4879/03.6TBOER.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Se os factos invocados pela apelante na sua contestação eram susceptíveis de enquadramento na excepção de não cumprimento quer com base nos alegados atrasos na execução da obra, quer com base na falta de reparação dos defeitos e o Tribunal decidiu a excepção apenas no que concerne ao atraso na realização das obras contratadas, deixando para final o demais, não se vê que tenha ocorrido «manifesto lapso na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos».

II- Sendo relevante para a decisão o apuramento dos factos integrantes do suporte fáctico em que a A. funda a revisão de preços para efeitos da construção jurídica a desenvolver, impõe-se a ampliação da matéria de facto nesta parte, dada a sua deficiência, devendo aditar-se em conformidade a Base Instrutória, repetindo-se o julgamento no que concerne aos pontos da matéria de facto aludidos e que devem ser averiguados.

III- As relações da R. com o INH e os conceitos com que este operava, bem como a sua interferência no contrato celebrado entre as partes, não tendo tradução em termos de factualidade apurada, a não ser na circunstância de nas medições também intervir um representante do INH, desacompanhado de quaisquer outros elementos tem uma escassa relevância; a alusão no contrato a cada metro quadrado efectivamente construído remete-nos para a totalidade dos trabalhos executados.

IV- Provando-se que a realização de alguns trabalhos não estava prevista, tendo resultado de acordo posterior entre a A. e a R., não fazendo parte dos trabalhos que haviam sido “perfeitamente definidos” como integrando o objecto da empreitada e não se tratando de “trabalhos complementares” a R. está obrigada ao pagamento correspondente aos mesmos, já que ocorreram alterações ao plano convencionado: houve uma alteração do contrato por mútuo consenso, tendo a A. direito a exigir o respectivo aumento do preço.

V- Com a cláusula de que «os trabalhos não previstos neste contrato e nos documentos que o integram, e que dos mesmos, não sejam necessariamente preparatórios ou complementares, só poderão ser executados mediante acordo expresso entre as partes» pretendeu-se salvaguardar a A. da execução de trabalhos impostos unilateralmente pela R. (bem como a R. de suportar os custos de trabalhos que a A. unilateralmente quisesse executar) e não de que a R. determinasse os trabalhos, a A. os executasse e a R. se subtraísse ao aumento do preço respectivo, o que num contrato oneroso seria atentório da boa fé como norma de conduta dos respectivos contraentes.

VI- A obrigação de juros é acessória da obrigação de capital, não pode nascer ou constituir-se sem esta embora depois seja dotada de alguma autonomia, podendo os juros continuar a ser devidos, apesar de pago, e assim extinto, o crédito de capital; uma das manifestações da referida autonomia consiste em, estando o devedor obrigado a pagar capital e juros, a prestação ou entrega que não chegue para cobrir tudo presumir-se feita em primeiro lugar por conta dos juros, embora a ordem estabelecida no art. 785 seja puramente supletiva.

VII- Tendo a R. pago a dívida de capital sem haver pago quaisquer juros isto apenas significa que não operou aquela presunção e que as partes procederam de forma diferente – o que podiam fazer – não permitindo presumir que a A. renunciou aos juros.

VIII- Havendo uma suspensão total da obra determinada pela R., dono desta, em que não foi indicada a ocasião em que os trabalhos seriam retomados (ainda que apenas em previsão) a envergadura da obra em causa explica que a A./empreiteira não pudesse ter reiniciado os trabalhos logo após a comunicação da R. para que os recomeçasse, tendo, de certo modo, esta prorrogação da suspensão origem em facto imputável ao dono da obra; deste modo, a A. terá direito a ser ressarcida pela R. dos custos por ela suportados no período global de suspensão (incluindo a prorrogação).

(Sumário da Relatora)

Acordam na Secção Cível (2ª Secção) do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- «“A” - Construção, Manutenção e Electromecânica, SA» intentou a presente acção declarativa com processo sumário contra «“B”, SA».

Alegou a A., em resumo:

No dia 30 de Novembro de 2000 a A. e a R. celebraram um contrato de empreitada nos termos do qual esta adjudicou àquela a obra de construção da totalidade do loteamento urbano denominado “… - CDH”, sita em …, …

. Consoante acordado o pagamento do preço da empreitada deveria ser efectuado em prestações mensais, calculadas em função das medições do trabalho realizado, vencendo-se as respectivas facturas no prazo de 60 dias após a data da sua recepção, tendo as partes estabelecidos critérios para determinação do preço em função do metro quadrado efectivamente construído.

Tendo sido estabelecido inicialmente que os trabalhos deveriam ser concluídos até 15 de Abril de 2003, as partes vieram a acordar na prorrogação dos prazos de execução através de sucessivas correcções ao plano de execução.

A A. emitiu um conjunto de facturas no valor global de € 7.078.939,55 que não foram pagas pela R. nas respectivas datas de vencimento.

Outras facturas foram entretanto emitidas, no valor global de € 1.011.353,36, encontrando-se, à data da propositura da acção, pendentes de vencimento.

Por diversas vezes a A. insistiu com a R. no pagamento das quantias em dívida.

Até 30-4-2003 encontram-se vencidos juros no valor de € 559.186,40.

Por razões imputáveis à R. teve lugar a suspensão temporária da obra com um custo adicional no montante de € 124.405,05.

A A. comunicou à R. a suspensão dos trabalhos com início a 25-2-2003, atentos os valores então em dívida, bem como que existiam trabalhos a mais e a menos por aprovar cujas propostas haviam sido tempestivamente enviadas e que ascendiam ao valor global de € 234.788,68, trabalhos esses absolutamente necessários para a conclusão da obra.

Face à posição que, na sequência, a R. assumiu a A. notificou-a do exercício do seu direito de retenção sobre a obra, com base na excepção do não cumprimento do contrato.

A R. deverá, ainda, suportar o diferencial respeitante à medição e valorização das áreas brutas de construção respeitantes à 2ª fase de execução da obra o qual ascende a € 98.540,11, bem como um acréscimo de € 72.609,09 referente à execução de betão armado e alvenaria de tijolo furado, € 25.296,07 de custos de execução de aterros dentro dos lotes, € 3.874,38 de custos respeitantes à execução das fugas para evacuação de fumos, € 56.262,57 de custos respeitantes à alteração dos armários de roupeiro, € 21.309,07 de custos respeitantes à alteração das guardas das escadas.

Acrescem os prejuízos suportados no segundo período de suspensão dos trabalhos - € 966,27 do material imobilizado, € 122.261,94 de materiais de obra em stock e € 8.423,80 de aluguer de material – bem como € 428.042,37 de custos de materiais adquiridos.

Pediu a A. que proceda a acção sendo:

- A R. condenada a pagar à A. a quantia de 8.649.479,31 euros, que corresponde a um montante de 8.090.292,91 euros de capital acrescido dos referidos 559.186,40 euros de juros vencidos até 30.04.2003.

- A R. condenada a liquidar os juros vincendos até integral e efectivo pagamento à taxa de 12% e aqueles que sucessivamente entrarem em vigor.

- Reconhecido judicialmente o exercício do direito de retenção, nos termos e para os efeitos dos arts. 754° e ss do Código Civil, com base na excepção do não cumprimento do contrato por parte da R., nos termos e para os efeitos da cl. 13° do contrato e no art. 428° do Código Civil.

- Reconhecida judicialmente a suspensão dos trabalhos, nos termos e para os efeitos do art. 185° n° 2 al. e) do DL n° 59/99, de 2-3, aplicável ex-vi da cl. 13° do contrato celebrado entre as partes.

- A R. condenada no pagamento do acréscimo do preço da empreitada, resultante da execução de trabalhos a mais sob determinação da R. bem como da indemnização devida à A., correspondente as danos por esta sofridos em resultado das 1° e 2° suspensões dos trabalhos, por motivo exclusivamente imputáveis à ré, nos termos dos aras. 16° e 27° do DL n° 59/99 e dos arts. 1215° e 1216° do Código Civil. bem como do art. 189° n° 4 do mesmo DL n° 59/99, no montante global de 1.181.779,4 euros.

Citada, a R. contestou e deduziu reconvenção.

Alegou a R., designadamente:

A R. reconhece que pelos trabalhos realizados deve à A. a quantia de € 6.225.603,46. Inexistiram quaisquer alterações aos projectos de construção que atrasaram a execução da obra e as modificações foram introduzidas a pedido da A. e no seu interesse. Todos os atrasos ocorridos na execução dos aterros e na compactação de pisos são imputáveis à A.; aliás, ao longo da execução da obra a A. incorreu em substanciais atrasos por culpa sua. Os trabalhos invocados na p.i. como sendo trabalhos a mais são, na maioria, trabalhos contratuais ou deveram-se à execução defeituosa da empreitada por parte da A., ou foram devidamente compensados. Pela R. foram comunicadas à A. uma série de deficiências de construção não procedendo esta às reparações, incumprindo as obrigações a que se encontrava adstrita. Porque a R. suspendeu os pagamentos à A. nos termos do disposto no art. 428 do CC não se constituiu a mesma em mora, não estando obrigada ao pagamento de quaisquer juros, nem assistia à A. o direito de suspender os trabalhos. Não decorreram para A. quaisquer sobrecustos pela suspensão dos trabalhos determinada pela R. nem existe qualquer diferencial de áreas de construção. A R. pretende operar a compensação com o valor de € 3.494,92, correspondente ao somatório de notas de débito que enviara à A.. Esta não é titular de qualquer direito de retenção dada a inaplicabilidade deste instituto à empreitada, mas, mesmo que assim fosse, não se verificam os pressupostos para tal. A A. encontra-se em mora, atento o prazo da execução da empreitada e tendo em conta a obrigação de reparar as deficiências detectadas pela R., tendo esta perdido o interesse na execução do contrato por parte da A.. Assim, a R. terá que incorrer em mais € 2.517.383,52 do que o previsto para a conclusão da obra, a que acrescem € 177.000,00 de reparações, bem como juros e encargos financeiros de € 144.853,90 e € 521.474,10, respectivamente. A R. sofreu danos na sua imagem e bom-nome pelo que a A. deverá suportar uma indemnização por danos morais não inferior a € 25.000,00 e pela imobilização da R. a este projecto uma indemnização também não inferior a € 25.000,00.

Concluiu a R., quanto à acção, que esta seja julgada totalmente improcedente, por não provada e em consequência:

a) Seja a R. absolvida do pedido de pagamento à autora da quantia de 8,649.479,31 euros, acrescida de juros vincendos, uma vez que a R. apenas deve à autora a quantia global de 6.225.603,46 euros, sendo que lhe é legítimo não efectuar quaisquer pagamentos até que se mostrem integralmente cumpridas as obrigações contratuais assumidas pela A., nos termos do disposto no art. 428° do Código Civil;

b) Não seja reconhecido o invocado direito de retenção sobre a obra, uma vez que não só esse instituto não é pela sua própria natureza, aplicável aos contratos de empreitada, como não se verificam em concreto os pressupostos essenciais para o respectivo exercício;

c) Não seja reconhecida a suspensão dos trabalhos efectuada pela R., na medida em que a mesma viola o disposto no art. 185° do DL n° 59/99, aplicável ex- vi da cláusula 1 ° do contrato celebrado;

d) Seja a R. absolvida do pedido de pagamento dos alegados trabalhos a mais executados pela autora, na medida em que (i) não foram por qualquer forma aprovados pela R., (ii) a sua execução resulta do cumprimento do contrato de empreitada celebrado, consistindo a sua grande maioria trabalhos contratuais, sendo que (iii) no que concerne aos efectivos trabalhos a mais executados estes foram devidamente compensados pela supressão de trabalhos contratuais;

e) Seja a R. absolvida do pagamento de indemnizações pelos alegados danos decorrentes das duas suspensões dos trabalhos efectuados, na medida em que não só a A. não demonstrou a existência de tamanhos prejuízos como não são os mesmos por qualquer forma imputáveis à R.;

Quanto à reconvenção, concluiu, pedindo que seja julgado totalmente procedente, por provada, o pedido reconvencional e em consequência:

a) Seja a A. condenada a pagar à R. o montante global de 3.634,66 euros correspondente ao consumo de energia efectuado pela A. na execução do contrato celebrado, acrescido de juros vincendos à taxa legal de 12% até efectivo e integral pagamento;

b) Seja reconhecido o incumprimento do contrato por parte da A. e esta condenada a pagar uma indemnização à R. no montanle global de 3.410.711,32 euros, acrescido de juros vincendos à taxa legal de 12% até efectivo e integral pagamento.

Caso o Tribunal considere procedente algum dos pedidos formulados pela A., mais pediu a R., nos termos do disposto no art. 847° do Código Civil, a compensação de todos os créditos reconhecidos judicialmente.

Foram apresentadas réplica e tréplica; as partes transaccionaram parcialmente, celebrando o acordo documentado a fls. 2468-2469.

Nos termos do aludido acordo a A. declarou não pretender que o processo prosseguisse para apreciação do pedido de € 6.225.603,46 correspondentes à facturação vencida e aceite pela R., bem como dos juros contabilizados desde a data do vencimento daquela facturação até 31-12-2003, no valor de € 675.091,03, bem como, ainda, do montante de € 428.042,37 respeitante aos materiais disponibilizados pela A. para a obra. Já a R. declarou desistir da reconvenção formulada, com excepção do pedido de pagamento das notas de débito por si emitidas (fls. 2468-2469).

A transacção foi julgada válida, sendo a R. absolvida do pagamento de € 7.328.736,86 e a A. absolvida do pagamento de € 3.410.711,52, acrescidas dos juros vincendos (fls. 2471).

Foi proferido despacho saneador em que foi julgada improcedente a excepção de não cumprimento invocada pela R., com o entendimento de que o atraso na realização da obra só poderia ser excepcionado para retardar o pagamento do preço enquanto a obra a que correspondesse esse preço não se encontrava executada e que sendo emitidas facturas para pagamento do preço em resultado de medições dos trabalhos já realizados não podia a R. recusar esse pagamento com fundamento no atraso na realização das obras.

Desta decisão apelou a R., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

1ª Conforme decorre da decisão recorrida, o Tribunal a quo entendeu que a então R. pretendeu que "a existência de atrasos na execução da obra lhe permitiam excepcionar esse incumprimento temporário de modo a também retardar a sua obrigação de pagamento do preço acordado, pelo que o respectivo atraso verificado no cumprimento dessa obrigação estaria justificado, o que impediria a Autora de suspender a execução dos trabalhos com fundamento nessa falta de pagamento" tendo considerado que "o atraso na execução da obra só pode ser excepcionado para retardar o pagamento do preço, enquanto a obra que corresponder a esse preço não se encontrar executada".

2ª Porém, a verdade é que a ora Recorrida não justificou o não pagamento das facturas emitidas com base nos elevados atrasos na execução da obra imputáveis à Recorrida.

3ª Conforme resulta claramente dos arts. 37° a 50º, 237° a 240° e 338º a 352° da contestação, o que a Recorrente excepcionou foi o facto de a Recorrida não ter corrigido as deficiências de obra detectadas e reclamadas oportunamente.

4ª Porque em fase alguma deste processo a Recorrente invocou a excepção peremptória de não cumprimento da obrigação de pagamento do preço dos trabalhos pelos atrasos imputáveis à Recorrida na execução dos mesmos, conclui-se que oTribunal a quo incorreu em manifesto erro na qualificação jurídica dos factos invocados pela ora Reoorren0e, pelo que, nos termos do disposto no art. 669°, n.°2 al. a) do CPC, a decisão recorrida deverá ser reformada.

5ª Ainda que se entenda que não se tratou de lapso na qualificação jurídica dos factos — o que por cautela de patrocínio se admite — sempre se dirá que, do processo, designadamente da contestação apresentada, resultam elementos que implicam necessariamente decisão diversa, sendo que, só por manifesto lapso do Juiz a quo não foram tomados em consideração.

6ª Conforme é unanimemente entendido pela jurisprudência dos tribunais superiores, é legitimo ao dono da obra não pagar o preço dos trabalhos executados enquanto o empreiteiro não proceder às reparações dos defeitos detectados.

7ª Assim, consistindo a falta de pagamento dos trabalhos executados o exercício de uma faculdade legalmente concedida, não podia a ora Recorrida, antes de executar as reparações das deficiências detectadas, suspender indeterminadamente a execução dos trabalhos contratados, não sendo por essa forma devida qualquer quantia indemnizatória pelos alegados prejuízos decorrentes dessa paralisação.

8ª Pelo exposto, porque a decisão desta excepção peremptória invocada pela Recorrente assenta na verificação de factos que, de acordo com as peças processuais apresentadas resultam controvertidos deve a mesma ser relegada para a decisão final, devendo ser por isso revogada a decisão recorrida e ampliada a Base Instrutória deste processo.

A A. contra alegou nos termos de fls. 2625 e seguintes.

A A. veio requerer a ampliação do pedido de € 2.505.521,85 para € 2.703.326,05 face aos cálculos efectuados no Relatório de Peritagem no que concerne ao diferencial respeitante à medição e valorização das áreas brutas de construção respeitantes à 2ª fase de execução da obra o qual na p.i. dissera ascender a € 98.540,11 mas que, atentos aqueles cálculos era de € 296.344,30. (fls. 2727 e seguintes).

Aquela ampliação foi admitida (fls. 3110).

