01056/11 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O CCP introduziu uma importantíssima alteração na forma de processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos a qual consistiu na desmaterialização integral dos seus termos o quer dizer que, desde a sua entrada em vigor, as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações relacionados com aqueles procedimentos terão de ser feitas através de Plataformas electrónicas, isto é, através de um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos que constituem as infra-estruturas sobre as quais aqueles se desenrolam.

II- Plataformas que tendo de assegurar todas as funcionalidades inerentes a esses procedimentos têm também de assegurar que o seu processamento é feito com observâncias das regras e princípios que os disciplinam.

III- A apresentação da proposta [e documentos anexos] no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide de Plataforma electrónica tem de ser produzida por meio de transmissão electrónica e a sua assinatura deve ser feita electronicamente, sendo que no caso do certificado digital não relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o candidato/concorrente submeta à Plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.

IV- A certificação e a assinatura electrónicas não são confundíveis, visto a certificação funcionar como um bilhete de identidade indispensável ao acesso à Plataforma e a assinatura constituir a forma de vinculação dos concorrentes às propostas e documentos apresentados, sendo uma condição de validade das mesmas.

V- A proposta um elemento fundamental do procedimento concursal e ela só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais exigidas. Ora, a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

“A……, L.DA”, “B…… L.DA” e “C……, L.DA ” inconformadas com o Acórdão do TCA Norte - que manteve a decisão do TAF do Porto que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que intentaram contra a “D……, S.A” pedindo (1) a anulação do acto que excluiu as suas propostas ao concurso aberto para a celebração de contrato de prestação de serviços do «Sistema de Águas da Região de Aveiro. Elaboração dos Projectos de Execução das Infra-estruturas de Saneamento Básico em Baixa», e (2) a condenação da Entidade demandada a praticar os actos e operações necessárias à reconstituição da situação que existiria se o acto impugnado não tivesse sido praticado – interpuseram a presente revista que finalizaram com a formulação das seguintes conclusões:

1. O presente recurso excepcional deve ser admitido, porquanto está em causa uma questão que, atenta a sua relevância jurídica e social, se reveste de importância fundamental, a que acresce a circunstância da sua aceitação ser claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2. É certo que o STA se tem revelado particularmente criterioso e exigente na admissão da revista, embora se tenha de reconhecer que já foram admitidos recursos de revista com contornos semelhantes ao da presente situação.

3. Deste modo, a presente revista deve ser admitida porque está em causa uma questão que, pela sua relevância jurídica e social, se reveste de importância fundamental (contratação pública).

4. Mas também deve ser admitida a presente revista porque a sua aceitação se revela claramente necessária para uma melhor aplicação do direito (em ordem a prevenir eventuais e previsíveis divergências entre a jurisprudência das instâncias e a do STA e a promover a intervenção correctiva desta suprema instância jurisdicional com vista a eliminar erros grosseiros ou manifestos, designadamente dos Tribunais Centrais Administrativos).

5. Mais, julgamos ser esta uma situação que se enquadra paradigmaticamente nos critérios recenseados pelo STA em ordem a circunscrever, em termos apertados, o âmbito de aplicação do recurso de revista em virtude da sua excepcionalidade.

6. Na verdade, para além da complexidade jurídica da questão em causa e da sua relevância social, a que acresce o potencial expansivo da mesma (que não vai limitar-se a um caso isolado ou individual), trata-se igualmente dum domínio em que o STA deve definir com clareza (com vista a garantir que não são julgadas de forma desigualitária questões concretas substancialmente idênticas) os conceitos ou operadores normativos em causa.

7. O STA tem vindo a entender que uma questão se reveste de relevância jurídica ou social quando envolve uma complexidade de operações lógicas e jurídicas indispensáveis para a resolução do caso e quando envolve uma capacidade de expansão da controvérsia, isto é, quando a questão em análise contém em si a possibilidade de ultrapassar os limites do caso concreto e de se repetir num número indeterminado de casos futuros (cfr, Acórdão do STA de 23/09/2004, proferido no âmbito do processo nº 903/04).

8. No caso concreto, encontram-se preenchidos os dois pressupostos atrás enunciados.

9. Desde logo, trata-se de uma questão complexa do ponto de vista jurídico, uma vez que, não estando em funcionamento o serviço de emissão dos documentos electrónicos oficiais, designadamente dos tendentes a indicar o poder de representação e assinatura do assinante e na ausência de qualquer disposição normativa específica sobre a matéria, se torna indispensável determinar se e em que medida a falta desse mesmo documento electrónico oficial tem que ser obrigatoriamente suprido por recurso a um instrumento de mandato, determinando a sua não junção, aquando à submissão electrónica da proposta, por um dos membros do agrupamento, a respectiva exclusão.

10. Tal determina, em rigor, que esteja em causa a integração de uma lacuna legal, o que implica imperativamente a realização de operações lógicas e jurídicas que não podem ser qualificadas como simples operações exegéticas de aplicação do direito, contendo-se a referida apreciação nos contornos usuais e casuísticos de uma normal controvérsia jurídica em tal matéria.

11. Acresce, em ordem a adensar a complexidade jurídica da questão material controvertida, que, no caso, os restantes membros do agrupamento se vincularam ao conteúdo do caderno de encargos por via da assinatura da declaração a que se refere a alínea a) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, conforme reconhecido pelo TCA Norte.

12. O que, dito de outra forma, significa que os mesmos se obrigaram firmemente à proposta apresentada pelo agrupamento concorrente através do seu representante.

13. Tal implica que esteja igualmente em causa a apreciação da natureza ou do carácter essencial - ou não - da formalidade em questão, uma vez que o escopo fundamental que se pretende com a junção de um instrumento de mandato - garantia de vinculação de todos os membros do agrupamento concorrente ao conteúdo do caderno de encargos e, consequentemente, à proposta apresentada - é cumprido com a assinatura da referida declaração por todos eles.Isto e no fundo, por via da assinatura da referida declaração fica assegurado que todas os membros do agrupamento concorrente manifestaram à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e os termos ou o modo pelo qual se dispunham a fazer.

14. Por outro lado, e caso assim se não entenda, a resolução da questão colocada implica ainda que se tome posição sobre o papel que cabe ao Júri do Procedimento neste contexto, designadamente, se o mesmo não se encontra obrigado ou adstrito ao dever de esclarecer ou de suprir eventuais dúvidas ou faltas dos concorrentes que integram o agrupamento em ordem a certificar-se de que foi vontade de cada um deles comprometer-se conjuntamente com a proposta apresentada.

