2003, normalmente doses semanais de 60 e 70 gramas, ao preço de 100 €, passando em 2004 durante 2004 e até à detenção do arguido a adquiriu-lhe metade das quantidades referidas.

BJLM comprasse ao arguido cerca de 5 gramas de haxixe, duas vezes por semana, durante sensivelmente 18 meses.

SRG comprasse haxixe ao arguido semanalmente entre Outubro de 2002 e Setembro de 2003.

JMAC comprasse ao arguido doses de haxixe de 10 gramas e de 20 gramas.

NFSS comprasse haxixe ao arguido uma ou duas vezes por semana, cerca de 15 gramas de cada vez, ao preço de 25 Euros cada dose.

JMFR comprasse haxixe ao arguido semanalmente e cerca de 5 gramas de cada vez

ASSM comprasse haxixe ao arguido uma ou duas vezes por semana.

MCS comprasse haxixe ao arguido duas vezes por semana.

JCAP comprasse haxixe ao arguido uma vez por semana, cerca de 5 gramas de cada vez e ao preço de 15 euros cada dose.

IEMC comprasse ao arguido haxixe uma vez por semana.

BMALF comprasse doses de 5 ou 10 gramas de cada vez, ao preço de 15 ou 25 euros cada dose.

RJRC comprasse haxixe ao arguido uma ou duas vezes por semana, comprando-lhe doses de 5 ou 10 gramas de cada vez, ao preço de 15 ou 25 euros cada dose.

1.2.

Com base nessa factualidade o Tribunal Colectivo do 1.º Juízo de Tondela (proc. n.º 100/04.8GCTND), por acórdão de 30.5.2005, decidiu condenar o arguido JPD, com os sinais dos autos, como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

1.3.1.

Inconformado, recorreu o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo concluído:

1. O recorrente, durante cerca de dois anos e meio, vendeu pelo valor global de 8.300 euros haxixe a diversos consumidores constantes do mapa de fls. 11 e 12;

2. O que corresponde a um valor médio mensal de 230,00 euros e a uma quantidade de produto mensal aproximado de 30,66 gramas;

3. Não foram utilizados quaisquer meios especiais nesse tráfico, limitando-se o recorrente a vender o produto a pequenos consumidores que o procuravam;

4. A actuação do recorrente deve assim enquadrar-se no disposto no artigo 25° do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro e dentro da pena nele prevista deve ser fixado a mesma no mínimo, de forma a ser restituída a liberdade com a decisão que julgar o presente recurso;

5. Mesmo que assim não se entendesse e se o Tribunal enquadrar o seu comportamento no artigo 21° do citado diploma deveria a pena ser fixada no mínimo e usar-se da atenuação especial da pena, prevista no -artigo 72 do Código Penal;

6. E em qualquer circunstância deveria ser suspensa a decisão da pena ainda não cumprida, nos termos do artigo 50º do Código Penal.

7. A decisão recorrida viola, pois, estas disposições legais.

1.3.2.

Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, que se pronunciou pelo improvimento do recurso.

2.

Neste Supremo Tribunal de Justiça teve vista o Ministério Público.

O Relator entendeu suscitar a questão da manifesta improcedência do recurso, pelo que os autos vieram à conferência, cumprindo agora conhecer e decidir.

E conhecendo.

2.1.

O recorrente suscita duas questões:

- qualificação jurídica da sua conduta;

- atenuação especial da pena e suspensão da execução.

2.2.

Qualificação jurídica da conduta do arguido

Sustenta que está provado que durante cerca de 2 anos e meio vendeu haxixe no valor global de € 8.300 euros (conclusão 1.ª), correspondendo ao valor médio mensal de € 230,00 euros e a cerca de 30,66 grs por mês (conclusão 2.ª), não tendo utilizado quaisquer meios especiais nesse tráfico, limitando-se o recorrente a vender o produto a pequenos consumidores que o procuravam (conclusão 3.ª), pelo que deve enquadrar-se a sua conduta no disposto no art. 25° do DL n.° 15/93, e fixar-se a pena no mínimo (conclusão 4.ª).

Escreve-se, a propósito desta questão na decisão recorrida:

«Preenchido que está o tipo do Art. 21º, Nº 1 do Dec. Lei 15/93 de 22/1 por parte do arguido, cumpre agora verificar se a conduta do mesmo é subsumível à previsão do art. 25º do mesmo diploma.

