1806/17.7T8GMR-C.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1. O despacho proferido no âmbito da conferência de pais realizada, com a presença destes mas sem acordo, em incidente de incumprimento do vigente regime (provisório) de regulação das responsabilidades parentais e que alterou (provisoriamente) este regime antes de apreciar e decidir o incumprimento, é recorrível, nos termos do artº 32º, do RGPTC, a despeito do n º 5, do artº 28º, que, em tal sentido, não deve interpretar-se por argumento a contrario sensu.

2. Ainda que nesse contexto, o juiz, antes de alcançar o termo do processo de regulação e proferir a sentença final, em sede de apenso destinado a apreciar o incumprimento denunciado e antes mesmo de também concluir e decidir finalmente sobre este, pode, em princípio, tomar, ao abrigo e no âmbito do artº 28º, as medidas que entenda convenientes no sentido de alterar as provisórias antes decididas. Não se trata, assim, de uma nova regulação nem para tal se exige “acção autónoma” – artº 42º a exige.

3. As nulidades previstas no art.º 615º, do CPC, não são de conhecimento oficioso. Carecem de ser arguidas pela parte interessada na sua declaração, mediante as regras adjectivas aplicáveis.

4. Concordando embora o Ministério Público, nas suas contra-alegações de recurso, que a decisão é nula mas com fundamento na falta de fundamentação (esta não suscitada pelo recorrente), a questão não pode ser conhecida por dela não ter interposto recurso independente nem subordinado.

5. Limitando-se a decisão recorrida a remeter para o que refere ter sido ouvido aos mandatários das partes e promovido pelo Ministério Público, não existe fundamento fáctico, nela nem nos autos, capaz de legalmente compor uma situação visível de clara conveniência para o interesse superior da menor que autorize como viável e oportuno alterar, provisoriamente, as regras do exercício das responsabilidades parentais em vigor, ainda que também provisórias, havia apenas 5 meses, num contexto de desavença entre os pais não só sobre aquele exercício mas também sobre o cumprimento do regime vigente, numa situação em que a criança tem 7 anos, está confiada à guarda e cuidados do pai (vivendo com o irmão de 17 anos e a avó), a mãe pode contactá-la diariamente por telemóvel ou outro meio equiparado, muito embora aquela tenha manifestado vontade de “estar mais tempo com a mãe”, dito que “gosta” dela e que esta a trata bem, mas acrescentado que não gosta do companheiro com quem ela vive e salientado que ela “presta-lhe pouca atenção” quando está com ela “porque está [a mãe] entretida com as amigas”.

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

Mostram os parcos elementos com que nos é apresentado este recurso, admitido e mandado subir em separado, que a progenitora deduziu, em 20-09-2017, por apenso, incidente de incumprimento, relativamente à regulação das responsabilidades parentais dos menores Francisco e Matilde contra o progenitor, nos termos do artigo 43º e seguintes do Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC).

Para tanto, no seu requerimento, invocou como fundamentos:

“1º Por ata de Conferencia de Pais no processo de Regulação das Responsabilidades Parentais, de 04 de Julho de 2017, ficou provisoriamente fixado o seguinte regime:

a) Que os menores fiquem entregues á guarda e cuidados do progenitor, com quem residirão;

b) Que as responsabilidades parentais de especial importância fiquem a cargo de ambos os progenitores;

c) Que a progenitora possa contactar com os menores diariamente através do telemóvel ou outros meios informáticos, entre as 18.00 horas e as 21.00 horas;

d) Que a progenitora possa estar com a menor Matilde ás quartas feiras, indo busca-la ao ATL pelas 17.00 horas, entregando-a em casa do progenitor até ás 21.00 horas;

e) Que a menor Matilde possa passar um período de Verão com a progenitora;

f) Que a progenitora contribua com a quantia mensal de Euros 75,00 para cada um dos menores a titulo de alimentos, a efectuar por transferência bancária até ao dia 10 do mês a que disser respeito, quantia que deverá ser actualizada de acordo com o índice de inflação publicado pelo INE;

g) Que a progenitora pague metade das despesas escolares, médicas e medicamentosas, na parte não comparticipada, desde que devidamente comprovadas.

2º Sucede porém, que o Requerido, vem sucessivamente desrespeitando o que ficou estabelecido provisoriamente na referida Conferência.

3º Desde logo porque após o final do mês de Agosto de 2017, o primeiro fim de semana, desde sexta feira dia 01 de Setembro até Domingo dia 03 de Setembro o Requerido negou-se a entregar a menor á mãe, tendo sido apresentada queixa e lavrado auto policial, cuja apresentação se irá requerer a final, nunca tendo facultado o contacto com a menor Matilde na sua ausência,

4º para além disso, durante todo o tempo em que a menor esteve com o Requerido, quando a Requerente conseguia ligar com o mesmo, a menor Matilde recusou-se sempre a falar com a mesma, dizendo-lhe, alegadamente, instruída pelo Requerido de que “não queria falar com ela”, o que igualmente poderá ser confirmado pela inquirição das testemunhas, infra melhor indicadas.