15. Além da complexidade jurídica da questão suscitada, cabe igualmente sublinhar, já noutro plano, que se assiste a um risco efectivo de capacidade de expansão da controvérsia, porquanto é público e notório que esta questão tem ultimamente gerado diversos litígios entre as entidades adjudicantes e os agrupamentos concorrentes, sendo certo, além disso, que os mesmos podem surgir de novo a propósito da abertura de qualquer procedimento público adjudicatório.

16. O que torna absolutamente indispensável uma pronúncia clarificadora do STA a este propósito, até porque aposição adoptada pelas entidades gestoras das plataformas e seguida pelas entidades adjudicantes - no sentido de a falta de um documento electrónico oficial ser suprida pela junção de um instrumento de mandato - se tem traduzido na exclusão de múltiplas propostas apresentadas por agrupamentos concorrentes no contexto de procedimentos pré-contratuais tendentes à adjudicação de contratos públicos.

17. Ora, tal traduz-se num fenómeno particularmente sensível do ponto de vista económico e social, uma vez que leva ao afastamento de muitos dos operadores económicos envolvidos nestes procedimentos e isto num domínio que deveria ser marcado em máximo grau pelo signo da concorrência.

18. Importa pois trazer segurança a este sector do ordenamento jurídico, com vista a estabilizar as expectativas jurídicas legítimas dos operadores económicos no mesmo interessados e a evitar os prejuízos daí decorrentes para as respectivas esferas jurídicas e para o próprio sistema concorrencial que por essa se pretende implementar.

19. A admissão do presente recurso está, pois, em condições de concorrer para uma melhor aplicação do direito, considerando que o STA tem entendido que tal sucederá sempre que esteja em causa a existência de um erro manifesto, grosseiro ou palmar na aplicação dos preceitos normativos relevantes e, bem assim, desde que as soluções perfilhadas pelas instâncias jurisdicionais competentes se desviem do padrão definido para a resolução de casos semelhantes.

20. No caso em apreço, importa desde logo realçar que o douto Acórdão recorrido fez uma leitura manifestamente desajustada da jurisprudência consolidada pelos Tribunais Administrativos neste domínio específico.

21. Na verdade, há toda uma evolução jurisprudencial que se tem vindo a sedimentar e que aponta justamente no sentido de que há determinadas formalidades cuja preterição não pode ter por efeito a imediata exclusão das propostas.

22. No entanto, o douto Tribunal recorrido, veio, estranhamente, a distanciar-se desta linha jurisprudencial com o argumento de que haveria que «(..) distinguir a situação da falta de assinatura de um documento da falta de junção de um documento.»

23. Sucede que, não só inexiste no nosso ordenamento jurídico qualquer norma que obrigue à junção de «mandato para representação em plataforma electrónica» como, além disso, não haveria qualquer impossibilidade prática ou jurídica de o Júri do Procedimento se certificar, designadamente junto do membro do agrupamento com acesso à plataforma electrónica, se os segundos e terceiros membros do referido agrupamento se haviam vinculado à proposta (se dúvidas pudessem existir,).

24. Para tanto, bastaria que lhe fosse solicitada a junção, através da plataforma electrónica, de um documento assinado pelos demais membros do agrupamento a reafirmar a sua vontade de contratar com a entidade adjudicante e o modo pelo qual se dispunham a faze-lo, conforme, aliás, já o haviam feito, designadamente por via da assinatura da declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos a que se refere a al.ª a) do n.° 1 do art.º 57.° do CCP.

25. A interpretação que o Tribunal recorrido, na esteira do entendimento sufragado pela Recorrida, faz do disposto, em termos articulados, dos art.ºs 62.º e 146.º, n.° 2, al.ª l), do CCP e, bem assim, do disposto no art.º 57.º n.° 5, do CCP e no art.º 27.º, nº 3, da Portaria n.º 701-G/2008, de 29/07, corresponde a uma completa subversão da racionalidade e da teleologia imanente aos referidos preceitos normativos, que acaba por redundar numa desadequada e inadmissível subsunção ao caso sub judice.

26. Com efeito, o referido instrumento de mandato não constitui uma formalidade exigida em qualquer comando legal ou concursal: o que a lei exige é apenas, para efeitos de assinatura da declaração a que se refere a alínea a) do n.° 1 do artigo 57.° do CCP, que se traduz na concordância dos concorrentes com as cláusulas do caderno de encargos, que seja junto um instrumento de mandato, caso essa declaração não seja assinada por todos os membros do agrupamento.

27. Conforme resulta do que antecede, no caso das Recorrentes, houve o cuidado de proceder à assinatura dessa mesma declaração por parte de todos os membros do agrupamento concorrente, o que por si só dispensava a junção de qualquer tipo de instrumento de mandato.

28. Ao invés, quanto à submissão da proposta, o que a lei exige é a junção de um documento electrónico oficial (que, de momento, nem sequer se encontra disponível) indicando o poder de representação e assinatura do assinante, não prevendo em lado algum que esse documento possa ser substituído ou suprido por um instrumento de mandato (e isso não obstante as recomendações nesse sentido por parte das entidades gestoras das plataformas electrónicas).

29. Em face das dúvidas suscitadas a este propósito, afigura-se como um dever estrito das entidades responsáveis pela instrução do procedimento que procedessem à formulação dos esclarecimentos indispensáveis à supressão de eventuais ‘falhas” dos concorrentes, motivadas por deficiências na completa concretização da lei, não se podendo, em alternativa, admitir, em hipótese alguma, que tal possa constituir motivo de exclusão de uma proposta.

30. Na verdade, não faz qualquer sentido que possa constituir motivo de exclusão de uma proposta uma exigência puramente formal que, para lá de não constituir um requisito de validade material intrínseca das propostas, não se encontra sequer prevista em qualquer instrumento normativo.

31. Aliás, é também óbvio que o que separa a proposta das Recorrentes das propostas apresentadas pelos Concorrentes n.ºs 4 e 9 é, justamente, a falta de junção de uma declaração - incluída no contexto da aceitação do conteúdo do caderno de encargos - a conferir poderes a um dos membros do agrupamento para agir em sua representação.

