629/12.4GCSTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Em sede de sentença só é exigível a enumeração dos factos não provados quando, dentro do objecto do processo, existam factos que não tenham ficado provados e sejam relevantes para a decisão da causa.

II- Por homens de confiança entende-se, no ensinamento de Costa Andrade, «todas as testemunhas que colaboram com as instâncias formais de perseguição penal, tendo como contrapartida a promessa da confidencialidade da sua identidade e actividade».

III- Na dita categoria integram-se duas subespécies: o agente infiltrado ou encoberto e o agente provocador.

IV- O agente provocador convence outrem à prática do crime, determina a vontade para o acto ilícito; opera no sentido de ganhar a confiança do suspeito e, na base dessa confiança, mantém-se a par do comportamento daquele, praticando, se necessário, actos de execução em integração do seu plano.

V- O agente encoberto aparece com uma posição exterior ao crime e ao criminoso, ou seja, nem provoca nem se insere no âmbito das relações de confiança do investigado.

VI- O agente provocador inclui-se nos «meios enganosos» a que se reporta a alínea a), do n.º 2, do artigo 126º, do Código Processo Penal.

Processo n. º 629/12.4GCSTS.P1

Acordam, em conferência, na 2ª secção do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

Nos presentes autos de processo sumário, no 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santo Tirso, foi submetido a julgamento o arguido B….., tendo sido proferida sentença que o condenou, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 69.º, nº1, al. a) e 292.º, n ° 1, do C.P., na pena de multa de 50 (cinquenta) dias à taxa diária de 10,00€ e na pena acessória de proibição de condução de veículos com motor de qualquer categoria durante 3 meses e 15 dias.

Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação que remata com as seguintes

CONCLUSÕES:

I- Respeitante à matéria de facto e de direito, o presente recurso visa a sentença datada de 13 de Setembro de 2012, que condenou B.... pela prática de um crime de condução de veículo sob o estado de embriaguez, p. e p. no artigo 292.º n.º 1 do Código Penal.

II- Primeiramente, a sentença recorrida apenas enumera os factos provados sendo completamente omissa quanto aos factos não provados, padecendo por isso, de vício de nulidade, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 374.º e 379 n.º 1 al. a) do CPP.

III- Assim, deverá a sentença recorrida ser declarada nula e ser substituída por outra que contenha os factos não provados, bem como a enumeração dos mesmos.

IV- Por outro lado, fez-se uma errada apreciação da prova produzida em audiência de julgamento, com notória influência na aplicação do disposto no artigo 127.º do Código de Processo Penal.

V- Desde logo, na sentença recorrida, além dos factos dados como provados, também outros factos que a seguir se enunciam, deveriam ter sido considerados assentes, nomeadamente que: 1.O Arguido foi submetido a teste de álcool, pelas militares da Guarda Nacional Republicana, cujo resultado não lhe foi dado a conhecer. 2. Depois de efectuado o teste de álcool, o Arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-FR-.., por ordem das militares da Guarda Nacional Republicana, sob cominação da prática de um crime de desobediência e para o estacionar em local permitido.

VI- Na motivação da sentença foram desconsiderados os depoimentos prestados pelas testemunhas C…., D….. e E…., que de forma isenta e credível prestaram os seus depoimentos.

VII- Errou-se na motivação sobre a matéria de facto, por não terem sido consideradas as declarações das testemunhas C…., D…. e E…. que vieram corroborar as declarações do Arguido no que respeita à versão dos factos, segundo a qual apenas teria conduzido o automóvel por lhe ter sido ordenado pela GNR sob a cominação da prática de um crime de desobediência e para o estacionar em local permitido.

VIII- Logo, constata-se a fragilidade e inconsistência da motivação da decisão, reveladoras de que o Meritíssimo Juiz a quo, não apreciou critica e racionalmente as provas, de acordo com as regras da experiência, da lógica e do senso comum.

IX- Apesar de reconhecer na motivação da decisão, que as testemunhas C…. e D…., sustentaram a ocorrência de alguma factualidade favorável ao Arguido, o Meritíssimo Juiz a quo, deu especial relevância às declarações prestadas pelas testemunhas F…. e G…., militares da Guarda Nacional Republicana, não tomando em consideração as declarações das testemunhas C…., D…. e E…

X- Entende o Recorrente que deveriam ter sido consideradas as declarações das testemunhas C…., D…. e E…., que de forma isenta e credível prestaram os seus depoimentos, corroborando a versão dos factos apresentada pelo Arguido de que, após a realização do teste de álcool, conduziu o veículo por lhe ter sido ordenado pela militar da Guarda Nacional Republicana, para estacionar o mesmo em local permitido.

