8157/08.6TBVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

O Tribunal da Relação na reapreciação da decisão da matéria de facto não está vinculados aos meios de prova indicados pelo recorrente podendo e devendo confrontá-los com os demais elementos de prova constantes dos autos.

EnriqSCausa8157-08.6TBVNG-85-12TRP Trib Jud Vila Nova de Gaia-2VCompMista Proc. 8157-08.6TBVNG Proc.85-12-TRP Recorrente: B…, Lda Recorrido: C…, SA Juiz Desembargador Relator: Ana Paula Amorim Juízes Desembargadores Adjuntos: Soares Oliveira Ana Paula Carvalho * * * Acordam neste Tribunal da Relação do Porto (5ª secção – 3ª Cível) I. Relatório Na presente acção que segue a forma de processo ordinário em que figuram como: - AUTORA: C…, SA com sede na Rua …, nº .., …, Vila Nova de Gaia; e - RÉ: B…, Lda com sede na Rua … …/…, Apartado …., ….-… pede a Autora a condenação da Ré a pagar a quantia de € 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil euro) a título de capital, acrescido dos juros vencidos no valor de € 9.887,80 (nove mil oitocentos e oitenta e sete euro e oitenta cêntimo), num total de € 134.887,80 (cento e trinta e quatro euro e oitocentos e oitenta e sete euro e oitenta cêntimo) e ainda, dos juros vincendos até efectivo e integral pagamento. Alega para o efeito e em síntese que em 12.04.2007 celebrou com a Ré dois contratos-promessa: um contrato-promessa de compra e venda e um contrato-promessa de cessão da posição contratual ficando convencionado que a celebração dos dois contratos estava interligada, nomeadamente no que concerne ao preço convencionado para o contrato definitivo. No contrato-promessa de cessão da posição contratual ficou acordado entre as partes que a Ré assumia a posição da Autora no contrato de leasing celebrado com o D…, pelo valor ali acordado, superior ao valor do prédio e fracções, existindo uma diferença de € 125.000,00 (valor acordado € 475.000,00 e valor real € 350.000,00). Para compensar a diferença convencionaram o preço de € 775.000,00 no contrato de compra e venda, apesar do valor efectivo e real do prédio ser de € 650.000,00. Mais refere, que o Banco D… estabeleceu como condição para a cessão a amortização extraordinária, valor que a Ré assumiu pagar e que ascendia ao montante de € 125.000,00. Alega, ainda, que em 21.11.2007 foi celebrada a escritura pública de compra e venda, pelo preço de € 775.000,00, que foi integralmente pago pela Autora. Contudo, por facto imputável à Autora não foi celebrado o contrato de cessão da posição contratual, o que determinou a Ré à resolução do contrato-promessa de cessão. Por esse motivo, a Ré não procedeu á amortização extraordinária junto do Banco D…. Conclui a Autora, que a Ré recebeu a mais a quantia de € 125.000,00, pois, uma vez que não se celebrou o contrato de cessão, não se justificava o acerto de valores e desta forma enriqueceu o seu património sem justa causa, visando a Autora com a presente acção a restituição desse valor. - Citada a Ré contestou defendendo-se por excepção e por impugnação. Alega, em síntese, que o suposto acordo a que se refere a Autora reveste a natureza de acordo simulatório, cuja prova está dependente da junção de documento, sendo nulo o acordo celebrado. Considera, ainda, que não existe qualquer enriquecimento da Ré à custa da Autora, porque o contrato de compra e venda foi integralmente cumprido, em conformidade com o contrato-promessa e o incumprimento do contrato promessa de cessão decorre de facto imputável à Autora. Alega, por fim, que os valores reais dos contratos são os que constam dos contratos-promessa celebrados e foi esse o valor considerado na celebração do contrato de compra e venda. - Na Réplica a Autora manteve a posição inicial e veio requerer a ampliação do pedido e da causa de pedir. Alega, em síntese, que ficou convencionado entre as partes que a Ré procedia ao pagamento da amortização, mas esse valor seria suportado pela Autora, o que justifica o pagamento da quantia de € 125.000,00 a mais, no preço da compra e venda do imóvel, sendo neste contexto que as partes celebraram os contratos promessa. Invoca a reserva mental da Ré. Pede, em alternativa ao pedido deduzido na petição, a condenação da Ré no pagamento à Autora a título de indemnização da quantia de € 125.000,00, acrescida de juros legais desde a notificação da réplica até efectivo pagamento. - Na Tréplica a Ré veio opor-se à ampliação da causa de pedir e pedido e impugnou os factos alegados. - Elaborou-se o despacho saneador e procedeu-se à selecção da matéria de facto. - Realizou-se o julgamento, com gravação da prova. O despacho que contém as respostas à matéria de facto consta de fls. 313-314. - Proferiu-se sentença com a decisão que se transcreve: “Nos termos expostos, julgo procedente a acção e, em consequência, condeno a Ré a pagar á A. a quantia de € 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil euros), acrescida de juros, calculados à taxa legal e contados desde 10 de Janeiro de 2008. Custas a cargo da Ré. “ - A Ré veio interpor recurso da sentença. - Nas alegações que apresentou a recorrente formulou as seguintes conclusões: “1. A B…, sociedade aqui recorrente, terá em primeira instância sido condenada a pagar à A.ª a quantia de € 125.000,00, acrescida de juros, calculados à taxa legal e contados desde 10 de Janeiro de 2008. 2. No caso em apreço verifica-se que a douta Sentença foi constatado que “ … a vontade real correspondeu à vontade declarada com excepção do preço estabelecido para os dois negócios jurídicos e a sua forma de cumprimento.”. Ora, 3. Nesse “contexto” não se pode nem deve “ignorar” que estamos diante duma situação, dum negócio jurídico simulado, sem “coincidência” entre a vontade real e a vontade declarada, o que de acordo com a Lei é/ou deve ser considerado como nulo. Acontece que; 4. Conforme e é “consabido” o Art.º 394 n.º 2 do Cód. Civil estabelece uma regra relativa à simulação, designadamente, à sua prova que é a de que nem o acordo simulatório nem o regime dissimulado, quando invocados pelos simuladores – conforme é aqui o caso dos presentes autos, pois foi a C… quem o fez - são susceptíveis de prova testemunhal, quando o negócio simulado conste de documento autêntico, autenticado ou particular, conforme é o caso dos presentes autos, pelo que a ser assim tem a presente acção – face à sua causa de pedir – forçosamente que improceder, desde logo, porque a norma jurídica em questão – Art.º 394 n.º 2 do CC – devia assim ter interpretada e aplicada, considerando-se assim como violada. Consequentemente; 5. E tendo em conta a existência nos presentes autos de prova documental “bastante” para rebater a prova testemunhal entretanto produzida, verifica-se porém que tais meios probatórios não foram devidamente valorizados, pelo que a ser assim devem considerar-se como incorrectamente julgados os pontos constantes dos itens 1.º, 2.º e 3.º da base instrutória que assim impunham uma decisão diversa da que ora se impugna e recorre. Por outro lado; 6. Como não ficou provado que a B… actuou com reserva mental, não pode na sentença condenar-se a Apelante a pagar, a titulo de indemnização, uma quantia que para esse efeito sequer tem justificação, havendo pois motivos para se considerar que houve um erro na determinação da norma jurídica aplicada. 7. Por outro lado e ao invés do que terá ficado provado na douta Sentença, o único cheque que foi naquela escritura entregue à Apelante tratou-se dum cheque bancário – previamente já emitido - no valor de € 275.000,00. Posto isto; 8. Não é possível e muito menos verdade que se possa dar como provado que a testemunha E…, tenha, no acto da escritura – sic: “…sugeriu, na ocasião em que preenchia o valor do cheque, que este fosse de € 150.000,00 – descontando assim ao mesmo o valor de e 125.000,00….”, facto este que; 9. Que leva a E… a considerar que se está perante um concreto ponto de facto incorrectamente julgado, existindo no processo concretos meios probatórios que impunham uma decisão diversa da recorrida, impugnando-se deste modo a matéria dada como provada em 4.