32. Ora, a inobservância de uma exigência formal contemplada na lei ou no programa de procedimento, enquanto mecanismo de substituição do documento electrónico oficial, não pode, em caso algum, transmudar-se num requisito de tratamento diferenciado por relação aos demais concorrentes que não respeitaram esta imposição formal.

33. O certo é que, ainda que se admitisse que tal documento comprovativo, a conferir poderes de representação, deveria ter sido junto aquando da submissão das propostas na plataforma electrónica, então sempre se diria, à cautela, que tal exigência não passaria de uma formalidade não essencial

34. Com efeito, a Recorrida encontrava-se em condições de se certificar da seriedade e da firmeza da vontade de vinculação dos membros do agrupamento à proposta apresentada, o que lhe era proporcionado não só pela circunstância de ter havido uma fase de candidatura em que nenhuma questão se tinha suscitado quanto à vontade de vinculação dos demais membros do agrupamento à proposta submetida pelo seu representante designado, como também pelo facto de todos terem assinado a declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos.

35. Mas se dúvidas tivesse, a Recorrida ainda poderia (na hipótese, deveria) recorrer ao expediente de solicitar os esclarecimentos que tivesse por convenientes à verificação da efectiva vinculação dos demais membros do agrupamento à proposta submetida pela entidade detentora do certificado de assinatura electrónica qualificada.

36. Com efeito, os Tribunais Administrativos têm consistentemente defendido, no quadro de uma jurisprudência que se afigura estável e pacífica, que em situações com similitudes estreitas às da presente, acaso se verifique a falta de assinatura de uma proposta em concurso público, deve a mesma ser suprida por convite dirigido pela entidade adjudicante, sendo a imediata exclusão da proposta uma decisão desproporcionada.

37. Apesar de tudo quanto antecede, surpreendentemente, o Tribunal recorrido não teve dúvidas em concluir em manter o decidido pelo Tribunal a quo no sentido da legalidade da decisão de exclusão das propostas apresentadas pelas ora Recorrentes, por entender por entender que «(...) se impunha, no mínimo, a junção de um instrumento de mandato, enquanto mecanismo de substituição do documento electrónico oficial, instrumento de mandato esse já previsto no art. 57.º, n.º 5, para o caso das propostas não estarem assinadas por todos os membros do agrupamento, em ordem a suprir eventuais falhas por parte dos mesmos e a garantir a necessária conexão entre as propostas submetidas e os membros do agrupamento em causa (…)».

38. O que permite concluir, sem mais, que os actos de exclusão das Recorrentes do procedimento concursal em apreço foram manifestamente ilegítimos, uma vez que, considerando a factualidade apurada, resulta evidente a ilegalidade da actuação da Recorrida.

39. Por fim, resta ainda referir que a supressão, numa fase ulterior à submissão das propostas, das dúvidas atinentes com a efectiva vinculação de todos os membros do agrupamento às mesmas não feriria, minimamente que seja, o princípio da estabilidade ou intangibilidade das propostas, porquanto não haveria lugar à introdução de qualquer novo elemento que pudesse por em causa as tarefas de apreciação e avaliação das referidas propostas a cargo da Recorrida.

“D……, S.A” contra alegou para formular as seguintes conclusões:

1. Não deve ser admitida a revista uma vez que não está em causa uma questão que pela sua relevância jurídica e social se revista de importância fundamental;

2. Não sendo especialmente complexa, ao caso, a aceitação da revista também não se mostra necessária para uma melhor aplicação do Direito;

2. Não estando presentes, assim, os requisitos de que a lei faz depender a título excepcional, a admissão do recurso de revista;

3. Aliás, não se vislumbra, nas alegações e conclusões das recorridas, a invocação da existência de qualquer vício que se possa imputar à douta sentença recorrida, apesar das constantes acusações ao tribunal recorrido de ter feito “uma leitura desajustada da jurisprudência consolidada pelos tribunais administrativos neste domínio especifico”;

4. Ou de ser responsável por “…uma completa subversão da racionalidade e da teleologia imanente aos referidos preceitos normativos – 62.º, 57.º, n.º 5 e 146.º, nº2 alínea l) do CCP, e 27.º, 3, da Portaria n.º 701-G/2008, de 29 de Julho – que acaba por redundar numa desadequada e inadmissível subsunção ao caso sub judice”;

5. Só no pedido, as recorrentes, mas sem razão, invocam errada interpretação e aplicação da lei substantiva, designadamente dos artigos 1.º, 4 (!), 57.º, 62.º, 72.º e 146.º, 2, d), do CCP e 27.º da Portaria n.º 701-G/2009, de 29 de Junho;

Na verdade,

6. As propostas das recorrentes – agrupamento sem personalidade jurídica – só foram assinadas electronicamente pela primeira recorrente, única pessoa colectiva relacionada com o certificado usado para o efeito;

7. De facto, o certificado electrónico de uma pessoa só pode ser usado por essa mesma pessoa, não podendo sê-lo por outras;

8. O que significa que as outras recorrentes não assinaram electronicamente (nem por outras formas) as propostas, mais concretamente o documento a que alude o artigo 57.º, 1, a, do Código dos Contratos Públicos;

9. E podiam (deviam) tê-lo feito, independentemente de à plataforma electrónica só poder aceder a primeira recorrente;

10. É que as demais pessoas do agrupamento, não tendo o certificado para acederem a tal plataforma e, por isso, não podendo assinar electronicamente a proposta conjunta, podiam, no entanto, usar dois expedientes para a assinar, validamente;

11. Ou assinavam electronicamente a proposta, mas fora da plataforma, com assinatura electrónica avançada, de onde constasse que as pessoas que assinavam eram quem obrigava a pessoa colectiva e, depois, o usuário da plataforma carregava tal documento assinado, assinando por sua vez, as propostas com o certificado da plataforma;

12. Ou, então, aquelas pessoas, representantes das 2.ª e 3.ª recorridas, conferiam ao usuário da plataforma, no caso, a primeira recorrente, mandato para tal – assinar e carregar a proposta – caso em que o usuário da plataforma, funcionando como representante comum das empresas do agrupamento, deveria juntar o documento de mandato;

13. A primeira recorrente não juntou tais instrumentos de mandato;

14. Nem o que consta de um contrato promessa de constituição futura de consórcio figura, por qualquer forma, a concessão à primeira recorrente de poderes de representação ou de assinatura para obrigar as 2.ª e 3.ª recorrentes;