XI- Em face das declarações das testemunhas C...., D.... e E...., impunha-se, salvo o devido respeito, que o Meritíssimo Juiz a quo, considerasse como provado que o Arguido conduziu o veículo depois de efectuado o teste de álcool, por lhe ter sido ordenado pela GNR, e que o Arguido apenas praticou os factos de que vinha acusado, por ter sido incitado à prática dos mesmos pela militar da Guarda Nacional Republicana.

XII- Assim, a factualidade descrita pelo Arguido que, contrariamente ao que consta da sentença recorrida, foi corroborada pelas testemunhas C...., D.... e E...., deveria ser subsumida à figura do agente provocador.

XIII- Com efeito, a militar da Guarda Nacional Republicana actuou no caso concreto nas vestes de agente provocador, incitando o Arguido com a sua actuação (ordem de retirada do veiculo para o estacionar em local permitido) à prática do crime de condução sob estado de embriaguez.

XIV- Considerando que o agente provocador convence outrem á prática do crime, determinando-lhe a vontade para o acto ilícito, constitui um meio enganoso de obtenção de prova, tratando-se, por isso, de um método proibido de prova, nos termos do disposto no artigo 126.º n.º 2 al. a) do CPP.

XV- Pelo que, seria forçoso concluir que a prova obtida nos presentes autos, nomeadamente o resultado do teste de detecção de álcool no ar expirado realizado ao Arguido, é inválida e por isso, não poderia ter servido de suporte para a formação da convicção do julgador.

XVI- Face ao exposto, a sentença recorrida deverá ser revogada e substituída por outra que absolva o Arguido B….., da prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez.

A Digna Magistrada do Ministério Público junto do tribunal a quo apresentou resposta, na qual concluiu «Na decisão recorrida o Tribunal fez uma correcta aplicação da lei, não merecendo qualquer reparo. Desta forma, e por não ter sido violado qualquer comando legal, deve a mesma ser integralmente mantida e, consequentemente negado provimento ao recurso interposto pelo recorrente».

Nesta Relação, o Ex.mo Senhor Procurador-geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Cumprido o artigo 417º, nº 2 do Código de Processo Penal, o recorrente não respondeu.

Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A. Foram fixados os seguintes

Factos Provados

a) No dia 30.08.2012, pelas 23.00 h, na Rua …., …, Trofa, o arguido B.... conduziu o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-FR-.. com uma taxa de álcool no sangue de 1,58 g/l.

b) O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, sabia que conduzia um veículo automóvel na via pública sob a influência de bebidas alcoólicas e que essa conduta era proibida e punida por lei.

c) O arguido nasceu no dia 24.08.1954.

d) É casado e tem três filhos com28, 30 e 34 anos de idade.

e) É dono da empresa H…., Lda, tendo 4 trabalhadores a seu cargo, daí retirando o salário mensal de € 700,00. A dita empresa apresenta resultados positivos.

j) Não lhe são conhecidos antecedentes criminais.

B. Não foram fixados Factos Não Provados.

C. Consignou-se a seguinte

Motivação da decisão de facto

«A convicção do Tribunal alicerçou-se na análise crítica, à luz das regras da experiência comum, das declarações sérias, coerentes e lógicas deixadas em juízo pelas testemunhas F…. e G….. –militares da Guarda nacional Republicana, a primeira foi responsável pela autuação e sujeição do arguido ao teste de despistagem de álcool no sangue, a segunda presenciou-as, ambas descreveram, de forma uniforme e coincidente, o procedimento adoptado, à luz do comportamento (exaltado) do arguido quando foi abordado pela autoridade, precisando as circunstâncias espácio-temporais em que o mesmo tripulou a viatura – as quais, pelo conhecimento directo, pessoal e fundamentado que denotaram possuir acerca da factualidade em apreço e pela exclusivamente preocupada no esclarecimento do Tribunal em busca do apuramento da verdade material, alcançaram plena credibilidade aos nossos olhos.

O arguido sustentou em juízo uma versão dos factos segundo a qual apenas teria conduzido o automóvel na sequência de tal lhe ter sido ordenado pela GNR sob cominação de prática de um crime de desobediência e para o estacionar em local permitido.

No entanto, essa versão, para além de contrariar frontalmente a deixada em juízo pelas testemunhas acima identificadas – segundo as quais o arguido conduziu o veículo antes da autuação e por lhe ter sido solicitado pelas militares da GNR que o estacionasse noutro local, em virtude de se encontrar aparcado em infracção ao Código da Estrada - e que, pelos motivos expostos, nos mereceu inteira credibilidade, não encontra corroboração em quaisquer elementos de prova idóneos e credíveis.