º, 5.º e 6.º da base instrutória. 10. O certo é que e não obstante o “concluído” supra, a testemunha E… aquando inquirida em audiência de julgamento sobre tal assunto terá dito que : ““…na data da escritura alertei o Dr. F… que como nós não tínhamos feito o negocio do apartamento que só passava e fazia a emissão do cheque menos o diferencial do negócio da casa…”, situação essa que conforme será fácil de se depreender, não corresponde minimamente à verdade. Por outro lado; 11. E tendo em conta a posição profissional da testemunha F…, funcionário da Ré B…, não é crível que esta – assim sem mais – tivesse a “veleidade” de – sem quaisquer poderes e/ou autorização para tal – afirmar que - sic: “…que tal quantia seria reembolsada à A. caso não fosse avante a celebração do contrato definitivo da cessão da posição contratual, reconhecendo a R, nesse caso, não teria direito a tal quantia…” !. 12. Note-se que consta da escritura pública de compra e venda e está assim dado como provado que a B… se fez na mesma representar pelo seu sócio e gerente G…, logo seria de todo lógico que estando lá aquele e fosse necessário dizer/falar o que quer que fosse designadamente, aquilo que a testemunha E… diz ter ouvido do funcionário F…, tivesse – como é obvio – sido dito pelo identificado sócio e gerente. Acontece porém que; 13. Isso não aconteceu, como não aconteceu ter sido possível inquirir a testemunha E… sobre tal facto, tendo na altura dos factos o Sr. Juiz fundamentado tal impossibilidade – conforme gravado em CD – no facto de a mesma assim o impedir de responder aos quesitos em apreço !. Ora; 14. Conforme já vertido nestas “alegações” , a Apelante é da opinião não viola o principio do dispositivo as respostas explicativas aos quesitos que se socorrem de factos instrumentais não alegados, pelo que a ser assim nada podia impedir a testemunha E… de responder á pergunta que lhe foi colocada – isto é – se na data da escritura o representante legal da B… lá estava e sobre tal assunto se manifestou ? 15. Pretende-se com isto demonstrar que a C… sabia perfeitamente que o valor que faltava efectivamente pagar era o de e 275.000,00 e não o de € 150.000,00, não merecendo por isso o depoimento da testemunha E…, qualquer credibilidade. Posto isto; 16. Não tendo o Tribunal recorrido considerado como não provado (s) facto (s) sobre o (s) qual (ais) terá sido produzida prova suficiente, estamos perante um erro na apreciação da prova que justifica e impõe a sua reapreciação. Assim; 17. E com a devida vénia, a matéria de facto constante dos presentes autos impunha um “julgamento” diverso dos factos, pugnando-se assim pela total absolvição da Ré devendo por conseguinte, a presente sentença ser revogada. “ Termina por pedir que se julgue procedente, por provado, o recurso, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-a por acórdão que julgue a presente acção improcedente por não provada. - A Autora veio apresentar contra-alegações onde formula as seguintes conclusões: “A – Bem andou a sentença recorrida; B – Que reconheceu a obrigação de devolução que, manifestamente, impendia sobre a aqui apelante; C – Tanto mais que a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento outra conclusão não permitia; D – Não procedendo, ademais, nenhuma das asserções aduzidas pela apelante; E – Nem ocorreu qualquer erro na apreciação da prova; F – Nem o acordo das partes em momento algum constituiu pacto simulatório. “ - O recurso foi admitido como recurso de apelação. - Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. - II. Fundamentação 1. Delimitação do objecto do recurso O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso – art. 685º- A CPC. As questões a decidir: - validade da prova testemunhal para prova do acordo simulatório; - reapreciação da decisão da matéria de facto, quanto aos pontos 1 a 6 da base instrutória; - fundamento para a restituição da quantia peticionada. - 2. Os factos Com relevância para a apreciação das conclusões de recurso cumpre ter presente os seguintes factos provados no tribunal da primeira instância: - A A. é uma sociedade que se dedica à compra e venda de bens imóveis, arrendamento e administração de imóveis próprios, bem como actividades de promoção imobiliária, indústria de construção civil e empreitadas de obras públicas (alínea A) dos factos assentes). - No exercício da sua actividade, celebrou em 12 de Abril de 2007 com a Ré dois acordos escritos denominados “CONTRATO PROMESSA DE COMPRA E VENDA” e “CONTRATO PROMESSA DE CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL”, onde declararam o seguinte: “(…) CONTRATO PROMESSA DE COMPRA E VENDA PRIMEIRA OUTORGANTE E PROMITENTE VENDEDORA: "B…, Limitada", (…) adiante designada por Primeira Outorgante e Promitente Vendedora, e SEGUNDA OUTORGANTE E PROMITENTE-COMPRADORA: "C…, S.A. (…) adiante designada por Segunda Outorgante e Promitente Compradora. É livremente e de boa fé celebrado e reciprocamente aceite o presente contrato promessa de compra e venda, que se regerá pelas cláusulas seguintes: CLÁUSULA PRIMEIRA (Objecto) § 1° - A Primeira Outorgante é dona e legítima proprietária do prédio urbano composto por R/chão e logradouro, destinado a armazém, sito na Rua …, n.º…, …, freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº01875/140194, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3.072, com Alvará de Licença de Utilização n.°…/96 emitido pela Câmara Municipal … em 20 de Dezembro de 1996. § 2º - É pretensão da Segunda Outorgante submeter o prédio objecto deste contrato ao regime da propriedade horizontal, individualizando-o em duas fracções autónomas. --- § 3º - Compete exclusivamente à Segunda Outorgante, toda a elaboração e instrução do projecto de constituição do prédio em regime de propriedade horizontal, a apresentar junto da Câmara Municipal …, assim como a preparação da escritura notarial de constituição em propriedade horizontal, e seu registo na Competente Conservatória do Registo Predial, dentro do prazo fixado neste contrato, para a realização da escritura notarial de compra e venda. § 3° - Compete ainda à Segunda Outorgante, a realização e o pagamento integral das obras necessárias à individualização das fracções projectadas, assim como o licenciamento das mesmas. § 4° - A Primeira Outorgante autoriza desde já a Segunda, a proceder à acima referida submissão do prédio ao regime da propriedade horizontal, disponibilizando-se para assinar, em prazo, toda a documentação necessária. CLÁUSULA SEGUNDA (Promessa) Pelo presente contrato promessa, a Primeira Outorgante, na invocada qualidade, promete e obriga-se a vender à Segunda Outorgante, e esta promete e obriga-se a comprar, livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades de qualquer natureza, o prédio identificado na cláusula anterior. CLÁUSULA TERCEIRA (Preço) O preço de venda acordado é de € 775.000,00 (setecentos e setenta e cinco mil euros), o qual, no interesse e de acordo com a vontade de ambos os Outorgantes, será pago, nos seguintes termos: 1) A título de sinal e princípio de pagamento a Segunda Outorgante, entrega à Primeira, nesta data a quantia de € 25.000,00 (Vinte e cinco mil euros), cuja quitação é conferida através da assinatura deste contrato; 2) O remanescente em dívida, no montante de €750.000,00 (setecentos e cinquenta mil euros), será liquidado pela Segunda Outorgante à Primeira na data da escritura de compra e venda, do objecto do presente contrato promessa, da seguinte forma: a) A quantia de € 675.000,00 (Seiscentos e setenta e cinco mil euros), através de cheque visado para desconto imediato; b) A quantia de € 75.000,00 (Setenta e cinco mil euros), através da entrega de uma letra subscrita pela Segunda Outorgante, e avalizada pelos Sr. E… e esposa H…, a ser descontada 90 dias após a data da realização da escritura notarial de compra e venda do prédio objecto deste contrato. Todos os encargos, impostos ou despesas de quaisquer