15. A falta de junção dos instrumentos de mandato, bem como a falta de assinatura electrónica avançada de todas as recorrentes naquele documento tem como consequência, imperativa, a exclusão das propostas, nos termos do disposto no artigo 146.º, 1, e), do Código dos Contratos Públicos;

16. Daí que o júri do concurso, como estava legalmente obrigado, tivesse proposto, no relatório preliminar, a exclusão das propostas das recorrentes, proposta de exclusão que manteve no relatório final e que veio a ser aprovada pela recorrida enquanto entidade adjudicante;

17. É que a falta de assinatura electrónica avançada das 2.ª e 3.ª recorrentes não configura uma qualquer simples formalidade dita não essencial;

18. Por outro lado, a falta de junção dos instrumentos de mandato – necessários porque aquelas recorrentes não assinaram as propostas – constitui a falta de junção de um obrigatório documento;

19. Não podendo a falta de assinatura e a falta de documento ser supridas por qualquer pedido de esclarecimento, pedido que a recorrida nem tinha possibilidade de formular já que não tinha meios para se dirigir àquelas 2.ª e 3.ª recorrentes;

20. Consequentemente, o ato de exclusão das propostas das recorrentes, ao invés do que elas defendem, foi legítimo, não padecendo de qualquer vício que o invalide;

21. Consequentemente, o douto acórdão recorrido não é passível das críticas que lhe movem as recorrentes, já que não interpretou erradamente nem erradamente aplicou os normativos jurídicos que as recorrentes identificam;

22. Antes aplicou correctamente o direito e fez justiça,

23. Pelo que, improcedendo, assim, as conclusões das recorrentes deve ser mantida a decisão recorrida.

O Ex.mo Procurador Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso por considerar que estando provado que só a A……, S.A. assinou electronicamente a proposta, quando ela deveria ter sido assinada por todos os membros do consórcio concorrente, era óbvio que tinha sido cometida uma irregularidade que afectava decisivamente a legalidade daquela proposta e, atenta essa irregularidade, que a mesma não deveria ser considerada pelo Júri. Tanto mais quanto era certo que se tratava da violação uma formalidade que não se podia considerar como não essencial.

Daí que o Júri tivesse agido correctamente quando excluiu essa proposta e, consequentemente, que a decisão recorrida não mereça qualquer censura.

A este parecer respondeu a Recorrente mantendo tudo quanto havia sustentado nas suas alegações de recurso.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

1. Por anúncio, datado de 11.01.2010, a “D……, S.A.” (doravante “D……”) lançou o Concurso limitado por Prévia Qualificação para a celebração do contrato de prestação de serviços do «Sistema de Águas da Região de Aveiro. Elaboração dos Projectos de Execução das Infra-estruturas de Saneamento Básico em “Baixa” - cfr. doc. n.° 1, junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

2. O Concurso limitado por Prévia Qualificação em questão compreendeu a elaboração de um conjunto de projectos de execução de infra-estruturas de saneamento básico em “Baixa”- na área de intervenção da D…… - correspondentes a 5 lotes: Lote 1 - Projectos de Execução das Infra-estruturas Municipais do Saneamento Básico de Águeda. Lote 2 - Projectos de Execução das Infra-estruturas Municipais do Saneamento Básico de Aveiro, Ílhavo, Albergaria-a-Velha e Sever do Vouga. Lote 3 - Projectos de Execução das Infra-estruturas Municipais do Saneamento Básico de Estarreja e Murtosa. Lote 4 - Projectos de Execução das Infra-estruturas Municipais do Saneamento Básico de Vagos e Oliveira do Bairro. Lote 5 - Projectos de Execução das Infra-estruturas Municipais do Saneamento Básico de Ovar.

3. De acordo com o Programa de Concurso, o critério de adjudicação da prestação de serviços para cada um dos Lotes foi o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo como factores de apreciação a qualidade técnica da proposta (ponderação de 60%, subdividida à razão de 20% para a metodologia a empregar na elaboração do Projecto e modo de aquisição de serviços, de 30% para a adequação da equipa técnica afecta à aquisição de serviços e tempos de afectação dos seus membros e de 10% para o programa de trabalhos) e o preço global da aquisição de serviços (ponderação de 40%).

4. No dia 10/2/2010, as AA. celebraram um acordo-promessa em que formalizaram a intenção de, em caso de adjudicação, se constituírem em consórcio - cfr. doc. nº 2, junto com a p.i.. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

5. Dão-se aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais os doc. 3 a 7 juntos com a p.i.;

6. No dia 10/9/2010, o Júri do Procedimento procedeu à abertura de propostas para cada um dos lotes e publicitou a lista dos concorrentes, por ordem de submissão das mesmas na plataforma electrónica:

NºNome do ConcorrenteLotes

1E……, S.A./ F……, Lda /

G……, LdaTodos

2H……, S.A.Todos

3A……, Lda / B……, Lda /

C……, Lda Todos

4I……, Lda / J….., Lda / L……, LdaTodos

5M…, S.A / N……, Ltd / O……, S.A. / P……, S.ATodos

6Q……, S.ATodos

7R……, LdaTodos

8S……, S.A. / T……, Lda / U……, LdaTodos

9V……, Lda / X….., Lda 2, 3, 4 e 5

10Z….., Lda1, 2 e 5

7. No dia 29/10/2010, foram as AA. notificadas do relatório preliminar da Fase de Análise e Avaliação de Propostas elaborado pelo Júri do Procedimento que propôs, por unanimidade, a exclusão das propostas apresentadas pelas Requerentes para cada um dos Lotes concursados «com fundamento na alínea 1) (parece-me que esta alínea não está correcta pois é um 1 e ele não existe no artigo) do n.° 2 do art.º 146.º do CCP, por não juntar à proposta qualquer documento comprovativo das empresas B…… e C…… a conferirem poderes de representação à A……, L.da, signatária da proposta.» - cfr. documento n.° 8, junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

8. As AA. pronunciaram-se em sede de Audiência Prévia - cfr. documento n.° 9, junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

