0509/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O despacho ministerial a que se refere o art. 11º, al. d) do Dec-Lei nº 120/97, de 16.5 (autorização do IPPAR para intimar o particular a demolir obras feitas contra a legislação do património cultural) é uma manifestação da chamada tutela administrativa prévia, ou a priori, competindo à direcção do IPPAR, e não ao Ministro, a prática do acto externo e lesivo a determinar essa imposição. Por esse motivo, não tem aquele de ser obrigatoriamente notificado ao interessado, nem essa falta de notificação produz quaisquer efeitos no plano da validade da decisão do IPPAR.

II- Se o acto foi praticado com delegação de poderes (nele não mencionada mas conhecida do recorrente) desnecessário se torna saber se foram cumpridas as condições legais para a intervenção do órgão delegado ao abrigo do regime de substituição nas faltas e impedimentos.

III- No domínio do exercício de poderes vinculados, não pode ditar-se a anulação contenciosa de um acto que não se ancora nos preceitos legais indicados como fundamentos pelo respectivo autor mas encontra o seu suporte decisório noutros que o mesmo não invocou, pois neste tipo de acto o que importa, para saber se a lei foi cumprida, é ver se ele se conforma ou não com os seus pressupostos legais, independentemente da motivação expressa que tenha sido utilizada.

IV- É diferente, e menos intenso, o grau de exigência da fundamentação de um acto do IPPAR que manda demolir uma obra realizada sem autorização em zona non aedificandi de monumento nacional, pois, ao contrário do que sucede com a emissão de parecer vinculativo relativamente a projecto de construção em zona de jurisdição de imóvel classificado, a obra não é pura e simplesmente possível, não sendo por isso caso de o IPPAR ter de justificar a respectiva incompatibilidade com a existência do bem classificado e os valores do património cultural que inspiraram essa especial protecção.

V- Degradam-se em meras irregularidades, quer a não comunicação do início do procedimento a que se reporta o art. 55º do CPA, quer a concessão de prazo inferior ao da lei na audiência prévia regulada no art. 100º, se o interessado interveio no procedimento expondo as suas razões e sem solicitar a respectiva prorrogação.

VI- Não há igualdade na ilegalidade, pelo não são invocáveis para anular determinado acto situações em que a Administração, em vez de se comportar de maneira tão diligente, teria deixado passar o tempo e contemporizado com a actuação ilegal de particulares.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção:

- I –

A… recorre da sentença do T.A.F. de Lisboa que negou provimento ao recurso contencioso do despacho do VICE-PRESIDENTE DO IPPAR (INSTITUTO PORTUGUÊS DO PATRIMÓNIO ARQUITECTÓNICO), de 26.8.02, que ordenou a demolição do gradeamento e respectivos pilaretes executados nos limites da propriedade denominada Quinta da Bacalhoa.

Nas suas alegações a recorrente formulou as seguintes conclusões:

“1ª Para além dos factos dados como provados na sentença recda., resultam ainda dos autos encontrarem-se provados documentalmente ou por admissão por acordo factos narrados na Parte II antecedente, que aqui se dão por reproduzidos, e que, por isso, deviam ter sido tomados em conta na decisão recda. e devem agora ser tomados em consideração por esse Venerando Tribunal, porque relevantes para a boa decisão da causa.

2ª Os nºs 1 e 3 dos Factos Provados da sentença recda. devem ser rectificados, conforme propugnado no nº 2.2 antecedente, que aqui se dá por reproduzido.

3ª O acto recorrido objecto dos presentes autos é o despacho do Senhor Vice-Presidente do IPPAR de 26 de Agosto de 2002, constante do ofício nº 9694 da mesma data, e reproduzido no nº 4 dos Factos Provados (cfr. fls. 8 e 9), tendo sido esse acto, e apenas esse, a ser notificado à ora recte. mediante o referido ofício.

4ª Como a ora recte. alegou no seu reqto. de 25 de Novembro de 2002, e deve ser dado como provado, a recte. só teve conhecimento do doc. junto a fls. 60 e 61, e, designadamente, da existência do despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Cultura de 26 de Agosto de 2002 a autorizar a demolição da vedação em causa, com a notificação da resposta da entidade recda. ao presente recurso.

5ª Deste modo, é manifesto que, não tendo nunca o doc. de fls. 60 e 61 sido notificado oficialmente à ora recte., não produz o mesmo quaisquer efeitos perante a recte., tal como se dispõe no art. 132º do CPA, nem tão pouco aquele doc. integra o acto recorrido, sequer como sua fundamentação (cfr. art. 125º, nº 1, do CPA, a contrario).

6ª Acresce que a ora recte. nunca foi notificada de qualquer ratificação, reforma ou revogação do despacho recdo., nem sequer no decurso do presente recurso, designadamente nos termos e dentro do prazo previstos no art. 47º da LPTA.