espécie com o desconto e eventual reforma, da letra acima referida, são da exclusiva responsabilidade da Segunda Outorgante. CLÁUSULA QUARTA (Escritura pública) A escritura pública de compra e venda relativa ao objecto deste contrato será outorgada 120 dias após a data da assinatura deste contrato, em hora e Cartório Notarial a fixar pela Primeira Outorgante, responsável pela sua marcação, a qual deverá notifica à Segunda Outorgante por qualquer meio susceptível de confirmação de recepção, ida com a antecedência de dez dias úteis. § Único: Na eventualidade de não se encontrar concluído o processo de licenciamento da constituição do prédio em regime de propriedade horizontal referido na cláusula segunda deste contrato, por motivos exclusivamente imputáveis à Câmara Municipal …, é desde já acordada a prorrogação da data acima referida, em mais 30 dias. CLÁUSULA QUINTA (Execução específica) Para além da aplicação do regime jurídico aplicável ao sinal, qualquer dos contratantes poderá exigir a execução específica do presente contrato promessa, nos termos do artigo 830º do Código Civil e demais legislação aplicável. CLÁUSULA SEXTA (Responsabilidades) São da responsabilidade da Segunda Outorgante as despesas com IMT, escritura de compra e venda e subsequente registo de aquisição, relativas ao objecto deste contrato, assim como, todas as despesas referentes à constituição do prédio em regime de propriedade horizontal. CLÁUSULA SÉTIMA (Alterações Contratuais/ Aditamentos) § 1º - Nada foi convencionado entre os contratantes, directa ou indirectamente relacionado com a matéria do presente contrato, para além do que fica escrito nas suas c1áusulas. § 2º - Quaisquer alterações a este contrato só serão válidas, desde que convencionadas por escrito, com menção expressa de cada uma das cláusulas eliminadas e da redacção que passa a ter cada uma das aditadas ou modificadas (…)”. “(…) CONTRATO PROMESSA DE CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL PRIMEIRA OUTORGANTE E PROMITENTE CEDENTE: "C…, S.A.", (…) adiante designada por Primeira Outorgante e Promitente Cedente, e SEGUNDA OUTORGANTE E PROMITENTE-CESSIONÁRIA: "B…, Limitada" (…) adiante designada por Segunda Outorgante e Promitente Cessionária. É livremente e de boa fé celebrado e reciprocamente aceite o presente contrato-promessa de cessão da posição contratual, que se regerá pelos pressupostos e cláusulas seguintes: PRESSUPOSTOS: 1º - Foi celebrado entre as aqui Outorgantes, nesta mesma data, contrato-promessa de compra e venda, relativo ao prédio urbano composto por R/chão e logradouro, destinado a armazém, sito na Rua …, n. °…, …, freguesia de .., concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº 01875/140194, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3.072, com Alvará de Licença de Utilização n.º…/96 emitido pela Câmara Municipal … em 20 de Dezembro de 1996, cujo cumprimento se relaciona de forma indissociável com a presente promessa de cedência da posição contratual, ou seja a Segunda Outorgante só cumprirá o presente contrato-promessa, celebrando a cessão prometida, se for cumprido o contrato-promessa de compra e venda, identificado neste pressuposto, que fica anexo a este contrato, dele ficando a fazer parte integrante. 2° - A Primeira Outorgante celebrou em 20 de Dezembro de 2006, com a "D1…, S.A.", NIPC: ………, com sede na …, n.º…, em Lisboa, contrato de locação financeira, relativo às fracções que adiante se descrevem, subordinado às condições constantes da escritura notarial de compra e venda e locação financeira, e seu documento particular que se anexa a este contrato, dele ficando a fazer parte integrante. 3° - A Primeira Outorgante obriga-se a conseguir junto da locadora, "D1…, S.A.", a autorização necessária para proceder a cessão da posição contratual aqui prometida. 4° - A Primeira Outorgante é devedora à "D1…, S.A.", da quantia de € 497.000,00 (Quatrocentos e noventa e sete mil euros), por conta do referido contrato de locação financeira, devendo reduzir o montante referido para o preço da cessão prometida, € 475.000,00 (Quatrocentos e setenta e cinco mil euros), no qual se inclui o valor residual, até à data acordada para a celebração do contrato definitivo da cessão da posição contratual. 5º - A Primeira Outorgante deverá assegurar a exclusão da garantia "Cross- Default", prevista na cláusula 9a (nona), das condições particulares do contrato de locação financeira imobiliária, antes da celebração da cessão da posição contratual definitiva. CLÁUSULA PRIMEIRA (Objecto) § 1º - A Primeira Outorgante é locatária das seguintes fracções autónomas: - Fracção autónoma "AO", correspondente a uma habitação no .. - pavimento esquerdo, do …, com entrada pelo n.º…, da …; e Fracção autónoma "GC", correspondente a uma garagem no 3° pavimento, com entrada pelo n. °… da Rua …. Ambas as fracções pertencem ao prédio em regime de propriedade horizontal sito na … n.ºs …. a …. e Rua …, n.º…, freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, prédio esse, descrito na lª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº 01435/050193 e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo U-5436. Para o referido prédio foi emitido Alvará de Licença de Utilização n.º…/1993 em 29/11/1993 pela Câmara Municipal …. CLÁUSULA SEGUNDA (Promessa) § 1º - Pelo presente contrato promessa, a Primeira Outorgante, na invocada qualidade, promete e obriga-se a ceder à Segunda Outorgante, e esta promete e obriga-se a tomar por cessão, a posição contratual de locatária, no contrato de locação financeira, anexo ao presente, que tem como objecto as fracções identificadas na cláusula anterior. § 20 - Efectuada a cessão da posição contratual a aqui Segunda Outorgante, promitente cessionária, ocupará a posição que a Primeira Outorgante detém no contrato de locação financeira imobiliário, assumindo a titularidade de todos os seus direitos e obrigações como dele constantes, com ressalva do exposto nos pressupostos 4° e 5° deste contrato. CLÁUSULA TERCEIRA (Preço) O preço da cessão acordado é de € 475.000,00 (Quatrocentos e setenta e cinco mil euros), o qual, no interesse e de acordo com a vontade de ambos os Outorgantes, será pago, pela Segunda Outorgante à locadora, "D1…, S.A.", no prazo e condições estipuladas no contrato de locação referido, a partir do momento em que se realize a cessão da posição contratual definitiva. CLÁUSULA QUARTA (Contrato Definitivo) A cessão da posição contratual definitiva, relativa ao objecto deste contrato será outorgada 120 dias após a data da assinatura deste contrato, em simultâneo com a data acordada para realização da escritura, do prédio objecto do contrato-promessa referido no pressuposto primeiro, anexo a este contrato. CLÁUSULA QUINTA (Responsabilidades) São da responsabilidade da Segunda Outorgante, todas as despesas relativas à escritura e subsequente registo de aquisição, relativas ao objecto deste contrato. São da responsabilidade da Primeira Outorgante todos os encargos relativos a impostos sobre as fracções identificadas na Cláusula Primeira deste contrato, referentes ao ano de 2006. CLÁUSULA SÉTIMA (Alterações contratuais/ Aditamentos) § 1º - Nada foi convencionado entre os contratantes, directa ou indirectamente relacionado com a matéria do presente contrato, para além do que fica escrito nas suas cláusulas. § 20 - Quaisquer alterações a este contrato só serão válidas, desde que convencionadas por escrito, com menção expressa de cada uma das cláusulas eliminadas e da redacção que passa a ter cada uma das aditadas ou modificadas (…)” (alínea B). Posteriormente, com a designação de “ADITAMENTO AO CONTRATO PROMESSA DE COMPRA E VENDA” e “ADITAMENTO AO CONTRATO PROMESSA DE CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL”, declararam A. e Ré, por escritos assinados em 16 de Setembro de 2007 e 11 de Outubro de 2007, o seguinte: “(…) ADITAMENTO AO CONTRATO PROMESSA DE COMPRA E VENDA PRIMEIRA PROMITENTE e VENDEDORA: "B…, Limitada" (…), adiante designada por Primeira Promitente e Vendedora, e SEGUNDA PROMITENTE e COMPRADORA:"C…, S.A." (…) adiante designada por Segunda Promitente e Compradora, do prédio urbano composto por R/chão e logradouro, destinado a armazém, sito na Rua …, n.