A final foi proferida sentença que:

- Julgou a acção parcialmente procedente por parcialmente provada e julgou a reconvenção procedente por provada e

a) Condenou a R. no pagamento à A. da quantia de 513.928,63 euros a título de trabalhos a mais e trabalhos contratuais executados sob determinação daquela, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, calculados sobre tal quantia e até integral e efectivo pagamento, absolvendo a R. do mais peticionado a este título;

b) Condenou a R. no pagamento à A. da quantia de 256.057,06 euros, a título de indemnização pelos danos por esta sofridos em resultado das 1° e 2° suspensões dos trabalhos, por motivos exclusivamente imputáveis à R., acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, à taxa legal, calculados sobre tal quantia e até integral e efectivo pagamento;

c) Condenou a R. no pagamento à A. da quantia de 1.293.892,77 euros, a título de revisão de preços, conforme facturas descriminadas na a1. B) dos factos assentes, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos à taxa legal, calculados sobre tal quantia e até integral e efectivo pagamento;

d) Condenou a R. no pagamento à A. da quantia de 252.850,00 euros, a título de juros de mora que se venceram sobre as facturas referidas na al. C) dos factos assentes;

e) Condenou a R. no reconhecimento judicial da suspensão dos trabalhos, nos termos e para os efeitos do art. 185° n° 2 al. e) do Decreto lei n° 59/99, de 2 de Marco, aplicável ex vi da Cl. 13° do contrato celebrado entre as partes,

f) Condenou a A. a pagar à R. o montante de 8.861,59 euros a título de consumo de energia e de diminuição do preço da empreitada„ compensando-se esse valor no montante em dívida à A

Desta sentença apelou a R. concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:

1. Entende a Recorrente que a matéria de facto seleccionada pela Mma. Juiz a quo exclui factos verdadeiramente relevantes para decidir sobre o mérito dos vários pedidos apresentados pela Recorrida.

2. No que tange ao pedido de € 1.293.892,77 relativo a revisão de preços, com a desconsideração de toda a matéria que considerava estar exclusivamente relacionada com a responsabilidade dos atrasos verificados, a Mma. Juiz a quo acabou por, inadvertidamente, excluir também da matéria de facto seleccionada todo o alegado que possibilitaria determinar a evolução do plano de trabalhos ao longo da execução da obra, o que era determinante para a composição do litigio respeitante.

3. Divergiam as partes ora em contenda sobre as fórmulas de procedimento para efeitos dos cálculos das facturas constantes no Facto Assente B), designadamente qual o cronograma financeiro atinente para efeitos de contabilização da revisão de preços, pelo que a Recorrente expressamente impugnou os valores titulados nas facturas relativas às revisões de preços.

4. Saber qual o cronograma financeiro aplicável, implica o apuramento de todos os factos que se relacionem com eventuais alterações ao plano de trabalhos da obra, inclusivamente a responsabilidade quanto aos atrasos verificados.

5. Só depois de factualmente se apurar a existência de atrasos na obra e da sua

eventual interferência no plano de trabalhos inicial, é que é possível determinar se e quando se verificaram alterações ao plano de trabalhos contratualmente convencionado e, por conseguinte, se o plano de pagamentos foi adaptado a essa circunstância.

6. Sem estar compulsada e assente esta matéria, não é possível formular um juízo de subsunção jurídica que não esteja limitado à convicção subjectiva do julgador, quando, na verdade, se pretende que a base instrutória integre toda a matéria de facto que releve para as várias soluções plausíveis da questão de direito.

7. Era, pois, imperativo, em ordem a salvaguardar as diferentes soluções jurídicas plausíveis, fixar matéria que permitisse apurar a verdade material quanto aos atrasos verificados na execução da obra e, bem assim, quanto ao plano de trabalhos da mesma.

8. Apenas deste modo lograriam as partes produzir prova nos presentes autos no que respeita às alegadas alterações aos planos de trabalho, designadamente se existiram e em que termos as mesmas terão consistido e se efectivamente houve lugar à aprovação de novos cronogramas financeiros.

9. Refere peremptoriamente a Mma. Juiz a quo na decisão recorrida que “os atrasos na obra não são imputáveis à autora, desde logo porque só eram emitidas facturas para pagamento do preço em resultado de medições de trabalhos já realizados, de acordo, aliás, com a Cl. 4º nº 4 do contrato de empreitada. Assim, a emissão das facturas referentes a esses trabalhos comprova que os mesmos se encontravam realizados nessa data, não havendo qualquer atraso imputável à autora. Acresce, e conforme resulta do teor da al. E) dos factos assentes, já analisada supra, pelo que o atraso na execução da obra não é imputável à autora”.

10. Não se compreende como o facto de se constatar que “a emissão das facturas referentes a esses trabalhos comprova que os mesmos se encontravam realizados nessa data não havendo qualquer atraso” contribui para demonstrar que haveria lugar a revisão de preços calculada com base em cronograma financeiro posterior ao inicial.

11. A suspensão determinada pela Recorrente, que durou de 01.05.2002 a 14.05.2002, não demonstra por si que houve alteração do plano de trabalhos nos termos do disposto no artigo 160.º, n.º3 do DL 55/99, mas apenas que a Recorrida teria direito a prorrogação do prazo nos mesmos dias e a eventual indemnização decorrente desta, conforme decorre do artigo 190.º do DL 55/99.

12. A que acresce o facto de as duas primeiras facturas que consubstanciam mais de metade do valor peticionado, serem ambas datadas de 30.04.2002, ou seja, foram as mesmas emitidas em data anterior à suspensão dos trabalhos a que faz referência a Mma. Juiz a quo.

13. A matéria de facto seleccionada permitiu apenas apurar se as facturas em

causa haviam sido computadas com base num cronograma posterior ao inicial, o qual havia sido enviado à Recorrente e sobre o qual esta nunca se pronunciou.

14. Não é possível a partir deste facto apurar e delimitar a existência de atrasos, a quem é imputável a sua responsabilidade, se os mesmos implicaram uma

alteração ao plano de trabalhos inicialmente estabelecido, se essa alteração decorreu de um pedido do dono da obra ou do empreiteiro, se a alteração do plano de trabalhos respeitou as exigências formais constantes no artigo 160.º da lei 59/99, em suma, se o calculo da revisão de preços poderia ser efectuado a partir do alegado cronograma financeiro da revisão 3.

15. Levar à base instrutória a questão de saber se os valores da revisão de preços constantes das facturas referidas em B) foram calculados pela Recorrida com

base em cronograma financeiro de 2003 (revisão 3) é manifestamente insuficiente para todas as soluções jurídicas possíveis na matéria em apreço.

16. Deverá o Tribunal ad quem, anular a decisão proferida em 1ª instancia quanto ao pedido da Recorrida da quantia de € 1.293.892,77 a título de revisão de preços, porquanto para a decisão sobre esta matéria sempre será necessário o apuramento de factos alegados pelas partes e não constantes da Base Instrutória, o que só será possível após douto acórdão que, ao abrigo do disposto no n.º4 do artigo 712.º do C.P.C., determine a ampliação da matéria de facto, a qual será absolutamente essencial para apurar a responsabilidade dos atrasos verificados na obra, bem como a evolução do respectivo plano de trabalhos.

17. No âmbito dos presentes autos peticionou a Recorrida uma verba no montante total de € 296.344,30 pelo diferencial de áreas de construção, considerando

esta que as partes acordaram no contrato de empreita celebrado que o objecto da mesma corresponde à totalidade dos trabalhos executados.

18. Na resolução da questão em apreço é determinante apurar a vontade das

partes aquando da celebração do negócio jurídico, sendo por isso fundamental apurar o que esteve na origem do mesmo, bem como os termos a que aquelas se vincularam, designadamente o mecanismo contratual acordado para determinar o trabalho a construir e o respectivo pagamento.

19. Só depois de factualmente apurada a vontade das partes, para o que também contribui os termos de execução do contrato, é que se pode concluir mediante a formulação de um juízo de subsunção jurídica se o valor exigido pela

Recorrida pelo diferencial de áreas de construções é ou não devido pela Recorrente.

20. O Tribunal recorrido, ao excluir a matéria alegada a este respeito pela Recorrente, impediu a demonstração de factos que sustentam a solução jurídica que a Recorrente alega para a justa composição do presente litígio.

21. Termos em que deverá o Tribunal ad quem, anular a decisão proferida em 1ª instância quanto ao pedido da Recorrida da quantia de € 296.344,30 pelo diferencial de áreas de construção porquanto para a decisão sobre esta matéria sempre será necessário atender a factos alegados pela Recorrente e não constantes dos Factos Assentes, o que só será possível após douto acórdão que, ao abrigo do disposto no n.º4 do artigo 712.º do C.P.C., determine a ampliação da matéria de facto, a qual será absolutamente essencial para apurar a vontade das partes aquando do contrato constante a fls. 76 dos presentes autos.

22. No âmbito dos presentes autos foi peticionado pela Recorrida o valor correspondente a um elenco de trabalhos realizados a mais, os quais, no seu entender, importavam uma alteração no modo de execução que estava inicialmente previsto.

23. Mais uma vez a Mma. Juiz a quo, aquando da elaboração da matéria de facto, fez tábua rasa das excepções peremptórias invocadas pela Recorrente sobre

tais pedidos, tendo esta na reclamação apresentada a fls. 2529 sugerido alterações tendentes à inclusão dessas matérias, as quais também não foram acolhidas.

24. Ao não incluir a aludida matéria, impediu que a Recorrente produzisse prova sobre os antecedentes e termos convencionados sobre as alterações dos armários de roupeiro, bem como sobre a substituição em alguns lotes das guardas das escadas com muretos de alvenaria por guardas metálicas.

25. A Mma. Juiz a quo privou ainda a Recorrente de fazer prova de que o trabalho de colocação de pestanas proposto pela empreiteira Recorrida mais não era do que correcções da deficiente execução da obra, cuja prova imporia necessariamente solução jurídica diversa da inscrita na decisão recorrida.

26. Termos em que deverá o Tribunal ad quem, anular a decisão proferida em 1ª instância quanto aos trabalhos a mais acima referidos, porquanto para a decisão sobre esta matéria sempre será necessário o apuramento de factos alegados pelas partes e não constantes da Base Instrutória, o que só será possível após douto acórdão que, ao abrigo do disposto no n.º4 do artigo 712.º do C.P.C., determine a ampliação da matéria de facto, a qual será absolutamente essencial para apurar as razões de facto que determinaram a necessidade de execução dos trabalhos a mais.

27. Colocou a Mma. Juiz a quo na alínea L) que os trabalhos de execução da obra objecto do acordo mencionado em A) estiveram suspensos entre 01.05.2002 e

03.06.2002.

28. Tendo sido expressamente reconhecido pela Recorrida factos que por si

demonstravam que a suspensão dos trabalhos determinada pela Recorrente havia decorrido apenas entre 01.05.2002 e 14.05.2002, requereu a Recorrente na reclamação a fls. 2542 a alteração do facto assente L) em conformidade.

29. Ao não individualizar os aludidos lapsos temporais, a Mma. Juiz a quo impediu a Recorrente de sustentar uma solução jurídica que atribuísse efeitos jurídicos diferentes aos dois períodos factualmente distintos.

30. Mais, a sua aglutinação pressupõe um pré-julgamento que se cinge a uma das várias soluções jurídicas distintas porquanto irreleva os juízos juridico/normativos que impõem uma distinção entre suspensão dos trabalhos e paralisação de obra.

31. Neste sentido, toda a prova produzida tendente a apurar o valor dos custos suportados pela Recorrida a expensas da suspensão da obra foi apresentada sem tomar em devida consideração a diferença de custos associada às diferentes realidades factuais.

32. A Recorrente em sede de contestação, no seu artigo 115º, impugnou o valor global da relação de custos apresentada pela Recorrida relativamente à paralisação dos trabalhos entre 1 de Maio e 3 de Junho de 2002, tendo, por isso, apresentado excepção peremptória relativamente ao valor parcial apresentado pela Recorrida no que concerne ao aluguer de duas gruas, não tendo a Recorrida em sede de réplica impugnado tal matéria.

33. Não tendo a Mma. Juiz a quo integrado tal facto na selecção de matéria de facto, a Recorrente pugnou pela sua inclusão na matéria de facto assente.

34. Atendendo a que a Mma Juiz a quo não se pronunciou sobre o seu aditamento, a Recorrente inconformada pugna uma vez mais que tal facto deverá ser

aditado à matéria de facto assente, porquanto resulta provado dos articulados e por ter manifesta relevância para a decisão da causa quanto ao cálculo do valor indemnizatório relativo à suspensão dos trabalhos por causa não imputável ao empreiteiro.

35. Termos em que deverá o Tribunal ad quem , anular a decisão proferida em 1ª instância quanto ao pedido da Recorrida decorrente da suspensão ocorrida entre 1 de Maio e 3 de Junho de 2002 porquanto para a decisão sobre esta matéria sempre será necessário atender a factos alegados pela Recorrente e não constantes dos Factos Assentes, o que só será possível após douto acórdão que, ao abrigo do disposto no n.º4 do artigo 712.º do C.P.C., determine a ampliação da matéria de facto.

36. Entendeu o Tribunal Recorrido dar como provado o quesito 3) da Base Instrutória, ou seja que, “Os valores da revisão de preços constantes das facturas referidas em B foram calculados pela Autora com base em cronograma financeiro de Dezembro de 2003 (Revisão 3) enviado à Ré para aprovação e sobre o qual esta nunca se pronunciou”.

37. No entender da Mma. Juiz a quo, releva para o esclarecimento dos presentes autos o depoimento conjugado das testemunhas “C”, “D” e “E”, os quais “confirmaram, também, que a autora enviou à ré, com o plano de trabalhos n.º4, o respectivo cronograma financeiro”.

38. O alegado plano de trabalhos ao qual a Recorrida denominou de “revisão 4”, corresponde à carta datada de 04.07.2002, enviada pela Recorrida à Recorrente com o conteúdo da cópia constante a fls. 221-223 dos presentes autos (cfr. alínea J) da matéria assente).

39. Atente-se que o quesito em causa, apenas faz menção ao cronograma financeiro de Dezembro de 2003 (Revisão 3), o qual, de acordo com a resposta ao quesito em apreço na decisão sobre a matéria de facto, alegadamente terá sido entregue em 14.11.2001.

40. Ora, as testemunhas arroladas pela Recorrida apenas confirmam que terá sido entregue um cronograma financeiro com a “revisão 4”, o que não se verificou, bastando, para isso, atender à própria documentação constante a fls. 221 – 223 dos presentes autos.

41. Compulsada a resposta ao quesito 3 da decisão de matéria de facto, resta apenas o documento junto a fls. 2262 dos presentes autos como elemento adequado a fundar a convicção de que terá a Recorrida apresentado um cronograma financeiro da “revisão 3”.

42. De acordo com a decisão recorrida, o aludido documento terá sido entregue à Recorrida em 14.11.2001, conforme se constata na acta de reunião de obra nº 52, a fls. 2033, “em cujo ponto 257 se refere que a “A” entregou à aqui ré novo

programa de trabalhos para a segunda fase, do qual resultava a prorrogação de execução de trabalhos”.

43. Da simples leitura se retira que é por demais manifesto que as ilações da Mma. Juiz a quo da referida acta de reunião, a qual não se encontra sequer assinada por qualquer responsável da Recorrente, não possuem um mínimo de correspondência razoável com a mesma.

44. O argumento que visava obter um reconhecimento de um alegado acordo quanto à substituição do cronograma inicial aquando da denominada “revisão 4”, trata-se tão-somente de uma construção truncada por banda da Recorrida, que, certamente por estar em erro, mereceu acolhimento pela Mma. Juiz a quo.

45. O quesito nº 3 não deveria ter sido dado como provado porquanto não logrou provar a Recorrida ter entregue à Recorrente um cronograma financeiro de Dezembro de 2003 (Revisão 3).

46. Tendo presente o exposto, é firme entendimento da Recorrente que não deveria ter sido dado como provado o quesito 3) da Base Instrutória, devendo consequentemente a decisão sobre este concreto ponto da matéria de facto ser alterada em conformidade por este Venerando Tribunal, nos termos do artigo 712º, n.º1, alíneas a) e b) do C.P.C

47. O Tribunal recorrido deu como integralmente provado o artigo 5) da Base Instrutória, entendendo que a suspensão e paralisação dos trabalhos entre 1 de Maio e 3 de Junho de 2002 tiveram custos para a Recorrida no valor de € 124.405,05.

48. Para o apuramento destes custos, a Mma. Juiz a quo atendeu às testemunhas arroladas pela Recorrida e, fundamentalmente, aos alegados custos do estaleiro durante o período de paralisação constantes a fls. 225 a 250.

49. Da referida relação de custos constam € 399,04 por consumo de telefone, € 349,16 por consumo de energia e € 49,88 de água.

50. Salvo o devido respeito, não compreende a Recorrente como a suspensão dos trabalhos pode ser causa adequada a provocar tal prejuízo, porquanto o mesmo só poderia ter-se verificado na situação diametralmente oposta, ou seja, no caso de a obra não ter sido sujeita a interrupção.

51. A Recorrida, conforme se constata a fls. 225 a 250, incluiu na relação de custos relativa à paralisação dos trabalhos entre 1 de Maio e 3 de Junho de 2002, o aluguer de 3 gruas, uma no valor de € 2.244,59 e duas com o preço de € 2.743,39, sendo que apenas juntava prova quanto ao aluguer de uma das duas últimas.

52. Duas das gruas identificadas na relação de custos constante a fls. da paralisação dos trabalhos são propriedade da Recorrente, que nunca cobrou qualquer preço pelo respectivo aluguer.

53. Ao valor de € 124.405,05 dado como provado em resposta ao quesito n.º5 da Base Instrutória, deverá ser deduzido o valor dos consumos acima aludido que

se cifram em € 798,08, bem como o valor relativo às duas gruas propriedade da Recorrente que perfazem um total de € 4.987,98.

54. Resulta da resposta aos quesitos n.º 4 e 5.º, resulta que a Recorrida teve custos no valor de € 124.405,05 com a desmobilização e remobilização de meios humanos e técnicos e paralisação do estaleiro da obra.

