364/14.9TTOAZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 e na presença de instrumentos de regulamentação colectiva que podendo ter alterado o modo de cálculo do subsídio de Natal, o não fizeram, deve entender-se que tal cálculo se fará em conformidade com o Código do Trabalho.

II- Mesmo no domínio da LCT, o prémio de assiduidade não tinha natureza retributiva.

III- Tem natureza retributiva, recebido que seja em onze meses de cada ano, o abono de prevenção e o abono de condução.

Processo nº 364/14.9TTOAZ.P1

Apelação

Relator: Eduardo Petersen Silva (reg. nº 476)

Adjunto: Desembargadora Paula Maria Roberto

Adjunto: Desembargadora Fernanda Soares

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, residente em …, …, Arouca, veio intentar contra C…, S.A., com sede em Lisboa, a presente acção emergente de contrato individual de trabalho, sob a forma de processo comum, peticionando a final a declaração que as remunerações pagas ao Autor a título de horas extra/trabalho suplementar, trabalho nocturno/trabalho suplementar, subsídio de condução/abono risco de condução, prémio de assiduidade e abono de prevenção/abono prevenção horas, fazendo parte da integrante da retribuição, devem ser incluídas na retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, condenando-se a Ré a reconhecê-lo e em consequência a pagar-lhe a quantia de €24.931,29 e juros de mora às taxas legais desde o vencimento de cada uma das retribuições, computando-se os já vencidos em €8.170,50.

Alegou em síntese que foi admitido em 1988 e que o trabalho foi organizado ao longo dos anos de modo que auferiu regular e periodicamente remunerações pelos títulos acima indicados, que a Ré não fez repercutir nas retribuições complementares acima mencionadas.

Contestou a Ré excepcionando a improcedência da média da remuneração variável na remuneração de férias e subsídio de férias por ausência de causa de pedir, a prescrição dos juros vencidos anteriormente a 24.7.2009, e por impugnação, defendeu a natureza não retributiva das prestações em causa, em si ou na sua conjugação com a falta de regularidade e periodicidade.

O A. respondeu às excepções.

Foi proferido despacho saneador que julgou improcedentes as excepções.

De tal despacho foi interposto recurso pela Ré, indicado como de apelação autónoma e com subida imediata e em separado, apresentando a final as seguintes conclusões:

1. A decisão em crise julgou improcedente a exceção de prescrição dos juros moratórios vencidos há mais de cinco anos, atenta a data da propositura da ação.

2. Estriba-se no argumento de não fazer sentido aplicar à obrigação de pagar juros, um regime prescricional distinto do que rege o facto (incumprimento) que lhe dá origem.

3. Concluindo que, por isso, a obrigação de juros só prescreverá decorrido o prazo inserto no artigo 337º, do Código do Trabalho.

4. Pese embora a bondade do entendimento sufragado, louvável, sem dúvida, entende-se, a este propósito, seguir a orientação perfilhada pela Relação de Coimbra (veja-se, entre outros o

Acórdão de 2 de Março de 2011) que entende estarem os juros sujeitos ao prazo prescricional constante da alínea d), do artigo 310º, do Cód. Civil.

5. Defendendo que a obrigação de juros, embora assessória, relativamente à obrigação de capital, não perde a sua autonomia.

6. Acresce ser objetivamente afrontoso, quase indigno, que o trabalhador possa ver ser-lhe reconhecido o direito a auferir juros, a taxas que atualmente, no mínimo, serão usurárias, premiando-o pela inércia de durante VINTE E CINCO ANOS não ter suscitado o incumprimento do seu contrato de trabalho.

7. Ao assim decidir, afigura-se, com o devido e sentido respeito, ter douta decisão em crise infringido o disposto na alínea d), do artigo 310º, do Cód. Civil, devendo, por isso, ser revogada e substituída por outra que julgue prescritos os juros moratórios vencidos há mais de cinco anos, atenta a data da propositura da ação (…)”.

O Autor não apresentou contra-alegações.

Não consta do histórico electrónico nem do suporte processual em papel que tenha sido admitido o recurso.

Procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, tendo sido fixada a matéria de facto provada e seguidamente proferida sentença de cuja parte dispositiva consta:

“Face ao exposto, decidimos julgar a acção parcialmente procedente, nos seguintes termos:

4.1. condena-se a Ré a reconhecer que as remunerações pagas ao Autor a título de «horas extra/trabalho suplementar», «subsídio de condução/abono risco de condução», «trabalho nocturno/trabalho suplementar», «prémio de assiduidade» e «abono de prevenção/horas prevenção» devem ser incluídas na retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (este último até 17/02/2009), tudo nos termos que resultam do expresso em 3);

4. 2 e por consequência condena-se a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 19.502,28 (dezanove mil, quinhentos e dois euros e vinte e oito cêntimos), acrescida de juros de mora às sucessivas taxas legais, previstas pelas Portarias nºs 339/87, de 24/04, 1171/95, de 25/09, 263/99, de 12/04 e 292/03, de 8/04, a contar das datas de vencimento de cada uma das prestações, a saber, quanto a férias e subsídio de férias, o dia 1 de Janeiro do ano seguinte àquele a que respeitam, e quanto ao subsídio de Natal, a contar do dia 15 de Dezembro do ano correspondente, e até integra efectivo e integral pagamento;

4. 3 absolve-se no mais a Ré do contra si peticionado.

Custas por Autor e Ré, na proporção dos respectivos decaimentos – art. 527º/1 e 2 do Código de Processo Civil, aplicável por via do art. 1º/2 a) do Código de Processo do Trabalho”.

Inconformada, interpôs a Ré o presente recurso, apresentando a final as seguintes conclusões:

1. A Douta Decisão parece não ter feito aplicação conforme da lei e do direito e por isso é passível de objetiva censura.