Como é consabido, este último normativo legal trata-se de um tipo atenuado para cuja verificação exige a lei que a ilicitude do facto se mostre consideravelmente diminuída, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

Como nota o nosso mais Alto Tribunal,"(...) o advérbio "consideravelmente", da cláusula geral, não está lá por acaso. No seu significado etimológico, prevalece a ideia de digno de consideração, notável, grande, importante ou avultado "- neste sentido, vide Ac. S.T.J. de 3/7/96, CJ-S- IV, II, 206.

No que respeita à qualidade do estupefaciente adquirido, detido e vendido pelo arguido estamos perante haxixe, o qual, como é sabido, apesar de ser considerada uma droga "leve "gera apetências gradativamente mais exigentes e acaba por constituir-se como uma fase de acesso ou de iniciação a drogas mais perniciosas.

Não é pois aqui, que encontraremos a considerável diminuição da ilicitude.

Também quanto à modalidade e circunstâncias da acção - detenção e venda a outros consumidores - não é possível nestas descortinar uma diminuição da ilicitude.

Por último, também não é na quantidade do produto estupefaciente detido pelo arguido com destino ao seu consumo e à venda a outros consumidores, quantidade essa no total de 271,201 gramas, que encontraremos essa acentuada diminuição da ilicitude exigida pelo tipo privilegiado do citado Art. 25º - Veja-se, em abono de tal entendimento o Ac. do STJ, de 2001.09.26, in CJ - STJ - tomo III, pag. 124, o qual versa uma situação de detenção de haxixe em quantidade inferior à dos autos.

Com efeito, a referida quantidade superior a 271,201 gr, é suficiente para, nos termos da Portaria nº 94/96 de 26/3, produzir mais de 542 doses médias individuais diárias (271 gr : 0,5g = 492), mostrando-se, por isso, apreciável.

Por fim, haverá que ponderar o volume de vendas de produto estupefaciente efectuado pelo arguido e o período de tempo em que essa actividade perdurou, elementos que poderão elucidar o Tribunal sobre a verificação ou não no caso em vertente da acentuada diminuição da ilicitude em relação à pressuposta pela incriminação do Art. 21º Nº 1 do Dec. Lei 15/93.

Com efeito, a tipificação do referido Art. 25º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza ( de elevada gravidade considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta ), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, fica aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do Art. 21º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no Art. 25º.

Tal entendimento vem merecendo acolhimento por parte quer dos tribunais superiores quer de instâncias internacionais que se debruçam sobre a problemática da droga.

Num recente relatório do organismo especializado das Nações Unidas para a droga veio salientar a necessidade de privilegiar na luta contra a droga o grande tráfico, em detrimento dos retalhistas, pois, conforme expressamente se diz em tal relatório, nenhum sistema penal ou penitenciário aguentará a repressão generalizada.

Também do respigo da jurisprudência mais recente que vem feito no Ac. do STJ, de 13.02.2003, - CJSTJ - Tomo I, pag. 191-201, e sem olvidar que, muitas vezes, quer os aparentemente pequenos traficantes, quer os chamados "dealers "de rua, assumem um papel preponderante ou mesmo essencial nos circuitos do grande tráfico, partes integrantes dele, sendo como que elos importantes, servindo na longa cadeia e que aquele se desenrola, a interpretação que, progressivamente, vem cativando a jurisprudência dos tribunais portugueses é a de que o legislador quis incluir no Art. 25º do Dec. Lei 15/93 os casos de menor gravidade, ou seja, os casos "do pequeno tráfico", "do pequeno retalhista de rua".

Apesar, porém, do que se deixa dito não vemos como possível o enquadramento da conduta do arguido no âmbito do tráfico de menor gravidade, pelas razões que se passam a aduzir.

Em primeiro lugar, a actividade de tráfico por si desenvolvida perdurou desde 2002 até à sua detenção ocorrida em 19 de Maio de 2004.

Em segundo lugar, o número de consumidores por si abastecidos e a frequência de tais abastecimentos, a avaliar pelos dados que a esse propósito se retiram da factualidade provada não será nunca inferior a 24, visto ser este o número correspondente aos consumidores ali referidos.

Tais o elementos são, em nosso entender, expressivos do volume da actividade do arguido e importam, sem sombra para dúvidas, um perigo de disseminação desses estupefacientes, incompatível, no quadro da globalidade complexiva do circunstancialismo apurado, com a verificação no caso em vertente da acentuada diminuição da ilicitude em relação à pressuposta pela incriminação do Art. 21º Nº 1 do Dec. Lei 15/93.

Pelo que, não poderá a conduta do arguido ser vista à luz do citado Art. 25º. »

Estas considerações merecem a nossa concordância.