5º Acresce que no dia 01 de Setembro de 2017, foi vendida a casa de morada de família, sendo que a Requerente também interveio na escritura, mas não sabendo até essa data qual iria ser a residência dos menores.

6º Aliás, tal venda efectuada após muita insistência do Requerido leva a que os menores tenham diminuído a sua qualidade de vida, pois as condições da habitação para onde se mudaram é manifestamente inferior á que possuíam, possuindo, o aliás, os mesmos melhores condições se vierem viver com a Requerida conforme se espera venha a ser decidido.

7º Para além disso o Requerido mudou a menor Matilde não apenas de escola, mas igualmente de ATL, passando agora para Tagilde, sem sequer consultar a Requerente, sem obter a sua anuência, não lhe comunicando de qualquer forma, comportando-se o Requerido como verdadeiro dono dos menores e vindo a Requerente a saber de tais alterações apenas no dia anterior a serem consumadas sem o seu consentimento.

8º Para além disso, apesar de a guarda provisória lhe ter sido atribuída, o Requerido entrega os menores á sua mãe, conforme sucedeu nos dias 18 e 19 de Setembro, uma vez que tem de se ausentar para o estrangeiro a trabalho, quando poderia os ter entregue á Requerente que com eles ficaria de bom grado e que só contribuiria para o bem estar e harmonia dos menores.

9º Tais factos constituem atropelos do Requerido ao que ficou provisoriamente definido, servindo-se o mesmo dos menores para agredir a Requerente, apenas e só salvaguardado pelo facto de os mesmos provisoriamente se encontrarem á sua guarda.

10º Atento o reiterado incumprimento do Requerido, deve o mesmo ser condenado em multa até Euros 249,90 (duzentos e quarenta e nove euros e noventa cêntimos), bem como no pagamento de uma indemnização a favor da menor e da Requerente em montante nunca inferior a Euros 2000,00 (dois mil euros).

11º A Requerente já havia solicitado apoio judiciário na modalidade de dispensa de taxa de justiça e demais encargos com o processo, conforme dos autos principais”

E assim requereu que, “nos termos do artigo 43º do RJPTC, se digne providenciar pelas necessárias diligências no sentido do cumprimento coercivo por parte do Requerido, condenando-o ainda no pagamento de uma multa até Euros 249,90 (duzentos e quarenta e nove euros e noventa cêntimos), bem como no pagamento de uma indemnização a favor da menor e da Requerente em quantia nunca inferior a Euros 2.000,00 (dois mil euros).”

O progenitor respondeu, impugnando, explicando e justificando os factos, negando haver incumprimento e opondo-se à pretendida alteração.

Na acta da conferência de pais realizada em 23-11-2017, consta o seguinte:

“Declarada aberta a diligência, pela Mm", Juiz foi ordenado que se procedesse à tomada de declarações aos presentes, ficando as mesmas documentadas em acta:

Francisco (Menor):

Ouvido em declarações, disse que:

¬- Tem 17 anos.

- Frequenta o 11. º ano. -

- Mora com o pai e a irmã, e não visita a mãe, porque não quer por ela os ter abandonado.

- A irmã tem ido visitar a mãe.

- Não tem necessidade de visitar a mãe.

- Quer se mantenha tudo como está.

E mais não disse.

Matilde (menor):

Ouvida em declarações, disse que:

-Tem 7 anos.

- Frequenta o 2. º ano.

- Mora com o pai e o irmão, mas gostaria de estar mais tempo com a mãe.

- Gosta do pai e gosta da mãe, ambos a tratam bem.

- Vive com o pai, a avó e o irmão.

- A mãe vive com um companheiro chamado "Nelo".

- Não gosta do companheiro da mãe, porque ele está a ocupar o lugar do pai.

- Promete acompanhar a mãe sempre que esta a vá buscar para visita.

- Promete atender o telefone sempre que a mãe lhe telefonar.

- Quando está com a mãe, esta presta-lhe pouca atenção, porque está entretida com as amigas.

E mais não disse.

Após, a Mm.ª Juiz deu a palavra ao Digno Magistrado do M.P., que no uso da mesma promoveu o seguinte:

Atenta a idade da menor Matilde, sete anos, promovo/que sejam estreitadas as relações entre a progenitora e a menor, nomeadamente que :

- A mãe possa ir buscar a menor às terças-feiras, à escola, no fim das actividades escolares, entregando-a no dia seguinte na escola.

- A mãe possa ir buscar a menor às quintas-feiras, à escola, no fim das actividades escolares, entregando-a no dia seguinte na escola.

Dada a palavra aos Ilustres Mandatários presentes, pela Mandatária do requerido foi dito que se opõe à alteração [1] provisória das responsabilidades parentais sugerida pelo Digno Magistrado do Ministério Público."