º…, …, freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº01875/140194, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3.072, com Alvará de Licença de Utilização n.º…/96 emitido pela Câmara Municipal … em 20 de Dezembro de 1996. Em aditamento ao contrato promessa de compra e venda celebrado entre ambos os Outorgantes aos 12 de Abril de 2007, vêm os Outorgantes aditá-lo nos termos que se seguem: 1. Por acordo entre ambas as promitentes a escritura notarial, constante na cláusula "Quarta", do referido contrato-promessa, será efectuada no próximo dia 21 de Novembro de 2007 pelas 12:30h no cartório notarial do I…, sito na Rua …, .., no Porto. 2. Uma vez que nesta data a segunda promitente tem ainda em divida para com a primeira a quantia de € 275.000,00 (duzentos e setenta e cinco mil euros) fica aqui acordado que a dita quantia será paga no acto da escritura definitiva de compra e venda, através de cheque visado, comprometendo-se a primeira promitente nessa mesma data e com a entrega deste a devolver um outro, de igual valor, datado para o dia 15.11.2007, e que anteriormente lhe havia sido entregue (…)”. “(…) ADITAMENTO AO CONTRATO PROMESSA DE COMPRA E VENDA PRIMEIRA OUTORGANTE E PROMITENTE VENDEDORA: "B…, Limitada (…) adiante designada por Primeira Outorgante e Promitente Vendedora, e SEGUNDA OUTORGANTE E PROMITENTECOMPRADORA: "C…, S.A." (…) adiante designada por Segunda Outorgante e Promitente Compradora do prédio urbano composto por R/chão e logradouro, destinado a armazém, sito na Rua …, n.º…, …, freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº01875/140194, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3.072, com Alvará de Licença de Utilização nº …/96 emitido pela Câmara Municipal … em 20 de Dezembro de 1996. Num segundo aditamento ao contrato promessa de compra e venda celebrado entre ambos os Outorgantes aos 12 de Abril de 2007, vêm os Outorgantes aditá-lo nos termos que se seguem: - A pedido exclusivo da Segunda Outorgante, a data prevista para a realização da escritura notarial, constante na cláusula "Quarta", do referido contrato-promessa, será prorrogada nos seguintes termos: - § Único: A mesma será realizada oito dias após a obtenção junto da Câmara Municipal …, por parte da Segunda Outorgante, da competente licença de utilização do prédio prometido vender, comprometendo-se esta para esse efeito, a comunicar por escrito registado tal facto à Primeira, a qual por sua vez diligenciará pela marcação da respectiva escritura pública, devendo-a comunicar à Segunda por qualquer meio susceptível de confirmação de comunicação, com uma antecedência mínima de 10 dias. Para obtenção da acima referida prorrogação, a Segunda Outorgante obriga-se a liquidar o restante preço em dívida no valor de €550.000,00 (Quinhentos e Cinquenta mil euros), à Primeira, da seguinte forma: em duas prestações no valor de € 275.000,00 (Duzentos e Setenta e Cinco mil euros) cada uma, sendo que a primeira se vence no dia 15 de Outubro de 2007, e a segunda no dia 02 de Novembro de 2007. 3. Acordam ainda criar uma nova cláusula que será a DÉCIMA, com o seguinte teor: "Até à celebração da escritura definitiva de compra e venda do imóvel objecto deste contrato, a Segunda Outorgante obriga-se a pagar, contra a exibição dos respectivos documentos, todas as despesas com aquele relacionadas, nomeadamente: água, luz, IMI e quaisquer taxas camarárias na respectiva proporção e só a partir de 12 de Março de 2007, bem como quaisquer multas e coimas resultantes de quaisquer processos contrordenacionais relacionados como processo de licenciamento do imóvel objecto do presente contrato (…)” “(…) ADITAMENTO AO CONTRATO PROMESSA DE CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL PRIMEIRA OUTORGANTE E PROMITENTE CEDENTE: "C…, S.A." (…) adiante designada por Primeira Outorgante e Promitente Cedente, do prédio urbano composto por R/chão e logradouro, destinado a armazém, sito na Rua …, n.º…, …, freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº01875/140194, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 3.072, com Alvará de Licença de Utilização nº…/96 emitido pela Câmara Municipal … em 20 de Dezembro de 1996. SEGUNDA OUTORGANTE E PROMITENTE-CESSIONÁRIA: "B…, Limitada" (…) adiante designada por Segunda Outorgante e Promitente Cessionária, e Em aditamento ao contrato promessa de cedência de posição contratual celebrado entre ambos os Outorgantes aos 12 de Abril de 2007, vêm os Outorgantes aditá-lo nos termos que se seguem: § ÚNICO: Acordam ainda criar uma nova cláusula que será a DÉCIMA, com o seguinte teor: “Até à celebração do contrato definitivo de cessão contratual, a Segunda Outorgante obriga-se a pagar, contra a exibição dos respectivos documentos, as despesas referentes ao IMI do imóvel locado relacionadas, na respectiva proporção e só a partir de 15 de Agosto de 2007 (…)” “(…) ADITAMENTO AO CONTRATO PROMESSA DE CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL PRIMEIRA PROMITENTE e CEDENTE: "C…, S.A (…) adiante designada por Primeira Promitente e Cedente SEGUNDA PROMITENTE e CESSIONÁRIA: "B…, Limitada", (…) adiante designada por Segunda Promitente e cessionária -------- Em aditamento ao contrato promessa de cedência de posição contratual celebrado entre ambas as promitentes em 12 de Abril de 2007, vêm as mesmas aqui aditá-lo nos termos que se seguem: 1.Conforme decorre do teor do aludido contrato promessa de cessão da posição contratual, designadamente, da sua cláusula primeira “ Foi celebrado entre as aqui outorgantes, nesta mesma data, contrato promessa de compra e venda, relativo ao prédio urbano composto por r/Chão e logradouro, destinado a armazém, sitio na Rua …, nº …, l…, freguesia de …, concelho de Vilas Nova de Gaia, descrito na 2.ª Conservatória do Registo predial de Vila Nova de Gaia, sob o nº 01875/140194, inscrito na matriz predial 3.072, com Alvará de Licença de Utilização n.° …/96 emitido pela Câmara Municipal … em 20 de Dezembro de 1996, cujo cumprimento se relaciona de forma indissociável com a presente promessa de cedência da posição contratual, ou seja, a segunda outorgante (B…, Lda), só cumprirá o presente contrato promessa, celebrando a cessão prometida, se for cumprido o contrato promessa de compra e venda, identificado neste pressuposto, que fica anexo a este contrato, dele ficando a fazer parte integrante." 2. Por força dos pontos n.ºs 2 e 3 da cláusula primeira do aludido contrato promessa de compra e venda a que supra se faz referência" É pretensão da segunda outorgante submeter o prédio objecto deste contrato ao regime de propriedade horizontal, individualizando-o em duas fracções autónomas", o contrato definitivo a realizar será em relação àquelas duas fracções autónomas: Fracção "A", correspondente a um armazém ou industria não poluente no rés-do-chão com acesso pelos n.os385 e 37; e Fracção "B", correspondente a um armazém ou indústria não poluente no andar, com entrada pelos nºs33 e 47, ambas as fracções pertencem ao prédio em regime de propriedade horizontal sito na Rua … n.°… e Rua …, nºs .., .. e .., freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o nº 1875, e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo P3892, para o qual foi emitido pela Câmara Municipal …, o Alvará de Utilização n.°…/07 de 07/11/2007. --- 3.Ora, decorre da natureza do contrato de locação e dos direitos do locatário o pleno uso e fruição do objecto do contrato, pelo que a cessão da posição de locatário compreende necessariamente a entrega do imóvel livre de pessoas e bens. 4. Contudo e tal como é do conhecimento da primeira promitente "C…, Lda", que o referido imóvel sito na …, …, em …, Vila Nova de Gaia, objecto da prometida cessão de posição se encontra actualmente ocupado, ainda que sem autorização da primeira promitente, isto depois de já ter sido mostrado à promitente cessionária "B…, Lda" completamente vazio e desocupado. 