2. Urge e é manifesta a existência de específico conceito de retribuição apenas para efeito do cômputo da média da remuneração variável.

3. Dado parecer manifesto resultar da interpretação conjugada dos artigos 258º e 264º do Código do Trabalho, que sob pena de redundância, não podem ter o mesmo escopo finalístico, a existência de específico conceito de retribuição apenas para efeito do cômputo da média da remuneração variável.

4. Dado que o conceito de retribuição fixado no primeiro, é muito mais amplo que aquele que é estabelecido no segundo e que se circunscreve aquelas prestações, que além de retributivas, constituam, de igual modo, contrapartida do modo específico da execução do trabalho.

5. Donde, tudo o que, por decorrência da lei ou atividade do intérprete, não encerrar natureza retributiva e ou não revestir esse sinalagma, não poderá ser considerado para efeitos do cômputo da média da remuneração variável, independentemente da sua regularidade ou cadência.

6. Tal assentimento, sob pena de incoerência, deverá ter como consequência, a imposição ao demandante do ónus de alegação e prova desse facto constitutivo da sua pretensão.

7. Conclusão, que contrariamente ao que se possa pensar, é a única logicamente possível, uma vez que não faz sentido que se exija ao demandante, que por exemplo prove ter direito à perceção de trabalho suplementar ou de abono de condução e seja dispensado desse ónus quando está em causa um acréscimo decorrente dessa mesma realidade.

8. E nem mesmo o sacro santo princípio da irredutibilidade da remuneração pode ser convocado para a discussão, dado que ninguém ousará defender o direito ao recebimento dessas prestações, mesmo que se não verifiquem os pressupostos legais ou convencionais, que determinam o seu pagamento.

9. Pois não se vislumbra como se possa defender a proibição da diminuição de valores pecuniários, a que a própria Lei confere carater volúvel e variável.

10. Também quanto ao reconhecimento da média da remuneração variável, relativa ao Subsídio de Natal, posterior a 1 de Dezembro de 2003, não pode ser aceite a invocação da proibição decorrente do artigo 11º, da Lei 99/2003.

11. Tese difícil de compreender, até por contrariar o entendimento dos Tribunais Superiores, incluindo do Supremo Tribunal de Justiça que, de forma unânime, têm entendido que o Subsídio de Natal posterior aquela data, integra apenas a remuneração base e diuturnidades.

12. E que por isso, ou talvez não, foi alvo de uma atualização interpretativa, de modo a reduzir o seu alcance até à data da entrada em vigor do Código de Trabalho de 2009.

13. Subsumindo a tese propugnada às cinco prestações em análise, a saber, trabalho suplementar, trabalho noturno, prémio de assiduidade, abono de prevenção e abono de condução, concluir-se-á, desde logo, que com exceção das duas primeiras, nenhuma das outras deverá ser considerada para cômputo da média da remuneração variável, mesmo que alguma delas, num qualquer ano civil, tenha sido recebida em todos os seus meses.

14. Com efeito, por força do disposto no artigo 260º, do Cód. do Trabalho, que exclui a assiduidade do conceito de retribuição, o Prémio de Assiduidade jamais poderia ser elegível para cômputo da média da remuneração variável.

15. Não se compreendendo, pelo seu despropósito, que tal prestação seja analisada por contraposição a uma gratificação.

16. Também o Abono/Subsídio de Prevenção, jamais poderia ser elegível para cômputo da média da remuneração variável, dado o seu pagamento pressupor que o Autor não tenha executado qualquer tarefa, mas apenas a compensá-lo por ficar disponível para executar a sua atividade, após o terminus da jornada de trabalho, donde não poder ser contrapartida da prestação de trabalho, pois não existe prestação de trabalho.

17. Quanto ao Abono de Condução e pese embora não seja de excluir a sua natureza retributiva, não comunga, contudo, do requisito de constituir contrapartida do modo específico da execução do trabalho, a não ser nos casos em que o trabalhador seja motorista de profissão.

18. Se assim fosse, o Autor teria forçosamente que ter recebido em todos os meses um valor praticamente idêntico, apenas variando face à variação dos dias uteis de cada mês, o que como se viu, nunca não se verificou.

19. De qualquer modo, ainda que assim se não entenda, jamais se poderá aceitar o critério de ser suficiente para o computo da media da remuneração variável, as prestações que sejam pagas em pelo menos seis meses do ano, incluindo nesta sede, tanto o trabalho suplementar, como o trabalho noturno.

20. Uma vez que apenas em relação às prestações que forem auferidas em todos os meses do ano, poderá existir uma forte probabilidade de poderem constituir contrapartida do modo específico da execução do trabalho, estribada na circunstância do Autor ter que executar tarefas que implicam a sua perceção, em todos os meses do ano.

21. Como de resto, é entendimento sufragado no supra citado Acordão do Supremo Tribunal de Justiça, motivo pelo qual, se não vingarem as precedentes questões, apenas poderão ser consideradas no cômputo da média da remuneração variável na remuneração de Férias e nos Subsídios de Férias e de Natal, as prestações que forem pagas, pelo menos, onze meses no ano.

22. Quanto aos juros e independentemente da apreciação na sede própria, choca o sentimento comum, que possam ser devidos juros vencidos há mais de 20 anos, além de fazer todo o sentido que a obrigação de pagamento de juros, por consubstanciar obrigação autónoma, não possa merecer a proteção da obrigação principal que emerge da relação de trabalho.

23. Tal iniquidade desaparecerá e a controvérsia soçobrará, caso algum dia se possa vir a consignar, impender sobre o trabalhador o ónus de alegar e provar, que a prestação cujo pagamento da média reclama, constitui contrapartida do modo específico da execução do seu trabalho, pois nesse caso certamente que não esperará duas décadas para exigir aquilo a que se acha com direito.