De imediato, pela Mm.ª Juiz foi proferido o seguinte:

DESPACHO

Atenta a douta promoção que antecede e ouvidos os Ilustres Mandatários presentes, decide-se provisoriamente aditar ao regime de responsabilidades parentais provisoriamente regulado no apenso A), as seguintes cláusulas: -

1. ª) A mãe poderá ir buscar a menor às terças-feiras, à escola, no fim das actividades escolares, entregando-a no dia seguinte na escola. -

2. ª) A mãe poderá ir buscar a menor às quintas-feiras, à escola, no fim das actividades escolares. entregando-a no dia seguinte na escola, -

3. ª) No mais mantém o anteriormente estipulado. -

Notifique.

Do despacho que antecede foram os presentes devidamente notificados”

Mais tarde, foi proferido o seguinte despacho, que está manualmente anotado na referida acta corrigida:

“Fls 22: Face ao requerido e atento o disposto nos art.ºs 613.º, n.º 2 e 614.º, n.º1, defiro ao requerido, corrigindo-se o lapso referido, pela seguinte forma:

“Dada a palavra aos Ilustres Mandatários presentes, pela Mandatária do requerido foi dito que se opõe à alteração provisória das responsabilidades parentais sugerida pelo Digno Magistrado do Ministério Público.”

Notifique e, oportunamente, anote no lugar próprio.”.

O pai não se conformou com a decisão constante da acta e apelou, terminando a sua peça alegatória com as seguintes conclusões:

“1) Os autos sub judice conduzem-se a um incidente de incumprimento, relativamente à regulação das responsabilidades parentais dos menores Francisco e Matilde.

2) O regime que a requerente, …, alegou ter sido incumprido foi provisoriamente fixado em 04 de julho de 2017.

3) A requerente, …, peticionou: “que nos termos do artigo 43º do RJPTC, se digne providenciar pelas necessárias diligências no sentido do cumprimento coercivo por parte do Requerido, condenando-o ainda no pagamento de uma multa até Euros 249,90 (duzentos e quarenta e nove euros e noventa cêntimos), bem como no pagamento de uma indemnização a favor da menor e da Requerente em quantia nunca inferior a Euros 2.000,00 (dois mil euros).”

4) O ora apelante apresentou a sua oposição, na qual pugnou pela improcedência do requerido.

5) Houve lugar à conferência de pais prevista no art. 41 nº 4 do RGPTC, sendo que constam da respetiva ata os factos e a decisão objeto do presente recurso.

Isto posto,

I- Do erro/lapso constante da ata:

6) A ata da conferência de pais enferma daquilo que que o apelante crê tratar-se de um erro/lapso manifesto já que, ao contrário do que consta nela, o ora apelante opôs-se à promoção do Digno Magistrado do Ministério Público:

| “Atenta a idade da menor Matilde, sete anos, promovo que sejam estreitadas as relações entre a progenitora e a menor, nomeadamente que:

- A mãe possa ir buscar a menor às terças-feiras, à escola, no fim das atividades escolares, entregando-a no dia seguinte na escola.

- A mãe possa ir buscar a menor às quintas-feiras, à escola, no fim das atividades escolares, entregando-a no dia seguinte na escola.

“|

7) Muito embora o ora apelante tenha requerido ao tribunal recorrido, nos termos do art. 614 nº 1 do CPC, a correção deste erro/lapso enuncia-o aqui porquanto,

8) A inexatidão em causa é de extrema relevância para a discussão da causa, bem como para o presente recurso.

9) A ausência de retificação constituiu uma violação ao disposto no art. 614 nº 1 do CPC.

10) À cautela, não pode o apelante deixar de também aqui pugnar pela retificação da posição que tomou quanto à promoção do Ministério Público.

II- Da nulidade da decisão:

11) No âmbito do incidente de incumprimento, mais concretamente em sede da conferência de pais, apenas pode ser alterado o que havia sido fixado quanto ao exercício das responsabilidades parentais se ambos os pais concordarem (art. 41 nº 4 do RGPTC).

12) In casu, tal não sucedeu, o apelante opôs-se à promoção do digno magistrado do Ministério Público.

13) Estabelece claramente o art. 41 nº 7 do RGPTC que caso os pais não cheguem a acordo na conferência, o Juiz manda proceder nos termos do art. 38 e seguintes e, por fim, decide.

14) Sem a existência do acordo legalmente exigido não poderia o tribunal a quo ter decidido pela alteração ao regime das responsabilidades parentais.

15) Caberia somente decidir quanto ao incidente de incumprimento deduzido.

16) Neste sentido, impõe o art. 608 nº 2 do CPC ex vi art. 33 nº 1 do RGPTC que o Juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes.

17) Por sua vez, determina o art. 609 nº 1 do CPC ex vi art. 33 nº 1 do RGPTC que a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir.

18) In casu, verifica-se que o tribunal a quo além de não se ter pronunciado acerca da questão que foi levada à sua apreciação – o incumprimento das responsabilidades parentais - condenou em objecto diverso do pedido já que, não estava pedida uma alteração ao regime das responsabilidades parentais mas uma condenação ao cumprimento coercivo desse regime.

19) A decisão recorrida violou assim o vertido nos art. 41 nº 4 e 7 do RGPTC, art. 608 nº 2 do CPC e art. 609 nº 1 do CPC.