5.Tal facto constitui uma violação clara das disposições a que se encontra obrigada a primeira promitente, pelos contratos promessa referidos, que permitirão à segunda promitente, B…, Lda, invocar de forma legítima o incumprimento dos mesmos. 6.Assim, face ao exposto supra a pedido expresso e exclusivo da primeira promitente - "C…, S.A" foi solicitado o cumprimento individualizado dos dois citados contratos, derrogando-se assim o carácter indissociável que para aqueles dois estava previsto na cláusula 1ª do referido contrato promessa de cessão de posição contratual outorgado em 12 de Abril de 2007. Assim 7.A escritura definitiva de compra e venda referente às fracções autónomas identificadas em 2. deste aditamento serão realizadas no próximo dia 21 de Novembro de 2007, pelas 12:30h no cartório notarial do I…, sito na Rua …, .., no Porto. 8.No que diz respeito à celebração do contrato definitivo de cessão de posição contratual de locação financeira, este - pelos motivos aqui já explicados, já não será outorgado no 21 de Novembro de 2007, pelas 11:00H, nas instalações do D…, à …, mas sim no prazo máximo de 30 dias a contar da referida data, contando que; a) o imóvel objecto do referido contrato seja pela primeira à segunda promitente entregue livre de móveis e completamente devoluto de pessoas; b) a primeira promitente demonstre de forma inequívoca e com documentos autênticos que a actual “ocupante” não detém sobre o mesmo qualquer direito de uso, habitação, posse, detenção, usufruto, arrendamento e reserva de propriedade, caso contrário desde já se estipula que fica o mesmo - contrato promessa de cessão de posição contratual, definitivamente resolvido, não havendo assim lugar à celebração do respectivo contrato definitivo (…)” (alínea C). - O contrato definitivo da cessão de posição contratual nunca chegou a ser realizado (alínea D). - A A. interpôs uma providência cautelar contra J… no sentido de ser decretado a desocupação, por parte desta, do imóvel e no dia 26 de Fevereiro de 2008 foi realizado um acordo homologado por sentença o qual determinou que aquela senhora teria de entregar o imóvel devoluto de pessoas e bens no dia 25 de Março de 2008 (alínea E). - Por escritura pública celebrada em 21 de Novembro de 2007, a Ré declarou vender à A, que declarou comprar, pelos preços de € 187.500,00 e 187.500,00, declaradamente já recebido pela Ré, as fracções “A” e “B” do prédio descrito na 2ª CRPredial de VNG sob o nº1875, da freguesia … (alínea F). - A Ré recebeu da A. a quantia de € 775.000,00 acordada como preço no contrato promessa de compra e venda, € 500.000,00 antes da celebração da escritura e € 275.000 no acto da escritura, por cheque (alínea G). - Através de carta datada de 22 de Dezembro de 2007, a R. informou a A. da resolução definitiva do contrato promessa de cedência de posição contratual por incumprimento da A (alínea H). - Por tal motivo a A. informou a R., através de carta registada em 10 de Janeiro de 2008, que ter-se-ia de fazer um “acerto de contas” com a mesma, uma vez que teria recebido valores a mais (alínea I). - Como a R. não respondeu à referida missiva, a A. voltou a comunicar com a R. através de carta datada de 07 de Março de 2008, informando-a que o imóvel objecto da cessão de posição contratual ficaria desocupado em 25.03.2008, caso ainda quisesse retomar o contrato (alínea J). - A esta missiva respondeu a R. através de carta datada de 13.03.2008 reiterando pela resolução definitiva do respectivo contrato, acrescentando que tudo o mais estaria prejudicado, ou seja, que não faria qualquer acerto de contas (alínea K). - A A pagou de comissão à K…, entidade mediadora na negociação do contrato promessa de cessão da posição contratual, a quantia de € 10.500,00 e a Ré pagou à mesma entidade, mediadora do contrato de compra e venda, a título de comissão, a quantia de € 19.500,00 (alínea L). - Uma das condições impostas pelo D… para a concretização da cessão da posição contratual era a realização de uma amortização extraordinária, que a R. se obrigou a efectuar caso o contrato definitivo fosse realizado (alínea M). - A posição contratual da locação financeira ia ser cedida pelo preço de €475.000,00, e o valor em dívida à data de 10 de Outubro de 2007 era de € 522.361,29 (alínea N). - A R. informou o D… em 02.10.2007 que faria uma entrega extraordinária de €150.000,00 e em carta datada de 03.10.2007 a R. informou a A. que a amortização extraordinária seria realizada pela B…, rogando o favor da A. proceder ao “reembolso”, pagando na data da outorga dos dois contratos o valor de € 550.000,00 (alínea O). - Nesta data – 03.10.2007 – a A. já havia pago à R. a título do contrato promessa de compra e venda, o valor de €225.000,00 (alínea P). - O preço da cessão de posição contratual teria de ser realizado no Banco D… pelo valor de €475.000,00, mas na realidade a Ré tinha acordado com a A. que o valor pela referida cessão seria de €350.000,00 mas, a realizar-se pelo valor de €475.000,00, a Ré assumiria a responsabilidade junto do Banco D… por esse mesmo valor (valor que estaria em dívida ao Banco D… à data da outorga do contrato definitivo da Cessão de Posição Contratual) (número 1) da base instrutória). - No sentido de resolver esta questão de valores acordaram – A. e R. – que seria acrescentado ao valor do contrato promessa de compra e venda dos armazéns de … a quantia de €125.000,00 para compensar o valor eventualmente suportado pela Ré no contrato de cessão de posição contratual (número 2). - Assim, A. estaria assim a reembolsar a R. dos €125.000,00 adicionados ao valor realmente acordado entre os mesmos para a cessão de posição contratual da locação financeira imobiliária das fracções autónomas em … (número 3). - À data de celebração da referida escritura o representante designado pela A. para a realização sugeriu, na ocasião em que preenchia o valor do cheque, que este fosse de €150.000,00 – descontando assim ao mesmo o valor de €125.000,00 que se havia colocado no contrato promessa de compra e venda para “compensar” o valor atribuído ao contrato de cessão de posição contratual (número 4). - Contudo o contabilista da Ré, Sr. F…, que se encontrava presente na celebração da escritura, referiu que essa quantia de €125.000,00 já ficava por conta da celebração do contrato de cessão de posição contratual, supondo que o mesmo ainda seria celebrado até ao dia 21 de Dezembro de 2007 (número 5). - O referido F… esclareceu ainda, perante os demais presentes, que tal quantia seria reembolsada à A. caso não fosse avante a celebração do contrato definitivo da cessão de posição contratual (número 6). - Entretanto a Ré reuniu-se com a K…, sociedade que mediou os contratos promessa celebrados entre A. e R., para aquela mediar a restituição da quantia de €125.000,00 à A. (número 7). - 3. O direito - Da prova testemunhal para prova do acordo simulatório – Nos pontos 1 a 4 das conclusões de recurso defende a recorrente que estando em causa a prova de um acordo simulatório invocado pelos outorgantes, não pode tal matéria ser objecto de prova testemunhal, face aos limites previstos no art. 394º/2 CC para a prova testemunhal. - A questão suscitada reporta-se à matéria seleccionada na base instrutória sob os pontos 1 a 6: “1) O preço da cessão de posição contratual teria de ser realizado no Banco D… pelo valor de €475.000,00, mas na realidade a Ré tinha acordado com a A. que o valor pela referida cessão seria de €350.000,00 mas, a realizar-se pelo valor de €475.000,00, a Ré assumiria a responsabilidade junto do Banco D… por esse mesmo valor (valor que estaria em dívida ao Banco D… à data da outorga do contrato definitivo da Cessão de Posição Contratual). 2) No sentido de resolver esta questão de valores acordaram — A. e R. — que seria acrescentado ao valor do contrato promessa de compra e venda dos armazéns de … a quantia de €125.000,00 para compensar o valor eventualmente suportado pela Ré no contrato de cessão de posição contratual. 