7ª A sentença recda., ao julgar inexistir o invocado vício de incompetência do acto recdo. por entender que o mesmo «está perfeitamente legitimado, quer pelo antecedente Despacho do Presidente do IPPAR, quer pelo Despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Cultura», viola o preceituado nos supra-citados arts. 125º, nº 1 e 132º do CPA, na medida em que, erroneamente, considera os actos que integram o doc. de fls. 60 e 61 oponíveis à ora recte. ou integrados no acto recdo

8ª Não sendo os actos que integram o doc. de fls. 60 e 61 oponíveis à ora recte., e não lhes sendo feita qualquer referência no acto recdo., torna-se manifesto que, em face do preceituado na al. d) do art. 11º do Dec.-Lei nº 120/97, de 16 de Maio, a ordem de demolição sub judice provem de órgão incompetente, pelo que o acto recdo. deve ser anulado.

9ª O acto recdo., da autoria exclusiva do Senhor Vice-Presidente do IPPAR, encontra-se também ferido do vício de incompetência uma vez que, nos termos do disposto nos nºs 2 e 3 do art. 10º do Dec-Lei nº 120/97, de 16 de Maio, «as competências da direcção (do IPPAR) são exercidas pelo presidente», só podendo ser exercidas pelos vice-presidentes em caso de falta ou impedimento do presidente ou em caso de delegação de poderes deste último nalgum daqueles, sendo certo que nenhuma destas circunstâncias se verificava no caso, já que, no dia da prática do acto o Presidente do IPPAR se encontrava no exercício das suas funções (cfr. fls. 60 e 61) e o próprio autor do acto afirma ter agido «dentro das competências que me estão conferidas enquanto representante da direcção do IPPAR».

10ª Se se entender que o acto recdo. não padece da invocada incompetência, o que apenas como hipótese se refere, sem conceder, sempre se deverá entender que padece de vício de forma, por preterição de formalidade essencial, e violação de lei, uma vez que, a ter havido tal delegação de poderes, deveria a mesma ser expressamente mencionada, conforme se dispõe nos arts. 38º e 123º, nº 2, al. a), do CPA.

11ª Ao fundar a sua pretensa competência para ordenar a demolição do gradeamento no disposto na al. a) do art. 2º, na al. d) do nº 1 e na al. j) do nº 4 do art; 25º do Dec.-Lei nº 120/97, de 16 de Maio (sendo irrelevantes os fundamentos invocados na informação de fls. 60 e 61, dada a sua inoponibilidade à recte.), o autor do acto recdo. incorreu em erro sobre os pressupostos de direito e violação de lei, já que nenhum dos invocados preceitos tem por objecto a definição das competências da Direcção do IPPAR nem a atribuição da competência específica para ordenar a demolição de obras ou intervenções realizadas em imóveis classificados ou nas respectivas zonas de protecção.

12ª O acto recdo. é ainda anulável por preterição de formalidades essenciais e nova violação de lei, uma vez que não foi observado o dever de comunicação do inicio oficioso do procedimento administrativo que deu origem ao acto recdo., previsto no art. 55º do CPA, nem tão pouco foi respeitado o direito de audiência prévia dos interessados consagrado no art. 100º do CPA, dado ter sido consignado um prazo de apenas 5 dias úteis para a ora recte. dizer se iria promover e realizar as obras de demolição ordenadas, o que, além do mais, é manifestamente atentatório do direito de defesa e dos princípios da proporcionalidade e participação consagrados nos arts. 5º e 8º do CPA.

13ª Sob pena de criação de um vazio legal no que toca à execução de ordens de embargo, de demolição ou de reposição do terreno quando provenientes de outras entidades administrativas com competência para tal que não as câmaras municipais, deve entender-se que a revogação operada pelo cit. art. 129º apenas foi parcial, mantendo-se o Dec.-Lei nº 92/95 em vigor no tocante à execução das aludidas ordens que não se encontrem abrangidas nas previsões dos arts. 102º e segs. do Dec-Lei nº 555/99.

14ª Deste modo, deve entender-se que, em consonância com o estabelecido no art. 157º, nº 1, do CPA, as ordens de demolição de obras emanadas ao abrigo do preceituado na Lei nº 107/2001 estão sujeitas aos formalismos previstos no Dec-Lei nº 92/95, de 9 de Maio, pelo que a sua omissão, como sucedeu no caso sub judice, constitui violação de lei e preterição de formalidades essenciais que determina a anulabilidade do acto recdo.

15ª Ao fundamentar a ordem de demolição do gradeamento em causa no disposto no nº 2 do art. 40º e no art. 46º da Lei nº 107/2001, de 8 de Setembro, o autor do acto recdo. incorreu em violação de lei por erro nos pressupostos de direito, uma vez que o nº 2 do art. 40º é uma norma programática, insusceptível de aplicação imediata no caso concreto, enquanto que o cit. art. 46º se reporta a «obras de conservação obrigatória», o que não é o caso da intervenção em apreço nos presentes autos.