24. Tudo visto, impõe-se que seja dado provimento ao presente recurso, dado a Decisão em crise ter infringido o disposto nos artigos 258º, 260º, 261º e 264º, do Cód. do Trabalho, e nas alíneas d), e g), do artigo 310.º, do Código Civil, devendo em consequência ser revogada e substituída por outra que absolva a Recorrente do pagamento da média da remuneração variável no Subsídio de Natal posterior a 1 de Dezembro de 2003, do prémio de assiduidade, do abono de prevenção e do abono de condução, na remuneração de Férias, Subsídio de Férias e de Natal (anteriormente a 1 de Dezembro de 2003) ou quando assim se não entenda, apenas nas situações em que alguma delas e também o trabalho suplementar e o trabalho noturno, tenha sido paga pelo menos onze meses no ano, circunscrevendo a condenação em juros, apenas aos vencidos posteriormente a 29 de julho de 2009 …”

Não foram apresentadas contra-alegações.

A Exmª Senhora Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, que foi sustentado pelo recorrido.

Dado cumprimento ao disposto na primeira parte do nº 2 do artigo 657º do Código de Processo Civil foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II. Direito

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões do recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso, as questões a decidir são:

1) Da não repercussão das médias de retribuição variável no Subsídio de Natal após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003.

2) Da natureza não retributiva do Prémio de Assiduidade, do Abono/Subsídio de Prevenção, e do Abono de Condução.

3) Da repercussão apenas dos títulos retributivos que hajam sido recebidos onze meses por ano.

4) Da contagem obrigacional dos juros de mora, no caso apenas a partir de 18.12.2009 e não portanto beneficiando da protecção concedida aos créditos laborais (ou seja, natureza da obrigação de juros e prescrição dos juros reclamados).

III. Matéria de facto

A matéria de facto dada como provada na 1ª instância – e que este tribunal mantém, porque a matéria de facto não foi impugnada e porque os elementos do processo não impõem decisão diversa, nem foi admitido documento superveniente com virtualidade para infirmar aquela decisão – é a seguinte:

1) Para trabalhar por sua conta e sob a sua autoridade, direcção e fiscalização, mediante retribuição, a Ré admitiu o Autor em 27.08.1988 por contrato de trabalho por tempo indeterminado, tendo este (Autor) passado a estar, desde então, integrado na estrutura organizativa daquela (Ré), de quem recebe ordens e instruções.

2) Ao Autor está actualmente atribuída a categoria profissional de técnico especialista 5, desempenhando funções de implementação e construção de rede (ICR1/13), na região de …;

3) …auferindo uma retribuição base mensal ilíquida, composta por uma remuneração base no montante de €1.332,33, pelo montante de €173,76 a título de diuturnidades, a que tudo acresce um subsídio de alimentação de €8,15 por cada dia em que preste trabalho efectivo durante, pelo menos, metade do respectivo período normal de trabalho diário, cfr. doc. de fls. 34, que aqui se dá por reproduzido.

4) O Autor é sócio do D….

5) O Autor foi admitido para trabalhar como auxiliar de telecomunicações (AUT), em …, onde se mantém até à actualidade, desempenhando, inicialmente, funções de manutenção e reparação de avarias e, desde 2007, funções de fiscalização de prestadores externos.

6) Ao longo dos anos o Autor sempre desempenhou as suas funções das 09h00m às 12h30m e das 14h00m às 17h36m, efectuando trabalho suplementar.

7) O Autor recebeu, ao longo da sua prestação de trabalho, horas extra/trabalho suplementar, trabalho nocturno/trabalho suplementar, subsídio de condução/ abono risco de condução, prémio de assiduidade e abono de prevenção/ abono prevenção horas.

8) Os valores correspondentes ao referido em 7) nunca foram considerados pela Ré nas retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal…;

9) …pelo que a Ré, até à actualidade, nunca pagou ao Autor ao longo dos anos, nas retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal, o valor médio mensal de tais subsídios e retribuições, que o Autor auferia àqueles títulos, cujos valores constam dos quadros abaixo apresentados: (…) (remete-se para a sentença recorrida, nos termos do artigo 663º nº 6 do CPC)

10) A função do Autor traduzia-se na execução de tarefas de manutenção e reparação de redes e infra-estruturas de telecomunicações, sendo que para se deslocar aos locais das obras tinha que o fazer (como ainda tem, nas suas actuais funções) conduzindo viatura equipada da empresa.

11) Na área da construção, onde presta serviço há cerca de sete anos, não há necessidade de prestação de actividade em regime de prevenção.

12) Todavia, por sua vontade, o Autor continuou a ser integrado nas escalas de prevenção da área da manutenção e a prestar essa actividade, o que sucedeu até data recente, não concretamente apurada.

Apreciando:

Este tribunal tem oportunidade de apreciar um caso similar envolvendo a mesma Ré no acórdão proferido no processo 1348/14.2T8AVR.P1, nesta mesma sessão, pelo que a argumentação ali produzida será aqui também usada e transcrita.

Restará dizer que, no caso destes autos, ainda mais a natureza retributiva do abono de prevenção se evidencia, porque se o A. não trabalha desde há sete anos em serviços em que haja necessidade de intervenção em regime de prevenção, então, de todo, é de aplicar a regra geral, derivada da presunção de retribuição, e teria de ser a Ré a provar qual a causa específica da atribuição ao A. desse abono.

Cumpre ainda dizer, nestes autos, o seguinte:

Considerando que o despacho de admissão do recurso não é vinculativo, considerando que foi oportunamente interposto recurso do despacho saneador que julgou improcedente a excepção de prescrição dos juros moratórios e que não foi produzido despacho sobre tal recurso, que deveria ter determinado a sua subida em separado, mostrando-se agora prejudicada a necessidade dessa subida em separado e mostrando-se ainda que, por não ter havido actividade jurisdicional sobre esse recurso, a questão nele levantada mantém actualidade, e que as respectivas conclusões foram ainda reproduzidas de forma sintética nas conclusões do recurso principal, a economia e a celeridade processuais aconselham a, sem mais formalismos, conhecer também da excepção de prescrição de juros moratórios objecto do recurso autónomo.