55. Na relação de contas a fls. 225 a 250, nos termos da qual a Mma. Juiz a quo fundou a sua convicção, apenas constam rubricas e o valor dos prejuízos em que a Recorrida alegadamente incorreu. Nada mais.

56. Se a Recorrida, em razão de uma opção de gestão de recursos, ainda que ilegítima, desmobilizou meios humanos e técnicos da obra após a suspensão verificada para reduzir ao máximo os custos da mesma, não pode a Recorrente ser sujeita à imputação de alegados custos com pessoal quanto ao período que se seguiu ao fim da suspensão e em que a Recorrida demorou a reafectar esses recursos, precisamente porque são os mesmos custos que aquela poupou com a desmobilização dos meios em causa.

57. Não compreende a Recorrente como é que a alocação que a Recorrida fez à obra de materiais e utensílios de sua propriedade podem configurar um custo, por si só, imputável à Recorrente em função da suspensão e paralisação dos trabalhos entre 1 de Maio e 3 de Junho de 2002.

58. Porque se trata de imobilizado de sua propriedade, e perante a inexistência de demonstração de que a sua inutilização representou uma desvalorização no seu património, não podem os valores alegados pela Recorrida por este motivo ser considerados no cômputo da indemnização por esta sofrida com a

suspensão e paralisação dos trabalhos.

59. Deste modo, no âmbito do presente quesito ter-se-ia que apenas atender aos materiais alugados a terceiros pela Recorrida, sobre os quais juntou a Recorrida facturas no valor de € 32.716,31.

60. Todavia, quanto a estes montantes, tendo a suspensão cessado a 14 de Maio de 2002 e os trabalhos prosseguido após tal data, certamente que estes custos foram repercutidos na facturação subsequente.

61. Quanto aos quesitos 7), 9) e 11) dados como provados nos presentes autos referiu a Mma. Juiz a quo na decisão recorrida a fls. 3442 e ss que “Da suspensão dos trabalhos ocorrida em 23.02.2003 (al. Z) dos factos assentes), provou-se que a autora “manteve em obra equipamento seu imobilizado, prevendo a retoma dos trabalhos”, com o custo de 966,27 (resposta aos arts. 6º e 7º da base instrutória); “manteve em stock um conjunto de matérias para utilização na obra”, com o custo de 122.261,94 euros (resposta aos arts. 8º e 9º da base instrutória) e “manteve em obra equipamento imobilizado, que havia alugado a terceiros”, com o custo de 8.423,80 euros (resposta aos arts. 10º e 11º da base instrutória).”

62. Para efeitos de quantificação dos prejuízos incorridos pela Recorrida, bastou-se o Tribunal Recorrido com o cálculo do material imobilizado a fls. 403 e ss., mapa de materiais em stock a fls. 405 e ss. e custos de equipamento alugado a

fls. 504 e ss..(cfr. resposta a quesitos 6) a 11) da Base Instrutória).

63. Contudo da mera análise dos documentos a fls. 403 e ss., constata-se uma vez mais que se trata de documentação onde apenas constam rubricas e valores que por si só nada demonstram.

64. No que tange ao alegado conjunto de materiais que a Recorrida manteve em stock para utilização na obra elencados a fls. 405, após cotejo de toda a prova produzida em audiência de julgamento, continua sem conhecer a forma com que a Recorrida alcançou os valores ai peticionados.

65. Acresce a isto que a maioria das facturas juntas a fls. 460 a 503 que alegadamente suportam aqueles custos, foram emitidas entre 2001 e 2002, pelo que possivelmente correspondem a materiais já aplicados na obra.

66. Atento o facto de a indemnização a este título peticionada ter como referência a suspensão ocorrida após 25.02.2003, deveria ter a Recorrida demonstrado que esses materiais adquiridos em 2001 e 2002 o foram para a obra em causa dos presentes autos e que os mesmos ainda permaneciam em stock, o que não fez.

67. No que concerne aos alegados custos resultantes dos materiais alugados a terceiras entidades, é por demais evidente a ausência de prova adequada a demonstrar que todos os montantes mencionados tenham sido efectivamente suportados em razão do contrato de empreitada em causa.

68. Compulsada toda a documentação constante a fls. 504 e ss., verifica-se que a Recorrida não logrou demonstrar por qualquer forma que os montantes contidos nas facturas emitidas, ordens de remessa e guias de remessa tenham sido efectivamente pagos ou que sejam sequer relacionados com a execução dos trabalhos da obra em causa.

69. Razão porque é firme entendimento da Recorrente que o quesito 5), 7), 9) e 11) da Base Instrutória não deveriam ter sido dados como provados, devendo consequentemente a decisão sobre estes concretos pontos da matéria de facto serem alterados em conformidade por este Venerando Tribunal, nos termos do artigo 712º, n.º1, alíneas a) e b) do C.P.C

70. Foi considerado provado nos presentes autos que “as áreas brutas de construção respeitantes à 2ª fase de execução da obra determinaram um acréscimo do preço mencionado na Clº 5ª do acordo referido em A) em 249.028,82 euros, mais IVA”. (cfr. resposta ao quesito 12 da matéria de facto assente).

71. Entende a Recorrente que o peticionado pela Recorrida não tem qualquer correspondência com o clausulado constante do contrato a fls. 76 dos presentes autos e, menos ainda, não respeita a vontade das partes, nem aquilo que foi concretamente a prática entre as partes em termos de execução do contrato.

72. Ficou expressamente estabelecido no contrato de empreitada celebrado entre as partes outorgantes que “o preço devido pelo Dono da Obra será pago em

prestações mensais calculadas em função das medições do trabalho realizado”, tendo para esse efeito determinado que “as medições dos trabalhos serão efectuadas entre os dias 18 e 25 do mês que respeitem, por meio de inspecção conjunta realizada pelo Dono da Obra (ou por quem o represente), pelo director da obra como representante do Empreiteiro e pelo representante do I.N.H., que subscreverão um termo de medição que efectuarem”. (cfr. cláusula 4ª, ns.º 1 e 2 do contrato de empreitada junto a fls. 76 dos presentes autos).

73. É fundamental atender aos antecedentes do contrato celebrado entre as partes, mas principalmente à relação estabelecida entre as partes em contenda e o

papel do I.N.H. na lógica do contrato para compreender a consagração da referida cláusula contratual.

74. Não é o I.N.H. interveniente na presente causa, todavia a sua intervenção e o alcance da mesma no negócio jurídico celebrado entre as partes em contenda

é fundamental para formular um juízo interpretativo sobre aquela que foi a vontade dos outorgantes.

75. É que as partes, tendo conhecimento desta situação aquando da formação do contrato, acautelaram-se, prevendo, por isso, que todas as medições dos trabalhos seriam efectuadas “(…) por meio de inspecção conjunta realizada pelo Dono da Obra (ou por quem o represente), pelo director da obra como representante do empreiteiro e pelo representante do I.N.H., que subscreverão um termo de medição que efectuarem.”.

76. Ao longo da execução da empreitada foram sendo feitos autos mensais atestando a execução dos trabalhos, os quais fundamentaram sempre a facturação da Recorrida.

77. Dai que, as medições de trabalho tenham sido sempre elaboradas pelo INH e pela Recorrida, com a presença de um representante da Recorrente, que nunca

interferiu no valor e quantidades dos trabalhos medidos. Se para o INH estava bem, estaria bem para todos. Com efeito, se estava bem para o I.N.H., estava bem para a Recorrente. Foi esse o espírito do Acordo, aliás.

78. A razão pela qual ficou expressamente previsto que os pagamentos seriam efectuados com base em autos de medição elaborados pelas partes e por um representante do I.N.H. resulta expressamente da necessidade de apresentar as áreas efectivas de trabalho por forma a obter o financiamento desse instituto.

79. É, pois, por este motivo que as medições em causa foram elaboradas de acordo com o conceito legal de área bruta de construção, sendo estas as que constam do Alvará de Loteamento, medidas e aprovadas pela Câmara Municipal de … e pelo INH, na sequência das medições efectuadas designadamente pela Recorrida.

80. A Recorrida sabia dos termos do contrato que a facturação resultaria dos autos de medição mensais aprovados pelo I.N.H.

81. Não pode agora a Recorrida à revelia do inicialmente convencionado, e daquilo que sempre aceitou em sede de execução do contrato, vir reivindicar a aplicação de um conceito distinto que suporte o pagamento adicional de área efectivamente construída.

82. Sufragar o vertido pela autora implica dar cobertura a um entendimento que não possui qualquer correspondência com o clausulado e, menos ainda, com a vontade das partes, colocando assim frontalmente em causa o grau de certeza e segurança jurídica do contrato convencionado.

83. Conforme referido no 2º Laudo de esclarecimentos dos peritos nomeados pelo Tribunal, constante a fls. 2842, “se o entendimento do Tribunal for o da aplicação do conceito de área bruta de construção, no seu sentido legal, os peritos entendem não dever haver razão para acréscimo de preço.”.

84. Entende a Recorrente que apurado o sentido das declarações negociais entre as partes nos termos do disposto no artigo 236.º do C.C., verificar-se-á que não

assiste à Recorrida qualquer direito a um alegado diferencial de áreas de construção, pelo que não deveria ter procedido o pedido do pagamento adicional de € 296.344,30 a esse título.

85. Vem a Recorrente condenada em € 217.584,33 pela realização de trabalhos que, de acordo com a Recorrida, são adicionais ao objecto do contrato de empreitada por não configurarem “trabalhos preparatórios ou complementares”.

86. Tais trabalhos, estando eles relacionados com a colocação de materiais comuns como cordas nos estendais ou puxadores nas portas, não podem deixar de configurar um “trabalho preparatório ou complementar”, sob pena de inutilidade e insuficiência das construções.

87. Efectivamente, um prédio em que as portas de entrada que dão directamente para a rua não tenham molas ou puxadores ou que as caixas de correio das lojas não tenham tampas, será necessariamente uma realização de obra que não respeitou as regras da arte a que o empreiteiro se encontra adstrito.

88. No que concerne à colocação de pestanas nas portas das janelas das lojas incluídas na 1ª fase da empreitada, a execução do trabalho resulta de uma execução defeituosa dos trabalhos contratados.

89. A responsabilidade por deficiências na execução da empreitada, nos termos do art. 36º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 59/99, cabe à Recorrida, pelo que a correcção de uma execução defeituosa tem necessariamente que ser suportada por esta.

90. A própria construção de fugas para a evacuação de fumos referida na acima referida na alínea h) é uma exigência imposta pelos regulamentos que tutelam os trabalhos de construção e, nos termos do disposto do artigo 24º, alínea e) do Decreto-Lei n.º 59/99, considerado um trabalho acessório de uma empreitada, logo, necessariamente incluído no objecto da empreitada em causa.

91. Quanto ao trabalho a mais que consistiu na alteração dos armários de roupeiro (alínea P) dos factos assentes), ficou acordado entre as partes que os roupeiros aprovados não envolviam qualquer aumento de custo relativamente aos constantes do projecto, razão porque nessa reunião a Recorrida não se opôs à substituição.

92. No que tange à substituição em alguns lotes das guardas das escadas com muretos de alvenaria por guardas metálicas, foi igualmente aprovado após proposta da Recorrida de solução adoptada por ser de mais rápida execução e um pouco mais económica.

93. Quanto aos trabalhos a mais, estabeleceram as partes na cláusula 11ª do contrato constante a fls. 76 a 83 que “os trabalhos não previstos neste contrato e nos documentos que o integram, e que dos mesmos não sejam necessariamente preparatórios ou complementares, só poderão ser executados mediante acordo expresso entre as partes”.

94. Porque se tratam de trabalhos que só poderiam ser executados mediante acordo expresso entre as partes, não tendo os mesmos sido em momento algum aceites pela Recorrente, a Recorrida violou a cláusula 11ª do contrato constante a fls. 76 a 83, pelo que deve a Recorrente ser também absolvida no que respeita ao pedido sobre estes trabalhos a mais.

95. Foi ainda a Recorrente condenada a pagar à Recorrida a quantia de € 1.293.892,77 a título de revisão de preços, conforme facturas discriminadas na alínea B) dos factos assentes, bem como nos juros de mora vencidos e vincendos sobre aquela quantia até integral pagamento.

96. Dispõe o artigo 342.º do C.C. que “Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”, querendo isto dizer que

cabia à Recorrida provar os factos constitutivos do direito de crédito sobre a Recorrente de que se arroga titular.

97. Quanto ao pedido em concreto cabia à Recorrida demonstrar não apenas que os valores da revisão de preços constantes das facturas referidas em B) foram

calculados com base em cronograma financeiro distinto do inicial, mas, mais relevante ainda, que se verificaram alterações aos planos de trabalhos, os quais, por sua vez, terão determinado um novo plano de pagamentos.

98. Conclui-se assim que a matéria de facto seleccionada permitiu apenas apurar se as facturas em causa haviam sido computadas com base num cronograma posterior ao inicial, o qual havia sido enviado à Recorrente e sobre o qual esta nunca se pronunciou.

99. Não é possível a partir deste facto apurar e delimitar a existência de atrasos, a quem é imputável a sua responsabilidade, se os mesmos implicaram uma

alteração ao plano de trabalhos inicialmente estabelecido, se essa alteração decorreu de um pedido do dono da obra ou do empreiteiro, se a alteração do plano de trabalhos respeitou as exigências formais constantes no artigo 160.º da lei 59, em suma, se o calculo da revisão de preços poderia ser efectuado a partir do alegado cronograma financeiro da revisão 3.

100. Não logrou a Recorrida fazer prova de que os valores da revisão de preços constantes das facturas descriminadas na alínea B) dos factos assentes não

deveriam ter sido calculadas com o único cronograma financeiro à data aprovado – o cronograma financeiro inicial.

101. Violando dessa forma o disposto no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 348-A/86, de 16 de Outubro, segundo o qual a revisão de preços é feita tendo por base o

cronograma financeiro anexo ao plano de trabalhos aprovado.

102. Não tendo os valores da revisão de preços constantes das facturas descriminadas na alínea B) dos factos assentes sido calculados com referência ao cronograma inicial, não podem os mesmos mostrar-se correctos, pelo que deverá a decisão recorrida ser alterada em conformidade, absolvendo, desse modo, a Recorrente do pedido em causa.

103. Condenou a decisão recorrida proferida a fls. a Recorrente no pagamento da quantia de € 252.850,67 a título de juros de mora sobre as facturas referidas na

alínea C) dos Factos Assentes.

104. Com efeito, ficou assente na alínea C) dos Factos Assentes que “A Ré

procedeu ao pagamento das facturas descriminadas na relação de fls. 173-175, nas datas nela constantes”.

105. Ficou demonstrado nos presentes autos que no momento dos pagamentos das aludidas facturas, a Recorrida não solicitou à Recorrente o pagamento de juros de mora (alínea D) dos Factos Assentes).

106. Estabelece o n.º 1 do art. 785º do Código Civil que “quando além do capital, o devedor estiver obrigado a pagar despesas ou juros, ou a indemnizar o credor em consequência de mora, a prestação que não chegue para cobrir tudo o que

é devido presume-se feita por conta, sucessivamente, das despesas, da indemnização, dos juros e do capital”.

107. Sublinhe-se que não estamos sequer no âmbito do disposto no art. 786º do Código Civil, que estabelece que “se o credor der quitação do capital sem reserva dos juros ou de outras prestações acessórias, presume-se que estão pagos os juros ou as prestações”.

108. A Recorrida nunca solicitou à Recorrente o pagamento destes juros, pelo que, ao imputar os pagamentos da Recorrente ao capital em dívida, a Recorrida renunciou manifestamente aos juros entretanto vencidos desde as datas de vencimento das facturas até ao respectivo integral pagamento.

109. A Recorrida não tem direito ao montante de € 252.850,67 a título de juros vencidos por facturas entretanto pagas, pelo que deverá a decisão recorrida ser alterada em conformidade, absolvendo, desse modo, a Recorrente do pedido em causa.

110. Vem a Recorrente condenada no pagamento da quantia de € 124.405,05 a título de indemnização pelos danos sofridos pela Recorrida em resultado da 1ª suspensão ocorrida entre 1 de Maio e 3 de Junho de 2002.

111. A apreciação do aludido pedido assentou no equívoco de que a distinção entre suspensão e paralisação da obra são realidades factuais irrelevantes para o conhecimento do mérito da causa.

112. Conforme plasmado na decisão recorrida, “A ré acabou por ordenar à autora que retomasse, imediatamente, os trabalhos, por carta de 14.05.2002, ou seja

duas semanas após o início da suspensão (…)”.

113. Tendo a Recorrida em 14.05.2002 recebido comunicação para recomeçar e imediato os trabalhos, porque factualmente distinto e juridicamente relevante, não podia a Mma. Juiz a quo ter apreciado o período que decorreu entre 15.05.2002 e 03.06.2002 como se tal período correspondesse a uma suspensão causada por facto não imputável ao empreiteiro.

114. Se a empreiteira Recorrida entre 15.05.2002 e 03.06.2002, em virtude de ter desmobilizado e remobilizado os meios humanos e técnicos da obra (cfr. resposta ao quesito 4.º da Base Instrutória), não se encontrava em condições de retomar de imediato os trabalhos, não pode este facto ser agora imputado à Recorrente.

115. No cumprimento da obrigação de execução da obra, deve a Recorrida assegurar que dispõe de meios e capacidade para executar os trabalhos a que se encontra adstrita nos termos do contrato de empreitada celebrado a fls.76.

116. É que, conforme resulta do artigo 192.º do DL n.º 55/99, aplicável ex vi do contrato constante a fls.76, “nos casos de suspensão temporária, os trabalhos serão recomeçado logo que cessem as causas que a determinaram, devendo para o efeito notificar-se por escrito o empreiteiro”.