16ª O acto recdo. – que, como se relevou, não integra na sua fundamentação o teor do doc. de fls. 60 e 61, ex vi arts. 132º e 125º, nº 1, a contrario, do CPA - violou o dever de suficiente e clara fundamentação, previsto no art. 123º, nº 1, al. d), conjugado com o disposto no art. 124º, nº 1, al. a), e art. 125º, nºs 1 e 2, todos do CPA, o que equivale à sua falta, uma vez que, no mesmo não se diz como ou em que medida o gradeamento em causa põe em risco de destruição, deterioração ou desvalorização a Quinta da Bacalhoa ou o seu Palácio (cfr. arts. 21º, nº 1, al. b), 33º e 40º da cit. Lei nº 107/2001), circunstância que, a verificar-se, justificaria a intervenção dos serviços competentes do IPPAR.

17ª Reconduz-se ainda a falta de fundamentação não ter sido alegada a verificação de qualquer das circunstâncias previstas na hipótese do art. 43º, nº 4, da Lei nº 107/2001, que estabelece o regime específico das intervenções em zonas de protecção, ou, pelo menos, na hipótese do art. 52º da mesma lei, que define o regime de tutela do contexto dos imóveis classificados como monumentos, já que, e contrariamente ao que a entidade recda. vem dizer em sede de resposta, contradizendo, aliás, o afirmado no acto recdo., o gradeamento em causa foi realizado no limite do prédio onde se situa o Palácio e Quinta da Bacalhoa, mas já fora dos seus muros, isto é, foi feito não em área classificada como Monumento Nacional, mas já na sua zona de protecção, pelo que a apreciação da legalidade ou não da construção do gradeamento teria de ser feita em função dos aludidos preceitos.

18ª Contudo, a simples leitura do acto recdo. demonstra que nem sequer uma sucinta exposição dos fundamentos de facto foi feita, pelo que aquele acto se encontra viciado do invocado vício de forma por falta de fundamentação.

19ª A ordem de demolição ora impugnada nunca encontraria fundamento legal, já que a devida apreciação da intervenção à luz dos supra-citados arts, 43º, nº 4, e 52º da Lei nº 107/2001, de 8 de Setembro, conforme melhor se explicitou no nº 3.31 antecedente, importaria a conclusão de que a mesma não se enquadra em nenhuma das restrições previstas nos aludidos preceitos – restrições essas que, tendo por objecto o conteúdo de um direito fundamental, constitucionalmente consagrado, têm necessariamente um carácter excepcional e, por isso, são insusceptíveis de aplicação analógica -, antes se devendo concluir que a intervenção se reconduz à excepção prevista no nº 2 do art. 52º da Lei nº 107/2001, justificando-a,

20ª O acto recdo. padece, por isso, do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto que o determinaram.

21ª O confronto entre o procedimento adoptado pelo IPPAR e, em particular, pelo autor do acto recdo., no caso em apreço, que culminou com a prolação da ordem de demolição objecto do presente recurso, e a actuação adoptada pelos mesmos órgãos administrativos em situação em tudo semelhante (cfr. factos narrados nos nºs 2.8 a 2.12 antecedentes) revela mais uma ilegalidade do acto recdo., uma vez que demonstra o tratamento desigual que foi conferido a situações em tudo semelhantes – com a agravante de as estufas em causa serem verdadeiramente lesivas da especificidade arquitectónica das imediações do monumento, designadamente no que toca a distribuição de volumes e cromatismo -, em violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 266º, nº 2, da Constituição e no art. 5º do CPA.

22ª Ao julgar improcedente o recurso contencioso interposto pela ora recte., desconsiderando que o acto recdo. padece de todos os vícios supra-invocados, que constituem fundamento para a sua anulação, nos termos do preceituado no art. 135º do CPA, o Tribunal a quo violou os preceitos legais invocados nas conclusões antecedentes”.

Não houve contra-alegações.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

O processo foi aos vistos legais, cumprido agora decidir.

- II –

A sentença deu como provada a seguinte matéria de facto:

1º O Vice-Presidente do IPPAR subscreve em 26 de Agosto de 2002 informação nº 27-A/GAB/VT/PP/2002, que infra se transcreve:

“Assunto: Quinta da Bacalhoa (obras indevidas). Obras coercivas de demolição.

Como é do conhecimento público e do conhecimento dos serviços, a firma A…, proprietária da Bacalhoa, procedeu a obras indevidas na Quinta da Bacalhoa no decurso do ano de 2000. Tais obras traduziram-se em:

Arrasamento do laranjal;

Abatimento de árvores dentro e fora da cerca da quinta;

Modificação da topografia da Quinta na área mística ao Palácio e às casas de Fresco;

Reparações nos muros e em parte dos caminhos, com a aplicação de materiais impróprios para uma intervenção num imóvel classificado como monumento nacional.