Procedendo então à transcrição dos argumentos invocados no processo acima referido:

“1ª questão:

Nas conclusões iniciais do recurso aponta-se para um diferente conceito de retribuição complementar, que não deve beneficiar da protecção concedida ao conceito geral, em concreto, que não deve beneficiar da presunção de retribuição, devendo, por tal especificidade, cometer-se ao trabalhador o ónus de alegar e provar a natureza retributiva das prestações que possam integrar-se na retribuição complementar.

Em função do que é pedido a final no recurso, essas conclusões não definem uma questão a conhecer pelo tribunal, com autonomia em relação às que acima indicámos. De resto, com o muito e devido respeito, cremos que não assiste razão à recorrente. Na verdade, a presunção geral de retribuição é uma excepção à regra do artigo 342º do Código Civil e abrange, na sistemática do tratamento legal da matéria da retribuição, tudo aquilo que o próprio legislador não previne expressamente doutro modo, isto é, tudo o que não consagra como excepção à excepção, como é caso das prestações que expressamente exclui do conceito de retribuição. Deve assim entender-se que não havendo distinção de regime de prova em tudo o mais, também o intérprete não está autorizado a fazer tal distinção.

Na questão da sucessão de leis no tempo, visto que estamos em presença de prestações reclamadas que se iniciam em 1999 e vão até ao final de 2009, e bem assim na questão dos instrumentos de regulamentação colectiva aplicáveis, podemos assentar, como se lê no acórdão desta Relação com o nº convencional RP20130321405/11.1TTVLG.P1, em www.dgsi.pt, que:

“Nos termos do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto «[s]em prejuízo do disposto nos artigos seguintes, ficam sujeitos ao regime do Código do Trabalho, os contratos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho celebrados ou aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento».

De modo similar dispõe o n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 7/2009, de 12 de Fevereiro.

Assim, o Código do Trabalho de 2003 aplica-se às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos após a sua entrada em vigor (dia 1 de Dezembro de 2003 — n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2003) e o Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, aplica-se às retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal vencidos após a sua entrada em vigor (dia 17 de Fevereiro de 2009 — artigo 2.º da Lei).

Quanto às vencidas antes da vigência do Código do Trabalho de 2003 – as retribuições de férias e subsídios de férias e de Natal que deveriam ter sido pagos entre 1998 e 2003 –, há que atender ao disposto no anterior regime jurídico das férias, feriados e faltas, previsto no Decreto-Lei n.º 874/76, de 28 de Dezembro, com as alterações conferidas pelo Decreto-Lei n.º 397/91, de 16 de Outubro, e pela Lei n.º 118/99, de 11 de Agosto, e ainda na lei do subsídio de Natal, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 88/96, de 3 de Julho”.

Quanto aos instrumentos de regulamentação colectiva, há que atender ao presente Acordo Colectivo entre a C… e outras e o E… e outros, publicado no BTE nº 20, de 29.5.2013, a que o D… e outro aderiram, pelo Acordo de Adesão publicado no BTE nº 39 de 22.10.2013. Este Acordo Colectivo completou a anterior revisão em 2011, que parcelarmente substituíra o Acordo de Empresa publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 11, de 22 de Março de 2001, com as alterações publicadas no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª série, n.º 13, de 8 de Abril de 2003, n.º 14, de 15 de Abril de 2004, n.º 19, de 22 de Maio de 2005, n.º 26, de 15 de Julho de 2006, n.º 14, de 15 de Abril de 2007, n.º 22, de 15 de Junho de 2008, n.º 25, de 8 de Julho de 2009, e n.º 37, de 8 de Outubro de 2010.

Isto posto, como se tem repetidamente afirmado, e de novo citando o acórdão referido, “Estabelece a propósito da retribuição o art. 82.º do Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969 (L.C.T.) que:

"1- Só se considera retribuição aquilo a que nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2- A retribuição compreende a remuneração de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador."

Assim, começando por qualificar no n.º 1 as diferentes prestações que constituem retribuição, qualificação que deverá ser integrada pela presunção estabelecida no n.º 3, refere no n.º 2 o conteúdo da retribuição, a chamada "retribuição complexiva", que pode abranger numerosas prestações pecuniárias ou em espécie.

A noção legal de retribuição, conforme se deduz deste preceito, será a seguinte: o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desempenhada (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade da força de trabalho por ele oferecida)[1].

A retribuição representa, assim, a contrapartida, por parte do empregador, da prestação de trabalho efectuada pelo trabalhador, sendo que o carácter retributivo de uma certa prestação exige regularidade (no sentido de constância) e periodicidade (no sentido de ser satisfeita em períodos aproximadamente certos) no seu pagamento, o que tem um duplo sentido: por um lado apoia a presunção da existência de uma vinculação prévia do empregador; por outro lado assinala a medida das expectativas de ganho do trabalhador, conferindo relevância à íntima conexão existente entre a retribuição e a satisfação das necessidades pessoais e familiares do trabalhador[2].

Do conceito legal apenas se excluem as meras liberalidades que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, por instrumento de regulamentação colectiva, por contrato individual ou pelos usos da profissão e da empresa e aquelas prestações cuja causa determinante não seja a prestação da actividade pelo trabalhador ou uma situação de disponibilidade deste para essa prestação, prestações que tenham, pois, uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho[3].

(…)

No âmbito do Código do Trabalho de 2003, o artigo 249.º estabelecia os ali denominados “princípios gerais da retribuição” nos seguintes termos:

“1- Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.

2- Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição base e todas as prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.

3- Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador.

4- (…).”

Os mesmos “princípios gerais da retribuição” ficaram plasmados, de modo similar, no artigo 258.º do Código do Trabalho de 2009.

É de destacar que, em todos os regimes – artigos 82.º, n.º 3, da LCT, 249.º, n.º 3, do Código do Trabalho de 2003 e 258.º, n.º 3 do Código do Trabalho de 2009 –, a lei presume participar da natureza de retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador. Ao trabalhador incumbe alegar e provar a satisfação, pelo empregador, de determinada atribuição patrimonial, seus quantitativos e respectiva cadência, cabendo depois, ao empregador, a demonstração de que a mesma não constitui contrapartida da actividade do trabalhador ou não tem natureza periódica e regular, para afastar a sua natureza retributiva (artigos 344.º, n.º 1, e 350.º, nºs. 1 e 2, do Código Civil)”.

E, quanto à repercussão de uma prestação apurada como retributiva, segundo o exposto, nas retribuições complementares, e designadamente no subsídio de Natal, temos referido, e citamos novamente:

““4.3.1. Quando se mostra necessário, como no caso sub-judice, encontrar um valor que constitui a base de cálculo para atribuições patrimoniais (retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal) colocadas na dependência da retribuição, a determinação de tal valor faz-se "a posteriori" – operando sobre a massa das atribuições patrimoniais consumadas pelo empregador em certo período de tempo –, devendo o intérprete ter presente o fim prosseguido com a respectiva norma. Alcança-se assim a chamada "retribuição modular"[11], no sentido de que exprime o padrão ou módulo do esquema remuneratório do trabalhador, homogeneizando e sintetizando, em referência à unidade de tempo, a diversidade inorgânica das atribuições patrimoniais realizadas ou devidas.

O critério legal dos arts. 82º e segs. da L.C.T. e 249.º e ss. do Código do Trabalho de 2003, de que já lançamos mão, constitui um instrumento de resposta ao problema da determinação "a posteriori" da retribuição modular.

Todavia, tal critério não é suficiente, nem se pode aplicar com excessiva linearidade, devendo o intérprete ter sempre presente a específica razão de ser ou função de cada particular regime jurídico ao fixar os componentes ou elementos que imputa na retribuição modular ou "padrão retributivo" e para saber quais as prestações que se integram nesse conjunto e quais as que dele se excluem.

Cada norma legal ou cláusula que institui ou regula cada prestação requer, assim, uma tarefa interpretativa a fim de lhe fixar o sentido com que deve valer, o que significa que uma atribuição patrimonial pode ter que qualificar-se como elemento da retribuição (face ao art. 82.º da LCT ou 249.º do Código do Trabalho) e, não obstante isso, merecer o reconhecimento de uma pendularidade diversa da que caracteriza os restantes elementos, nomeadamente a retribuição-base.

De acordo com Monteiro Fernandes, a aplicação destas normas como um regime “homogéneo” da retribuição para todos os efeitos, seria insuportavelmente absurda conduzindo desde logo a um “emaranhado de cálculos viciosos no conjunto dos processos de cálculo das prestações devidas derivadas da retribuição (que, por um lado, seriam determinadas com base nela, mas, por outro, seriam nela integradas)”. Segundo este autor, deve assentar-se no seguinte: “a qualificação de certa atribuição patrimonial como elemento do padrão retributivo definido pelo art. 249.° CT não afasta a possibilidade de se ligar a essa atribuição patrimonial uma cadência própria, nem a de se lhe reconhecer irrelevância para o cálculo deste ou daquele valor derivado «da retribuição». O ciclo vital de cada elemento da retribuição depende do seu próprio regime jurídico, cuja interpretação há-de pautar-se pela específica razão de ser ou função desse elemento na fisiologia da relação de trabalho”[12].

Haverá pois que verificar, em face dos factos que se provaram na presente acção quanto aos diversos pagamentos efectuados pela R. ao A. ao longo dos anos, se as parcelas remuneratórias e de subsídios que estão em causa no recurso, integram, ou não, o conceito de retribuição ou remuneração a atender para o cálculo do valor devido a título de retribuição de férias e de subsídios de férias e de Natal, tal como estas prestações se encontram previstas na lei e no instrumento de regulamentação colectiva.

4.3.2. Para tanto, cumpre aferir dos termos de tal previsão legal e convencional à face dos sucessivos regimes jurídicos a atender e aos mesmos subsumir os factos apurados no âmbito da presente acção.

4.3.2. 1. No regime anterior à legislação codicística,

(…) A respeito do subsídio de Natal, não se aplicava a lei geral mas o instrumento de regulamentação colectiva, já que o artigo 1.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 88/96 de 3 Julho exceptuava a aplicabilidade do diploma em que estava inserido aos trabalhadores abrangidos por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho que regule especificamente o subsídio de Natal (n.º 2) com excepção das situações em que “o instrumento de regulamentação colectiva preveja a concessão de um subsídio de valor inferior a um mês de retribuição” (nº3), o que não é o caso.

No instrumento de regulamentação colectiva apenas se convencionou(1), quanto ao subsídio de Natal, que o mesmo corresponde à “remuneração mensal” do trabalhador, não se fazendo qualquer referência à efectividade do serviço prestado. Segundo a cláusula 143.ª, n.º 1 do mesmo AE:

“Todos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido no caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro”.

Inexistindo, à luz da LCT, norma legal ou convencional que melhor esclarecesse o que para tais efeitos deveria entender-se por “remuneração mensal”, o intérprete podia lançar mão da qualificação retributiva emergente do artigo 82.º da LCT, perspectivando o valor devido à semelhança do que ocorria com a retribuição de férias e subsídio de férias.