117. Ora, nos termos da resposta aos artigos 4º e 5.º da decisão da matéria de

facto constante a fls. constata-se que a determinação dos danos ora imputados à Recorrente foram computados com referência, não apenas ao período em que decorreu a suspensão entre 1 de Maio e 14 de Junho, mas também aos 20 dias (!) que a Recorrida demorou a reafectar à obra os meios materiais e humanos que havia desmobilizado. (cfr. resposta ao 4 e 5 decisão da matéria de facto e, em especial, documentos juntos a fls. 225 a 250).

118. Se a Recorrida, em razão de uma opção de gestão de recursos, ainda que ilegítima, desmobilizou meios humanos e técnicos da obra após a suspensão verificada para reduzir ao máximo os custos da mesma (cfr. resposta ao quesito 4.º da Base Instrutória), não pode a Recorrente ser sujeita à imputação de alegados custos com pessoal quanto ao período que se seguiu ao fim da suspensão e em que a Recorrida demorou a reafectar esses recursos, precisamente porque são os mesmos custos que aquela poupou com a desmobilização dos meios em causa.

119. Se a Recorrida teve a possibilidade de desmobilizar os meios humanos e técnicos afectos à obra, pelos custos que manteria envolver tais meios mobilizados, e havendo pessoas afectas a outras subempreitadas que não se podia obrigar a permanecer na obra sem custos, não podem os custos daqui decorrentes ser imputados à Recorrente precisamente porque os mesmos durante o período da suspensão da obra e aquele que se segui as mesmas foram desafectadas da obra. (cfr. resposta ao quesito 4 e 5 da Base instrutória).

120. Da lista constante a fls. 225 a 250 que a Mma. Juiz a quo, acriticamente refira-se, tomou para computar o valor em causa, incluiu custos com pessoal que não estavam exclusivamente afectos à obra.

121. Para além do material que a Recorrida necessitou de alugar para afectar à obra em causa, foram ainda considerados para a determinação do valor de indemnização que ora se recorre todos os matérias propriedade da Recorrida que se encontravam à disposição da obra.

122. Da consulta dos documentos 225 a 250 correspondentes ao custos do estaleiro entre o período de 01.05.2002 e 03.06.2002, cujos valores aí inscritos a Mma. Juiz a quo imputou na sua totalidade à Recorrente, é possível apurar que desse montante € 32.716,31 corresponde a material alugado, € 26.161,95 a custos com pessoal e o remanescente em cerca de € 65.526,79, a custos com materiais e utensílios de sua propriedade afectos à obra.

123. Desde logo se refira que todas as facturas relativas ao material alugado foram emitidas com em data posterior a 14.05.2002., pelo que, nos termos acima

expostos, não podem as mesmas ser imputadas ao Recorrente.

124. Nos termos do artigo 190º do DL 55/99 o empreiteiro apenas será indemnizado pelos danos emergentes, ou seja, todos os danos que se traduzam numa

diminuição efectiva do património do empreiteiro.

125. Com a afectação dos materiais, que a si pertenciam, à obra pelo referido

período de suspensão, a Recorrida não teve qualquer oscilação efectiva no seu património, tendo, ao invés, sofrido uma privação do uso dos materiais para fim diferente, ou seja, uma frustração de um ganho.

126. Tratam-se, pois, inequivocamente de custos que apenas poderão ser invocados na modalidade de lucros cessantes, os quais, na situação em apreço não têm lugar.

127. Conclui-se assim que, a Mma. Juiz a quo ao tomar acriticamente todos os custos alegados, violou a disposição constante no artigo 190º, a qual prevê expressamente que o empreiteiro nas situações de suspensão parcial apenas poderá ser indemnizado dos danos emergentes que resultarem tal facto e, dentro destes, aqueles que estavam efectivamente afectos a parte suspensa da obra.

128. Nestes termos, e atenta a matéria de facto dada como provada, deverá a

decisão recorrida ser alterada em conformidade, absolvendo, desse modo, a Recorrente do pedido nos termos acima expostos.

A A. contra alegou nos termos de fls. 3632 e seguintes.

II- O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

A) Autora e ré subscreveram, em 5 de Maio de 2000, um acordo com o conteúdo dos escritos de fls. 76 a 83 (al. A) dos factos assentes).

B) A autora emitiu as seguintes facturas relativas a revisão de preços que foram rejeitadas pela ré:

- n° 0000000084, de 30.04.2002, no valor de 608.254,64 euros.

- nº 0000000091, de 30.04.2002, no valor de 86.115, 76 euros,

- n° 0000000121, de 31.08.2002, no valor de 127.776,03 euros.

- nº 0000000122, de 31.08.2001, no valor de 13.251,27 euros.

- nº 0000000126, de 30.09.2002, no valor de 3.222,47 euros.

- n° 0000000127, de 30.09.2002, no valor de 121.262,74 euros.

- nº 0000000135, de 31.1.0.2002, no valor de 52.824.,59 euros.

- n°0000000146, de 16.12.2002, no valor de 76.187,80 euros.

- nº 0000000156, de 17.01.2003, no valor de 82.697,78 euros.

- nº 0000000164. de 31.01.2003, no valor de 102.385,12. euros.

- n°0000000187, de 31.03.2003, no valor de 19.614,57 euros (al. E) dos factos assentes).

C) A ré procedeu ao pagamento das facturas discriminadas na relação de fls. 173-175, nas datas nelas constantes (al. C) dos factos assentes),

D) Aquando dos pagamentos referidos em C) a autora não solicitou à ré o pagamento de juros de mora (al. D) dos factos assentes

E) Em 23.04.2002, a ré enviou à autora uma carta recebida por esta, com o conteúdo da cópia de fls. 213 e 214 (a1. E) dos factos assentes).

F) Em 30.04.2002, a autora enviou à ré, uma carta recebida por esta, com o conteúdo da cópia de fls. 215 (al. F) dos factos assentes).

G) Em 10.05.2002, a autora enviou à ré uma carta recebida por esta, com o conteúdo da cópia de fls. 216-217 (al. G) dos factos assentes).

H) Em 14.05.2002, a ré enviou à autora uma carta recebida por esta, com o conteúdo da cópia de fls. 218 (al. H) dos factos assentes).

I) Em 17-5-2002, a autora enviou á ré uma carta recebida por esta, com o conteúdo da cópia de fls. 219-220 (al. I) dos factos assentes).

J) Em 04.07.2002, a autora enviou à ré uma carta recebida por esta, com o conteúdo da cópia de fls. 221-223 (al. J dos factos assentes).

L) Os trabalhos de execução da obra objecto do acordo mencionado em A estiveram suspensos entre 01.05.2002 e 3.06.2002 (al. L) dos factos assentes).

J) Em 21.02.2003, a autora enviou à ré uma carta recebida por esta, com o conteúdo da cópia de fls. 293-294 (al. M) dos factos assentes).

N) Nesta data, além das facturas mencionadas em B) já tinha sido enviada à ré e não paga a factura n° 0000000095, remetida em 30.06.2002, no valor de 501.318,95 euros, relativa a trabalhos adicionais (al. N) dos factos assentes).

O) A autora efectuou aterros dentro dos lotes 72 a 14, 90 a 94 e 111 (al. O) dos factos assentes).

P) A pedido da ré a autora alterou os armários de roupeiro colocando neles uma prateleira e um estrado de madeira folhada a carvalho (al. P) dos factos assentes).

Q) A Autora efectuou os seguintes trabalhos:

Pintura da fachada do lote 84/83;

Alteração do azulejo para reboco areado nas entradas principais dos lotes; Colocação de cordas nos estendais;

Execução de banquetas nos lotes 78, 81, 112, 114, 116 e 117;

Colocação de molas hidráulicas nas portas de entradas dos lotes;

Colocação de puxadores nas folhas fixas das portas das lojas;

Alteração da cota fundação dos lotes 67 a 71;

Colocação de pestanas nas portas de duas folhas das lojas da 1° fase;

Execução de janelas basculantes nos WC dos lotes 115-117;

Fornecimento e aplicação de tampas nas caixas de correio (a1. C) dos factos

assentes)

R) (Eliminado conforme despacho de fls. 3122)

S) A ré emitiu as seguintes notas de débito, a liquidar no prazo de 30 dias após a sua emissão, relativas a consumos de energia efectuados por esta:

nº 236, de 26.09.2002, no montante de 393,77 euros;

nº 303, de 07.11.2002, no montante de 478,12 euros;

nº 355, de 09.12.2002, no montante de 604,37 euros;

n° 23, de 24.01.2003, no montante de 677,49 euros;

n° 40, de 09.03.2003, no montante de 819,85 euros:

n° 72, de 27.03.2003, no montante de 521,32 euros (al. S) dos factos assentes).

T) A ré, em 06.03.2002, enviou à autora um fax com o conteúdo da cópia de fls. 699 (alínea T) dos factos assentes);

U) A ré, em 07.03.2002, enviou à autora um fax com o conteúdo da cópia de fls. 702 (al. U) dos factos assentes);

V) Na sequência da vistoria conjunta foram verificadas as anomalias enumeradas no fax referido em U) (al. V) dos factos assentes).

X) No cronograma de trabalhos mencionado no acordo referido em A) previam-se três fases de execução da obra, respeitando a 1° fase aos lotes 67 a 71, 78 a 85 e 112 a 117, a 2° aos lotes 105 a 111, 86 a 94 e 72 a 77 e a 3° aos lotes 100 a 104 e 95 a 99 (al. X) dos factos assentes).

Z) A autora suspendeu a execução dos trabalhos relativos à obra referida em A) em 25.02.2003 (al. Z) dos factos assentes).

AA) Os valores da revisão de preços constantes das facturas referidas em B) foram calculados pela autora com base em cronograma financeiro de Dezembro de 2003 (revisão 3) enviado à ré para aprovação e sobre o qual esta nunca se pronunciou (resposta dada ao art. 3° da base instrutória).

BB) A suspensão dos trabalhos ocorrida entre 1 de Maio e 3 de Junho de 2002 determinou a desmobilização e remobilização de meios humanos e técnicos pela autora e paralisação do estaleiro da obra (resposta dada ao art. 4° da base instrutória)

CC) As consequências referidas no quesito anterior tiveram custos para a autora no valor de 124.405,05 € (resposta dada ao art. 5° da base instrutória).

DD) A Autora após 25-2-2003 manteve em obra equipamento seu imobilizado, prevendo a retoma dos trabalhos (resposta dada ao art. 6° da base instrutória);

EE) O custo dessa imobilização foi de 966,27 € (resposta dada ao art. 9° da base instrutória);

FF) A Autora após 25-2-2003 manteve em stock um conjunto de materiais para utilização na obra (resposta dada ao art. 8° da base instrutória);

GG) O custo da imobilização desses materiais foi de 122,261,94 € (resposta dada ao art. 9° da base instrutória);

HH) A Autora após 25-2-2003 manteve em obra equipamento imobilizado, que havia alugado a terceiros, prevendo a retoma dos trabalhos (resposta dada ao art. 10° da base instrutória);

II) O custo dessa imobilização foi de 8.423,80 € (resposta dada ao art. 11 da base instrutória);

JJ) As áreas brutas de construção respeitantes à 2ª fase de execução da obra determinaram um acréscimo do preço mencionado na cláusula Quinta do acordo referido em A), em 249.028,82 euros, mais IVA (resposta dada ao art. 12° da base instrutória).

KK) Os trabalhos de aterro referidos em O) não se encontravam previstos nos trabalhos acordados, tendo sido efectuados a pedido posterior da ré (resposta dada ao art. 15° da base instrutória).

LL) Com o preço dos trabalhos de aterro, designadamente com o transporte e compactação dos solos dentro dos lotes 72 a 74, 90 a 94 e 111 despendeu a autora 15.296,07 euros (resposta dada ao art. 16° da base instrutória).

MM) Em reunião de obra e através de telafax a ré solicitou à autora a execução de fugas para evacuação de fumos (resposta dada ao art. 17° da base instrutória)

NN) A autora efectuou os respectivos trabalhos que. determinaram. um acréscimo do preço em 3.811,38 euros (resposta dada ao art. 18° da base instrutória)

OO) A alteração dos armários de roupeiro referida al. .P) determinou um aumento do preço de cerca de 16.710,00 euros (resposta dada ao ao 19º da base instrutória)

PP) A Autora, a pedido da Ré, substituiu em alguns lotes as guardas das escadas com muretos de alvenaria por guardas metálicas (resposta dada ao art 20° da,base instrutória),

QQ) Esta alteração determinou um aumento do preço de, pelo menos, 16.363,62 euros (resposta dada ao art. 21° da base instrutória).

RR) A realização das obras referidas em Q) não estava prevista, tendo resultado de acordo posterior entre Autora e Ré efectuado em reuniões de obra (resposta dada ao art ° 22 da base instrutória).

SS) A realização da pintura das fachadas do lote do 84/83 referida em Q), determinou um acréscimo do preço em 1.935,36 € (resposta dada ao art. 23° da base instrutória).

TT) A alteração do azulejo para reboco areado nas entradas principais dos lotes referida em Q) determinou uma diminuição do preço em 3.004,55 € (resposta dada ao art. 24° da base instrutória).

UU) A colocação de cordas nos estendais referida em Q) determinou um acréscimo do preço em 10.262.27 € (resposta dada ao art. 25 da base instrutória).

VV) A execução de banquetas nos lotes 78, 81, 112, 114, 116 e 117, referida em Q) determinou um acréscimo do preço em 1.152,81 € (resposta dada ao art. 27° da base instrutória).

WW) A supressão da pintura das lojas determinou .uma diminuição do preço. em 5.366,67 euros (resposta ao art. 28° da base instrutória).

XX) A ré suprimiu os trabalhos contratuais de pintura das..paredes e tectos das lojas (resposta ao art. 28º A da base ïnstrutórïa).

YY) A colocação de molas hidráulicas nas portas de entrada dos lotes referida em Q), determinou um acréscimo do preço em 3.124, 47 euros (resposta ao art. 29 da base instrutória).

ZZ) A. colocação de puxadores nas folhas fixas das portas das lojas, referida em Q), determinou um acréscimo do preço em 2.698,30 euros (resposta ao art. 30° da base instrutória.)

AAA) A ré autorizou a substituição do mosaico Cinca por mosaico.Apolo nas fachadas dos prédios (resposta aos arts. 31 ° e 32° da base instrutória).

BBB) A alteração da cota da fundação dos lotes 67 e 71 determinou um acréscimo do preço em 111.783,50 € (resposta ao art. 33° da base instrutória).

CCC) A autora executou os ramais de água e esgotos pluviais em resultado de acordo posterior entre a autora e a ré (resposta ao art. 34° da base instrutória).

DDD) A execução dos ramais de água e esgotos pluviais determinou um acréscimo do preço em 27.346,39 euros (resposta ao (lrt 1.'° da base instrutória

EEE) Depois das portas se encontrarem assentes constatou-se que, em dias de chuva, a água entrava dentro das lojas. pelo que houve necessidade de colocar as pestanas referidas em O) (resposta ao art. 36° da base instrutória).

FPF) A colocação das pestanas nas portas das lojas determinou um acréscimo do preço em 1.078,75 € (resposta ao art. 37° da base instrutória).

GGG) Nos lotes 115 e 117 a autora construiu as janelas das casas de banho a 3,5 metros de altura com caixilho fixo (resposta ao art. 38° da base instrutória).

HHH) A pedido da ré, a autora substituiu as janelas, nos WC dos lotes 115-117, por janelas basculantes (resposta ao art. 39° da base instrutória).

III) A colocação de janelas basculantes nos WC dos lotes 115-117, referida determinou um acréscimo do preço em 195,28 € (resposta ao art. 40º da base instrutória).

JJJ) A colocação de tampas das caixas de correio. referida em Q) determinou um acréscimo do preço em 1.430.98 € (resposta ao are 41° da base instrutória).

KKK) A autora substituiu a pintura por azulejos nos exteriores de alguns edifícios, em. resultado de acordo posterior entre autora e ré (resposta ao art. 42°da. base instrutória)

LLL) Esta substituição determinou um acréscimo do preço em 3.931,95 € (resposta ao art. 43° da base instrutória).

MMM) As anomalias referidas em V) foram eliminadas pela Autora até 4-4-2002 (resposta ao art. 44º da base instrutória).

III- Consoante resulta dos arts. 684, nº 3 e 690, nº 1 do CPC são as conclusões da alegação do recurso que definem o objecto do mesmo. Deste modo, atentas as conclusões das alegações apresentadas, as questões que essencialmente se colocam são as seguintes:

Quanto ao recurso de apelação interposto pela R. a fls. 2494:

- se a decisão recorrida (ou seja, a decisão no saneador da então denominada «defesa por excepção da existência de atrasos na execução da obra») deveria ser reformada, nos termos do nº 2-a) do art. 669 do CPC, por o Tribunal ter incorrido em manifesto erro na qualificação jurídica dos factos invocados;

- se deveria o conhecimento da excepção peremptória invocada pela R. ao justificar o não pagamento pela não correcção das deficiências da obra detectadas e reclamadas ser conhecida a final, visto depender de matéria de facto controvertida.

Quanto ao recurso de apelação interposto pela R. da sentença final:

- se a necessidade de apuramento de factos alegados pelas partes determinantes da ampliação da matéria de facto deverá levar à anulação da decisão proferida em 1ª instância, ao abrigo do disposto no n.º4 do artigo 712.º do CPC, dada;

- se deverá ser alterada a resposta que o Tribunal de 1ª instância deu aos artigos 3), 5), 7), 9) e 11) da Base Instrutória;

- se a R. está obrigada a pagar à A. os trabalhos contratuais e os trabalhos a mais invocados;

- se a A. renunciou aos juros de mora não solicitados quando do pagamento das facturas discriminadas na relação de fls. 173-175;

- direito da A. a indemnização na sequência da suspensão dos trabalhos em Maio de 2002 e sua abrangência.