Estes trabalhos foram feitos à revelia do IPPAR e de outras entidades, tendo solicitada a imediata suspensão de quaisquer intervenções, o que só veio a acontecer depois de se terem produzido as modificações acima referidas. Em conformidade, o IPPAR participou o ocorrido ao Ministério Público, onde corre o processo respectivo.

Entre os dias 15 e 23 de Agosto foram efectuadas obras no exterior da cerca da Quinta. O IPPAR tomou conhecimento desses trabalhos por denúncia de um cidadão através da página da Internet do IPPAR e deslocou-se ao local o passado Sábado para averiguar a situação.

Efectivamente, os proprietários da Quinta ergueram um gradeamento metálico, sustentado por pilaretes de tijoleira espaçados de cerca de 3m. Este gradeamento divide a parcela de terreno que existe imediatamente após os muros da Quinta e a referida estrada. Tal construção foi efectuada não apenas em área classificada pelo que deveria ter sido submetida ao IPPAR, mas também em área non aedificandi.

Assim sendo, o IPPAR solicita a Sª Ex.ª o Ministro da Cultura a devida autorização para, de acordo com a Lei 107/2001, designadamente, com os seus artigos 33º, 40º, 46º, 47º e alínea c) do nº 1 do Artº 95º, bem como de acordo com o disposto no DL 120/97, designadamente a alínea a) do Artº 2º, a alínea d) do nº 1 e a alínea j) do nº 4 do Artº 25º proceder a notificação oficial à firma A... para que esta, coercivamente, leve a cabo a demolição do referido gradeamento, que compromete, aliás, gravemente, a apresentação e leitura do monumento e acentua o desrespeito pelo Lei até agora manifestado pelos proprietários da Quinta. Caso a firma não proceda à demolição, o IPPAR apresentará a alternativa que se configurará ajustada e proporcional, ao abrigo da Lei em vigor.” (cfr. fls. 60 e 61).

2º Igualmente em 26 de Agosto de 2002, despachou, sobre a referida informação, o Presidente do IPPAR: “Concordo”. (cfr, fls. 60)

3º Ainda em 26 de Agosto de 2002, e sobre a referida informação, despachou o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Cultura, por despacho nº 11827/2002 (2ª série, de 23 de Maio), “Atentos os fundamentos, Autorizo” (cfr, fls. 60).

4º O Instituto Português do Património Arquitectónico (IPPAR) enviou à A… o oficio nº 9694 de 26/08/02 onde refere:

“Constatou o IPPAR que foi executado um gradeamento com os respectivos pilaretes no limite da propriedade e em área non aedificandi da Quinta da Bacalhoa, imóvel classificado como Monumento Nacional.

Sem prejuízo do que vier a ser apurado relativamente à restante área classificada na qual foram efectuadas obras desconformes com a lei, sem que quaisquer medidas tenham sido tomadas por essa empresa, manifesta-se cada vez mais preocupante o desprezo a que V. Ex.ª tem votado as obrigatoriedades decorrentes da servidão administrativa que impende sobre o Monumento.

Assim, vimos por este meio, ao abrigo do nº 2 do Artº 40º e do Artº 46º da Lei 107/2001 de 8 de Setembro, da alínea a) do Artº 2º da alínea d) do nº 1 e da alínea j) do nº 4 do Artº 25º todos do DL 120/97 de 16 de Maio, determinar, a titulo coercivo, a execução de obras de remoção e demolição do referido gradeamento e respectivos suportes.

Este Instituto aguardará pelo prazo de 5 das úteis uma resposta de V. Ex.ª quanto à posição dessa empresa no que respeita à promoção e realização das referidas obras, findo o qual seremos obrigados a accionar as medidas do foro judicial ou outras que forem consideradas necessárias, tendentes a assegurar o cumprimento dos dispositivos legais de modo a garantir a salvaguarda do bem”. (fls. 8 e 9)

5º Em 6 de Setembro de 2002 O Director Regional de Lisboa do IPPAR elaborou uma informação com a descrição cronológica dos Procedimentos envolvendo aquele Instituto e a A…, desde 16 de Novembro de 2000, que aqui se dá por reproduzida (cfr. fls. não numerada do II volume do PA).

6º Em 13 de Setembro de 2002 a A… responde ao ofício nº 9694 de 26/08/2002 (aqui recorrido) que aqui se dá por reproduzida, onde se dá conta, designadamente “da entrada em Tribunal do competente recurso contencioso e pedido de suspensão da eficácia do Acto”. (cfr. fls. não numerada do II volume do PA).