20) Encontra-se assim a decisão recorrida ferida de nulidade conforme dispõe o art. 615 nº 1 alíneas d) e e) do CPC.

21) Motivo pelo qual, deva a mesma ser anulada e substituída por aresto que decida sobre o objeto do pleito – o incumprimento das responsabilidades parentais.

Sem prescindir, caso assim não se entenda o que não se concede mas que se coloca por mera cautela e dever de patrocínio:

III- Do incorreto julgamento:

22) A requerente não logrou fazer prova do incumprimento que invocou.

23) As declarações prestadas pelos menores demonstraram que inexistiu qualquer incumprimento relativo à regulação das responsabilidades parentais.

24) Os menores estão perfeitamente pacificados com o regime que foi provisoriamente fixado em 04 de julho de 2017.

25) Será de salientar que, decorreram apenas 5 meses desde a fixação do regime e que nesse período nem sempre os menores se relacionaram bem com a requerente.

26) Não houve ainda um período suficiente de sedimentação do regime para que já esteja a ser objeto de alterações.

27) Tal não traz estabilidade nem aos menores, nem ao apelante.

28) No caso concreto, Ministério Público e Tribunal recorrido, pareceram assentar as suas posições no facto de a menor Matilde ter dito que gostaria de estar mais tempo com a mãe.

29) Pois bem, tal só acontece porque tal como a própria menor também refere, no tempo atual que tem com a mãe “esta presta-lhe pouca atenção”.

30) Salvo o devido respeito, não é o aumento da quantidade de tempo que a menor passará com a mãe que permitirá estreitar a relação.

31) Se no tempo fixado no regime inicial a mãe dedicar toda a sua atenção à menor, o que não tem sucedido, ver-se-á o estreitamento relacional almejado.

32) Alterar o regime, como fez o tribunal a quo, sem que tal tenha sido pedido e/ou aceite, traduz-se numa violação ao principio da segurança e certeza jurídicas.

33) A decisão viola o disposto no art. 41 do RGPTC já que não recai sobre a matéria em discussão.

34) E quanto a esta diga-se que, se impunha julgamento do incidente como improcedente, por não provado, o que por este meio e modo se peticiona.

35) Viola ainda o art. 42 do RGPTC, segundo o qual a alteração ao regime do exercício das responsabilidades parentais deve ser requerida numa ação autónoma.

36) Por tudo quanto exposto, deve a decisão recorrida ser anulada e substituída por outra que julga o incidente improcedente e, em consequência, que determine a manutenção do regime fixado em 04 de julho de 2017 quanto às responsabilidades parentais, o que por este meio e modo se requer.

Nestes e nos melhores termos de direito que V. Exas. doutamente suprirão deve a decisão recorrida ser julgada nula e, em consequência, ser substituída por outra que se pronuncie acerca do alegado incumprimento relativo às responsabilidades parentais.

Sem prescindir, deve a decisão recorrida ser anulada e substituída por aresto que julgue o incidente improcedente, por não provado, tudo com as legais consequências.”.

O Ministério Público contrapôs-se-lhe, concluindo:

“1º O recurso não deve ser admitido – art 28º.,5, a) RGPTC – ( as partes foram ouvidas);

O nº. 1 do preceito aludido permite ao tribunal dar resposta adequada e imediata, a título provisório, a questões que lhe são suscitadas e que tem de conhecer a final, cujo conhecimento se lhe afigure conveniente, viabilizando a protecção e defesa do superior interesse da criança, de modo a adequar a decisão à sua situação actual.

2º O presente apenso é de incumprimento.

4º O despacho judicial proferido a 25-10-2017 ( fls. 17 ) decidiu que no dia 23-11, data já designada para julgamento no processo principal, seria realizada conferência de pais, com a presença do menor.

5º Há a considerar a conferência de 4 de julho de 2017, sendo aí fixado um regime provisório – fls. 70 e ss -.

6º Nessa conferência, foi proferido despacho no sentido de que: uma vez que os progenitores se mostram desavindos, torna-se necessário avaliar as reais capacidades de cada um deles para o exercício da parentalidade. Igualmente se mostra necessário fazer uma avaliação psicológica ao menores, a fim de, em concreto, se poder definir o regime de responsabilidades parentais que melhor salvaguarde os interesses dos mesmos. Para o efeito, solicite ao Gabinete Médico Legal de Guimarães a marcação de data para a realização dos exames periciais, com o objecto supra referido. Na posse da data que vier a ser designada, notifique os progenitores para comparecerem e fazer comparecer os menores.

7º Os presentes autos - apenso B - têm por objecto incidente de incumprimento suscitado pela mãe.

8º O Requerido pretende ver decidido esse pedido de incumprimento ( fls. 32 ).

9º A questão da regulação não está definitivamente decidida.

10º Foram ordenadas perícias – cfs 84 e ss -, nos autos principais, como já se fez referência.

11º Afigura-se-nos que a decisão recorrida constitui decisão provisória atinente ao objecto de conhecimento na acção principal de regulação.