Não se ignora que as testemunhas C…. e D.... vieram sustentar a ocorrência de alguma factualidade favorável ao arguido.

No entanto, os depoimentos das mesmas não foi merecedor de crédito aos nossos olhos.

O da testemunha Tânia (sobrinha do arguido) por ter sido de todo em todo parcial e comprometido, prestado de forma nervosa e precipitada e interessado apenas em sustentar factos favoráveis à versão do arguido (seu tio)e não no esclarecimento da verdade material.

Do testemunho deixado em juízo por D.... (amigo do arguido há muitos anos) retira-se falta de espontaneidade, comprometimento e parcialidade, materializados na sustentação de factos favoráveis ao arguido sem que nos tivesse sequer convencido de que os presenciou.

A relevância ao depoimento prestado por E.... (declarou ser amigo de longa data da anterior testemunha mas não conhecer o arguido), a qual denotou ausência de conhecimento pessoal, directo e fundamentado acerca do âmago dos factos em discussão, cingiu-se à circunstância de ter confirmado que o arguido se encontrava nervoso e exaltado nas circunstâncias de tempo e lugar em causa nestes autos.

A taxa de álcool no sangue acusada pelo arguido deu-se como provada com base no talão de alcoolímetro junto aos autos.

No que concerne às condições pessoais e económicas do arguido atentou-se nas declarações que o mesmo prestou.

No que concerne ao passado criminal do arguido, teve-se em conta o C.R.C

D. Apreciação do recurso

Conforme jurisprudência assente, o âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, sem prejuízo da apreciação de todas as questões que sejam de conhecimento oficioso (artigo 412º, nº 1 do Código de Processo Penal).

Face às conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, as questões a apreciar e decidir são as seguintes:

1) Nulidade da sentença por omissão da enumeração dos factos não provados

2) Impugnação da matéria de facto por erro de apreciação da prova

3) Método proibido de prova/Agente provocador

Conhecendo

Nulidade da sentença

O recorrente arguiu a nulidade da sentença invocando que não contém a indicação dos factos não provados.

Como se sabe, a omissão da fundamentação, por falta de indicação dos factos provados e não provados, acarreta a nulidade da sentença, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 alínea a) do Código Processo Penal.

De harmonia com o disposto no artigo 368.º n.º 2 do Código Processo Penal, a deliberação do tribunal relativamente à matéria de facto deve incidir sobre os factos insertos na acusação ou pronúncia, na contestação e que resultem da discussão da causa, desde que sejam relevantes para a caracterização do ilícito e suas circunstâncias, autoria e culpa do agente, outros pressupostos de punibilidade da conduta ou verificação de causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.

Evidentemente que a menção da inexistência de factos não provados não é exigível, antes se impõe a enumeração dos factos não provados somente quando dentro do objecto do processo existam factos que não tenham ficado provados e sejam relevantes para a decisão da causa nos termos supra expostos (vd. Acórdão do STJ de 26-11-1997, proc. 98P083, disponível em www.dgsi.pt).

No presente caso, o recorrente limita-se a invocar que a sentença é omissa quanto aos factos não provados sem que tenha indicado qualquer facto que devesse integrar o elenco dos factos não provados, isto é, não concretiza quais os factos relevantes que devessem constar da fundamentação como não provados e aí não figuram.

Por conseguinte, sendo inexigível a indicação da inexistência de factos não provados, carece totalmente de fundamento a arguição da nulidade, pelo que se julga improcedente.

Impugnação da matéria de facto

Uma vez que se encontra documentada a prova produzida em audiência de julgamento, os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (cf. artigo 428.º do Código Processo Penal).

Como se sabe, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias:

● no âmbito restrito, mediante a arguição dos vícios decisórios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código Processo Penal, cuja indagação tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo, por isso, admissível o recurso a elementos àquela estranhos para a fundamentar, ainda que se trate de elementos existentes nos autos e até mesmo provenientes do próprio julgamento;

● ou na impugnação ampla a que se reporta o artigo 412.º, n.º 3, 4 e 6, do Código Processo Penal, caso em que a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência (cfr. Acórdão do STJ de 05-06-2008, proc. 06P3649; Ac. do STJ de 14-05-2009, proc. 1182/06.3PAALM.S1, disponíveis em www.dgsi.pt).