IV- Na contestação defendeu a R. ser-lhe «legítimo não efectuar quaisquer pagamentos até que se mostrem integralmente cumpridas as obrigações contratuais assumidas pela A., nos termos do disposto no art. 428 do Código Civil».

Invocou, pois, a excepção do não cumprimento do contrato, sendo que, para o efeito, havia concluído nos arts. 435 a 439 da contestação:

- que lhe assistia o direito de suspender os pagamentos pelos trabalhos executados pela A. em cumprimento do contrato celebrado enquanto não fossem corrigidas todas as deficiências detectadas na construção e acabamentos, sendo que algumas há mais de um ano aguardavam reparação;

- que com base no art. 428 do CC excepcionara o incumprimento das obrigações por si assumidas enquanto a A. não cumprisse integralmente a obrigação de proceder às reparações das deficiências de execução detectadas;

- que por esse motivo não incorrera em mora nem na obrigação de pagamento de juros relativos às facturas ainda pendentes de pagamento;

- que sendo legítima a suspensão dos pagamentos dos trabalhos enquanto não se mostrassem corrigidas as deficiências de construção detectadas não podia a A. invocar idêntica excepção à R. e suspender assim a execução dos trabalhos.

Anteriormente, designadamente nos arts. 338 e seguintes da contestação, havia articulado que quando da realização das vistorias para a recepção dos lotes relativos à 1ª fase denunciara vários defeitos graves de execução da obra, não tendo a A. procedido ás devidas reparações consoante lhe incumbia nos termos do contrato celebrado, pelo que a R. decidiu suspender os pagamentos dos trabalhos enquanto não fossem efectuadas as correcções devidas.

Mas, também, nos arts. 62 e seguintes da contestação a R. afirmara que ao longo da execução da obra a A. incorreu em substanciais atrasos por culpa exclusivamente sua, que não inciou os respectivos trabalhos em cumprimento do plano aprovado porque não quis ou não teve capacidade para o fazer, incorrendo em manifesto incumprimento contratual. Também nos arts. 286 e seguintes da mesma peça processual a R. alegou que, como a A. tinha conhecimento, a suspensão dos pagamentos por parte da R. assentou em vários fundamentos - «no incumprimento reiterado das obrigações contratuais da A., manifestadas essencialmente na falta de correcção das graves deficiências de execução detectadas, nos atrasos de execução e, ainda, na falta de acordo quanto aos montantes invocados pela A. …» - que a A. não procedeu às reparações repetidamente solicitadas pela R. e atrasou sistematicamente a execução das obras e que, deste modo, «a suspensão dos pagamentos consistiu essencialmente no exercício da faculdade prevista no art. 428º do Código Civil», sendo legítimo o não pagamento das facturas emitidas até que se mostrassem integralmente efectuadas todas as reparações há mais de um ano solicitadas e recuperados minimamente os prazos de execução.

Como já foi referido, no despacho saneador foi julgada improcedente a excepção de não cumprimento invocada pela R., com o entendimento de que o atraso na realização da obra só poderia ser excepcionado para retardar o pagamento do preço enquanto a obra a que correspondesse esse preço não se encontrava executada e que sendo emitidas facturas para pagamento do preço em resultado de medições dos trabalhos já realizados não podia a R. recusar esse pagamento com fundamento no atraso na realização das obras.

Defende agora a apelante que não invocou a excepção de não cumprimento do contrato com base nos atrasos de execução da obra imputáveis à A., mas sim com fundamento em a A. não ter corrigido as deficiências da obra detectadas e reclamadas oportunamente e que, por isso o Tribunal de 1ª instância incorreu em manifesto erro na qualificação jurídica dos factos, pelo que a decisão recorrida deveria ser reformada nos termos do disposto no art. 669, nº 2-a) do CPC.

Defende, ainda, que sendo legítimo ao dono da obra não pagar o preço enquanto o empreiteiro não proceder às reparações a decisão da excepção peremptória efectivamente invocada assentava em factos controvertidos, devendo ser relegada para a decisão final.

Vejamos.

A excepção de não cumprimento do contrato vem regulada nos arts. 428 e seguintes do CC, dispondo o nº 1 daquele artigo: «Se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo».

É genericamente aceite que este meio de defesa pode ser validamente exercido quando a contraparte apenas cumprir ou oferecer o cumprimento em termos parciais e defeituosos; abrange, assim, não só os casos em que a prestação é quantitativamente insuficiente (cumprimento parcial), como os casos de mau cumprimento ou cumprimento defeituoso ([1]), desde que a sua invocação não contrarie o princípio geral da boa fé. Por via da chamada exceptio nom rite adimpleti contractus o contraente pode recusar a prestação enquanto a outra não for completada ou rectificada.

No que concerne especificamente ao contrato de empreitada, o principal direito do empreiteiro é o da recepção do preço. Encontrando-se o pagamento do preço em nexo de correspectividade com a realização da obra, o dono da obra poderá suspender o pagamento se o empreiteiro não realizar a obra ou o fizer defeituosamente ([2]).

Como refere Pedro Romano Martinez «enquanto o defeito não for eliminado, o dono da obra pode recusar-se a pagar parte ou a totalidade do preço, usando a excepção de não cumprimento dos contratos» ([3]).

Ora, no caso que nos ocupa, ao contrário do que ora defende a R. apelante, ela invocou a excepção de não cumprimento do contrato não só com fundamento na falta de reparação dos defeitos denunciados, mas, também, nos atrasos na execução da empreitada, consoante resulta do que acabámos de expor quanto ao conteúdo da contestação.

Deste modo, quando o Tribunal de 1ª instância decidiu da excepção de não cumprimento com base na existência de atrasos na execução da obra, não se vê que tenha sido com «manifesto lapso na determinação da norma aplicável ou na qualificação jurídica dos factos», como defendido pela apelante.

Consoante assinala Lopes do Rego ([4]), na alínea a) do nº 2 do art. 669 do CPC «aparece previsto o erro de julgamento de questões de direito – que pressupõe, obviamente, para além do seu carácter evidente, patente e virtualmente incontrovertível, que o juiz se não haja expressamente pronunciado sobre a questão a dirimir, analisando e fundamentando a (errónea) solução jurídica que acabou por adoptar».

Sucede que os factos invocados pela apelante na sua contestação eram susceptíveis de enquadramento na excepção de não cumprimento quer com base nos alegados atrasos na execução da obra, quer com base na falta de reparação dos defeitos.

O Tribunal decidiu a excepção de não cumprimento apenas no que concerne ao atraso na realização das obras contratadas, deixando para final o demais ([5]).

Não se vislumbra onde se situa o patente erro de julgamento subjacente à alínea a) do nº 2 do art. 669 do CPC, atento um manifesto erro na qualificação jurídica dos factos, quando a apelante ao contrário do agora pretendido justificara o não pagamento com base, também, nos atrasos na execução da obra.

Por outro lado, não tendo sido decidida a excepção com base na falta de reparação dos defeitos e tendo o Tribunal de 1ª instância relegado para final o conhecimento do mais quanto à matéria de excepção peremptória, depara-se-nos a sem razão da apelante quanto à segunda questão por ela suscitada na 1ª apelação por si interposta.

Face ao exposto, atentas as questões suscitadas – as únicas cuja análise releva - conclui-se pela improcedência da apelação da R. interposta a fls. 2494.

V- 1 - Na reclamação que apresentou a fls. 2542 e seguintes pretendeu a apelante que «releva para a presente acção a imputação dos atrasos na execução dos trabalhos», e que «esta matéria assume particular importância designadamente no que concerne ao procedimento relativo à revisão de preços», elencando um conjunto de factos a aditar aos Factos Assentes e à Base Instrutória.

Vem, agora, propugnar pela relevância para a decisão do pleito dos factos mencionados naquela reclamação: no ponto 14, alíneas a) a f), z), aa), bb) e gg) a kk), no que aos Factos Assentes concerne; no ponto 30 alíneas i) a xxiii), xxvii) a xxix) no que à Base Instrutória respeita. Isto porque o cronograma financeiro aplicável implicaria o apuramento de todos os factos que se relacionassem com eventuais alterações ao plano de trabalhos da obra, inclusivamente a responsabilidade quanto aos atrasos verificados (conclusões 1) a 16).

Finalizando (conclusão 16) que «Deverá o Tribunal ad quem, anular a decisão proferida em 1ª instancia quanto ao pedido da Recorrida da quantia de € 1.293.892,77 a título de revisão de preços, porquanto para a decisão sobre esta matéria sempre será necessário o apuramento de factos alegados pelas partes e não constantes da Base Instrutória, o que só será possível após douto acórdão que, ao abrigo do disposto no n.º4 do artigo 712.º do C.P.C., determine a ampliação da matéria de facto, a qual será absolutamente essencial para apurar a responsabilidade dos atrasos verificados na obra, bem como a evolução do respectivo plano de trabalhos».

O saneador pronunciou-se sobre a «defesa por excepção da existência de atrasos na execução da obra» - os atrasos em referência foram considerados no âmbito da excepção do não cumprimento do contrato, entendendo-se que não podia a R. recusar o pagamento das facturas com fundamento no atraso na realização das obras; foi, então, mencionado que «só eram emitidas facturas para pagamento do preço em resultado de medições dos trabalhos já realizados, pelo que não podia a Ré recusar esse pagamento com fundamento no atraso na realização das obras».

Foi esta a questão concretamente decidida no saneador ([6]).

Sucede que sobre a reclamação apresentada pela R. a fls. 2542 e seguintes desde logo adiantou o Tribunal de 1ª instância (fls. 3125) que «na sequência do já decidido por este tribunal no despacho saneador, não serão admissíveis, nesta sede, quaisquer aditamentos, tanto à matéria de facto assente, como à base instrutória, que tenha como âmbito o acordo ou a discussão quanto à factualidade que se reconduza à imputação a qualquer uma das partes de atrasos na execução da obra», indeferindo em conformidade a reclamação da R

A questão que se nos coloca agora é de se a matéria de facto referente à imputação dos atrasos na execução da obra releva para a decisão sobre a revisão de preços, independentemente do que foi decidido quanto à excepção de não cumprimento.

Na contestação reconhecera a R. dever à A. a quantia global de € 6.225.603,46, rejeitando os valores titulados pelas facturas relativas às revisões de preços efectuadas, visto as revisões de preços efectuadas pela A. assentarem na aplicação de índices actuais. Defendeu que o plano de trabalhos inicial, tal como o plano de pagamentos, nunca foram alterados sendo o cronograma financeiro a atender nas revisões de preços o cronograma inicial, que a admitir-se que o prazo contratual foi prorrogado tratar-se-ia de uma prorrogação graciosa e que os atrasos são imputáveis à A

A A. na réplica partiu do princípio de que ocorreram atrasos na empreitada provocados pelo incumprimento contratual por parte da R. e que houve aprovação pela R. do plano de trabalho resultante da revisão 4 que veio a substituir o cronograma financeiro inicial, entendendo então como aplicável o nº 1 do art. 5 do dl 348-A/86, de 16 de Outubro, concluindo como adequados os cálculos de que decorreram os montantes por si peticionados.

Na sentença recorrida seguiu-se o seguinte percurso:

Provou-se que a A. emitiu as facturas relativas a revisão de preços discriminadas em B) da matéria de facto provada, as quais foram rejeitadas pela R.. Provou-se, também, que os valores de revisão constantes dessas facturas foram calculados pela A. com base em cronograma financeiro de Dezembro de 2003 (Revisão 3) enviado à R. para aprovação e sobre o qual esta nunca se pronunciou. Face ao ajustado na cláusula 2ª, nº 3, do contrato celebrado os preços acordados estavam sujeitos a revisão nos termos do nº 1 do art. 199 do dl 59/99, de 2-3, havendo que ter em conta o disposto no nº 1 do art. 5 do dl 348-A/86, de 16-10. Na obra verificaram-se paralisações, suspensões e trabalhos a mais que levaram forçosamente a novo plano de trabalhos e a novo cronograma financeiro, tendo de se fazer a revisão de preços de acordo com o cronograma que vigorava à data. Os «atrasos na obra não são imputáveis à autora, desde logo porque só eram emitidas facturas para pagamento do preço em resultado de medições de trabalhos já realizados». Concluiu-se, na sequência que deveria haver lugar à revisão de preços, sendo de atender ao cronograma financeiro à data aprovado, devendo a R. ser condenada a pagar € 1.293.892,77 a título de revisão de preços.

Vejamos.

Estabelecido um preço para a empreitada o empreiteiro não poderá, em princípio, pretender qualquer acréscimo. Contudo, as partes poderão estipular uma cláusula de revisão de preços, sendo então a remuneração alterada em função dos condicionalismos e consoante o critério acordado.

No caso dos autos estipularam as partes, no nº 3 da cláusula segunda do contrato, que os preços inicialmente acordados estavam «sujeitos a revisão, nos termos do art. 199º do Dl nº 59/99 de 2 de Março».

Dispõe o nº 1 do art. 199 do dl 59/99, de 2-3, que «o preço das empreitadas de obras públicas será obrigatoriamente revisto, nos termos das cláusulas insertas nos contratos, os quais, todavia, deverão subordinar-se aos princípios fundamentais previstos na lei especial aplicável». Já o nº 1 do art. 5 do dl 348-A/86, de 16-10, determina que «sempre que se verifique atraso por caso de força maior ou imputável ao dono da obra, devidamente justificado e comprovado, o empreiteiro deverá submeter à aprovação do dono da obra novo plano de trabalhos e correspondente cronograma financeiro, ajustados à situação, que servirá de base de cálculo da revisão de preços dos trabalhos por executar ou fornecer».

Saliente-se que embora a obra haja estado suspensa entre 1 de Maio e 3 de Junho (alínea BB) dos factos provados) na sequência da carta enviada pela R. à A. (mencionada em E) dos factos provados), duas das facturas de revisão (as facturas com os n°s 0000000084, no valor de 608.254,64 euros e 0000000091, no valor de 86.115, 76 euros) são de de 30-4-2002, logo de data anterior à suspensão – pelo que o atraso que pressuporia a sua emissão teria por base circunstância anterior àquela suspensão.

Neste contexto afigura-se relevante para a decisão apurar a que foi devido e a quem foi imputável o atraso das obras (independentemente do decorrente da suspensão já mencionada) – atraso que a A. afirma ser imputável à R., a R. diz ser imputável à A. e a sentença, com uma argumentação que se nos afigura lacunar e não convincente ([7]), visto falharem-lhe para tal os factos necessários, considera não imputável à A. (mas não diz que haja sido imputável à R.).

O apuramento dos factos respeitantes aos atrasos verificados na execução da obra em confronto com o plano de trabalhos serão, deste modo, necessários para a decisão conscienciosa do pleito.

A A., nos arts. 12 a 24 da petição enuncia a sua perspectiva das circunstâncias dos atrasos, acrescentando nos arts. 44 e seguintes que a entrega tardia dos projectos, e o atraso na movimentação de terras determinaram atrasos na execução dos trabalhos, a tal acrescendo a posterior suspensão dos mesmos; a R. refutando o alegado pela A., salienta que para que ela pudesse beneficiar do regime prescrito no nº 3 do art. 160 do dl 59/99 era necessário que a apresentação do novo plano de trabalhos resultasse de factos que não lhe fossem imputáveis, o que não era o caso (bem como que o novo plano de trabalhos viesse acompanhado do respectivo plano de pagamentos). A A., na réplica, desenvolve e justifica amplamente o que antes afirmara, concluindo (arts. 276 e 277) que «a fim de evitar repetições despiciendas remete a A. para tudo o que ficou supra escrito sobre os atrasos na Empreitada provocados pelo incumprimento contratual por parte da R.», bem como sobre a aprovação pela R. do Plano de Trabalho resultante da Revisão 4 que veio substituir o cronograma financeiro inicial.

Nos termos que acabámos de referir o apuramento dos factos integrantes do suporte fáctico em que a A. funda a revisão de preços tem relevância para efeitos da construção jurídica a desenvolver, impondo-se a ampliação da matéria de facto nesta parte, dada a sua deficiência, sendo apurada a factualidade em questão, devendo aditar-se em conformidade a Base Instrutória, repetindo-se o julgamento no que concerne aos pontos da matéria de facto acima aludidos como devendo ser averiguados .

V- 2 - Reitera a apelante o aditamento aos Factos Assentes dos factos por si propostos sob as alíneas p), q) e r) do ponto II – 14) quando da reclamação por si apresentada, considerando que tais factos serão úteis para a decisão no que respeita a uma verba de € 296.344,30 referente ao diferencial de áreas de construção (conclusões 17ª a 21ª).

Na sentença recorrida entendeu-se que o «contrato de empreitada celebrado entre as partes refere como objecto de pagamento à “A” os trabalhos correspondentes às áreas efectivamente construídas, o que corresponde à totalidade dos trabalhos realmente executados, extravasando o conceito formal de área bruta de construção. Acresce que da relação contratual estabelecida e aqui em causa não é interveniente o INH…» E mais adiante, na sequência da argumentação expendida: «É, pois, manifesto que a autora e a ré acordaram que a facturação da empreitada seria sobre o trabalho efectivamente executado, isto é, sobre as áreas efectivamente construídas…»

Ora, afigurando-se, aliás, convincente a argumentação utilizada na sentença recorrida, a verdade é que não se vislumbra em que termos os factos propostos pela apelante possam contribuir para a interpretação do contrato, sobre a vontade das partes e os termos em que elas se vincularam – os mesmos reportam-se a quem intervinha quando da elaboração dos autos de medição e a uma opinião do autor do projecto e do INH.