12º Concorda-se que a questão suscitada no pedido de incumprimento não está dirimida; nesta parte, os autos terão de prosseguir os seus termos.

13º - Não obstante, a decisão provisória, e o seu sentido, deve manter-se, por se encontrar, do ponto de vista material, em harmonia com a solução justa e adequada.

14º Os menores foram ouvidos e foram ponderados de forma crítica os diversos interesses em presença e as posição das partes, embora sem reprodução completa na acta.

15º Sendo que a decisão posta em crise faz prevalecer o superior interesse das crianças.

16º A fls. 20 alude-se ao facto de se terem ouvidos os Mandatários presentes.

17º Contudo, em diversa perspectiva, não obstante, temos forçosamente que concordar com a perspectiva de que a decisão provisória não está fundamentada, ou seja, a respectiva motivação e avaliação crítica não estão plasmadas na acta, pelo menos na sua completude; se for trilhado este iter, sendo a decisão proferida totalmente omissa na discriminação dos factos considerados provados, tal implicará omissão dos fundamentos de facto que justificam a decisão, determinando, consequentemente, nulidade da sentença (error in procedendo), nos quadros da alínea b), do n.º 1, do art.º 615.º, do Cód. De Processo Civil.

18º Sustenta-se que se deve designar nova data para conferência e se decida a questão do incumprimento suscitada a fls. 4 verso do presente incidente de modo a suprir o invocado vício, o que se R.

Ao decidirem, farão Vªs Excelências, JUSTIÇA”

Por sua vez, a progenitora … também contra-alegou e concluiu:

“1) Salvo melhor opinião e o devido respeito, não assiste qualquer razão ao ora Recorrente, pelo que bem andou o Mmo. Juiz a quo.

2) O Recorrente salvo o devido respeito, uma vez mais atira para todo o lado, sem acertar em nada, pelo que se impugna as suas conclusões das alíneas 1) a 36) do recurso apresentado.

3) Salvo o devido respeito, nas suas alegações e nomeadamente nos trinta e seis artigos das suas conclusões, o Recorrente confundiu – ou pelo menos pretende ver confundido – algumas questões essenciais, que por serem determinantes, viciam posteriormente todo o seu raciocínio.

4) Aliás, não se concebe, que todas as suas alegações, se alicercem, numa critica, ainda que velada, ao principio da livre apreciação da prova do julgador, plasmado no artigo 607º do Código de Processo Civil, quando o que ocorreu em sede de audiência de julgamento, é que o próprio Recorrente não conseguiu de forma cabal, concisa, precisa e concreta, contra provar os factos constitutivos do direito alegado.

5) Cumpre referir, que o Tribunal aprecia livremente as provas e responde em sintonia com a convicção que tenha formado acerca de cada facto, salvo se a lei exigir para a existência ou prova do facto jurídico qualquer formalidade especial, caso em que esta formalidade não pode ser dispensada.

6) Decorre deste principio o regime geral da imodificabilidade das respostas, por parte dos Tribunais Superiores, só sendo lícito alterar tais respostas nas hipóteses taxativamente enumeradas no nº 1 do artº 662º do Código de Processo Civil. Ora, salvo melhor opinião, in casú, não ocorre nenhuma das hipóteses previstas nessa disposição legal.

7) Para além disso, o que o Recorrente alega de não ter dado o seu consentimento, o que não se concebe sequer, foi posteriormente alterado pela Mma. Juiz a quo, passando a constar, ainda que mal, da acta que o Requerido não teria dado o seu consentimento, o que foi feito no mesmo dia da apresentação do recurso em 11 de Dezembro de 2017, pelo que mesmo que houvesse qualquer irregularidade, a mesma já estaria sanada.

8) Não houve qualquer violação na douta sentença do Mmo. Juiz a quo, que concluiu que com vista a salvaguardar os superiores interesses da menor decidiu com vista a estreitar as relações entre a progenitora e a menor provisoriamente aditar as cláusulas constantes da ata, que se dão por reproduzidas, sendo que o presente recurso e o requerimento do Recorrente inserem-se numa estratégia que o mesmo vem mantendo de que os menores são sua exclusiva propriedade e como tal tenta alegadamente afasta-los da Recorrida que é mãe deles, não se preocupando alegadamente e salvo o devido respeito com mais quaisquer interesses que não sejam os seus.

9) Termos em que deve o recurso apresentado, por falta de fundamente moral e jurídico, naufragar.

Termos em que, pelo que vem de expor-se e pelo muito que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve manter-se a Douta Sentença recorrida, assim se fazendo, uma vez mais, J U S T I Ç A !”

Foi admitido o recurso como de apelação, com subida imediata, em separado e efeito meramente devolutivo.

Corridos os Vistos legais, cumprirá decidir, se nada a tal obstar.