Na verdade, dispõe o art. 25.º:

"Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:".

O privilegiamento do crime dá-se, assim, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:

- Nos meios utilizados;

- Na modalidade ou nas circunstâncias da acção;

- Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.

Vejamos, então, se como pretende o recorrente se prefigura no caso sujeito uma destas ou outra circunstância que traduza uma considerável diminuição da ilicitude da conduta em apreciação que justifique a desgraduação da qualificação jurídica.

Em primeiro lugar, importa assinalar que a qualidade da substância não constitui, só por si um índice que inelutavelmente impunha a qualificação jurídica pretendida pelo recorrente. Se não fosse assim, então o legislador tê-lo-ia dito, o que não fez.

A qualidade deve, pois, ser relacionada com a quantidade e as circunstâncias do caso, sendo que a quantidade, como se refere na decisão recorrida, não corporiza o índice de diminuição de ilicitude a que se reporta o falado art. 25.º. Com efeito, não só a quantidade apreendia: 271, 201 grs, não é de menor relevo, como, tratando-se de um crime de tracto sucessivo, a quantidade a ponderar é a global da actividade desenvolvida pelo arguido durante pelo menos os anos de 2002, 2003 e 2004 até à detenção em 19 de Maio (e não se pode esquecer que um consumidor relata tráfico do arguido já no ano de 2001 - facto n.º 33), com o desenho que resulta da factualidade apurada que ultrapassa em muito necessariamente a quantidade apreendida. Aliás, como consta dos factos provados, no ano de 2002, o arguido dirigiu-se à Brandoa, Amadora, onde adquiriu 4 "sabões " de haxixe, pesando estes na totalidade cerca de 1000 gramas (facto n.º 11).

O mesmo se diga dos meios utilizados e da modalidade ou das circunstâncias da acção. Com efeito, se o esquema traçado não prima pela sofisticação, também não se reduz a um pequeno tráfico de rua praticado por contra de outrem por um toxicodependente. Trata-se de um indivíduo que detém uma empresa têxtil e que combina, via telemóvel, os encontros com os compradores de duas cidades distintas (Tondela e Viseu), dirigindo-se depois aos locais previamente designados para efectuar as operações de venda. Indivíduo que, sendo consumidor, não está provado que seja toxicodependente ou que o tráfico esteja relacionado com as necessidades do seu consumo e que se desloca longe da sua residência para se abastecer de Haxixe, numa quantidade já significativa de 1000 grs, indiciadora do volume de transacções efectuadas.

De notar também que foram identificados 24 compradores que com regularidade adquiriram Haxixe ao arguido durante o período mencionado.

Neste sentido vai, aliás, a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça (cfr. vg. o Ac. de 25.1.01, proc. n.º 3710/00-5, com o mesmo Relator):

«1- O art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro não afirma a sua aplicabilidade imediata e irremediável ao haxixe, em virtude da natureza dessa substância. Se o legislador o tivesse pretendido, tê-lo-ia dito claramente nesse artigo, o que não fez, ou então teria excluído essa substância do âmbito de aplicação do art. 21.º, n.º 1, o que também não fez.

2- É, no entanto, o art. 25.º que manda atender à qualidade da substância em causa, para o efeito de determinar se se está perante um caso de tráfico de menor gravidade.

3- É erigido como elemento justificativo do "privilegiamento" do crime a considerável diminuição da ilicitude do facto, traduzida:

- nos meios utilizados;

- na modalidade ou nas circunstâncias da acção;

- na qualidade ou na quantidade das plantas ou substâncias.

Dos elementos que traduzem no essencial a ilicitude: modo de execução do facto, gravidade das suas consequências e grau de violação dos deveres impostos ao agente foram aqui privilegiados os que se refeririam, não sendo atendível para este efeito o grau de culpa.

4- É certo que a qualidade do produto em causa (haxixe) indica um menor potencial danoso do que outras substâncias estupefacientes como a heroína ou a cocaína, mas essa qualidade tem de ser relacionada com a quantidade do mesmo produto, podendo dizer-se que num mesmo patamar de ilicitude uma menor quantidade de heroína se deverá equiparar uma maior quantidade de haxixe, mas não permite que a mera qualidade do produto (no caso haxixe) implique a afirmação de uma menor ilicitude.

5- Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, não se pode dizer que cerca de um quilograma de haxixe (946,770 grs) indicia uma ilicitude consideravelmente diminuída, uma vez que ela pode dar origem a mais de 378 doses diárias (de 2,5 grs), designadamente quando o arguido comparticipou numa conduta destinada a levar cerca de 1 quilograma de haxixe do Porto ao Funchal (a quase 2.000 quilómetros de distância) e cujo modus operandi global se reveste de uma certa sofisticação, uma vez que o haxixe havia sido entregue ao arguido por indivíduo não identificado, que o tinha colocado num saco à frente da residência do arguido, juntamente com a quantia de 55.000$00 destinada a custear o preço do bilhete de avião para a Madeira o conforme fora previamente acordado entre o arguido e esse indivíduo, por contacto por telemóvel.

6- É que os meios utilizados e as circunstâncias da acção (distância percorrida, meio de transporte utilizado, recurso a um correio que não conhecia os outros elementos e eu não estava referenciado, custos da operação) em vez de indiciarem uma menor ilicitude, indicam um esquema com certa sofisticação que permitiu preservar o anonimato dos donos do negócio.»

Improcede, assim, a primeira pretensão do arguido.

2.3.

Atenuação especial da pena e suspensão da execução

Subsidiariamente vem sustentar o recorrente que, no quadro do art. 21.º do DL n.º 15/93, a pena deveria situar-se no mínimo da moldura penal encontrada com a atenuação especial da pena, prevista no art. 72.º do C. Penal (conclusão 5.ª), sempre com a pena suspensa na sua execução (conclusão 6.ª)

Dispõe o art. 72 do C. Penal que o Tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), enumerando o n.º 2 diversas dessas circunstâncias, a que não se reporta o recorrente, comos e viu.

Assim se criou uma válvula de segurança para situações particulares, que foi já apresentada da seguinte forma:

"Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo "normal" de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena" [Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 302. Cfr. no mesmo sentido, a sua intervenção na Comissão Revisora (Acta n.° 8, 78-9): ora, o que na verdade aqui ocorre é uma visão integral do facto que leva o julgador a concluir por uma especial atenuação da culpa e das exigências da prevenção].

Seguiu-se neste art. 72 o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação (cfr., neste sentido Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I, em anotação ao art. 72.º).

Assim, sem entravar a necessária liberdade do juiz, oferecem-se princípios reguladores mais sólidos e mais facilmente apreensíveis para que se verifique, em concreto, quando se deve dar relevo especial à atenuação.

As situações a que se referem as diversas alíneas do n.° 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente.

O recorrente no texto da sua motivação (fls. 574) refere as seguintes circunstâncias justificadoras da atenuação especial: «pela confissão dos factos, pelo arrependimento, pela forma como toda a actuação se desenvolveu, pelo efeito desustruturante na sua vida profissional e pessoal que o prolongamento da pena prisional provocará»

Ora, como resulta da matéria de facto provada, o arguido confessou parcialmente os factos, confessando o que não podia negar perante as buscas e apreensões efectuadas. E também não vem provado que esteja arrependido, mas sim que «se declarou arrependido»., o que é diverso.

Por outro lado, a primariedade é um dever do cidadão, que deve, não obstante, ser valorizada na determinação da medida concreta da pena, mas que, por si só, não atenua especialmente a pena.

Não se vê assim circunstância que, diminuindo consideravelmente a ilicitude ou a culpa, deva levar à atenuação especial da pena.

Como se viu, o arguido era um vendedor regular de haxixe, consumidor mas não era toxicodependente, que agiu durante mais de 2 anos e 6 meses, vendendo quantidades com significado a um número elevado de consumidores. Por outro lado, tinha rendimentos razoáveis (cerca de 750 euros mensais), sem gastos significativos, pois vivia em casa dos pais e detém a propriedade de uma empresa têxtil. Por isso, nem sequer tinha necessidade de traficar para o seu consumo ou para prover ao seu sustento.

Improcede, assim, também o segundo pedido do arguido.

Como se viu do relatado, não impugnou o arguido a pena concreta infligida no quadro do tráfico simples, seguramente por atentar em que ela fora fixada bem perto do limite mínimo da respectiva moldura: 4 anos e 6 meses.

O que inviabiliza o pedido de suspensão da execução da pena, que nunca poderia ser determinada no quando do tráfico simples, sem atenuação da pena que tem como limite mínimo punitivo 4 anos de prisão, bem acima do limite de 3 anos de prisão fixado no art. 50 do C. Penal.

Finalmente, deve referir-se que, atendendo aos textos legais que se citaram e à jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, é manifesta a improcedência do recurso.

4.

Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso do arguido, por manifestamente improcedente, confirmando a decisão recorrida.

Lisboa, 19 de Maio de 2005

Simas Santos,

Santos Carvalho,

Costa Mortágua.