9. No dia 23/11/2010, o vogal do Conselho de Administração da “D……” notificou todos os concorrentes, através da plataforma electrónica, da adjudicação das propostas para os Lotes 1, 2, 3, 4 e 5 em conformidade com o Relatório Final da Fase de Análise e Avaliação das Propostas, tendo por base a melhor pontuação atribuída a cada um dos Lotes de acordo com os factores de apreciação da qualidade técnica da proposta (60%) e do preço (de 40%): Os Lotes 1, 3 e 5 ao Concorrente n.° 4 (Agrupamento I……/J……/L……); O Lote 2 ao Concorrente n.° 7 (R……); O Lote 4 ao Concorrente n.° 9 (Agrupamento V……/X……) - cfr. documento n.° 10 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

10. No referido relatório final que foi junto como anexo à notificação da decisão de adjudicação do Conselho de Administração da “D……”, o júri do Procedimento deliberou propor o indeferimento da pronúncia apresentada pelas AA. em sede de Audiência Prévia, dando por integralmente reproduzido, naquele Relatório Final, o teor do Relatório Preliminar - cfr. doc. n.° 11 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

11. As AA. interpuseram no dia 30/11/2010, Recurso Hierárquico junto do Conselho de Administração da D…… - cfr. documento nº 12 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

12. No dia 3/12/2010, os demais concorrentes foram notificados na plataforma electrónica, nos termos do disposto do artigo 273,° do CCP, «(. . .)para, querendo, se pronunciarem no prazo de cinco dias, sobre o pedido e seus fundamentos aduzidos pelo Concorrente Nº 3 - Agrupamento A……/B……/C……- cfr. documento n.° 13 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

13. Em 2/12/2010 foi decidido não conhecer do recurso hierárquico interposto mas admiti-lo como reclamação, reclamação que foi indeferida em 17/12/2010 – cfr. doc. 14 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;

14. Dão-se aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais os doc. 15 e 16 juntos com a p.i.;

15. As AA. apresentaram as suas propostas através de plataforma electrónica, tendo aposto assinatura electrónica mediante certificado de assinatura electrónica qualificada em nome de A’…… da empresa “A…… L.da”.

16. As propostas ao concurso apresentadas pelo concorrente I.-…../J……/L…… e pelo concorrente V……/X…… foram submetidas na plataforma electrónica pela “I……” e pela “V……”, respectivamente, em representação das demais empresas agrupadas e juntaram uma digitalização de duas declarações assinadas pelas demais agrupadas a atribuir poderes à “I……..” e à “V……”, respectivamente, para praticar todos os actos inerentes no âmbito do procedimento.

17. Em 10/12/2010 foram celebrados os contratos de aquisição de serviços de elaboração dos Projectos de Execução das Infra-estruturas de Saneamento Básico em “Baixa – Lote, Lote 2, Lote 3 e Lote 5 – cfr. fls. 363 a 382 do processo cautelar apenso.

18. Dão-se aqui por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais, o convite do procedimento bem assim como o programa de concurso e o caderno de encargos que integram o processo administrativo apenso aos autos através de suporte digital.

II. O DIREITO.

“A……, L.DA”, “B…… L.DA” e “C……, L.DA” (doravante A……, B…… e C……, respectivamente) apresentaram-se ao concurso aberto por “D……, S.A” (doravante D……) destinado à celebração de um contrato de prestação de serviços no «Sistema de Águas da Região de Aveiro. Elaboração dos Projectos de Execução das Infra-estruturas de Saneamento Básico em Baixa» mas viram as suas propostas ser excluídas com o fundamento de que elas tinham sido apenas subscritas pela A……e delas não constar documento comprovativo de que esta tivesse poderes de representação da B…… e da C’……, o que se traduzia na violação do disposto no art.º 146.º/2, al.ª l), do CCP e no art.º 27.º/1 e 3 da Portaria 701-G/2008, de 29/07.

Inconformadas, intentaram no TAF do Porto acção de contencioso pré-contratual pedindo (1) a anulação daquele acto de exclusão e (2) a condenação da D…… a praticar os actos e operações necessárias à reconstituição da situação que existiria se aquele acto não tivesse sido proferido. Em resumo, alegaram que todas as Autoras haviam manuscrito uma declaração de aceitação do Caderno de Encargos e que tal significava a sua adesão às propostas apresentadas e que, por ser assim, era desnecessário que a B…… e a C’…… tivessem de assinar por meios electrónicos aquelas propostas ou, pela mesma forma, tivessem de passar mandato de representação A……, já que inexistia norma legal ou concursal que a tal obrigasse. Todavia, se assim se não entendesse, haveria que considerar que essa obrigatoriedade não constituía formalidade essencial pelo que a sua omissão não podia conduzir à exclusão das suas propostas.

Acrescia que as propostas das Concorrentes n.ºs 4 e n.º 9 também padeciam da mesma insuficiência e não lhes tinha sido aplicada igual sanção o que consubstanciava uma violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento dos concorrentes.

A acção foi julgada improcedente, decisão que o Acórdão sob censura confirmou.

É contra este julgamento que se dirige a presente revista a qual foi admitida por ter sido entendido que se justificava a intervenção deste Supremo visto estar em causa o regime de contratação pública consagrado no CCP e a relevância que nele assume a exclusão das propostas em resultado da falta de apresentação (ou apresentação defeituosa passível de rectificação) dos documentos exigidos no programa do procedimento, à luz da regulamentação da submissão das candidaturas através de plataformas electrónicas de contratação pública.

1. O Acórdão recorrido entendeu que nos procedimentos de contratação pública desenrolados em plataforma electrónica os concorrentes tinham de assinar as suas propostas por meio de assinatura electrónica e que se esta não permitisse identificar a função e poder de assinatura do assinante era necessário que, de cada vez que este utilizasse aquela plataforma, anexasse, por força do disposto no n.º 3 do art.º 27.º da Portaria 701-G/2008, “um documento electrónico oficial, emitido por entidade oficial ou pelos representantes legais da entidade que está a representar, reconhecendo poderes de representação para assinar documentos em nome da entidade.”