Quanto a esta última modalidade de impugnação impõe-se ao recorrente o dever de especificar os «concretos» pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as «concretas» provas que impõem decisão diversa. Tal ónus tem de ser observado para cada um dos factos impugnados e em relação a cada um têm de ser indicadas as provas concretas que impõem decisão diversa e em que sentido devia ter sido a decisão.

Este modo de impugnação não permite nem visa a realização de um segundo julgamento sobre a matéria de facto, ou seja, não pressupõe uma reapreciação total do acervo dos elementos de prova produzidos que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas antes constitui um mero remédio para obviar a eventuais erros ou incorrecções da decisão recorrida na forma como apreciou a prova, isto é, trata-se de uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos «concretos pontos de facto» que o recorrente especifique como incorrectamente julgados (cfr. Acórdãos do STJ de 29-10-2008, proc. 07P1016 e de 20-11-2008, proc. 08P3269, disponíveis em www.dgsi.pt).

Neste contexto, as indicações exigidas no artigo 412.º n.º 3 e 4 do Código Processo Penal são imprescindíveis para a delimitação do âmbito da impugnação da matéria de facto e não um ónus de natureza puramente secundária ou meramente formal, antes se conexionando com a inteligibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto. É o próprio ónus de impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto que não pode considerar-se minimamente cumprido quando o recorrente se limite a, de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre a matéria de facto (cfr. Acórdão do STJ de 19-05-2010, proc.696/05.7TAVCD.S1, disponível em www.dgsi.pt).

De harmonia com a jurisprudência fixada pelo STJ no Acórdão 8 de Março de 2012 «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às concretas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações» (proc. 147/06.0GASJO.P1-A.S1, disponível em www.dgsi.pt).

No caso dos autos, o recorrente não aponta à decisão qualquer vício decisório, mas antes manifesta a sua discordância quanto à fixação da matéria de facto provada, por entender que, além dos enumerados na sentença, deveriam também ser considerados provados os factos seguintes:

► O arguido foi submetido a teste de álcool, pelas militares da Guarda Nacional Republicana, cujo resultado não lhe foi dado a conhecer.

► Depois de efectuado o teste de álcool, o arguido conduziu o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-FR-.., por ordem das militares da Guarda Nacional Republicana, sob cominação da prática de um crime de desobediência e para o estacionar em local permitido.

Segundo o recorrente, tais factos estribam-se nos depoimentos das testemunhas C...., D.... e E.... que, de forma isenta e credível, corroboraram a versão apresentada pelo arguido.

Ora, examinada a sentença recorrida e ouvidos os depoimentos das mencionadas testemunhas não se reconhece razão ao recorrente, porquanto a prova testemunhal foi submetida ao exame crítico do tribunal a quo, tendo sido explicadas as razões que levaram a que não se considerassem credíveis tais depoimentos e, por outro lado, se valorizassem os depoimentos das testemunhas indicadas pelo Ministério Público, não encontrando este tribunal ad quem qualquer fundamento para afastar o juízo fáctico constante da decisão.

Na verdade, a versão apresentada pelo arguido e confirmada pelas testemunhas que arrolou revela-se absolutamente contrária às regras da normalidade e da experiência comum. Além disso, não indica o recorrente qualquer motivo que possa gerar dúvida ou suspeita sobre a isenção do depoimento das testemunhas indicadas pelo Ministério Público, tampouco surge qualquer elemento que permita questionar a objectividade da actuação da agente participante.

Assim, o procedimento normal dos agentes de autoridade em fiscalização do trânsito não condiz com o relato feito pelas testemunhas quando afirmaram que o arguido foi submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue e de seguida foi-lhe ordenado que conduzisse o seu veículo para o estacionar noutro local, sendo posteriormente informado do resultado do teste de alcoolémia e então proibido de conduzir. Acresce que não foi adiantada qualquer explicação ou motivo para que a agente de autoridade tivesse actuado segundo o anómalo procedimento descrito pelas testemunhas arroladas pelo arguido.

Por outro lado, os depoimentos prestados pela agente autuante e a testemunha G…. mostraram-se consistentes e seguros, excluindo peremptoriamente a hipótese de o exame ter sido realizado antes do arguido conduzir o veículo e o retirar do local onde estava estacionado, em infracção ao Código da Estrada, para o estacionar noutro sítio.

Concluí-se, pois, que o tribunal a quo apreciou a prova de modo racional, objectivo e motivado, com respeito pelas regras da experiência comum, não competindo a este tribunal ad quem censurar a decisão recorrida com base na convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida, sob pena de se postergar o princípio da livre apreciação da prova, consagrado no artigo 127.º do Código Processo Penal, do qual decorre que a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.