II. QUESTÕES A RESOLVER

Pelas conclusões apresentadas pelo recorrente, sem prejuízo dos poderes oficiosos do tribunal, se fixa o thema decidendum e se definem os respectivos limites cognitivos. Assim é por lei e pacificamente entendido na jurisprudência – artºs 5º, 608º, nº 2, 609º, 635º, nº 4, 637º, nº 2, e 639º, nºs 1 e 2, do CPC.

As conclusões do apelante são manifestamente prolixas, no número e no conteúdo.

Com efeito, limitou-se praticamente a reproduzir, numerando os parágrafos, o texto das alegações, já de si continente de menções inúteis, e apenas o expurgando de alguns alinhavos.

Técnico-juridicamente, tais conclusões não respeitam, como deviam, a letra e o espírito do disposto no artº 639º, nºs 1, do CPC.

Ainda assim, opta-se por não convidar ao aperfeiçoamento, atenta a natureza do processos e dos interesses subjacentes, considerando que a maior parte das vezes tal redunda em perda de tempo sem resultado eficaz e que, apesar de tudo, com análise mais detida, se percebem, e foram percebidas pela parte contrária, as questões que o recorrente pretendeu colocar.

Posto isto, no caso, tendo ainda em conta a questão prévia suscitada pelo Ministério Público nas suas não menos densas e teóricas contra-alegações embora sintetizadas, quanto ao que interessa, nas conclusões, importa apreciar e decidir:

a) Admissibilidade do recurso.

b) Correcção de lapso material na acta.

c) Qualificação jurídico-processual da questão e propriedade do processo.

d) Nulidade da decisão recorrida, por omissão e por excesso de pronúncia.

e) Errado julgamento e decisão de alterar o regime de exercício das responsabilidades parentais.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

Releva, nesta sede, o que do antecedente relato emerge.

IV. APRECIAÇÃO

Relembrem-se os fundamentos e teor da decisão recorrida:

“Atenta a douta promoção que antecede e ouvidos os Ilustres Mandatários presentes, decide-se provisoriamente aditar ao regime de responsabilidades parentais provisoriamente regulado no apenso A), as seguintes cláusulas:

1. ª) A mãe poderá ir buscar a menor às terças-feiras, à escola, no fim das actividades escolares, entregando-a no dia seguinte na escola. _

2. ª) A mãe poderá ir buscar a menor às quintas-feiras, à escola, no fim das actividades escolares. entregando-a no dia seguinte na escola, _

3. ª) No mais mantém o anteriormente estipulado.

Notifique. --- ”

Apreciemos, então, e resolvamos os problemas postos.

1ª questão

Tal despacho é recorrível?

É.

Foi proferido, é certo, no âmbito de incidente de incumprimento do regime provisório de regulação das responsabilidades parentais estabelecido em anterior decisão de 04-07-2017.

Ele próprio se reveste – se bem percebemos a dinâmica processual apesar do seu laconismo –, de natureza provisória, pois que aquele incumprimento não chegou ainda a ser decidido nem parece ter sido alcançada a fase oportuna para tal.

O artº 32º, do RGPTC, estabelece que cabe recurso das decisões que se pronunciem, ainda que provisoriamente, sobre a alteração de medidas tutelares cíveis.

Ressalva apenas disposição expressa que tal exclua.

Pretende o Mº Pº colher tal excepção do disposto no nº 5, do artº 28º.

Expressamente, porém, aí nada se preceitua em tal sentido.

A norma, que trata de decisões provisórias e cautelares no âmbito do processo tutelar cível, assegura que, nos casos restritos em que as partes não sejam ouvidas antes do decretamento da providência, lhes é lícito, em alternativa, após notificação da decisão, recorrer ou deduzir oposição.

Tal não significa que, por argumento a contrario, quando às partes tiver sido facultado o cabal contraditório, elas não possam recorrer, como é princípio geral salutar em geral no nosso ordenamento e em particular neste domínio.

O sentido útil da norma é explicitar que, apesar de não ter sido ouvido antes, o interessado tanto pode recorrer como deduzir oposição, conforme julgar mais adequado à luz dos elementos já apurados no processo, não lhe sendo vedado aquele recurso apesar de ainda nele não ter intervindo e pugnado pelos seus direitos e, portanto, na decisão não ter tido influência nem em função dela haver um vencimento/decaimento relativamente à sua posição/pretensão.

A sua origem remonta ao processo civil e é tradicional.

Com efeito, no artº 372º, nº 1, do CPC, correspondente a anteriores disposições idênticas do código revogado, estabelece-se idêntico regime.

Sem embargo disso, é óbvio que no caso de a decisão que decreta a providência ter sido tomada já depois de ouvidas as partes, é aplicável o regime de recurso normal, como, de resto, se deduz do aludido no nº 2, do artº 370º, CPC.

Não impressiona o facto de se tratar de medida provisória. Ela, pelas suas repercussões e em função dos interesses envolvidos, merece ser saudavelmente questionada e reapreciada pelo tribunal superior.

Nem de se estar numa fase peculiar e ainda não plena do exercício dos poderes do juiz no âmbito do processo de jurisdição voluntária, embora tributária das regras e princípios deste.