3) Assim, A. estaria assim a reembolsar a R. dos €125.000,00 adicionados ao valor realmente acordado entre os mesmos para a cessão de posição contratual da locação financeira imobiliária das fracções autónomas em …. 4) À data de celebração da referida escritura o representante designado pela A. para a realização sugeriu, na ocasião em que preenchia o valor do cheque, que este fosse de €150.000,00 — descontando assim ao mesmo o valor de €125.000,00 que se havia colocado no contrato promessa de compra e venda para “compensar” o valor atribuído ao contrato de cessão de posição contratual. 5) Contudo o contabilista da R., Sr. F…, que se encontrava presente na celebração da escritura, referiu que essa quantia de €125.000,00 já ficava por conta da celebração do contrato de cessão de posição contratual, supondo que o mesmo ainda seria celebrado até ao dia 21 de Dezembro de 2007. 6) O identificado trabalhador da R., esclareceu ainda, perante os demais presentes, que tal quantia seria reembolsada à A. caso não fosse avante a celebração do contrato definitivo da cessão de posição contratual, reconhecendo que a R., nesse caso, não teria direito a tal quantia. “ - O regime substantivo da prova testemunhal prevê que a prova por testemunhas é admitida em todos os casos em que não seja directa ou indirectamente afastada (art. 392º CC) A prova testemunhal apesar de constituir um instrumento essencial da reconstituição da matéria de facto, é particularmente falível e precária, porque como refere Antunes Varela “há que contar com o perigo do erro na percepção e do desgaste na memória da testemunha” ou ainda, “com o risco de parcialidade” (“Manual de Processo Civil”, 2ª ed., pag. 614-615 ). Justifica-se, assim, que a lei estabeleça limites à admissibilidade da prova testemunhal para a prova de certos factos jurídicos. O art. 394º/1 CC prevê um desses limites quando determina: “1. É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos art. 373º a 379º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores.” De acordo com o nº2 do mesmo preceito: “A proibição do número anterior aplica-se ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado quando invocado pelos simuladores.” Não é assim admissível prova testemunhal para a prova de convenções adicionais ao conteúdo de documentos particulares cuja autoria seja reconhecida. Contudo, nada impede o uso de prova testemunhal para prova do alcance ou sentido atribuídos ao texto do documento, o fim ou motivo por que foi feito o negócio jurídico documentado, visto que nem é contrário ao documento, nem constitui uma cláusula adicional à declaração – “prova justa scripturam” (“Manual de Processo Civil”, 2ª ed., pag. 619 e Fernando Pereira Rodrigues “A prova em direito civil”, 1º ed. Março 2011, Coimbra Editora, pag. 145). De igual forma, a lei não impede o uso de prova testemunhal para prova dos vícios da vontade (erro, dolo, coação) ou da divergência entre a vontade e a declaração (falta de vontade, erro na declaração), salvo no que respeita à prova da simulação entre os próprios simuladores. A simulação pressupõe a celebração de um acordo entre declarante e declaratário, sendo divergente a vontade real e a vontade declarada com a intenção de enganar terceiro (art. 240º CC). Não resulta dos factos incluídos na base instrutória a celebração de um acordo simulado entre Autora e Ré, nem a recorrente o refere expressamente nas conclusões de recurso, na medida em que não indica em que medida o acordo celebrado, com a apontada divergência entre a vontade real e a vontade declarada foi celebrado com a intenção de enganar terceiros. Aliás, a questão nuclear da acção consiste em apurar qual foi o acordo celebrado entre as partes a respeito do pagamento da quantia de € 125 000,00 (cento e vinte e cinco mil euro), sendo certo que não se mostra alegada qualquer divergência entre a vontade real e a declarada, no que respeita aos contratos celebrados (contratos-promessa ou contratos de compra e venda). A matéria controvertida pode assim ser objecto de prova testemunhal, por não se verificar qualquer condicionante para a prova testemunhal, já que os pontos 1 a 6 da base instrutória não configuram a celebração de um acordo simulatório. Improcedem, assim, as conclusões de recurso sob os pontos 1 a 4. - - Reapreciação da decisão da matéria de facto, quanto aos pontos 1 a 6 da base instrutória – Nas conclusões de recurso sob os pontos 5 e 7 a 16 veio a recorrente suscitar a reapreciação da decisão da matéria de facto em relação aos pontos 1 a 6 da base instrutória. Nos termos do art. 712º/1 a) CPC a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação: “ Se do processo constarem todos os elementos de prova, que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 685º-Bb, a decisão com base neles proferida.” O art. 685º-B CPC estabelece os ónus a cargo do recorrente que impugna a decisão da matéria de facto, nos seguintes termos: “1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) Quais os concretos meios probatórios constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida. 2. No caso referido na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do nº2 do art. 522º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. 3. Na hipótese prevista no número anterior, incumbe ao recorrido, sem prejuízo dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, proceder, na contra-alegação que apresente, à indicação dos depoimentos gravados que infirmem as conclusões do recorrente, podendo, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição. (…) O art. 522º-C/2 CPC (na redacção do DL 303/2007 de 24/08) determina: “Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos. “ No caso concreto, realizou-se o julgamento com gravação dos depoimentos prestados em audiência e a recorrente indicou os pontos de facto impugnados, bem como, os depoimentos das testemunhas e documentos em que fundamenta a sua oposição. Verifica-se, assim, nos termos do art. 712º/1 CPC e do art. 685º-B do mesmo diploma, na redacção do DL 303/2007 de 24/08 que estão reunidos os pressupostos de ordem formal para proceder à reapreciação da matéria de facto. - A respeito da gravação da prova e sua reapreciação cumpre considerar, como refere Abrantes Geraldes, que funcionando o Tribunal da Relação como órgão jurisdicional com competência própria em matéria de facto: “deve fazer uma apreciação crítica das provas que motivaram a nova decisão, de acordo com o preceituado no art. 653º/2, especificando, tal como o tribunal de 1ª instância, os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador.” (Temas da Reforma de Processo Civil, vol. II, pag.270). Nessa apreciação, cumpre ainda, ao Tribunal da Relação, nos termos do art. 712º/2 CPC: “reapreciar as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.” Decorre deste regime que o Tribunal da Relação tem acesso directo à gravação oportunamente efectuada, mesmo para além dos concretos meios probatórios que tenham sido indicados pelo recorrente e por este transcritos nas alegações. Refere Abrantes Geraldes que: “Constitui esta uma forma de atenuar a quebra dos princípios da imediação e da oralidade susceptíveis de exercer influência sobre a convicção do julgador, ao mesmo tempo que corresponderá a uma solução justificada por razões de economia e celeridade processuais.” (ob. cit., pag. 272). Cumpre ainda considerar a respeito da reapreciação da prova, em particular quando se trata de reapreciar a força probatória dos depoimentos das testemunhas, que neste âmbito vigora o princípio da livre apreciação, conforme decorre do disposto no art. 396º CC e art. 655º CPC. Como bem ensinou Alberto dos Reis: “… prova (…) livre, quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei.” (Código de Processo Civil Anotado, vol IV, pag. 569). Daí impor-se ao julgador o dever de fundamentação das respostas à matéria de