Do mesmo modo se vinha interpretando o n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 88/96, ao prever que os trabalhadores têm direito a subsídio de Natal de “valor igual a um mês de retribuição”. Pelo seu teor literal e tendo em conta a unidade intrínseca do ordenamento jurídico, entendia-se que o legislador pretendeu assegurar que o subsídio de Natal fosse, em todos os casos, de valor igual a um mês de retribuição, apontando no sentido de que, para efeito do pagamento do subsídio de Natal, deve atender-se a todas as prestações de natureza retributiva que sejam contrapartida da execução do trabalho[13].

4.3.2. 2. No âmbito dos Códigos do Trabalho aprovados pelas Leis n.º 99/2003 e 7/2009, o problema da imputação retributiva que vimos analisando não se coloca com a mesma linearidade, havendo que distinguir, por um lado a retribuição de férias e subsídio de férias e, por outro, o subsídio de Natal.

(…) 4.3.2.2.2. Quanto ao subsídio de Natal, já o mesmo se não poderá dizer.

O Código do Trabalho de 2003 disciplina a matéria respeitante ao subsídio de Natal no artigo 254.º, dispondo o n.º 1 deste preceito quanto ao valor do subsídio de Natal que «[o] trabalhador tem direito a subsídio de Natal de valor igual a um mês de retribuição que deve ser pago até 15 de Dezembro de cada ano».

Por seu turno o n.º 1 do artigo 250.º do Código do Trabalho de 2003 estabelece que, «[q]uando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades».

Este preceito tem um campo de aplicação potencial muito dilatado, valendo como “chave interpretativa” de várias disposições do Código que se referem à retribuição sem mais, a propósito do cálculo de determinadas prestações complementares[17].

O subsídio de Natal é inequivocamente uma prestação “complementar”, na medida em que “não tem correspectividade directa com certa quantidade de trabalho”, pelo que o mês de retribuição a que se refere o artigo 254.º, n.º1, é equivalente ao somatório da retribuição base e diuturnidades[18].

A noção de retribuição base e diuturnidades é dada pelas alíneas a) e b) do n.º 2 do sobredito artigo 250.º, nelas se não enquadrando quaisquer das prestações em causa no presente recurso.

Assim, face a este regime legal e uma vez que o «mês de retribuição» a que se refere o n.º 1 do artigo 254.º do Código do Trabalho terá de ser entendido de acordo com a regra supletiva constante no n.º 1 do artigo 250.º do mesmo Código, nos termos do qual a respectiva base de cálculo se circunscreve à retribuição base e diuturnidades, conclui-se que, no domínio do Código do Trabalho, a base de cálculo do subsídio de Natal, salvo disposição legal, convencional ou contratual em contrário, se reconduz ao somatório da retribuição base e das diuturnidades[19].

À mesma conclusão se chega por aplicação dos artigos 262.º e 263.º do Código do Trabalho de 2009.

Inexiste disposição legal que contemple especificamente a situação do autor e não há notícia nos autos de cláusula de contrato individual de trabalho que sobre esta matéria disponha, pelo que resta analisar se as disposições do instrumento de regulamentação colectiva aplicável contrariam a sobredita solução legal.

O AE publicado no BTE, n.º 24, de 29 de Junho de 1981, previa que «[t]odos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido em caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro» (cláusula 151.º, n.º 1).

Apesar das diversas alterações que entretanto sofreu este Acordo de Empresa, a cláusula em causa manteve a mesma redacção, correspondendo no AE publicado no BTE, n.º 21, de 8 de Junho de 1996 à cláusula 143.ª.

Perante esta solução convencional, entendia a jurisprudência à luz da LCT que «se nos instrumentos de regulamentação colectiva sempre se falou em retribuições ou remunerações (vocábulos que aqui se devem ter por equivalentes), sem reserva, deve considerar-se, na falta de outros elementos interpretativos, que se quis abranger todos os segmentos que os integram» nos termos do artigo 82.º da LCT[20], o que valia quer para a retribuição de férias e subsídio de férias, quer para o subsídio de Natal.

À luz do Código do Trabalho de 2003, contudo, à face da expressa previsão do seu artigo 250.º não pode dizer-se, como outrora, que faltam outros elementos interpretativos e que o intérprete apenas se pode socorrer do conceito legal de retribuição previsto no artigo 249.º. Pelo contrário, deparamo-nos agora com a referida norma supletiva do artigo 250.º, n.º 1 que circunscreve o conceito de retribuição a atender quando ele constitua base de cálculo de prestações complementares.

Acresce que esta norma supletiva demanda expressamente, para que se não aplique, a existência de norma legal, convencional ou contratual que a contrarie (vide a 1.ª parte do n.º 1 do artigo 250.º), o que claramente afasta resultados interpretativos que, injustificadamente, afastem a sua estatuição.

Note-se que o AE, no que diz respeito à retribuição de férias e seu subsídio, não deixa de esclarecer no n.º 1 da sua cláusula 162.ª que «[o]s trabalhadores têm direito à retribuição correspondente ao período de férias, a qual em caso algum poderá ser inferior à que receberiam se estivessem em serviço normal, acrescida de um subsídio de férias de montante igual ao dessa retribuição», mas já quanto ao subsídio de Natal inexiste qualquer norma convencional com teor similar que contrarie a previsão do artigo 250.º, n.º 1.

Pelo que, à luz do regime codicístico, não relevam para o cômputo do subsídio de Natal os suplementos remuneratórios em causa no presente recurso.

É certo que, por força do disposto no artigo 11º da Lei Preambular ao Código do Trabalho de 2003, “[a] retribuição auferida pelo trabalhador não pode ser reduzida por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho”.