Deste modo, e porque o agrupamento que as Autoras constituíram para se apresentarem ao concurso carecia de personalidade jurídica, as suas propostas deveriam ter sido subscritas electronicamente por todas elas ou por aquela a quem as restantes tivessem passado mandato de representação nos mesmos termos. Ora, só a A…… as assinou electronicamente sem que dispusesse de certificado digital electrónico de representação dos restantes elementos do agrupamento, o que queria dizer que só ela as tinha subscrito “já que o certificado electrónico de uma pessoa só pode ser usado por essa mesma pessoa, não podendo sê-lo por outras.” Não tendo as restantes Autoras assinado electronicamente as propostas nem tendo conferido “ao usuário da plataforma, no caso, a primeira recorrente, mandato para tal – assinar e carregar a proposta – caso em que o usuário da plataforma, funcionando como representante comum das empresas do agrupamento, deveria juntar o documento de mandato” haveria que considerar ter sido violado o apontado normativo, o que conduzia à exclusão daquelas propostas por força do disposto no art.º 146.º/2/l) do CCP. Tanto mais quanto era certo que a Recorrida “não tinha maneira de saber, sequer de averiguar, se elas (as segunda e terceira recorrentes) pretenderam, ou não, subscrevê-las por não existirem instrumentos de mandato emitidos a favor da primeira recorrente, para as representar a nível de plataforma electrónica.” Deste modo, e porque era imprescindível que a B…… e a C’…… tivessem junto electronicamente mandato conferindo poderes de representação à A…… e porque tal não fora feito, importava concluir que tinha sido cometido uma irregularidade insusceptível de ser suprida mediante convite à regularização, a qual era determinante da sua exclusão nos termos do disposto no art.º 146.º, n.º 2, al.ª l) do CCP.

Situação que não era comparável com a das concorrentes n.º 4 e 9 já que neste caso os documentos juntos com as suas propostas “foram assinados pelos membros dos agrupamentos concorrentes, através de instrumentos de mandato que juntaram, isto é, os membros dos agrupamentos conferiram poderes ao representante comum para assinar electronicamente a proposta, e juntaram os instrumentos de mandato mas não o fizeram com assinatura electrónica avançada.”

É contra este julgamento que, pelas razões sumariadas nas conclusões das doutas alegações, vem a presente revista.

Nelas as Recorrentes sustentam não só que inexistia norma que obrigasse as Recorrentes que não assinaram as propostas a juntar mandato para representação em plataforma electrónica como nada impedia que o Júri se certificasse junto da A…… se os restantes membros do agrupamento também se haviam vinculado à proposta, desfazendo as dúvidas que a não assinatura electrónica das propostas por parte destes podia ter feito surgir, ou convidasse as não assinantes a exprimir a sua vontade de vinculação às propostas apresentadas. Acrescia que todas as Recorrentes haviam subscrito a declaração de aceitação das cláusulas do Caderno de Encargos o que, por si só, revelava a firme intenção de todas em cumprir os termos daquele Caderno, o que dispensava a junção de qualquer tipo de instrumento electrónico de mandato.

Ademais, não fazia sentido que constituísse motivo de exclusão de uma proposta uma exigência puramente formal que, para além de não constituir um requisito da sua validade material, nem sequer se encontrava prevista em qualquer instrumento normativo. De resto, a inobservância de uma exigência formal contemplada na lei ou no programa de procedimento não podia, em caso algum, transmudar-se num requisito de tratamento diferenciado por relação aos demais concorrentes que não respeitaram a mesma imposição formal.

O que está em causa, como se acaba de ver, é a questão de saber se o regime legal instituído pelo Código dos Contratos Públicos (CCP) exige que as propostas apresentadas nos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos tenham de ser assinadas electronicamente sob pena de exclusão, por violação das disposições conjugadas dos art.º 146.º/2/l) do CPP e do art.º 27.º da Portaria 701-G/2008. Ou se, pelo contrário, as formalidades exigidas por estas normas não são essenciais pelo que se podem ser ultrapassadas sem que daí resultem as consequências sublinhadas no Acórdão recorrido.

Vejamos, pois.

2. O CCP introduziu uma importantíssima alteração na forma de processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos a qual consistiu na desmaterialização integral dos seus termos, o quer dizer que a partir da sua entrada em vigor e da entrada em vigor do DL 143-A/2008, que neste aspecto o complementou, as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações relacionados com aqueles procedimentos terão de ser feitas através de plataformas electrónicas, isto é, através de um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos que constituem as infra-estruturas sobre as quais aqueles se desenrolam.

Plataformas que tendo de assegurar todas as funcionalidades inerentes a esses procedimentos têm também de assegurar que o seu processamento é feito com observâncias das regras e princípios que os disciplinam. Só assim não será, isto é, só será dispensado o uso dos referidos meios informáticos quando os documentos que integram a proposta não possam, pela sua natureza, ser apresentados na plataforma electrónica, situação em que essa apresentação deve ser feita num suporte compatível com o seu encerramento em invólucro opaco e fechado (art.º 62.º/5 do CCP).

Com efeito, nos termos do art.º 62.º do citado Código “os documentos que constituem a proposta são apresentados directamente em plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante, através de meio de transmissão escrita e electrónica de dados ... ” (n.º 1), a “recepção das propostas é registada com referência às respectivas data e hora, sendo entregue aos concorrentes um recibo electrónico comprovativo dessa recepção.” (n.º 3) e “os termos a que deve obedecer a apresentação e a recepção das propostas nos termos do disposto nos n.ºs 1 a 3 são definidos por diploma próprio.” (n.º 4).

Sendo que, nos termos dos seus art.ºs 146.º e 148.º, “após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente” um relatório onde propõe a sua ordenação, devendo propor a exclusão daquelas que “não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.º” [art.º 146.º/2/d)] “que não cumpram o disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º [art.º 146.º/2/e)] e que “não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no art.º 62.º ” [art.º 146.º/2/l)].

O que significa que é incontroverso que tanto a apresentação das propostas como dos documentos que as acompanham como a sua certificação, análise, ordenação ou exclusão tem de ser feita por meios electrónicos e que estes só podem ser dispensados quando a apresentação através de tais meios tal for de todo impossível.

Por outro lado, e no que toca aos documentos que integram a proposta, o mencionado art.º 57.º obriga a que dela faça parte uma “declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente Código” [seu n.º 1/a)] e os documentos que expõem os seus atributos, termos ou condições (n.º 1, al.ªs b) e c), sendo que aquela declaração “deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar” (n.º 4) ou, sendo a proposta apresentada por um agrupamento, deve a mesma ser assinada pelo representante dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada deles ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes (n.º 5)

( Dispõe o art. 57º do CCP

“Documentos da proposta

1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, directa ou indirectamente, das peças do procedimento.

2

3- Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.