É que, como já foi dito, mesmo aí, enquanto a oportunidade ou conveniência da prolação da referida decisão provisória cometida ao juiz traduz o exercício de um poder discricionário e, nessa medida, é irrecorrível, ultrapassado esse momento, o conteúdo concreto do regime provisório fixado exorbita dessa discricionariedade e é, por isso, susceptível de impugnação perante tribunal superior – cfr., nesta linha, o Acórdão da Relação de Coimbra, de 31-10-2007, proc. Nº 72/07.7TBCTB-B.C1.

Deve, assim, improceder tal questão prévia e prosseguir-se.

2ª questão

A rectificação aludida e pretendida pelo apelante, ao abrigo do artº 614º, do CPC, já foi providenciada em 1ª instância, como resulta do atrás relatado.

Está, pois, prejudicada.

3ª questão.

O recorrente, entre as suas copiosas conclusões do recurso, suscita uma que parece prender-se com a qualificação jurídico-processual da questão e propriedade do processo.

Refere ele (conclusão 35ª) que a alteração do regime devia ter sido requerida numa acção autónoma e, assim não tendo acontecido, resulta violado o artº 42º, do RGPTC.

Ora, ao que deflui e se intui dos autos, o regime em vigor é ainda provisório (o de 04-07-2017).

Tal significa que o processo (chamemos-lhe principal) de regulação está em curso e nele não foi ainda proferida a sentença final ou definitiva (chamemos-lhe também assim por contraposição à decisão provisória ou cautelar, pois que aquela não deixa de ser sempre modificável e, por isso, também de ter carácter efémero, mesmo depois de confirmada em recurso).

Mesmo nesse, contudo, o requerimento fundado em incumprimento é, como aqui se fez, autuado por apenso – artº 41º, nº 2.

Não se vê, com efeito, por que não há-de ser também assim no caso de vigorar apenas e ainda um regime provisório e um dos progenitores, como aconteceu, vir denunciar o seu incumprimento e pedir as medidas adequadas a sancionar o incumprimento verificado e a estimular o cumprimento coercivo futuro (multa e indemnização).

É que, a propriedade do meio processual e o procedimento adequado, definem-se em função da providência e efeito jurisdicional pretendido (pedido) e dos fundamentos (causa de pedir) em merecimento dele invocado.

No caso, não se aventaram razões para alterar o regime nem se peticionou uma nova regulação que devam enquadrar-se no artº 42º.

Tal não obsta, ainda assim, a que, no contexto do incumprimento e apesar de este ser referido ao regime provisório em voga, não possa o juiz, antes de alcançar o termo do processo de regulação e proferir a sentença final, em sede de apenso destinado a apreciar o incumprimento denunciado e antes mesmo de também concluir e decidir finalmente sobre este, tome, ao abrigo e no âmbito do artº 28, as medidas que entenda convenientes no sentido de alterar as provisórias antes decididas.

Estando-se nesta fase, dentro do processo de incumprimento apenso e não a tratar de uma nova regulação, não é sustentável a defesa de que devia enveredar-se por “acção autónoma” – se é que o artº 42º a exige – nem de acolher o argumento de que tal norma foi violada.

4ª questão

Sustenta o apelante que, além de a decisão não se ter pronunciado, como devia, sobre o incumprimento do regime (provisório) estabelecido, ela debruçou-se e decidiu questão (alteração) que não havia sido pedida.

Teriam, assim, sido violados os comandos emanados dos artºs 608º e 609º, com a sanção prevista nas alíneas d) e e), do nº 1, do artº 615º, do CPC.

É nula, na verdade, a sentença que deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ou, ainda, a que condene em objecto diverso do pedido.

No domínio do comum processo civil, é vastíssima a jurisprudência e a doutrina sobre os pressupostos de tais invalidades que as partes, por não a atenderem, tão frequente quanto infundadamente, descortinam e suscitam a propósito da impugnação das decisões que lhes desagradam. Para ela se remete.

Encurtando razões, basta dizer que nenhuma dessas nulidades no caso se verifica.

Ao proferir o despacho em causa, não era chegado o momento de decidir o incumprimento denunciado. A tramitação deste lá prosseguirá e na devida oportunidade o tribunal há-de pronunciar-se e decidir em conformidade o objecto do processo.

Não ocorre a temida omissão.

Sendo certo que não estava pedida a alteração do regime, não o é menos que, nos termos do artº 28º, ainda que no contexto do processo de incumprimento em curso, o juiz pode, sempre que o entenda conveniente, mesmo oficiosamente, alterá-lo.

Aliás, o brandido artº 608º, nº 2, do CPC, subtrai à disponibilidade das partes e ao dispositivo, as questões cujo conhecimento oficiosamente lhe é permitido.

Não ocorre, pois, em suma, com tais fundamentos, qualquer daqueles apontados vícios.

E nenhum outro foi invocado em ordem a poder concluir-se pela invalidade da sentença e a decidir-se a sua nulidade.