Pelo que, tendo o artigo 250.º do Código do Trabalho de 2003 natureza supletiva e decorrendo do Acordo de Empresa vigente à data da entrada em vigor do código, conjugado com a legislação anterior, um conceito de retribuição mais amplo a retribuição de férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, nunca poderiam ser reduzidos por mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003[21].

As alterações decorrentes do Código do Trabalho não se aplicam aos efeitos dos factos totalmente ocorridos em data anterior à da sua entrada em vigor (artigo 8.º, nº 1, parte final), ou seja, não se aplicam aos subsídios de férias e de Natal vencidos em data anterior a 1 de Dezembro de 2003, sendo que, no que se reporta ao subsídio de Natal tal subsídio se venceu em Novembro (cfr. a cláusula 143.ª, nº 1, do AE de 1996).

A questão que se coloca prende-se com a repercussão, ou não, de tais alterações quanto aos subsídios de férias e de Natal vencidos a partir de 2004 relativamente aos contratos de trabalho que, embora celebrados em data anterior à da entrada em vigor do Código do Trabalho, se mantêm em execução após essa data.

Com efeito, já após a entrada em vigor do citado Código, foi publicado o AE de 2004 (BTE n.º 29, de 8 de Agosto de 2004), que constitui um “texto consolidado”, o qual se limita a remeter o montante do subsídio de Natal a que alude a cláusula 143.ª para o valor da “remuneração mensal”, nada dispondo em contrário do que estabelece o artigo 250º, nºs 1 e 2 do Código do Trabalho de 2003. E o mesmo se diga quanto aos AE de 2006 (cláusula 143.ª), de 2008 (cláusula 77.ª) e de 2010 (cláusula 77.ª).

Circunscrevendo o Código o âmbito do subsídio de Natal, e demandando expressa previsão convencional em contrário para que se não aplique o seu regime, cremos que para tanto não basta a singela referência do AE a que o subsídio de Natal corresponde à “remuneração mensal” (cláusula 143.ª), referência que coincide, afinal (dada a sinonímia das expressões retribuição e remuneração), com a previsão do Código do Trabalho de que o subsídio de Natal é de valor igual a “um mês de retribuição” (artigo 254.º, n.º 1, no Código do Trabalho de 2003 e artigo 263.º, n.º 1 do Código do Trabalho de 2009).

A partir do AE de 2004, a circunscrição do subsídio de Natal à remuneração de base e diuturnidades, não decorre de mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 pois quando em 2004 foi outorgado o AE, já aquele código se encontrava em vigor e os outorgantes tinham conhecimento do regime supletivo constante do artigo 250º, pelo que, querendo contrariá-lo, como ali se exige, deveriam ter negociado nesse sentido. A não integração das médias das prestações que até então integravam o subsídio de Natal (à luz do conceito de retribuição do artigo 82.º da LCT) e que excedem a retribuição base e as diuturnidades nos subsídios de Natal que se venceram a partir de 2004 não decorre, a partir de então, do mero efeito da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003, mas sim da negociação colectiva levada a cabo nesse ano (o mesmo devendo dizer-se quanto aos AE’s de 2006, 2008 e 2010)”.

Estas considerações são aplicáveis ao caso concreto dos autos. Na verdade, a definição do conceito de retribuição mensal sempre preveniu a inclusão das quantias que, além do salário base, fossem pagas com carácter de regularidade e periodicidade, e o conceito de retribuição mensal assim fixado foi considerado para efeitos de subsídio de Natal. Neste sentido, a cláusula 59ª do AE 2011 dispunha: “1—As remunerações mínimas mensais devidas aos trabalhadores são as constantes do anexo V ao presente acordo.

2- Para além da remuneração referida no número anterior, a retribuição mensal do trabalhador compreende as diuturnidades e os abonos com carácter regular e periódico que expressamente se determine como integrante daquela retribuição.

Por sua vez, a cláusula 61ª dispunha: “1—Todos os trabalhadores abrangidos por este acordo terão direito a receber um subsídio correspondente à sua remuneração mensal, o qual lhes será pago com a remuneração respeitante ao mês de Novembro e corrigido no caso de aumento de vencimento no mês de Dezembro”.

Esta disciplina não foi objecto de alteração relevante nas sucessivas revisões do Acordo de 2001, nem em 2011, e é repetida no Acordo de 2013, na cláusula 58ª que dispõe que “1- As remunerações mínimas mensais devidas aos trabalhadores são as constantes do anexo IV do presente ACT.

2- Para além da remuneração referida no número anterior, a retribuição mensal do trabalhador compreende as diuturnidades e os abonos com caracter regular e periódico que expressamente se determine como integrante daquela retribuição”.

E a cláusula 60.ª dispõe que “1- Todos os trabalhadores abrangidos por este ACT terão direito a receber um subsídio de Natal correspondente à sua retribuição mensal, o qual lhes será pago com a retribuição respeitante ao mês de Novembro e corrigido no caso de aumento de retribuição no mês de Dezembro”.

Ora, se após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 que restringiu o modo de cálculo do subsídio de Natal, as partes, tendo tido a oportunidade (de resto anual, como se vê) de alterarem a cláusula relativa ao subsídio de Natal, não o fizeram, no sentido da consagração expressa de que o seu modo de cálculo era diferente do que decorria do Código, mantendo a referência que era sinónima da referência legal. Entende-se pois que a diminuição de retribuição daí resultante, não dependeu só da entrada em vigor do Código do Trabalho, mas também da vontade das partes implícita nas posteriores revisões e novas negociações colectivas.

Assentaremos pois que, após a entrada em vigor do Código de 2003 – isto é, para o subsídio de Natal que se venceu em 2004 – o seu modo de cálculo se tem de conformar com o Código e por isso, nessa parte, há que dar provimento ao recurso.

2ª questão:

Antes de mais, atento o período temporal das reclamações, há que ressalvar que se terá de convocar a lei e os instrumentos de regulamentação colectiva vigentes ao seu tempo.