4- A declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

5- Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, a declaração referida na alínea a) do n.º 1 deve ser assinada pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à declaração os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, deve ser assinada por todos os seus membros ou respectivos representantes.” ). O que é inteiramente compreensível na medida em que, podendo ser concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou colectivas sem que entre elas exista qualquer relação jurídica de associação, importa que a adjudicante tenha garantias de que elas honrarão a proposta o que só se alcançará pela assinatura conjunta de todas pela constituição de um representante legal que o faça.

Já acima ficou dito que o CCP determinou que os termos a que devia obedecer a apresentação e a recepção electrónica seriam definidos por diploma próprio” (art.º 62/n.º 4) e esse diploma foi o DL 143-A/2008, de 25/07, o qual, logo no seu art.º 2.º, veio estabelecer que as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações previstas naquele Código, em particular, a disponibilização das peças do procedimento, bem como o envio e recepção dos documentos que constituem as candidaturas, as propostas e as soluções se processavam “através de plataformas electrónicas que obedecem aos princípios e regras definidos no presente decreto-lei ...” as quais definiu como sendo “um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos necessários ao funcionamento dos procedimentos prévios à adjudicação de um contrato público, constituindo as infra estruturas sobre as quais se desenrolam os procedimentos de formação daqueles contratos.” [vd. seus n.ºs 1 e 2]. E, no seu art.º 11.º, estatuiu que “as propostas, candidaturas e soluções devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança exigido, salvo razão justificada, deve corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível à data da sua imposição” (n.º 1)

E, na sequência desse diploma, a Portaria 701-G/08, de 29/07, fixou que “a identificação de todos os utilizadores perante as plataformas electrónicas efectua-se mediante a utilização de certificados digitais” (art.º 26.º/1) e que os “… utilizadores podem, para efeitos de autenticação, utilizar certificados digitais próprios ou utilizar certificados disponibilizados pelas plataformas electrónicas. “ (art.º 26.º/2). Exigindo no seu art.º 27.º que todos os documentos carregados naquelas plataformas fossem “assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica qualificada” (n.º 1) e que “nos casos em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.” (n.º 3).

3. Deste modo, como assinalam M. Esteves de Oliveira e R. Esteves de Oliveira, “tudo se passa como se as plataformas electrónicas constituíssem as instalações físicas da entidade adjudicante - as vitrinas, o balcão de recepção, os gabinetes e a arrecadação onde funcionam os seus serviços, se afixam as suas comunicações e armazena a sua papelada – e substituíssem os dossiês (ou caixas) onde se autuam e conservam os procedimentos de contratação pública em curso, relativos quer aos actos dos órgãos administrativos encarregados da sua condução, instrução e decisão, quer aos interessados que nele participam.” ( “Concursos e Outros Procedimento de Contratação Pública”, pg. 667.)

É, pois, nestas Plataformas que se recepcionam, conservam e divulgam os documentos que constituem as candidaturas, propostas e soluções dos concorrentes sendo certo que estas devem ser autenticadas através de assinaturas electrónicas cujo nível de segurança deverá corresponder ao nível mais elevado que, em termos tecnológicos, se encontre generalizadamente disponível (vd. seu art.º 11.º do DL 143-A/2008). O que força a que cada utilizador (seja o adjudicante sejam os concorrentes) tenha de ter uma identificação perante ela, a qual é feita mediante a utilização de certificados digitais (art.º 26.º/1 da Portaria 7001-G/2008), os quais são “diferentes dos que os utilizadores da plataforma usam para proceder à assinatura electrónica dos documentos que aí carregam, incluindo assinatura de propostas, candidaturas e soluções.” (Citada Obra, pg. 675.)

A certificação e a assinatura electrónicas não são, assim, confundíveis, visto a certificação funcionar como um bilhete de identidade indispensável ao acesso à Plataforma - podendo ser feita através de certificados disponibilizados pela própria Plataforma ou de certificados próprios que identificam permanentemente os utilizadores perante quaisquer Plataformas – e a assinatura constituir a forma de vinculação dos concorrentes às propostas e documentos apresentados, sendo uma condição de validade das mesmas.

É, pois, seguro, que, por força dos citados normativos, todos os documentos carregados nas Plataformas devem ser assinados electronicamente mediante a utilização de certificados de assinatura electrónica a qual por força, do art.º 7.º/1 do DL 290-D/99 “equivale à assinatura autógrafa dos documentos com forma escrita sobre suporte de papel e cria a presunção de que:

a) A pessoa que apôs a assinatura electrónica qualificada é o titular desta ou é representante, com poderes bastantes, da pessoa colectiva titular da assinatura electrónica qualificada;

b) A assinatura electrónica qualificada foi aposta com a intenção de assinar o documento electrónico;

c) O documento electrónico não sofreu alteração desde que lhe foi aposta a assinatura electrónica qualificada.”

Sendo certo que, nos casos em que a assinatura não relacione o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve o interessado submeter à Plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante (art.º 27.º/3 da citada Portaria) pois que, se o não fizer, a Plataforma rejeita a proposta ou documento que se quer submeter (art.º 19.º do mesmo diploma).

4. O regime normativo acabado de expor evidencia que, no âmbito de procedimento concursal desenvolvido sob a égide da Plataforma electrónica, não só a proposta deve ser transmitida por meios electrónicos como a sua assinatura deve ser feita electronicamente, sendo que o momento da sua submissão se efectiva com a sua assinatura electrónica por utilizador autorizado e identificado e que no caso do certificado digital não relacionar directamente o assinante com a sua função e poder de assinatura é obrigatório que o candidato/concorrente submeta à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.

O regime que se acaba de descrever é, no entanto, omisso no tocante às consequências que advirão do facto da assinatura da proposta ou - no caso desta ser apresentada por agrupamento carecido de personalidade jurídica, do respectivo instrumento de representação - ser manuscrita. Mas a consequência desse facto só pode ser a exclusão da proposta por a mesma não se encontrar assinada nos termos legais.

Com efeito, obrigando aquele regime a que o processamento dos concursos se faça exclusivamente por meios electrónicos, nela se incluindo a assinatura das propostas, não faria sentido admitir que determinados aspectos do mesmo, designadamente o que se refere à assinatura da sua peça mais importante, pudessem ser subtraídos àquele regime. Se assim não fosse por-se-ia em causa sem justificação razoável a intenção do legislador em desmaterializar integralmente o processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos e, ao mesmo tempo, criar-se-ia uma zona de insegurança e de incerteza jurídicas na medida em que se iria permitir que o descrito regime legal pudesse ser violado de acordo com os interesses (e, porventura, a arbitrariedade) do adjudicante.