Em vão, porque a destempo e sem observar as regras de arguição, o Ministério Público, nas suas contra-alegações, sugeriu outra nulidade, dizendo (conclusão 17ª):

“…temos forçosamente que concordar com a perspectiva de que a decisão provisória não está fundamentada, ou seja, a respectiva motivação e avaliação crítica não estão plasmadas na acta, pelo menos na sua completude; se for trilhado este iter, sendo a decisão proferida totalmente omissa na discriminação dos factos considerados provados, tal implicará omissão dos fundamentos de facto que justificam a decisão, determinando, consequentemente, nulidade da sentença (error in procedendo), nos quadros da alínea b), do n.º 1, do art.º 615.º, do Cód. De Processo Civil.”.

Na verdade, claras são as regras, legais e constitucionais, exigentes de fundamentação das decisões judiciais, de particular acuidade nos processos que tratam de interesses de primordial importância como os que deste são objecto.

Os ensinamentos que também sobre isso se podem colher na Doutrina e na Jurisprudência são vastos.

Sucede que as nulidades da sentença não são de conhecimento oficioso pela Relação.

Para o serem, tem de ser observado o regime de arguição respectivo – no caso, mediante interposição de recurso, independente ou subordinado, no tempo e forma próprios.

Tal não tendo sucedido, nada podemos nem devemos dizer sobre isso.

5ª questão

Bate-se o recorrente por que seja revogada e substituída a decisão proferida, alegando erro de julgamento.

Tal erro não se confunde com a invalidade.

De facto, mesmo olhando ao que naquela se refere ter sido ouvido aos mandatários das partes e promovido pelo Ministério Público e terá norteado o juízo empreendido, concordamos que não existe fundamento fáctico capaz de legalmente compor uma situação visível de clara conveniência para o interesse superior da menor que autorize como viável e oportuno o entendimento formado e legitime a decisão tomada de, nas circunstâncias que se conhecem, alterar, ainda em termos efémeros, as regras do exercício das responsabilidades parentais que estavam estabelecidas também com carácter provisório.

Elas vigoravam apenas desde há 5 meses.

O contexto é de desavença entre os pais não só sobre aquele mas sobre o cumprimento.

A criança tem 7 anos e está confiada à guarda e cuidados do pai. A mãe pode contactá-la diariamente por telemóvel ou outro meio equiparado.

Sendo certo que manifestou vontade de “estar mais tempo com a mãe” e que “gosta” dela e esta a trata bem, não deixou de referir que não gosta do companheiro com quem ela vive e de evidenciar que ela “presta-lhe pouca atenção” quando está com ela “porque está [a mãe] entretida com as amigas”.

Ora, a menor está a viver com o pai, o irmão de 17 anos e a avó. Segundo refere o próprio irmão, ela tem visitado a mãe.

Contrapondo a “pouca atenção” desta, perturbada na perspectiva da criança pela presença do companheiro do qual não gosta, à estabilidade e harmonia que ressalta existir no ambiente paterno, atendendo a que frequenta a escola e não obstante não poder perder-se de vista o desejável e normal objectivo de estreitar o relacionamento dela com a mãe, não nos parece – com o devido respeito – que alargar os contactos mais duas vezes por semana, às terças e às quintas-feiras (tal já está estabelecido às 4ªs), desde o fim das actividades escolares de cada um desses dias até ao início das do dia seguinte – cujos horários se desconhecem –, “apanhando-a” e “devolvendo-a” na escola e, assim, em parte da semana instabilizando e perturbando o tempo de descanso, de convívio, de realização das tarefas escolares do dia e preparação das do dia seguinte, promova relevante, saudável e eficazmente o estreitar dos laços maternais em grau que justifique, desde já, cinco meses depois de estar em vigor um regime provisório ainda a testar e pouco antes de, mais sólida e duradouramente, se decidir sobre o seu denunciado incumprimento e eventuais consequências deste para o progenitor mas, mais que isso, para a regulação global do exercício das responsabilidades em causa.

Daí que a alteração decidida não nos pareça conveniente nem oportuna e que, por isso, sendo errada por a factualidade conhecida não desencadear o efeito jurídico preconizado, sem prejuízo do que vier, em prosseguimento do processo, a decidir-se sobre a questão do incumprimento, ela deva ser revogada, nesta parte se reconhecendo razão à apelante e, bem assim, ao que, afinal, preconiza o Mº Pº no termo das suas conclusões contra-alegatórias.

V. DECISÃO

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os juízes desta Relação em julgar em parte procedente o recurso e, em consequência, dando parcial provimento à apelação, revogam a decisão recorrida.

Custas da apelação pelo apelado – (artºs 527º, nºs 1 e 2, e 529º, do novo CPC, e 1º, nºs 1 e 2, 3º, nº 1, 6º, nº 2, referido à Tabela anexa I-B, 7º, nº 2, 12º, nº 2, 13º, nº 1 e 16º, do RCP).

Guimarães, 01 de Fevereiro de 2018

José Fernando Cardoso Amaral

Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo

João António Peres de Oliveira Coelho

1. Esta redacção, no sentido, de que se “opõe” resultou de rectificação depois ordenada à acta.