7º Em 16 de Setembro de 2002, Presidente da Comissão Directiva do Parque Natural da Arrábida participa ao IPPAR “a construção de uma vedação em ferro e para a qual não foi apresentado qualquer projecto nem solicitado qualquer parece a este Serviço. (cfr. fls. não numerada do II volume do PA)

8º O Palácio da Bacalhoa foi classificado como Monumento Nacional por Decreto do Governo de 16 de Junho de 1910. (Cfr. fls. 20 a 25)

9º O Perímetro de Protecção do Palácio da Bacalhoa foi fixado por Portaria publicada no Diário do Governo, 2ª série, nº 174, de 26 de Julho de 1949 (fls. 26).

10º O Artº 2º do Decreto nº 2/96 de 6 de Março altera “O Decreto do Governo de 16 de Junho de 1910, publicado em 23 de Junho de 1910, na parte referente ao “Palácio da Bacalhoa” que passa a ter a seguinte redacção ”Palácio e Quinta da Bacalhoa, na estrada nacional nº 10, Vila Fresca de Azeitão, freguesia de S. Simão, município de Setúbal, distrito de Setúbal” (cfr. fls. 27)

11º A Portaria nº 255/96 de 13 de Novembro, do Ministério da Cultura fixou “… o perímetro da zona especial de protecção, incluindo a zona non aedificandi, do conjunto Palácio e Quinta da Bacalhoa, na EN 10…” (cfr. fls. 28 e 29).

12º A A… adquiriu em 2000/09/21 o Palácio e Quinta da Bacalhoa, com uma área 61.315,06 m2 integrando os Artigos matriciais nº 56 secção C, nº 457, nº 458 e nº 459 (Cfr. fls. 48).

- III –

A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso do despacho do Vice-Presidente do IPPAR que ordenou a demolição do gradeamento e respectivos pilaretes executados nos limites da propriedade denominada Quinta da Bacalhoa, imóvel classificado como monumento nacional de que a recorrente é proprietária.

Analisemos ponto por ponto os diversos argumentos que são lançados contra a sentença nas alegações da recorrente.

Antes, porém, cumpre assinalar que no entender deste Supremo Tribunal não resultam provados, como pretende, os factos que pretende aditar à relação dos factos provados, nem alguns deles interessam à decisão do recurso jurisdicional (conclusão 1ª das alegações). Por outro lado, os factos referidos no nº 2.2 das alegações (conclusão 2ª) também não se consideram provados, logo são inidóneos para levar à almejada rectificação dos pontos 1 e 3 da matéria de facto assente. Nenhuma alteração se impõe, por conseguinte, nesta matéria.

Defende a recorrente que não lhe foi notificado o despacho documentado a fls. 60 e 61, de que só tomou conhecimento durante a pendência do recurso. A conclusão seria a de tal acto não produz quaisquer efeitos quanto à recorrente, tornando o acto recorrido viciado por incompetência.

A recorrente labora em manifesta confusão. Como manifesta saber, este acto não é o acto administrativo que impugna, e cuja autoria pertence ao Vice-Presidente do IPPAR. Trata-se dum despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Cultura em que esta entidade autoriza aquela primeira, como lhe era pedido na informação nº 27-A/GAB/VP/PP/2002, a proceder à intimação da recorrente para demolir coercivamente o gradeamento.

Ora, a falta de notificação ou conhecimento de determinada decisão administrativa pelo administrado pode trazer consequências no plano da tempestividade da respectiva impugnação, ou da impugnação de ulterior acto confirmativo desse (hipótese do art. 55º da LPTA), mas não se resolve nunca num vício do próprio acto. Prendendo-se unicamente com a respectiva eficácia, não pode afectar a sua legalidade (cf. Ac. de 21.1.03, proc.º nº 44.491).

Acresce que o despacho ministerial é um simples acto autorizativo que constitui uma manifestação da chamada tutela administrativa prévia, ou a priori. Nada decide no plano externo quanto à recorrente, não define nem lesa a sua situação jurídica individual. Deve a sua existência à norma do art. 11º, al. d), do Dec-Lei nº 120/97, de 16.5, que vincula a direcção do IPPAR a solicitar ao Ministro da Cultura “autorização para a demolição das obras ou trabalhos a que se refere a alínea anterior, bem como a sua execução pelos serviços do IPPAR” (na al. c) referem-se as “obras ou trabalhos licenciados ou efectuados em desconformidade com a legislação relativa ao património cultural”). Acerca dos actos de autorização ou aprovação tutelar a priori, cf., p. ex., o Ac. deste S.T.A. de 12.5.04, proc.º nº 1819/02. Fica, nesta medida, corrigida a afirmação da sentença, que não pode subscrever-se, de que o acto recorrido se limitou a “dar corpo” e a “fazer chegar ao seu destinatário” à “determinação expressa” do Secretário de Estado (fls. 157).