Pelo que, dada a sua irrelevância conclui-se pelo não aditamento dos mesmos.

V- 3 - Pretende, também, a apelante a consideração, como provados, dos factos que já referira quando da reclamação por si apresentada sob as alíneas s), t), u) e v) do ponto II – 14), quanto aos armários de roupeiro, w) e x) do mesmo ponto quanto às guardas da escada e i), também daquele ponto, quanto à colocação de pestanas nas portas (conclusões 22ª a 26ª).

Na sentença recorrida o tribunal de 1ª instância enunciou os seguintes factos julgados provados:

- a pedido da R. a A. alterou os armários de roupeiro colocando neles uma prateleira e um estrado de madeira folhada a carvalho que determinou um aumento de preço de cerca de € 16.710,00;

- a pedido da R. a A. substituiu em alguns lotes as guardas das escadas com muretos de alvenaria por guardas metálicas, tendo esta alteração determinado um aumento de preço de, pelo menos, € 16.363,62;

- foram colocadas pestanas nas portas de duas folhas das lojas da 1ª fase, obra que não estava prevista, tendo resultado de acordo posterior entre A. e R, efectuado em reuniões de obra, o que determinou um acréscimo do preço de € 1.078,75, isto porque houve necessidade de colocar as referidas pestanas, uma vez que depois das portas se encontrarem assentes se constatou que, em dias de chuva, a água entrava dentro das lojas.

Na tese da R. foi ela que não se opôs às alterações dos armários e estes não envolviam qualquer aumento de custo - o que colide com o que, efectivamente, resultou provado.

Saliente-se, por um lado, que os factos mencionados pela R. não se encontravam assentes – desde logo, na sua globalidade estavam antecipadamente contrariados pela versão apresentada pela A. nos artigos 124 a 126 da p.i

Resultou apurado que foi a pedido da R. que a A. alterou os armários de roupeiro – o que inviabiliza qualquer consideração no sentido de ter sido a parte contrária a propor as alterações. Por outro lado, apurou-se que a alteração dos roupeiros determinou, efectivamente, um preço superior, o que, também, contraria a afirmação de que os roupeiros aprovados não envolviam qualquer aumento de custo relativamente aos constantes do projecto.

O mesmo se dirá quanto aos factos aludidos pela A. no que concerne ao modelo de guardas das escadas – a apelante afirma que foi a própria A. quem propôs aquela solução mais económica, mas não foi isso que se apurou, antes que a A., a pedido da R., substituiu em alguns lotes as guardas das escadas com muretos de alvenaria por guardas metálicas, alteração que determinou um aumento do preço.

Por fim, quanto às pestanas nas portas das lojas a R. alegou que as mesmas foram necessárias por força da «execução defeituosa dos trabalhos contratados», concretizando esta conclusão ao explicar que fora necessário colocar as ditas pestanas por o pavimento das lojas ter sido colocado (pela A.) abaixo da soleira da porta. Aqui, o que teria interesse averiguar eram os factos e não a conclusão; ora, os factos foram levados ao artigo 36) da Base Instrutória ([8]) o qual mereceu resposta restritiva.

Pelo que, também nesta parte, não há lugar a qualquer aditamento.

V- 4 - Insiste a apelante pela alteração da alínea L) da matéria de facto provada, referente à suspensão dos trabalhos entre 1-5-2002 e 3-6-2002.

Saliente-se, antes de mais, que as cartas datadas de 23-4-2002 e 14-5-2002 enviadas pela R. à A. também se encontram mencionadas entre os factos assentes (alíneas E) e H)). Tendo em conta as datas constantes da alínea L) a matéria de facto com interesse parece estar completamente coberta se não for – como não deve ser, em termos de matéria de facto – dada qualquer conotação, designadamente jurídica, aos factos apurados, ou seja se eles forem tomados como qualquer pessoa comum os entenderia. Deste modo, estarem os trabalhos “suspensos” será interpretado, inocuamente, como não tendo eles prosseguido e a distinção entre os “dois lapsos de tempo” decorrerá do teor das aludidas cartas; a partir daí poderão ser sustentadas as diversas soluções jurídicas.

Na perspectiva da apelante igualmente deveria ter sido incluído na matéria de facto assente o facto por si enunciado na alínea k) do ponto II – 14) da reclamação que apresentara. Todavia, ao contrário do pretendido pela apelante tal facto não se encontra admitido por acordo – no art. 115 da contestação a R. não deduziu qualquer excepção, limitando-se a impugnar motivadamente o que pela A. fora alegado na p.i.. Esta, trata-se de matéria controvertida e que foi englobada no artigo 5) da Base Instrutória. Tendo sido perguntada a versão da A. – como deveria ser, atentas as já referidas regras do ónus da prova - a pergunta sempre poderia ter uma resposta restritiva.

Pelo que, também nesta parte – referida nas conclusões 27ª a 35ª - nada haverá a aditar.

V- 5 - Na sequência, a apelante põe em causa as respostas que pelo Tribunal de 1ª instância foram dadas aos artigos 3), 5), 7), 9) e 11) da Base Instrutória.

Perguntava-se nos referidos artigos da Base Instrutória:

3) «Os valores da revisão de preços constantes das facturas referidas em B) foram calculados pela Autora com base em cronograma financeiro de Dezembro de 2003 (Revisão 3) enviado à Ré para aprovação e sobre o qual esta nunca se pronunciou?»

5) «As consequências referidas no quesito anterior tiveram custos para a Autora no valor de 124.405,05 €?»

7) «O custo dessa imobilização foi de 966,27 €»?

9) «O custo da imobilização desses materiais foi de 122.261,94 €?»

11) «O custo dessa imobilização foi de 8.423,80 €?»

Todos estes artigos obtiveram a resposta de «Provados», defendendo a apelante que a resposta deveria ter sido, antes, a de «Não provados».

Atento o nº 1-a) do art. 712 do CPC a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada – nos termos do art. 690-A – a decisão com base neles proferida.

De acordo com o art. 655 do CPC o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto – princípio que apenas cede perante situações de prova legal (que se reconduzem, fundamentalmente, a casos de prova por confissão, por documento e por presunção legal).

É sabido que a gravação dos depoimentos pode revelar-se insuficiente para fixar todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do juiz; existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador ([9]). Como referiu Eurico Lopes Cardoso ([10]) os «depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as palavras, no crédito a prestar-lhe».

O princípio da livre apreciação da prova expresso no art.655 do CPC situa-se na linha lógica dos princípios da imediação, oralidade e concentração: «é porque há imediação, oralidade e concentração que ao julgador cabe, depois da prova produzida, tirar as suas conclusões, em conformidade com as impressões recém colhidas e com a convicção que, através delas, se foi gerando no seu espírito, de acordo com as máximas da experiência aplicáveis» ([11]).

Ninguém negará, no que à prova testemunhal respeita, a relevância da imediação. Daí a vantagem do Tribunal de 1ª instância, perante quem a prova se produziu e que pôde assimilar elementos que, através das gravações da prova, não são susceptíveis de chegar a este Tribunal.

Saliente-se que, consoante decorre do preâmbulo do dl 39/95, de 15/02, a possibilidade de impugnação e reapreciação da matéria de facto se dirige à correcção de erros pontuais e não à reavaliação global da prova produzida, como se de um segundo julgamento se tratasse.

Neste circunstancialismo cumpre a este Tribunal verificar se a convicção expressa pelo tribunal “a quo” tem suporte razoável naquilo que a gravação de prova – com os mais elementos existentes nos autos – pode patentear perante si, sendo que a divergência quanto ao decidido pelo Tribunal de 1ª instância na fixação da matéria de facto terá relevância, essencialmente, quando resultar demonstrada a ocorrência de um erro na apreciação dos meios de prova.

O Tribunal de 1ª instância explanou proficientemente os motivos da sua convicção.

Especificamente quanto aos artigos agora em discussão foi consignada a seguinte motivação:

«Art. 3º:

Do depoimento conjugado das testemunhas “C”, “D” e “E”, ficou esclarecido que há lugar a revisão de preços quando, entre a data da proposta do empreiteiro e respectivo cronograma financeiro e a data em que o trabalho é efectivamente facturado, o preço deste atingir um determinado índice que, à data do contrato, era de 3%. Confirmaram, também, que a autora enviou à ré, com o piano de trabalhos n° 4, o respectivo cronograma financeiro.

A testemunha “C” foi peremptória ao afirmar que só a lugar a aplicação do cronograma financeiro contratual se a obra decorrer sem problema e de acordo com o plano de trabalho contratual, o que não aconteceu na obra em causa, onde se verificaram paralisações, suspensões e trabalhos a mais, que levaram, forçosamente, a novo plano de trabalhos e a novo cronograma financeiro, fazendo-se a revisão de preços de acordo com o cronograma financeiro que vigorava à data.

A testemunha “D” confirmou em audiência de julgamento que foi ele quem calculou a revisão de preços e confirmou que as facturas juntas aos autos estão correctas. Mais esclareceu que o cronograma financeiro n° 5, que englobava os anteriores, foi aplicado na última factura de revisão de preços, em 31.03.2003.

Tanto a testemunha “D”, como a testemunha “E”, confirmaram que a ré nunca pôs em causa a revisão de preços, tendo inclusivamente consultado a sociedade “F” para que esta desse Parecer sobre a matéria, tendo esta concluído pela aplicação do plano de trabalhos n° 4 e do respectivo cronograma financeiro.

A engenheira “E” acrescentou, ainda, que todas as facturas de revisão de preços, com excepção da última, foram emitidas de acordo com a revisão n° 3 do plano de trabalhos e respectivo cronograma financeiro. Esclareceu, ainda, que a “A” teve diversas reuniões com o Eng. “G”, da “F” e foi acordado o pagamento da revisão de preços com base no penúltimo cronograma financeiro, o da revisão n° 4, o que se mostra confirmado pela analise da documentação junta a fls. 3240 e ss, de onde resulta que a ré, em 27.03.2003, afirmou expressamente à autora subscrever inteiramente o Parecer elaborado pela sociedade “F”, o qual é categórico ao concluir que, estando aprovado e em vigor o plano de trabalhos (revisão 4), a revisão de preços deverá ser calculada tendo por base o respectivo cronograma financeiro, assim contrariando a tese defendida nos autos pela ré de que o cronograma financeiro a atender nas revisões de preços e o cronograma inicial do contrato (a testemunha “H”, confrontada com tal documento, não desmentiu o seu teor e confirmou as reuniões mantidas com a “A”, em concreto com a Eng. “E”). A testemunha “E” esclareceu, ainda, que a obra em causa – obra do Alto … – era uma obra de construção de habitação social, que teve a intervenção do INH, que não paga revisões de preços, nem trabalhos a mais, ou alterações de trabalhos, o que poderá explicar a postura da ré nos presentes autos, mas que tal entidade nada tem a ver com a autora, não tendo esta contratado ou feito qualquer tipo de acordo com a mesma.

Na resposta ao artigo em causa o Tribunal atendeu, ainda, ao teor dos seguintes documentos:

Documentos de fls.:

- 221 e ss: carta referida na al. J) dos factos assentes, datada de 04.07.2002, enviada pela autora à ré, onde se refere que a data limite para os trabalhos de movimentos de terras prevista na Revisão 2 do programa de trabalhos contratual (30.05.2001) veio a ser alterada com a Revisão 3, que veio a estipular a data de 04.04.2002, igualmente inobservada. Com essa mesma carta foi novo programa de trabalhos (Revisão 4), junto a fls. 251 e ss. Posteriormente, em 21.02.2003 (cf. fls. 277-280), e na sequência da 2ª suspensão de trabalhos, a autora enviou a ré programa de trabalhos referente a revisão 5 (fls. 281 e ss).

- 2262 e ss: cronograma financeiro da revisão 3 do programa de trabalhos para a 2ª fase, entregue em 14.11.2001 (a propósito, cf. copia da acta de reunião de obra nº 52, de 14.11.2001, a fls. 2033, em cujo ponto 257 se refere que a “A” entregou à aqui ré novo programa de trabalhos para a segunda fase, do qual resultava a prorrogação de execução dos trabalhos);

- 3171 e ss e 3198 e ss: facturas, a que alude a al. B) dos factos assentes e respectivos autos;

- 3240 - 3243: carta datada de 06.03.2003, enviada pela autora é ré, onde a primeira se pronuncia sobre a Informação n° 4 – Loteamento ... – Revisão de Preços, datada de 25.02.2003, elaborada pela sociedade “F” – Gestão e Engenharia, Lda.;

- 3243 – 3246: carta datada de 27.03.2003, enviada pela ré à autora, em resposta à comunicação anterior (carta de fls. 3240 ss), com a qual a ré remete Parecer, datado de 25.03.2003, elaborado pela “F” – Gestão e Engenharia, Lda., Sociedade Consultora, que se debruçou sobre os cálculos da revisão de preços apresentada pela autora, parecer esse que a ré comunica à autora, nesta carta, a subscrever inteiramente.

Neste Parecer, refere-se, para o que ora nos interessa, e que foi, à data subscrito pela ré:

"Atendendo ao facto de se ter que considerar o Plano de Trabalhos (Revisão 4) como o aprovado e como tal em vigor, é necessário que a “A” apresente o respectivo cronograma financeiro, o qual deverá ter em consideração a data de apresentação do referido plano (4 de Julho de 2002) na actualização do cronograma contratual."

No mesmo se conclui:

"No que respeita a eventuais emissões de Notas de Crédito por parte da “A”, é necessário ter em conta toda a facturação de revisão de preços, emitida pela referida empresa, e verificar qual o valor devido atendendo ao facto de:

-Inicialmente a “A” ter efectuado o cálculo do valor da revisão de preços, tendo por base a facturação emitida e não o cronograma financeiro em vigor na altura;

- Se necessário efectuar novo cálculo tendo por base o cronograma financeiro do Plano de Trabalhos (Revisão 4) a enviar pela “A”".

- 3247-3249: carta datada de 02.04.2003, enviada pela autora à ré, em resposta à carta anterior (fls. 3243-3246).

Arts. 4° e 5°:

A testemunha “C” confirmou que recebeu a carta de 23.04.2002, junta a fls. 213-214, e que não retirou dela qualquer prazo para a suspensão dos trabalhos. Explicou que o objectivo da autora, por não saber ou ter possibilidades de antever o período da suspensão, foi reduzir ao máximo os custos, quer ao nível de meios humanos, quer técnicos afectos à obra. A ré acabou por ordenar à autora que retomasse imediatamente os trabalhos, por carta de 14.05.2002, isto é, duas semanas após o início da suspensão, mas nem a ré, nem a autora, sabiam ou podiam antever durante quanto tempo iria durar a paralisação, pelo que não era razoável que a autora mantivesse, sem perspectivas de retoma de trabalhos, todos os meios humanos e técnicos afectos à obra, pois tal acarretava grandes custos diários. A opção da “A” foi, assim, de desmobilizar tais meios, para reduzir, ao máximo, os custos, tanto mais que havia pessoas de outras subempreitadas que não se podiam obrigar a permanecer na obra sem custos.

A testemunha “D” confirmou, também, estas declarações, referindo, em relação aos meios humanos, que a obra tinha nesse momento cerca de 200 pessoas, entre pessoal da “A” e subempreiteiros, tendo estes últimos sido os mais difíceis de mobilizar de novo, pois a “A” teve que esperar que acabassem os trabalhos que, entretanto, começaram a fazer para voltar à obra, sendo certo que muitas pessoas foram substituídas.

Tais circunstâncias foram, igualmente, afirmadas no depoimento da testemunha “E”, que esclareceu que quando a ré deu a indicação para a retoma dos trabalhos, a “A” teve que voltar a chamar as equipas, voltar a imputar custos, a programar os trabalhos e a fazer planeamentos, sendo necessário para tal não menos de 30 dias. Esta testemunha confirmou a listagem de meios afectos à obra, explicando, igualmente, que cada obra da “A” tem um centro de custos e há um inventário mensal, havendo inclusive guias de entrada e saída de bens, pelo que, a todo o momento, a sede sabe exactamente que meios estão afectos a que obra, dando o exemplo de que se um equipamento está parado numa obra, não está a ser rentabilizado noutra, pelo que é um custo não produtivo. A mesma testemunha explicou também que o problema da demolição das barracas e da dificuldade na obtenção da licença de construção vinha de há mais tempo e a autora foi avançando com a 1ª fase enquanto pôde, mas chegou a um momento em que não pôde avançar para a 2ª fase e não tinha outras frentes de trabalho ponde pudesse continuar, isto porque havia incompatibilidade de projectos e os terrenos não estavam disponíveis para a implantação dos lotes, verificando-se desfasamentos insanáveis no plano de trabalhos, que teve de ser alterado. Segundo, ainda, a mesma testemunha, os meios técnicos afectos à obra permaneceram, mas como na sua maioria eram alugados, a “A” continuou a suportar o custo do seu aluguer, nuns casos diário, noutros casos mensal. A maquinaria pesada, pela dificuldade de a movimentar, ficou, como também ficaram os dormitórios, refeitórios, balneários, vestiários e escritório. O subempreiteiro da cofragem desmobilizou, mas os moldes ficaram em obra e tinham um custo mensal, não tendo sido rentabilizados como teriam sido caso a obra não tivesse parado (tal facto foi igualmente confirmado pelas testemunhas “C” e “I”). Quanto às pessoas da “A”, umas estavam em exclusivo naquela obra, outras estavam afectas a mais obras. A autora fez a gestão que pôde e mandou alguns trabalhadores de férias, continuando, contudo, a lhes pagar, como sucedeu, por exemplo, com o Eng. “I”, que fez o levantamento do equipamento em obra e depois foi de férias.