Por conseguinte, não merece censura a decisão de facto e, como tal, não se altera a matéria de facto provada nos termos propostos pelo recorrente.

Método proibido de prova

Com fundamento na demonstração dos factos que, em seu entender, devem ser considerados provados o arguido defende que a actuação da agente da GNR se deve subsumir à figura do agente provocador, daí resultando a invalidade da prova obtida mediante o exame de detecção de álcool no sangue.

Sucede, desde logo, que não se demonstrou o circunstancialismo fáctico invocado, mas ainda que assim não fosse também se não estaria perante situação enquadrável na figura do agente provocador.

Vejamos

Seguindo os ensinamentos do Prof. Costa Andrade, esta figura insere-se numa categoria conceptual mais ampla designada de «homens de confiança», que abrange «todas as testemunhas que colaboram com as instâncias formais de perseguição penal, tendo como contrapartida a promessa da confidencialidade da sua identidade e actividade. Cabem aqui tantos os particulares (pertencentes ou não ao submundo da criminalidade) como os agentes das instâncias formais, nomeadamente da polícia (Untergrundfahnder, under cover agent, agentes encobertos ou infiltrados), que disfarçadamente se introduzem naquele submundo ou com ele entram em contacto; e quer se limitem à recolha de informação (Polizeíspitzel, detection), quer vão ao ponto de provocar eles próprios a prática do crime (polizeiliche Lopckspitzel, agent provocateur, entrapment)» (vd. Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, 1992, pág. 220).

Assim, a categoria mais ampla integra duas subespécies: o agente infiltrado ou encoberto e o agente provocador. O agente provocador convence outrem à prática do crime, determina a vontade para o acto ilícito, enquanto o agente infiltrado opera no sentido de ganhar a confiança do suspeito e, na base dessa confiança, mantém-se a par do comportamento daquele, praticando, se necessário, actos de execução em integração do seu plano, mas não assume o papel de instigador, por seu lado, o agente encoberto aparece com uma posição exterior ao crime e ao criminoso, ou seja, nem provoca nem se insere no âmbito das relações de confiança do investigado.

Ainda segundo o Prof. Costa Andrade, o homem de confiança converte-se em agente provocador quando, de algum modo, precipita o crime: «instigando-o, induzindo-o, nomeadamente, aparecendo como comprador ou fornecedor de bens e serviços ilícitos» (cf. ob. citada, pág. 221).

O agente provocador inclui-se nos «meios enganosos» a que se reporta a alínea a), do n.º 2, do artigo 126º, do Código Processo Penal.

Como decorre do que se afirmou, a figura do agente provocador exige que esta pessoa se apresente aos olhos do criminoso como alguém da sua confiança, sem que este possa desconfiar em momento algum que se trata de um agente da autoridade ou alguém a seu mando.

Na verdade, é essencial que a pessoa em questão se apresente ao agente criminoso como uma pessoa da sua confiança de forma ocultada ou disfarçada e

que, com a sua actuação, o instigue a cometer o crime, que de outra forma não seria cometido.

Sucede que, no presente caso, a admitir-se como autênticos os factos alegados pelo arguido, não surgem dúvidas de que a agente de autoridade se identificou como tal e foi imediatamente percepcionada pelo arguido a veste em que a mesma actuava. Além disso, não resulta esclarecido, na versão do recorrente, que a ordem de retirada do veículo do local onde estava estacionado implicasse a condução por parte do arguido, pois, a remoção da viatura, podendo ser realizada por outrem, não se afirmou que tivesse de ser concretizada pessoalmente pelo arguido. De todo o modo, sempre competiria ao arguido informar que não se encontrava capaz, em virtude da ingestão de bebidas alcoólicas, de proceder ele próprio a tal remoção.

Em suma, o arguido teve a noção de que se encontrava na presença de agente de autoridade e, sabendo que havia ingerido bebidas alcoólicas, estava ciente que ao conduzir sob o efeito do álcool se colocava em situação de ser sujeito a exame de pesquisa de álcool no sangue e que, caso o teste revelasse uma taxa de alcoolemia superior à legalmente admitida, a agente da GNR teria de actuar de acordo com a lei (cfr. Acórdão da Relação de Coimbra de 7-3-2012, proc. 173/11.7GAMMV.C1, disponível em www.dgsi.pt).

Por conseguinte, não houve recurso a método proibido de prova, tampouco a situação descrita pelo recorrente se enquadra na figura do agente provocador.

III. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido B...., confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, fixando-se em 4 (quatro) UC a taxa de justiça.

Porto, 05-06-2013

Maria dos Prazeres Rodrigues Silva

José João Teixeira Coelho Vieira