Acresce que o processamento de cada procedimento tem de ter regras claras não sendo admissível que o mesmo possa ser regido, simultaneamente, por dois regimes diferentes. No caso, por um lado, pelo decorrente do CPP e dos diplomas que o complementaram que estatui aquele que procedimento se faça através de meios electrónicos e, por outro, pelo regime que vigorava anteriormente à publicação desse regime onde não estava prevista uma forma de processamento através dos referidos meios.

Em conclusão: a assinatura das propostas tem de ser electrónica, tal como se encontra disciplinada e regulada pelo CCP, pelo DL n.º 143-A/08 e pela Portaria n.º 701-G/08, e as propostas das Recorrentes não respeitaram essa exigência legal já que as mesmas foram assinadas electronicamente apenas pela A…… sem que a B……e a C…… lhe tivessem passado mandato de representação nos termos do art.º 27.º/3 da mencionada Portaria.

5. As Recorrentes sustentam, porém, que no nosso ordenamento jurídico inexiste norma que obrigue a que o mandato para representação seja feito em plataforma electrónica mas que, se assim se não entender, haverá que concluir que a assinatura manuscrita da proposta constitui uma irregularidade meramente formal que pode, e deve, ser corrigida nada impedindo que o Júri se pudesse certificar se a B…… e a C…… se haviam vinculado, convidando-as a exprimir a sua vontade de vinculação às propostas apresentadas. Ademais, a declaração de concordância com as cláusulas do Caderno de Encargos junta por todas as Recorrentes dispensava a junção de qualquer tipo de instrumento de mandato.

Mas não têm razão.

Desde logo, porque não se pode afirmar que a falta de assinatura de uma proposta constitua uma formalidade não essencial, um mero lapso susceptível de ser corrigido através do convite à sua regularização e que, por isso, seria incompreensível a exclusão das propostas das Recorrentes, tanto mais quanto era certo que o prejuízo maior que daí advinha era o da entidade adjudicante já que esta, desse modo, ficaria privada de propostas que poderiam ser as que melhor serviriam os seus interesses.

E isto porque, sendo proposta um elemento fundamental do procedimento concursal - é nela que os concorrentes assumem de forma séria e firme não só a vontade de contratar mas também o modo como se dispõem a fazê-lo (art.º 56.º/1 do CCP) - a mesma só é válida se o seu conteúdo e formulação observarem as prescrições legais. Ora, a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas. De resto, sem essa assinatura não se pode afirmar a existência de uma proposta mas tão só a existência de meros documentos que fazem presumir que alguém tem vontade de se apresentar a um concurso e sem a sua apresentação na forma legal a mesma não pode ser atendida.

E, sendo as Recorrentes um agrupamento sem personalidade jurídica, cada uma delas tinha de as subscrever ou de constituir um representante que as subscrevesse em nome de todas. O que não aconteceu já que não só a B…… e a C……. não subscreveram na forma legalmente exigida aquelas propostas como não juntaram instrumento que conferisse à A…… os indispensáveis poderes de representação. E documento junto aos autos a fls. 38 e 39 não resolve as dificuldades que as Recorrentes aqui pretendem ver ultrapassadas já que este, sob a epígrafe “Acordo – Promessa de Constituição” mais não é do que uma declaração na qual as Recorrentes se comprometem, no caso de vencerem o concurso, a constituir um consórcio, o qual seria representado perante a entidade adjudicante pela A……, dando assim cumprimento ao disposto no art.º 54.º/4 do CCP (O qual tem a seguinte redacção: “4 - Em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento concorrente, e apenas estes, devem associar-se, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no programa do procedimento”.).

E também não se argumente que o Júri devia ter convidado as Recorrentes a suprirem a mencionada irregularidade e isto por que muito embora seja certo que aquele “pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas” (art.º 72.º/1 do CCP) também o é que estes pedidos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na al.ª a) do n.º 2 do art.º 70.º ou do art.º 146.º/2 do CCP mas, tão só, a tornar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos.

Estava, pois, vedado à adjudicante convidar os Recorrentes a assinarem a sua proposta não só porque a irregularidade das suas propostas não tinha a ver com a clareza dos seus conteúdos ou dos documentos que as acompanhavam mas também porque tal falta determinava a sua inexistência e a consequente exclusão do concurso.

De resto, não deixa de ser significativo que o CCP tenha previsto a possibilidade do concorrente poder prestar esclarecimentos motivados por aquela falta de clareza ou congruência e não tenha previsto a possibilidade de idêntico convite quando a proposta se não encontra assinada.

Por outro lado, a declaração de aceitação do Caderno de Encargos não tem a mesma natureza e não produz os mesmos efeitos que a assinatura da proposta visto se tratar de realidades diferentes.

É certo que, nos termos do art.º 57.º/1/a) do CCP, a referida declaração faz parte do conteúdo da proposta mas esta declaração mais não é do que a formalização da adesão do concorrente aos termos do concurso sendo que, para além dela, a proposta tem conter outros elementos de tanta ou de maior importância do que aquela declaração, como é o caso da descrição das condições em que o proponente se dispõe a contratar. E, porque assim é, aquela declaração não pode substituir-se à assinatura das propostas.

6. Finalmente, também improcede a alegação de que o acto impugnado tenha violado os princípios da proporcionalidade e da igualdade já que, ao invés do alegado, os membros dos agrupamentos 4 e 9 conferiram poderes ao seu representante para assinar electronicamente a proposta (vd. ponto 16 do probatório) o que distingue imediatamente as suas situações da situação das Recorrentes já que nesta não foi junto qualquer mandato de representação.

Ou seja, não se verifica a violação daqueles princípios já que as situações em presença não são comparáveis.

Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso confirmando-se, assim, a decisão recorrida.

Custas pelas Recorrentes.

Lisboa, 8 de Março de 2012. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – José Manuel da Silva Santos Botelho. (vencido, teria concedido a revista, basicamente por entender que a “sanção” que o projecto acaba por ligar a uma “irregularidade” se me afigura desproporcionada em termos constitucionais, quando, em curto prazo de tempo o júri poderia ter providenciado junto das ora recorrentes no sentido de suprir “tal irregularidade formal”).