A testemunha “J”, a propósito, referiu que, no essencial, tudo se manteve em obra, confirmando a preocupação da “A” sobre como retomar as mesmas equipas com os mesmos preços, tanto mais que a obra em questão era de custos controlados e manteve os que pôde. Esta testemunha explicou que o contrato com a “A” era por "série de preços", pelo que a autora era paga ao m2 e não recebia mais da ré por aumento de custos de estaleiro, a menos que aquela se responsabilizasse por isso.

Importa aqui ter em consideração que a ré não indicou à autora uma previsão de tempo para a suspensão dos trabalhos decretada a partir de 01.05.2002 ou deu qualquer perspectiva do seu reatamento, conforme resulta do teor da carta que a mesma enviou à autora, em 23.04.2002 (dl. al. E) dos Factos Assentes - doc. fls. 213 a 214), a informar da suspensão dos trabalhos, que aqui recordamos:

"Por razões que nos ultrapassam, e que têm a ver com a indisponibilização, por parte da Câmara Municipal de ... em desencadear, com a celeridade adequada, os procedimentos administrativos de licenciamento necessários à normal prossecução das obras de construção da 2" fase do Alto …, vemo-nos forçados a decidir pela suspensão dos trabalhos em curso naquele empreendimento (...). Os trabalhos a decorrer no Alto … serão suspensos a partir do último dia do mês corrente, ou seja, com efeitos a partir de 1 de Maio pf (...). A obra será reatada logo que esta empresa disponha de toda a documentação necessária e suficiente para o efeito, e cuja emissão, com incompreensíveis e injustificáveis atrasos, competia à Câmara Municipal de ...".

Na resposta a estes artigos, atendeu-se, ainda, ao teor dos seguintes documentos:

- doc. de fls. 221 a 223: carta da autora à ré, em 04.07.2002, a que alude a al. J) dos factos assentes, onde a primeira informa a segunda dos custos adicionais gerados em consequência da suspensão de trabalhos por 33 dias (entre 01.05.2002 e 03.06.2002). Em anexo a essa carta, a fls. 225 e ss segue uma relação acompanhada de documentos com os custos de paralisação.

- Docs. 225 a 250: custos do estaleiro durante o período de paralisação, considerado pela autora (01.05.2002 e 03.06.2002).

Arts. 6° a 11°:

Do depoimento prestado pelas testemunhas ouvidas a esta matéria resultou que à suspensão dos trabalhos em 25.02.2003 não foram estranhos os acontecimentos do Hotel “K” (o contrato aqui em causa foi assinado no mesmo ano que a aqui ré adjudicou a subempreitada do Hotel “K” à aqui autora) e o avolumar dos montantes em dívida pela ré à autora.

Como esclareceram as testemunhas “C” e “E”, a autora foi, nessa altura, impedida de entrar naquela outra obra, mas manteve durante algum tempo a expectativa de ser paga e, consequentemente, retomar os trabalhos, pelo que não desmobilizou de imediato todos os meios técnicos e humanos, também confirmado pelos Eng. “D” e “I”. O cálculo do imobilizado da “A” e do imobilizado alugado a terceiros foi confirmado nos mesmos termos que os custos anteriormente referidos, em concreto, através do inventário mensal e do controlo de custos, que permite à “A” saber a todo o momento exactamente que meios estão afectos a que obra.

Na resposta a estes artigos atendeu-se, ainda, ao teor dos seguintes documentos a fls.:

- 293-294: carta da autora à ré, a que alude a al. M) dos factos assentes, a comunicar a suspensão de execução da obra, com efeitos a partir de 25.02.2003;

- 403 e ss: calculo do material imobilizado a 25.02.2003.

- 405 e ss: mapa de materiais em stock a 25.02.2003.

- 504 e ss: custos de equipamento alugado a 25.02.2003.

De atender que a “A” imputou o aluguer do equipamento em questão até Março de 2003, após a 2ª suspensão, por si determinada. Muitos equipamentos tinham contratos de aluguer anteriores a 25.02.2003, mas permaneciam em vigor, sendo, assim, irrelevante a data da documentação, devendo-se antes atender ao montante mensal ou diário do aluguer reclamado pela autora.»

V- 6 - Vejamos, pois.

Defendera a R. que a «revisão de preços desta empreitada deve necessariamente reportar-se ao cronograma inicial» (art. 216 da contestação) enquanto a A. entendera que o cronograma a ter em conta seria o cronograma à data aprovado. Neste contexto surge o artigo 3) da Base Instrutória («Os valores da revisão de preços constantes das facturas referidas em B) foram calculados pela Autora com base em cronograma financeiro de Dezembro de 2003 (Revisão 3) enviado à Ré para aprovação e sobre o qual esta nunca se pronunciou?»).

A apelante ancora a sua divergência quanto ao respondido numa diferente interpretação do sentido a dar aos documentos juntos aos autos e no depoimento da testemunha “G”, defendendo que a A. não fez prova de que o documento constante de fls. 2262 foi entregue à R. em data anterior à sua apresentação nos presentes autos.

Foram analisados os documentos a propósito referidos na fundamentação a esta resposta adiantada pelo Tribunal de 1ª instância, designadamente: a carta de fls. 221-22, datada de 4-7-2002, onde a A. refere que a data limite para os trabalhos de movimentos de terras prevista na Revisão 2 do programa de trabalhos contratual veio a ser alterada com a Revisão 3, bem como o novo programa de trabalhos, denominado Revisão 4, a fls. 252-256; o «cronograma financeiro rev. 3» com o «cálculo da revisão segundo o plano de trabalhos rev 3» que se encontram a fls. 2262-2265; a acta da reunião nº 52, datada de 14-11-2001 e que se encontra a fls. 2034-2036; as facturas constantes de fls. 3173 e seguintes e de fls. 3199 e seguintes; a carta enviada pela A. à R., datada de 6-3-2003 em que aquela faz menção da Revisão 4, e que se encontra a fls. 3240-3242, a carta de resposta da R., datada de 27-3-2003, documentada a fls. 3243, em que esta diz subscrever inteiramente o parecer elaborado pela “F”, bem como o mencionado parecer da “F”, datado de 25-3-2003, documentado a fls. 3244-3246 e, ainda, a carta da A., datada de 2-4-2003, enviada à R. em reposta à carta daquela e parecer da “F”, documentada a fls. 3247-3248.

Confrontados esses documentos com o teor do depoimento da testemunha “E”, engenheira técnica civil que trabalhou para a A. ao tempo dos factos - não trabalhando para ela desde 2005 – e que foi inicialmente directora da obra técnica e depois coordenadora de mesma, bem como da testemunha “D” que igualmente trabalhou para a A., isto até 2006, tendo sido director da obra, não se afigura desconforme a resposta dada a este artigo da Base Instrutória (a testemunha “E” insistiu em que o cronograma fora entregue à R. embora não sabendo precisar a data). A testemunha “G”, cujo depoimento é salientado pela apelante no corpo da respectiva alegação de recurso e a quem, nas palavras da própria testemunha, a R. pedira apoio na análise das facturas de revisão de preços, facturas de 2002 e 2003, referiu que tinha então concluído que a “A” tinha direito à apresentação de facturas de revisão de preços, que quando do seu estudo do processo apareciam planos de trabalho sem cronograma e planos de trabalho com cronograma, que existiram vários planos de trabalhos, que recorda a revisão 3, a revisão 4 e a revisão 5, bem como o cronograma financeiro apenso ao contratual e ao 5 - ao 4 não existia cronograma financeiro, e ao 3 pensa, mas não tem a certeza, que correspondia ao de Abril de 2003. Disse, também, ter chegado à conclusão, naquela altura, que as facturas deveriam ser revistas com base no cronograma em que a obra terminaria em Abril de 2003 e não em Dezembro de 2003, mas que já não sabe porquê. Salientou que na R. não se ligava aos papéis, não havia resposta a correspondência, era a desorganização total. Acrescentou não saber se houve qualquer acordo tácito entre as partes e que dispôs de tudo aquilo que foi buscar ao arquivo desorganizado da R., do que esta lhe relatou e das reuniões que veio a ter com a “A”. Referiu não recordar como chegou às conclusões constantes do parecer de fls. 3244, dado o tempo entretanto passado.

Neste contexto, afigura-se admissível a resposta dada a este artigo 3) da Base Instrutória pelo julgador de 1ª instância, não se podendo concluir que a mesma decorre de um erro na apreciação dos meios de prova produzidos.

V- 7 - Atentemos agora á resposta ao artigo 5) da Base Instrutória.

No que concerne aos custos da paralisação a apelante ([12]) reage contra a inclusão do valor referente ao aluguer de duas gruas e dos consumos de água, telefone e electricidade no total de € 4.987,98, defendendo, também, que apenas teria de se atender aos materiais alugados a terceiros pela A

Para a reapreciação desta resposta mostram relevância o documento de fls. 221 a 223 e os documentos anexos constantes de fls. 225 a 250. Mostra-se relevante, igualmente, o depoimento da testemunha “J” – que trabalhou para a R. – e que confirmou que durante a suspensão dos trabalhos o equipamento e os materiais se mantiveram na obra, que ali se encontravam as gruas, embora não precisando quantas, que havia o estaleiro, armazém, os contentores (vários, onde havia fotocopiadora, fax, impressora, um deles onde se reuniam, outro que tinha casa de banho, uma cantina) e que a nível de mão de obra se manteve a equipa técnica – Eng. “E”, Eng. “D”, “I” - guarda, arvorado, encarregado, administrativo, medidor. Salientou que uma paragem vai onerar todo o processo, sendo o custo suportado pelo empreiteiro, não a chocando – face às circunstâncias - aquele valor de € 124.405,05.

Também a testemunha “E” afirmou que ela e toda a equipa continuaram, incluindo um ou outro encarregado, o medidor, o administrativo e alguns trabalhadores para resposta a alguma situação que surgisse, que se mantiveram cantina, dormitórios, balneários, vestiários, contentores escritórios, armazém – ferramentarias e onde guardavam os materiais – o equipamento pesado, betoneiras, que tinham as gruas (embora algumas delas fossem da R. e não precisando quantas mais a A. tinha na obra); havendo sido projectada uma determinada equipa, um determinado aluguer de contentores, um determinado gasto de energia, ao prolongar a empreitada tal corresponde a um custo não previsto. A testemunha confirmou genericamente o anexo à carta de fls. 221-223 explicando, designadamente, a imputação de custos com o pessoal e os termos e causas da desmobilização e remobilização, nomeadamente a nível de subempreitadas.

No contexto apurado, não se afigura desadequada a resposta dada. Refira-se que a manutenção das instalações e de algum pessoal leva a gastos de energia, água e telefone e que não foi demonstrado que alguma das gruas contabilizadas pela A. era pertencente à R

Entende-se, assim, ser de manter a resposta ao artigo 5) da Base Instrutória.

V- 8 - Os artigos 7), 9) e 11) da Base Instrutória reportam-se aos custos de imobilização no período sequente a 25-2-2003 e na previsão de retoma dos trabalhos, respectivamente de equipamento da A. («O custo dessa imobilização foi de 966,27 €»?), de manutenção em stock de materiais para utilização na obra («O custo da imobilização desses materiais foi de 122.261,94 €?») e de equipamento imobilizado que havia sido havia alugado a terceiros («O custo dessa imobilização foi de 8.423,80 €?»).

A testemunha “E” corroborou que não abandonaram a obra, ficando na expectativa de a situação se resolver, havendo imputado os custos de materiais em stock e de equipamento. Referiu o equipamento de “A” como as betoneiras, martelos, vibradores, monitores, impressoras, em suma, os vários elementos discriminados a fls. 403-404, material que só é retirado no final da empreitada, confirmando o valor ali referido como sendo o correspondente a um mês. Quanto aos materiais em stock mencionou carpintarias, cerâmicas, mosaicos, azulejos, ladrilhos, confirmando os elementos indicados a fls. 405; bem como confirmou, no que concerne aos equipamentos alugados, o constante de fls. 504, mencionando a correspondência entre os documentos ali mencionados e os que se encontram a fls. 505 e seguintes.

A manutenção em obra, bem como o conteúdo daqueles documentos - de fls. 403-404, 405 e 504 – foram, igualmente, confirmados no depoimento da testemunha “C”, o qual trabalhou para a A. de 1990 a 2005, como Director de Produção gerindo as suas obras de construção civil.

Não se vê, deste modo, razão que imponha a alteração das respostas a que nos reportamos.

Mantêm-se, assim, nos seus precisos termos as repostas que a esta matéria foram dadas pelo tribunal de 1ª instância.

V- 9 – O Tribunal de 1ª instância condenou a R. a pagar à A. a quantia de 513.928,63 € a título de “trabalhos a mais” e de “trabalhos contratuais” contra tal se insurgindo a apelante.

Comecemos pela questão referente aos trabalhos contratuais efectuados pela A

A apelante salienta os nºs 1 e 2 da cláusula 4ª do contrato de empreitada celebrado entre as partes, os antecedentes do referido contrato, bem como o papel do INH na lógica do contrato e a interpretação da vontade dos outorgantes.

Vejamos.

No contrato escrito documentado a fls. 76 e seguintes foi estabelecido na cláusula 2ª o preço para a execução dos trabalhos que constituem a empreitada, com indicação do critério para cada metro quadrado efectivamente construído.

Na cláusula 4ª foi determinado pelas partes que o preço devido pelo dono da obra ao empreiteiro seria pago em prestações mensais calculadas em função das medições do trabalho realizado, acrescentando-se que as medições dos trabalhos seriam efectuadas «por meio de inspecção conjunta realizada pelo Dono da Obra (ou por quem o represente), pelo director da obra como representante do Empreiteiro e pelo representante do I.N.H., que subscreverão um termo da medição que efectuarem».

Por outro lado, provou-se que as áreas brutas de construção respeitantes à 2ª fase de execução da obra determinaram um acréscimo do preço mencionado na cláusula Quinta do acordo referido em A), em 249.028,82 euros, mais IVA (resposta dada ao art. 12° da base instrutória).

Determina o art. 236 do CC que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele (nº 1); porém, sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante é de acordo com ela que a declaração vale (nº 2).

Acolhe, pois, o Código Civil o tipo de sentido negocial decisivo para a interpretação nos termos da doutrina objectivista da impressão do destinatário: a declaração deve valer com o sentido que um destinatário razoável, colocado na posição do real declaratário, lhe atribuiria – considera-se o real declaratário nas condições concretas em que se encontra e tomam-se em conta os elementos que ele conheceu efectivamente, mais os que uma pessoa razoável, quer dizer, normalmente esclarecida, zelosa e sagaz teria conhecido e figura-se que ele raciocinou sobre essas circunstâncias como o teria feito um declaratário razoável, embora para que tal sentido possa relevar se torne necessária a possibilidade da sua imputação ao declarante ([13]) ([14]).

Não temos quaisquer elementos de facto que nos permitam concluir que a vontade das partes quando da celebração do contrato – logo, também, da A. – era a de que subjacente ao mesmo estava um conceito de área de construção que não permitiria a solução adoptada pelo Tribunal de 1ª instância.

As invocadas relações com o INH e os conceitos com que este operava, bem como a sua interferência no contrato celebrado entre as partes, não têm tradução em termos de factualidade apurada, a não ser na circunstância de nas medições também intervir um representante do INH. Ora, desacompanhada de quaisquer outros elementos tal circunstância, por si só, tem uma escassa relevância.

Como salientado na sentença recorrida a alusão a cada metro quadrado efectivamente construído remete-nos para a totalidade dos trabalhos executados.

Nesta parte não procedem, pois, as conclusões da apelante.

V- 10 – Atentemos agora aos “trabalhos a mais”.

Provou-se que a A. efectuou os seguintes trabalhos cuja realização não estava prevista, tendo resultado de acordo posterior entre a A. e a R., efectuado em reuniões de obra: colocação de cordas nos estendais; execução de banquetas nos lotes 78, 81, 112, 114, 116 e 117; colocação de molas hidráulicas nas portas de entradas dos lotes; colocação de puxadores nas folhas fixas das portas das lojas; colocação de pestanas nas portas de duas folhas das lojas da 1° fase; execução de janelas basculantes nos WC dos lotes 115-117; fornecimento e aplicação de tampas nas caixas de correio.

A colocação de cordas nos estendais determinou um acréscimo do preço em 10.262,27 €; a execução de banquetas nos lotes 78, 81, 112, 114, 116 e 117 determinou um acréscimo do preço em 1.152,81 €; a colocação de molas hidráulicas nas portas de entrada dos lotes determinou um acréscimo do preço em 3.124, 47 €; a colocação de puxadores nas folhas fixas das portas das lojas determinou um acréscimo do preço em 2.698,30 €; a colocação das pestanas nas portas das lojas determinou um acréscimo do preço em 1.078,75 €; a colocação de janelas basculantes nos WC dos lotes 115-117 determinou um acréscimo do preço em 195,28 €; a colocação de tampas nas caixas de correio. determinou um acréscimo do preço em 1.430,98 € (o que soma 19.942,86 €).

Defende a apelante que estes trabalhos não poderão deixar de ser qualificados como trabalhos preparatórios ou complementares e, assim sendo, face ao clausulado no contrato, deveria ter improcedido o pedido de pagamento destes trabalhos.

É certo que de acordo com o nº 2 da cláusula 1ª do contrato consideram-se incluídos na empreitada – obra de construção da totalidade do Loteamento Urbano denominado “Alto … – …” - «os trabalhos preparatórios ou complementares que forem necessários à sua execução, com excepção de todos os movimentos de terras e modelação do terreno, bem como de todos os trabalhos de infra-estruturas e arranjos exteriores» ([15]).