A prática deste despacho, comprovada como está, apenas mostra que o despacho impugnado deu cumprimento à formalidade de autorização prévia que a lei exige, colocando-se ao abrigo de qualquer imputação nessa sede. Bem podia ter sido notificado à recorrente conjuntamente com a notificação do despacho recorrido (embora sem carácter de obrigatoriedade), mas do facto de o não ter sido não derivam quaisquer consequências que lhe possam nestes autos aproveitar.

Pretende a recorrente retirar efeitos, igualmente, da circunstância de não ter sido mencionada no acto recorrido a existência de delegação de poderes no Vice-Presidente – o que constituiria vício de forma.

Efectivamente, é dever dos órgãos administrativos que agem por delegação de competências mencionar essa qualidade quando no respectivo uso – arts. 38º e 123º, nº 1, al. a) do CPA.

No entanto, é doutrina consolidada que quando isso não impede o interessado de exercer atempadamente e sem escolhos a impugnação do acto, denotando ter conhecimento da delegação, acham-se atingidos os objectivos almejados com esta exigência legal, por ausência de défice de tutela jurisdicional. A formalidade legal, embora preterida, degrada-se em não essencial (mera irregularidade), tornando-se incapaz de viciar o acto – cf. Acs. de 20.11.97, 21.3.01 e 21.1.03, proc.ºs nºs 41.719, 28.037 e 44.491. A alegação, portanto, improcede.

Como improcede também o argumento de que há incompetência do autor do acto por não ter sido praticado pelo Presidente do IPPAR, mas pelo Vice-Presidente, sem que se verificasse uma situação de falta ou impedimento, como resulta da lei (nºs 2 e 3 do art. 10º do D-L nº 120/97, de 16.5).

Desde logo, não resulta provado que não existisse uma situação de falta ou impedimento. Atenta a urgência deste tipo de procedimentos, e muito embora o doc. de fls 61 mostre que no dia em que o despacho recorrido foi emitido o Presidente do IPPAR estava activo e lavrou um despacho no procedimento de autorização tutelar, não é de excluir que estivesse indisponível proferir o acto final decisório no momento em que o mesmo ficou aprontado. São elementos que se desconhecem mas que integravam o ónus de alegação e prova a cargo da recorrente.

Acresce, contudo, que a recorrente admite que o despacho praticado o foi no uso de delegação de competências. E se assim é a delegação sobrepõe-se ao mecanismo da substituição nas faltas e impedimentos, pois os respectivos pressupostos de aplicação habilitam a intervenção do delegado prescindindo da verificação dessas particulares circunstâncias.

Seguidamente, alega-se a existência de erro nos pressupostos de direito e violação de lei, porquanto os preceitos legais invocados (al. al. a) do art. 2º, al. d) do nº 1 e al. j) do nº 4 do art. 25º do Dec.-Lei nº 120/97, de 16 de Maio) não definem a competência da Direcção do IPPAR nem especificamente lhe permitem ordenar a demolição de obras realizadas em imóveis classificados ou nas respectivas zonas de protecção.

Compulsadas as respectivas disposições legais, verifica-se que, na realidade, as mesmas não compreendem a prática de actos como o que vem impugnado.

A al. a) do nº 1 do art. 25º do D-L nº 120/97 atribui às direcções regionais do IPPAR poderes para “assegurar, na sua área de actuação geográfica, a execução das atribuições do IPPAR em matéria de património arquitectónico”, e a d) para “executar ou mandar executar projectos, obras e acções de conservação e restauro em bens culturais imóveis da sua área de jurisdição, em coordenação com os serviços centrais do IPPAR”.

A primeira é absolutamente vaga, de modo algum fornecendo habilitação ao IPPAR para a tomada de decisões de carácter de tal como interferente e lesivo junto dos particulares como sejam a imposição de obras ou demolições. Assinale-se que nos encontramos no pleno domínio da reserva de lei, tendo de resultar desta, inequivocamente, a possibilidade de empreender uma actuação plasmada dessa carga agressiva.

A segunda norma nada tem a ver com o conteúdo do acto sindicado, visto que se prende unicamente com obras de conservação e restauro dos imóveis.

É, por conseguinte, patente o erro do despacho na indicação dos preceitos legais que o permitiam.

Simplesmente, essa incorrecção não pode conduzir à anulação do acto, pois, achando-nos no campo do exercício de poderes vinculados, existem outros preceitos que, embora não citados pelo autor do acto, o podiam e deviam ter sido. E, neste tipo de actos, não importa tanto saber se a fundamentação de jure concretamente utilizada é a correcta, mas se a decisão se amolda ao quadro legal pré-existente.