facto – factos provados e factos não provados (art. 653 CPC). Esta exigência de especificar os fundamentos decisivos para a convicção quanto a toda a matéria de facto é essencial para o Tribunal da Relação, nos casos em que há recurso sobre a decisão da matéria de facto, poder alterar ou confirmar essa decisão. É através dos fundamentos constantes do despacho em que se respondeu à matéria da base instrutória que este Tribunal vai controlar, através das regras da lógica e da experiência, a razoabilidade da convicção do juiz do Tribunal de 1ª instância (Ac. Rel. Guimarães 20.04.2005 - www. dgsi.pt). Contudo, nesta apreciação, não pode o Tribunal da Relação ignorar que, na formação da convicção do julgador de 1ª instância, poderão ter entrado elementos que, em princípio, no sistema da gravação sonora dos meios probatórios oralmente prestados, não podem ser importados para a gravação, como sejam aqueles elementos intraduzíveis e subtis, como a mímica e todo o pro­cesso exterior do depoente que influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe, existindo, assim, actos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que não podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal, que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção do julgador (Ac. STJ 28.05.2009 - Proc. 115/1997.5.1 – www. dgsi.pt) Atenta a posição expressa na doutrina e na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça quando o Tribunal da Relação é chamado a pronunciar-se sobre a reapreciação da prova, no caso de se mostrarem gravados os depoimentos, deve considerar os meios de prova indicados pela partes e confrontá-los com outros meios de prova que se mostrem acessíveis, a fim de verificar se foi cometido ou não erro de apreciação que deva ser corrigido (Abrantes Geraldes “ Recursos em Processo Civil – Novo Regime, pag. 299 e Ac. STJ 20.09.2007 CJSTJ, XV, III, 58, Ac STJ 28.02.2008 CJSTJXVI, I, 126, Ac. STJ 03.11.2009 – Proc. 3931/03.2TVPRT.S1; Ac. STJ 01.07.2010 – Proc. 4740/04.7 TBVFX-A.L1.S1 – ambos em www.dgsi.pt). Justifica-se, assim, proceder a uma análise critica das provas com audição dos registos gravados. Ponderando estes aspectos cumpre reapreciar a prova – testemunhal, documental -, face aos argumentos apresentados pela recorrente e recorrido, tendo presente o despacho que se pronunciou sobre as respostas à matéria de facto. Procedeu-se à audição do CD que contém a prova gravada e analisados os depoimentos prestados, bem como, os documentos juntos aos autos, em particular os contratos-promessa celebrados e contrato de mediação imobiliária, conclui-se que a decisão sobre a matéria de facto, quanto aos concretos pontos objecto de impugnação, não merece censura pelos motivos que a seguir se expõem. - A impugnação da decisão da matéria de facto versa sobre os seguintes factos incluídos na base instrutória: “1) O preço da cessão de posição contratual teria de ser realizado no Banco D… pelo valor de €475.000,00, mas na realidade a Ré tinha acordado com a A. que o valor pela referida cessão seria de €350.000,00 mas, a realizar-se pelo valor de €475.000,00, a Ré assumiria a responsabilidade junto do Banco D… por esse mesmo valor (valor que estaria em dívida ao Banco D… à data da outorga do contrato definitivo da Cessão de Posição Contratual). 2) No sentido de resolver esta questão de valores acordaram — A. e R. — que seria acrescentado ao valor do contrato promessa de compra e venda dos armazéns de … a quantia de €125.000,00 para compensar o valor eventualmente suportado pela Ré no contrato de cessão de posição contratual. 3) Assim, A. estaria assim a reembolsar a R. dos €125.000,00 adicionados ao valor realmente acordado entre os mesmos para a cessão de posição contratual da locação financeira imobiliária das fracções autónomas em …. 4) À data de celebração da referida escritura o representante designado pela A. para a realização sugeriu, na ocasião em que preenchia o valor do cheque, que este fosse de €150.000,00 — descontando assim ao mesmo o valor de €125.000,00 que se havia colocado no contrato promessa de compra e venda para “compensar” o valor atribuído ao contrato de cessão de posição contratual. 5) Contudo o contabilista da R., Sr. F…, que se encontrava presente na celebração da escritura, referiu que essa quantia de €125.000,00 já ficava por conta da celebração do contrato de cessão de posição contratual, supondo que o mesmo ainda seria celebrado até ao dia 21 de Dezembro de 2007. 6) O identificado trabalhador da R., esclareceu ainda, perante os demais presentes, que tal quantia seria reembolsada à A. caso não fosse avante a celebração do contrato definitivo da cessão de posição contratual, reconhecendo que a R., nesse caso, não teria direito a tal quantia. “ - No despacho que se pronunciou sobre a matéria de facto, proferiu-se a seguinte decisão: - Ponto 1 a 5: Provado. - Ponto 6: Provado apenas que o referido F… esclareceu ainda, perante os demais presentes, que tal quantia seria reembolsada à A. caso não fosse avante a celebração do contrato definitivo da cessão de posição contratual. - O Juiz do tribunal “a quo” fundamentou a decisão nos termos que se transcrevem: “O tribunal formou a sua convicção no depoimento categórico e fundamentado da testemunha E…, procurador da A. na celebração da escritura pública de compra e venda e que acompanhou as fases de negociação que culminaram nas promessas escritas (a na acareação efectuada com a testemunha F…, presente no acto de celebração da escritura, que revelou uma absoluta inconsistência e nervosismo no seu discurso evasivo no que concerne às declarações que prestou nessa altura, relatadas pela primeira testemunha) em conjugação com o depoimento das testemunhas L… (funcionário da empresa mediadora imobiliária, que angariou os negócios e apresentou as partes), conhecedor dos valores e condições realmente acordadas (porque presenciadas) entre A. e Ré e M…, gerente da referida empresa que explicou os contornos da actuação da mediadora (entre outros, a justificação do valor da promoção imobiliária da venda do armazém da Ré - € 775.000,00 - e comissão — correspondente a 3% de € 650.000.00 - constantes do contrato de mediação celebrado com a Ré de fls.248 a 249) e, ainda, do teor das declarações de fls.91 a 93 (maus trocados entre o D…, pela também testemunha N…, funcionária de tal banco, e a Ré), de fis. 94 a 95 (carta enviada pela Ré à A.).” - A recorrente considera a respeito da decisão dos pontos 1 a 3, que não sendo admissível prova testemunhal, a análise do teor dos contratos promessa e contrato de mediação apenas permite concluir que o preço convencionado corresponde ao efectivamente declarado na escritura pública. Quanto aos pontos 4, 5, 6 considera que face ao teor do documento junto em sede de julgamento – cópia do cheque -, conjugado com o depoimento da testemunha F… resulta que no acto de celebração da escritura pública não foi preenchido um cheque, porque o mesmo foi apresentado já preenchido pelo Banco. Conclui, que a matéria dos pontos 1 a 6 deve julgar-se “não provada." - Analisando. A reapreciação da decisão da matéria de facto versa sobre a questão nuclear em discussão na acção: acordo celebrado entre as partes a respeito da quantia de € 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil euro). No que concerne à admissibilidade da prova testemunhal, já nos pronunciamos na anterior questão. Resta, assim, reapreciar os fundamentos da decisão face aos argumentos apresentados pela recorrente. No que respeita aos pontos 1 a 3 da base instrutória, cumpre atender ao teor das declarações que constam dos contratos-promessa e contrato de mediação, a respeito do valor ali estabelecido a título de preço, mas também e fundamentalmente os depoimento das testemunhas O…, L…, N…, porque participaram na celebração dos negócios e seus preliminares. A testemunha O…, filho do representante da Autora e que acompanhou o desenrolar das negociações, referiu que ficou acordado entre Autora e Ré e a