Todavia, de acordo com o nº 3 da mesma cláusula, «a natureza, espécie, quantidade … dos trabalhos objecto da presente empreitada encontram-se perfeitamente definidos» nos documentos ali mencionados.

Deste modo, o objecto da empreitada tinha definições e limites específicos, não se tratando de um elemento em aberto.

Aliás, o art. 26 do dl 59/99, de 2-3 (disposição de que nos socorremos para melhor percebermos os conceitos) ao definir os trabalhos a mais aponta para «aqueles cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente no respectivo projecto…». Embora, como refere Jorge Andrade da Silva ([16]), a questão dos trabalhos a mais que os contratados ali referidos, em rigor, só se coloque na modalidade de empreitada por preço global ([17]). Teremos, pois, desde logo: trabalhos que não hajam sido previstos ou incluídos no contrato (por isso mesmo sendo a mais do que os estipulados no contrato); que se destinam à realização da mesma empreitada, isto é, que se integrem no objectivo e fim do contrato, só se destinando à realização da mesma empreitada se puder dizer-se que sob os pontos de vista lógico, técnico e funcional aqueles trabalhos deveriam dela fazer parte desde o início, o que não sucedeu por circunstâncias imprevistas, como as ligadas ao processo de elaboração do projecto.

Ora, o que se provou foi que a realização dos trabalhos a que nos reportamos não estava prevista, tendo resultado de acordo posterior entre a A. e a R.; não faziam, pois, parte dos trabalhos que haviam sido «perfeitamente definidos» como integrando o objecto da empreitada. Não se tratava de “trabalhos complementares”; como contraponto de “preparatórios” os mesmos reconduzir-se-ão aos trabalhos de complemento dos outros que houvessem sido «perfeitamente definidos», necessáriamente acessórios da conclusão da obra (como, por exemplo, a manutenção ou a desmontagem do estaleiro).

Pelo que não concordamos com a apelante quando sustenta que os referidos trabalhos são «manifestamente um trabalho contratual», repercutindo-se os seus custos no valor unitário de construção acordado.

Assim, a apelante está obrigada ao pagamento correspondente aos trabalhos acima referidos, atento o disposto nos arts. 406 e 1214 a 1216 todos do CC ([18]).

Ocorreram alterações ao plano convencionado – alterações que correspondem àquelas transformações que não modificam a natureza e não têm autonomia em relação à obra convencionada» - nelas não se incluindo «as simples instruções complementares do projecto que sejam de pequena importância» ([19]).

Não sabemos de quem foi a iniciativa relativamente a essas alterações, mas apenas que houve um acordo de ambas as partes no sentido de elas ocorrerem, pelo que ocorreu uma alteração do contrato por mútuo consenso, tendo a A. direito a exigir o respectivo aumento do preço. Aliás, a cláusula 11ª do contrato celebrado entre as partes prevê os trabalhos a mais executados mediante acordo entre as partes ([20]).

Defende, ainda, a apelante que no que concerne à colocação de pestanas nas portas a realização desse trabalho resultou de uma execução defeituosa dos trabalhos contratados. A falta de razão da apelante decorre aqui da resposta que foi dada ao art. 36 da Base Instrutória não se tendo provado que a água entrava dentro das lojas devido ao pavimento destas ter sido colocado abaixo da soleira da porta.

Igualmente se provou que em reunião de obra e através de telafax a R. solicitou à A. a execução de fugas para evacuação de fumos e a A. efectuou os respectivos trabalhos que. determinaram um acréscimo do preço em 3.811,38 €. Dos elementos de que dispomos não resulta que estejamos perante um trabalho acessório previsto em portaria regulamentar, como pretendido pela apelante.

Provou-se, também, que a A., a pedido da R., substituiu em alguns lotes as guardas das escadas com muretos de alvenaria por guardas metálicas, alteração que determinou um aumento do preço de, pelo menos, 16.363,62 €; bem como que a pedido da R. a A. alterou os armários de roupeiro colocando neles uma prateleira e um estrado de madeira folhada a carvalho, o que determinou um aumento do preço de cerca de 16.710,00 €.

Podendo o dono da obra determinar que sejam feitas alterações ao plano convencionado, o empreiteiro terá, então, direito a um aumento do preço – é o que resulta do art. 1216 do CC que consigna um dos casos em que o contrato pode ser modificado por manifestação unilateral de vontade como excepção ao disposto no art. 406 do CC.

É certo que nos termos da cláusula 11ª do contrato escrito celebrado entre as partes «os trabalhos não previstos neste contrato e nos documentos que o integram, e que dos mesmos, não sejam necessariamente preparatórios ou complementares, só poderão ser executados mediante acordo expresso entre as partes». Todavia, com esta cláusula pretendeu-se salvaguardar a A. da execução de trabalhos impostos unilateralmente pela R. (bem como a R. de suportar os custos de trabalhos que a A. unilateralmente quisesse executar) e não que a R. determinasse os trabalhos, a A. os executasse e a R. se subtraísse ao aumento do preço respectivo, o que num contrato oneroso seria atentório da boa fé como norma de conduta dos respectivos contraentes.

Conclui-se, deste modo, face aos factos provados que a A. tem a receber da R. também estes valores.

V- 11 - Sabemos que a R. procedeu ao pagamento das facturas discriminadas na relação de fls. 173-175, nas datas nelas constantes e que quando da realização desses pagamentos a A. não solicitou à R. o pagamento de juros de mora.

A questão que se coloca é a de se a A. renunciou então aos referidos juros.

A obrigação de juros é acessória da obrigação de capital: não pode nascer ou constituir-se sem esta, embora depois seja dotada de alguma autonomia. Efectivamente, consoante resulta do art. 561 do CC o crédito de juros não fica necessariamente dependente do crédito principal, podendo qualquer deles ser cedido ou extinguir-se sem o outro.

Como refere Correia das Neves ([21]) perante a apontada autonomia não se estranhará «que os juros possam continuar a ser devidos, apesar de pago, e assim extinto, o crédito de capital».

Igualmente Almeida Costa ([22]) salienta que a «lei permite que, depois de nascido, o crédito de juros possa ter existência autónoma. Nada impede, por conseguinte, que os juros sejam devidos a terceiro, o crédito de juros seja cedido sem o crédito do capital, ou vice-versa, o crédito relativo ao capital se extinga, mantendo-se o crédito dos juros vencidos, ou se extinga este último e persista o primeiro, etc.»

Outra das manifestações da referida autonomia consiste em, estando o devedor obrigado a pagar capital e juros, a prestação ou entrega que não chegue para cobrir tudo presumir-se feita em primeiro lugar por conta dos juros – art. 785 do CC.

A ordem estabelecida no art. 785 é puramente supletiva.

Ora, provou-se que no caso que nos ocupa a R. pagou as facturas aludidas – logo, pagou a dívida de capital, não tendo pago quaisquer juros.

Isto apenas significa que não operou a presunção estabelecida no art. 785 do CC, que as partes procederam de forma diferente – o que podiam fazer – não permitindo presumir, como pretende a apelante, que a A. renunciou então aos juros.

Os juros presumir-se-iam pagos se, nos termos do art. 786, nº 1, do CC a A. houvesse dado quitação do capital sem reserva dos juros – mas não é nesse âmbito que nos situamos.

Entende-se, assim, inexistir qualquer renúncia tácita ao pagamento de juros, como pretendido pela apelante.

V- 12 – Cumpre-nos agora analisar o que concerne à suspensão dos trabalhos.

Em 23-4-2002 a R. enviou à A. uma carta comunicando-lhe que por motivos que a ultrapassavam – e que estavam relacionados com a actuação da Câmara Municipal de ... – se via forçada a decidir pela suspensão dos trabalhos em curso com efeito a partir de 1 de Maio de 2002, sendo a obra reatada «logo que esta empresa disponha de toda a documentação necessária e suficiente para o efeito, e cuja emissão, com incompreensíveis e injustificáveis atrasos, competia à Câmara Municipal de ...».

Em 14-5-2002 a R. remeteu à A. nova carta informando-a de que haviam sido desbloqueadas as questões que haviam estado na origem da suspensão, pelo que os trabalhos poderiam começar de imediato. Em resposta, em 17-5-2002, a A. enviou à R. uma carta informando-a que tivera de proceder à desmobilização da totalidade dos subempreiteiros e de parte do pessoal de enquadramento pelo que só estaria em condições de retomar os trabalhos a 3 de Junho seguinte.

Provou-se que, efectivamente, os trabalhos de execução da obra estiveram suspensos entre 1-5-2002 e 3-6-2002, igualmente se provando que essa suspensão determinou a desmobilização e remobilização de meios humanos e técnicos pela A. e paralisação do estaleiro da obra e que as consequências de tal tiveram custos para a A. no valor de 124.405,05 €.

Provou-se, também, que em 4-7-2002 a A. informou a R., por carta, dos custos adicionais gerados em consequência da suspensão dos trabalhos por 33 dias, traduzidos em 124.405,04 euros em custo de estaleiro com subempreiteiros já contratados.

A suspensão a partir do dia 1-5-2002 foi determinada pela R. – que invocou as razões supra aludidas para tal – não tendo a mesma indicado qualquer prazo em que se previsse o recomeço dos trabalhos, apenas dizendo que a obra seria reatada «logo que esta empresa disponha de toda a documentação necessária e suficiente para o efeito».

Nestas circunstâncias afigura-se razoável a atitude da A. de desmobilização da totalidade dos subempreiteiros e de parte do pessoal de enquadramento, uma vez que a suspensão não tinha um prazo certo; a R. veio a ordenar o recomeço dos trabalhos em 14-5-2002, mas poderia tê-lo feito muito posteriormente.

A apelante não reage propriamente quanto à sua responsabilização pelos custos advenientes da suspensão entre 1-5-2002 e 14-5-2002, mas, apenas, no que concerne aos custos atento o período seguinte, até 3-6-2002.

Temos, pois, uma suspensão total da obra, determinada pelo dono desta (não imputável a acto do empreiteiro) entre 1-5-2002 e 14-5-2002 a que se seguiu uma prorrogação da mesma suspensão. Todavia, esta prorrogação teve na sua origem a comunicação da R. em que não foi indicada a ocasião em que os trabalhos seriam retomados (ainda que apenas em previsão) e, como salientado na sentença recorrida, a envergadura da obra em causa explica que a A. não pudesse ter reiniciado os trabalhos logo após a comunicação da R. para que os recomeçasse. De certo modo, esta prorrogação da suspensão teve origem em facto imputável ao dono da obra ([23]).

No regime do art. 188 do dl 59/99 quando por facto que não seja imputável ao empreiteiro esteeste for notificado da suspensão ou paralisação dos trabalhos, sem que da notificação ou do auto de suspensão conste o prazo desta, presume-se que o contrato foi rescindido por conveniência do dono da obra (presunção que corresponde a uma presunção juris tantum. Desta disposição decorre a gravidade que a lei atribui à situação de uma suspensão por tempo indeterminado.

A apelante chama à colação o art. 190 do mesmo diploma, mas este não tem aplicação uma vez que relativo à suspensão parcial ([24]), o que não é o caso.

Deste modo, à luz dos princípios plasmados no nº 4 do art. 189 do dl 59/99 ([25]) a A. terá direito a ser ressarcida pela R. dos custos por ela suportados também no período subsequente a 15-5 e até 3-6.

Dir-se-á, ainda, que se trata de custos adicionais gerados em consequência da suspensão dos trabalhos (custos de estaleiro) não se encontrando qualquer referência aos lucros cessantes a que a apelante se refere, encarando estes como a privação de ganho ou vantagem que a A. eventualmente teria obtido.

Pelo que, também nesta parte não procedem as razões da apelante.

VI- Face ao exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente o recurso de apelação interposto pela R. a fls. 2494 e parcialmente procedente e o recurso de aplação interposto pela mesma R. da sentença final e, em consequência:

a) No que respeita à primeira daquelas apelações, confirmar a decisão de improcedência da excepção peremptória da excepção do não cumprimento do contrato por atraso na realização da obra, proferida no saneador;

b) No que respeita à apelação da sentença final: 1 - Anular a decisão recorrida quanto à condenação da R. no pagamento à A. da quantia de 1.293.892,77 €, a título de revisão de preços e respectivos juros, com vista à ampliação da Base Instrutória e à repetição do julgamento nesta parte, nos termos acima assinalados; 2 – No mais, confirmar a sentença recorrida.

Custas da 1ª apelação pela apelante e da 2ª apelação por apelante e apelada na proporção de 3/5 para 2/5.

Lisboa, 15 de Março de 2012

Maria José Mouro

Teresa Albuquerque

Sousa Pinto

[1] José João Abrantes, «A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português», pags. 92 e segs.; João Calvão da Silva, «Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória», pag. 337; Pires de Lima e Antunes Varela, «Código Civil Anotado», vol. I, pag. 381 (3ª edição).

[2] Menezes Leitão, «Direito das Obrigações», vol. III, 3ª edição, pag. 529.

[3] «Direito das Obrigações», vol. III, 2ª edição, pag. 484.

[4] Em «Comentários ao Código de Processo Civil», pag. 444.

[5] Dizendo que o conhecimento «das excepções ainda não apreciadas depende de prova a produzir».

[6] Com improcedência da apelação então interposta, atentas as questões na mesma suscitadas, conforme decidido supra.

[7] Dizendo que os atrasos na obra não são imputáveis à autora, desde logo porque só eram emitidas facturas para pagamento do preço em resultado de medições de trabalhos já realizados.

[8] Em que se perguntava «Depois das portas das lojas se encontrarem assentes constatou-se que em dias de chuva a água entrava dentro das lojas, devido ao pavimento destas ter sido colocado abaixo da soleira da prova, pelo que houve necessidade de colocar as pestanas referidas em Q?»

[9] Nesse sentido Abrantes Geraldes, «Temas da Reforma do Processo Civil», II vol., pag. 273.

[10] BMJ nº 80, pags. 220-221.

[11] Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, «Código de Processo Civil Anotado», II vol., pag. 635.

[12] Para além de afirmar que em simultâneo impugnou o valor global apresentado e excepcionou quanto ao valor parcial apresentado, quando, na realidade, apenas impugnou motivadamente os valores apresentados pela A

[13] Mota Pinto, «Teoria Geral do Direito Civil», pags. 419-420.

[14] O nº 2 do art. 236 consagra a regra “falsa demonstratio no nocet” – quando uma parte use fórmulas significativas erradas e a outra tenha conhecimento do sentido pretendido e com ele concorde, a qualificação errada não prejudica; apenas se apura aqui um código de comunicação entre as partes que não corresponde ao usualmente aceite, no espaço considerado - Menezes Cordeiro, «Tratado de Direito Civil Português», tomo I, 1999, pag, 485.

[15] O que tem alguma correlação com o disposto no nº 1 do art. 24 do dl 59/99, de 2-3, do seguinte teor: «O empreiteiro tem obrigação, salvo estipulação em contrário, de realizar à sua custa todos os trabalhos que, por natureza ou segundo o uso corrente, a execução da obra implique como preparatórios ou acessórios». Particularizando o nº 2 que constitui, «em especial, obrigação do empreiteiro, salvo estipulação em contrário, a execução dos seguintes trabalhos: a) A montagem, construção, desmontagem, demolição e manutenção do estaleiro; b) Os necessários para garantir a segurança de todas as pessoas que trabalhem na obra, incluindo o pessoal dos subempreiteiros, e do público em geral, para evitar danos nos prédios vizinhos e para satisfazer os regulamentos de segurança, higiene e saúde no trabalho e de polícia das vias públicas; c) O restabelecimento, por meio de obras provisórias, de todas as servidões e serventias que seja indispensável alterar ou destruir para a execução dos trabalhos e para evitar a estagnação de águas que os mesmos trabalhos possam originar; d) A construção dos acessos ao estaleiro e das serventias internas deste; e) Outros trabalhos previstos em portaria regulamentar».

[16] Em «Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas», 6ª edição, pag. 85-86.

[17] A empreitada é por preço global quando o seu preço é previamente determinado para todos os trabalhos a executar – o preço é único, está logo fixado no momento da celebração do contrato, pelo que para a sua fixação não existem operações ulteriores, designadamente de cálculo ou medição.

[18] As partes expressamente estipulam na cláusula 13ª do contrato que «em tudo o omisso no presente contrato observar-se-á, supletivamente, o disposto no Código Civil, no D.L. nº 59/99 de 2 de Março, e restante legislação aplicável».

[19] Pedro Romano Martinez, «Direito das Obrigações, Parte Especial, Contratos», 2ª edição, pag. 426.

[20] Nela se dizendo que «os trabalhos não previstos neste contrato e nos documentos que o integram, e que dos mesmos, não sejam necessariamente preparatórios ou complementares, só poderão ser executados mediante acordo expresso entre as partes».

[21] «Manual dos Juros», pag. 56.

[22] «Direito das Obrigações», 5ª edição, pags. 621-622.

[23] Refira-se que o art. 185 do dl 59/99, no seu nº 2-a) prevê que o empreiteiro poderá suspender, no todo ou em parte, a execução dos trabalhos por mais de 8 dias seguidos ou 15 interpolados, se tal resultar de facto que seja imputável ao dono da obra.

[24] Preceituando o referido artigo: «Se, por facto não imputável ao empreiteiro, for ordenada qualquer suspensão parcial de que resulte perturbação do normal desenvolvimento da execução da obra, de acordo com o plano de trabalhos em vigor, terá o empreiteiro direito a ser indemnizado dos danos emergentes».

[25] O nº 4 do art. 189 dispõe: «Quando não se opere a rescisão, quer por não se completarem os prazos estabelecidos no n.°2, quer por a não requerer o empreiteiro, terá este direito a ser indemnizado dos danos emergentes, bem como, se a suspensão não resultar de caso de força maior, dos lucros cessantes».