Como se lê no sumário do Ac. de 9.10.02, proc.º nº 443/02:

No domínio dos actos vinculados, o tribunal exerce o seu controlo sobre os pressupostos legais do acto relativamente aos quais o recorrente denuncie os vícios em que o recurso contencioso se baseia, com precedência sobre o controlo dos fundamentos invocados pelo órgão administrativo seu autor.

É que (lê-se no mesmo acórdão) nos actos de matriz vinculada “a verificação da respectiva legalidade pelo tribunal administrativo não passa exclusivamente pelo exame dos fundamentos com que o órgão administrativo o praticou. Ao nível do controlo do objecto ou conteúdo do acto, o que importa é ver se o acto se conforma ou não com os seus pressupostos legais, independentemente da motivação expressa que tenha sido utilizada. Pode não existir erro ou ilegalidade a viciar os fundamentos do acto, mas se o recorrente lograr demonstrar que ele não se harmoniza com algum dos pressupostos que constituem o seu tipo legal, e a anulação será inevitável. Paralelamente, se a motivação estiver viciada, mas existir um fundamento legal a sustentar e validar o acto com aquele conteúdo, o tribunal deve recusar a anulação, pois neste caso o aproveitamento do acto é um imperativo do princípio da Legalidade”.

Concordantemente, no Ac. de 10.4.02 reafirma-se esta doutrina, ao dizer-se que “em princípio, a legalidade material de um acto administrativo praticado no exercício de poderes vinculados afere-se de acordo com os pressupostos estabelecidos na lei, sendo irrelevante, para aquele efeito, que o acto tenha invocado um fundamento de direito que não suportava o seu sentido decisório”.

Ora, o art. 11º do mesmo diploma, a que atrás já se fez alusão, é claríssimo ao entregar à direcção do IPPAR a possibilidade de mandar demolir obras “licenciados ou efectuados em desconformidade com a legislação relativa ao património cultural” – desde que previamente colhida a “autorização” do Ministro da Cultura. E o facto é que se estava perante obras (gradeamento e pilaretes) levadas a efeito em propriedade classificada como monumento nacional e, em particular, em zona non aedificandi.

Ancorando-se, como se ancora nesta disposição legal o acto em causa não merece ser anulado por vício que não resulta da sua desconformidade com a lei (o tipo legal) realmente aplicável, pois que ao mesmo se amolda perfeitamente, mas de um errado enquadramento feito pelo órgão administrativo ao pretender fundamentá-lo.

A circunstância de ter utilizado uma fundamentação inadequada não torna, porém, o acto viciado por falta ou insuficiência de fundamentação, como a seguir vem alegado. Mal ou bem, o órgão cumpriu o dever de exteriorizar a sua motivação (de jure e de facto), propiciando ao administrado o conhecimento do seu iter decisório.

Mas importa fazer uma importante precisão.

É que, tendo em vista a moldura fáctica e legal em que o acto em causa emergiu, a fundamentação bastava-se, efectivamente, com a menção de que haviam sido realizadas obras na zona em questão, e de que as mesmas consistiram nos trabalhos tais e tais – como efectivamente se fez. Nas zonas em questão não é permitido, de todo em todo, fazer qualquer tipo de obra ou intervenção no terreno. Mas se não fosse assim, e se estivéssemos perante outro tipo de actos a cargo do IPPAR, como sejam os de emissão de parecer vinculativo no domínio da apreciação de projectos com vista ao licenciamento municipal de obras, então já teria de exigir-se uma motivação mais completa. Este aspecto não é isento de dúvidas, mas continuamos a ater-nos à doutrina sumariada no nosso voto de vencido constante do Ac. deste S.T.A., de 2.3.03, proc.º nº 47.216 A.D, 500/501, p.1211, a saber:

“Neste caso, a lei não proibia, como em geral não proíbe, a construção de edificações dentro da área de protecção dos imóveis classificados, ou em vias de classificação; o que exige é que pela entidade competente seja emitida autorização ou parecer favorável.

Sendo assim, a fundamentação do indeferimento dum pedido de licenciamento (ou informação de viabilidade) não pode satisfazer-se com a indicação de que o projecto se situa na zona de protecção, ou «na proximidade», do edifício classificado; tem de compreender as razões por que se entende que o mesmo não é compatível com o imóvel classificado, em virtude das características do projecto e das condicionantes que dimanam da protecção do bem.

A menção de que o prédio projectado se situa na zona de protecção apenas qualifica a competência autorizativa do IPPAR, ou do outro organismo a quem caiba autorizar ou dar parecer. Não serve para explicar o indeferimento do pedido de licenciamento, e deixa o particular sem a mais pequena indicação sobre as modificações ou ajuntamentos que pode introduzir no projecto de molde a adaptá-lo às concretas exigências do interesse público”.