empresa que procedeu à mediação na venda, a aquisição do armazém pelo preço de € 650.000,00 e que a este valor acrescia o montante de € 125.000,00, resultante da cessão da posição contratual no âmbito do contrato de leasing imobiliário, em virtude da Ré assumir o pagamento da amortização junto do D…. A testemunha referiu que no contrato de leasing a divida ascendia ao montante de € 522.000,00 e o Banco D… exigiu que o contrato de cessão fosse realizado pelo preço de € 475.000,00. Mais referiu, que a Autora pretendia vender um apartamento cujo valor real ascendia a € 350.000,00, mas optaram por celebrar um contrato de cessão da posição contratual para usufruir de benefícios fiscais. Resulta, ainda, do depoimento da testemunha que a Ré acompanhou todas as negociações e acordos para estabelecer o efectivo valor a considerar nos dois contratos, quer junto do banco, como do mediador. O depoimento das testemunhas L…, vendedor que mediou as transacções e N…, funcionária do banco D…, que acompanhou as negociações no sentido de fixar o valor da cessão e bem assim, o teor do documento de fls. 91 a 93 ( doc nº 18 junto com a petição ), correspondência via mail trocada entre a testemunha N… e a Ré, na pessoa de F…, reforçaram a credibilidade do depoimento da anterior testemunha. A testemunha L… afirmou de forma peremptória que o preço acordado para a compra e venda dos armazéns ascendia a € 650.000,00 e para o apartamento o preço seria de € 350.000,00. A celebração do contrato de compra e venda do apartamento seria formalizado através de cessão da posição contratual num contrato de leasing financeiro. Estes valores foram objecto de uma prévia negociação entre as partes, pois inicialmente o preço proposto para venda dos armazéns ascendia a € 700.000,00. A testemunha disse, ainda, que o valor em divida ao Banco seria superior ao montante acordado a título de preço, o que justificou o aumento do preço no contrato de compra e venda do armazém. A testemunha disse que o representante da ré – P… – assumiu a restituição da quantia de € 125.000,00, na eventualidade de não se realizar o contrato de cessão. A testemunha referiu, ainda, que o valor calculado a título de comissão - € 19.500,00 – correspondia a 3% sobre € 650.000,00. A testemunha N… referiu que o contrato de locação foi celebrado por um valor superior a € 500.000,00 e quando o banco tomou conhecimento da intenção da Autora - proceder à cessão da posição contratual - estabeleceu como condição a amortização ou entrega extraordinária de € 150.000,00 e o valor da cessão em € 475.000,00. O depoimento das testemunhas conjugado com o documento de fls. 91 a 93 permite pois concluir que a Ré procedia à amortização, mas a Autora reembolsaria a Ré, através do preço pago na escritura pública de compra e venda do armazém e que correspondia ao valor de € 125.000,00. Na correspondência trocada entre 02 e 04.10.2007 constitui questão nuclear determinar o valor real da amortização e ainda, quem suportava o respectivo pagamento e por isso, são indicados valores concretos, fazendo-se sempre referencia à Ré, como responsável pelo pagamento e bem assim, aos adiantamentos pela Autora. No que respeita aos pontos 4, 5 e 6 resulta da prova produzida – documental e testemunhal – que no acto de celebração da escritura pública de compra e venda, a Autora entregou à Ré, para pagamento da parte restante do preço um cheque previamente preenchido pelo Banco e cuja cópia consta de fls. 259. As testemunhas O…, F… e L…, presentes no acto de celebração da escritura pública assim o afirmaram. Contudo, resulta também do depoimento das testemunhas que o procurador da Autora, O…, antes da celebração da escritura pública e da entrega do cheque confrontou a testemunha F… com a possibilidade de passar um cheque, ao qual deduzia o valor de € 125.000,00. As testemunhas O… e L… referiram que a testemunha F… disse, então, para passar o cheque pelo valor total, não sendo depois necessário entregar os € 125.000,00. Referiram, ainda, que a testemunha F… declarou que caso não fosse realizado o negócio seria devolvido o dinheiro. A testemunha O… explicou, nomeadamente, que levou um cheque preenchido, mas caso fosse necessário, substituía esse cheque por outro, pois tinha poderes para, em representação da Autora, movimentar a conta do D…. Nenhuma testemunha conseguiu indicar o motivo pelo qual foi apresentado para pagamento um cheque previamente preenchido pelo banco, sendo certo que essa questão não se suscitou nos autos. O depoimento da testemunha F… não merece particular credibilidade, como aliás foi salientado no despacho de fundamentação da decisão da matéria de facto. A testemunha inquirida pelo senhor juiz começou por não responder às questões que lhe foram colocadas a este respeito, afirmando apenas que não tinha poderes para representar a ré e por isso, não podia tomar qualquer decisão. Perante a insistência do senhor juiz acabou por negar a conversa com N…, o que motivou a acareação entre as duas testemunhas, que mantiveram as mesmas versões, reforçando a testemunha O… o seu depoimento com as circunstâncias em que ocorreu a conversa, fazendo menção ás pessoas que assistiram e se encontravam presentes, argumentos que a testemunha F… não conseguiu rebater. Entendemos, nós, que atento o particular circunstancialismo em que foram celebrados os contratos-promessa (em total dependência um em relação ao outro ) e as alterações a que foram sujeitos, que motivaram a celebração dos contratos definitivos em datas distintas, se justificava que na data da celebração do primeiro contrato definitivo se abordasse a questão do pagamento da quantia de € 125.000,00, pois o contrato de cessão seria celebrado posteriormente e até aquela data – celebração da escritura pública de compra e venda dos armazéns – nem a Autora, nem a Ré tinham procedido à amortização dos valores indicados pelo Banco. Conclui-se, assim, que a decisão da matéria de facto, não merece censura, pois não se aponta qualquer erro na apreciação da prova. Improcedem, as conclusões de recurso sob os pontos 5, 7 a 16. - - Fundamentos para a restituição da quantia peticionada - Nas conclusões de recurso sob os pontos 6 e 17 considera a recorrente que não se provando a “reserva mental” não se justifica a condenação da Ré no pagamento de uma indemnização à Autora e por outro lado, alterando-se a decisão da matéria de facto, impunha-se decisão diferente. - Na sentença em recurso, o Juiz do tribunal “a quo” apreciou os factos provados em sede de responsabilidade contratual e concluiu que a Ré não cumpriu a obrigação de restituir a quantia de € 125.000,00, motivo pelo qual condenou a Ré no pagamento. Em conformidade com o regime previsto no art. 664º CPC o juiz só pode servir-se dos factos articulados pelas partes (sem prejuízo do disposto no art. 264º CPC) e não está sujeito ás alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito. A Autora começou por enquadrar os factos alegados no regime do enriquecimento sem causa e em sede de réplica, suscitou a responsabilidade da ré, ao abrigo do regime da reserva mental. A apreciação dos factos alegados pelas partes e provados, ao abrigo do regime da responsabilidade contratual não comporta qualquer erro na determinação da norma jurídica aplicável, porque o juiz não está vinculado ao enquadramento jurídico dos factos. A recorrente não impugna os fundamentos da decisão e uma vez que a matéria de facto não foi objecto de qualquer alteração, nada mais cumpre apreciar ou decidir a respeito do direito reconhecido à Autora. Improcedem, desta forma, as conclusões de recurso sob os pontos 6 e 17. - Nos termos do art. 446º CPC as custas são suportadas pela recorrente. - III. Decisão: Face ao exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação e confirmar a sentença recorrida. - Custas a cargo da recorrente. * * * Porto, 24.09.2012 (processei e revi – art. 138º/5 CPC) Ana Paula Pereira de Amorim José Alfredo de Vasconcelos Soares de Oliveira Ana Paula Vasques de Carvalho