Mas – repete-se – o caso aqui é diferente, pois o IPPAR não tinha qualquer possibilidade de aceitar a obra, feita em zona non aedificandi e sem que tivesse sido solicitada a sua prévia autorização. O tipo legal de intervenção deste organismo não consente, aqui, as diversas alternativas decisórias que sempre estão presentes quando se colhe o seu parecer com vista à emissão de licenciamento.

As razões que estão presentes na comunicação feita à recorrente, e que integram o teor do acto impugnado – mesmo sem contar com as que constam da informação sobre a qual o Secretário de Estado despachou autorizando a intimação – são mais que suficientes para esclarecer a interessada, permitir-lhe optar entre a impugnação do acto e a respectiva aceitação e elaborar esclarecidamente a petição de recurso – o que bem se deduz da forma como o fez.

Não se verifica, assim, qualquer défice de fundamentação do acto.

A inquinar o acto por vício de forma estaria, além disso, a preterição da formalidade da comunicação do início oficioso do procedimento, como se prevê no art. 55º do CPA, e o desrespeito pelo direito de audiência prévia consagrado no art. 100º.

Começando por este último aspecto:

A sentença considerou que, apesar de ter sido concedido à recorrente um prazo de 5 dias, e não de 10 (como decorre do disposto no art. 100º do CPA), o recorrido limitou-se a cometer mera irregularidade que ficou sanada com o facto de aquela não ter pedido qualquer prorrogação do prazo e de se ter efectivamente pronunciado dentro do prazo concedido.

Há que concordar com este modo de ver as coisas.

A recorrente não foi realmente atingida, nos seus direitos de participação na tomada da decisão e do contraditório, pela concessão de um prazo mais reduzido do que o constante da lei. Exerceu esse direito sem aparentes condicionantes, que na altura não denunciou. E quando assim é alcança-se o objectivo tido em vista pelo legislador, sem limitações visíveis para as dimensões desejáveis mínimas de tutela jurisdicional a que a Constituição e a lei aspiram. O não cumprimento – ou o cumprimento deficiente – da formalidade legal degrada-se em disfunção de segunda ordem sem propensão invalidante.

E é justamente essa mesma constatação e esse mesmo princípio que impede que se dite a anulação do acto final do procedimento pela falta da comunicação do respectivo início, como se impõe pelo art. 55º do CPA.

Como dizem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros (Código do Procedimento Administrativo Comentado, vol. I, p. 365):

“Claro que não se gera tal invalidade de decisão se, não obstante isso, se demonstrar que o interessado em causa teve conhecimento do procedimento a tempo de poder nele intervir – e se houver lugar à audiência, o interesse em causa poderá ficar desde logo satisfeito, pese a falta de comunicação”.

Finalmente, o acto implicaria um tratamento desigual da recorrente relativamente a situações em tudo semelhantes (violação do princípio da igualdade – arts. 266º da CRP e 5º do CPA).

Estariam em causa obras de construção de umas estufas perto do muro da Quinta da Bacalhoa, que no entender da recorrente não mereceram do recorrido uma reacção vigorosa a decretar o embargo. Em vez disso quedou-se a aguardar o resultado de uma comunicação à Câmara Municipal de Setúbal.

Algumas observações são suficientes para destruir tão frágil alegação.

Em primeiro lugar, estando em causa o exercício de poderes predominantemente vinculados, não fica margem para a intervenção do princípio da igualdade, cuja relevância conformadora só tem cabimento quando a lei deixa ao critério da Administração a escolha entre uma de várias soluções possíveis.

Depois, não pode haver igualdade na ilegalidade, isto é, o administrado não tem o direito de reclamar para si tratamento idêntico ao que a Administração teve para com outro particular, se sabe que esse procedimento é ilegal. Isso levaria à intolerável reedição de ilegalidades, supostamente a coberto do princípio da igualdade. Semelhante concepção deste princípio levaria à subversão do princípio da legalidade, trave mestra de toda a actuação administrativa e do próprio Estado de Direito (cf. Acs. do S.T.A. de 9.10.02, proc.º nº 443/02, 6.11.01, proc.º nº 47.833, e 17.11.04, proc.º nº 1316/03).

Finalmente, impor-se-ia fazer o confronto entre ambos os casos, para que o tribunal pudesse aquilatar da identidade ou extrema similitude material dos factos e do quadro jurídico em que decorreu a actuação da Administração (vide o Ac. de 16.10.02, proc.º nº 48.379). E, muito embora a recorrente não vá muito longe nessa comparação, o que diz é suficiente para verificar que existem dissemelhanças a tornar ambas as situações materialmente distintas – obras situadas fora da propriedade e em local diferente (cuja localização precisa se ignora), embargo em vez de demolição.

Em suma, improcedem, com esta, todas as alegações da recorrente.

Nestes termos, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 400,00 €

Procuradoria: 50%.

Lisboa, 29 de Novembro de 2005. – J Simões de Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José.