Insurge-se a recorrente contra a qualificação retributiva do Prémio de Assiduidade, do Abono/Subsídio de Prevenção, e do Abono de Condução.

Recuperando o que já dissemos sobre as operações necessárias à qualificação, a questão agora está em saber se estas prestações são contrapartida do modo específico de execução do contrato.

Ficou provado que o prémio de assiduidade, instituído em 1996 e integrado no subsídio de refeição, em 2003, constituía uma prestação que era paga a todos os trabalhadores da empresa, independentemente da sua categoria ou das funções que executavam, cujo único pressuposto era comparecerem ao trabalho durante pelo menos três horas de um dos períodos de trabalho.

A sentença recorrida, apelando à exclusão do conceito de retribuição constante da LCT, defendeu que se tratava duma prestação retributiva.

Não há dúvida que a prestação em causa, mesmo afirmando-se como prémio, apenas está ligada à prestação de trabalho, ou seja, uma medida de combate à falta de assiduidade, e neste sentido, por ser geral, não é propriamente uma contrapartida específica do modo de execução do trabalho, justamente porque é independente desse modo, das funções desempenhadas. Por outro lado, não deixa de ser relevante a integração do mesmo prémio no subsídio de refeição, prestação que claramente não tem carácter retributivo. Isto é, a vontade das partes terá assentado no reconhecimento da natureza não retributiva do prémio.

Ora bem, apesar da LCT excluir expressamente do conceito de retribuição as ajudas de custo e abonos equivalentes - artigo 87º - também no artigo 88º prevenia a exclusão das gratificações extraordinárias concedidas pela entidade patronal como recompensa ou prémio pelos bons serviços do trabalhador. A assiduidade é um bom serviço do trabalhador e por isso um prémio de assiduidade, instituído nos moldes apurados, ainda que não personalizados, dirige-se mesmo à obtenção desse bom serviço por parte de todos os trabalhadores.

Entendemos assim que a LCT já excluía o prémio de assiduidade da natureza retributiva, salvo as excepções previstas no nº 2 do artigo 88º, que, salvo o devido respeito, não lograram ser provadas pelo recorrido, pois, não obstante os valores auferidos não serem dispiciendos, e no caso concreto do recorrido documentarem anos de assiduidade plenamente atingida e outros não, a verdade é que o prémio não decorria do contrato individual de trabalho nem está provado que decorresse dos usos.

Nesta parte, pois, procede o recurso.

Quanto ao Abono/Subsídio de Prevenção, a recorrente alega que ele não está ligado à efectiva prestação do trabalho, pelo contrário, é pago mesmo para a condição de prevenção imposta ao descanso do trabalhador, pelo que não é contrapartida do modo específico de prestação do trabalho (o trabalho não é prestado).

O abono de prevenção estava previsto na cláusula 54ª do Acordo de 2001, que dispunha: “1—Considera-se prevenção a situação em que o trabalhador, embora em repouso na sua residência, se encontra à disposição da empresa para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da reparação inadiável de avarias notificadas durante o período de prevenção. O trabalhador só poderá ausentar-se para outro local desde que o serviço esteja informado da sua localização e seja possível contactá-lo com facilidade.

(…) 13 — O tempo de trabalho prestado em cada intervenção é pago com os acréscimos remuneratórios previstos para o trabalho suplementar, no n.º 2 da cláusula 52.ª e, sendo caso disso, com os previstos para o trabalho nocturno, com as seguintes especificidades:

(…)”.

Esta previsão não foi alterada senão em 2013, passando a constar da cláusula 57ª e com um texto que não altera essencialmente o sentido inicial: “1- Os trabalhadores poderão exercer a sua atividade em regime de disponibilidade e de prevenção, considerando-se como tal o período em que o trabalhador, embora em repouso, se encontre disponível para eventual execução de serviços exclusivamente no âmbito da intervenção inadiável, de ocorrências ou avarias notificadas durante esse período e que, por natureza, não possam aguardar por resolução no período normal de trabalho.

2- O trabalhador em situação de prevenção deve manter-se permanentemente contactável e em local que assegure qualquer intervenção com facilidade e celeridade.

(…)”.

Como resulta do próprio modo de pagamento deste abono, o trabalho prestado numa intervenção não é pago pelo abono, e portanto este abono paga exclusivamente a disponibilidade que consiste em, estando em repouso, não se poder ausentar ou apenas poder ausentar-se para local onde esteja contactável (e do qual obviamente possa vir atender à intervenção pedida).

Evidentemente, o trabalhador que está de prevenção não está a trabalhar. Porém, o essencial da colocação da sua força de trabalho à ordem de outrem, núcleo da obrigação contratual laboral, o que determina é que o trabalhador perde a livre disponibilidade do seu tempo para a vida pessoal, para todas as opções que pudesse nesta tomar. Tal como não se discute que nem todos os trabalhadores executam as mesmas funções e nem todos os trabalhadores, quando estão a trabalhar, têm o mesmo ritmo de trabalho – e nada disto desmerece que o seu tempo há-de ser pago mediante retribuição – pense-se na balconista de uma loja em que durante todo um dia não recebe nenhum cliente – também não discutirá que o trabalhador com disponibilidade limitada por força de estar de prevenção assim está por força do seu contrato, e que essa menor disponibilidade tem de ser paga. Não se tratando duma contrapartida do modo específico da prestação de trabalho, trata-se duma contrapartida do modo específico de indisponibilidade com a mesma fonte obrigacional.

De resto, é a própria lei que distingue entre trabalho e tempo de trabalho, especificando os tempos de não trabalho que equipara a tempo de trabalho com as restantes consequências legais – veja-se o artigo 197º do actual Código do Trabalho, em que se considera tempo de trabalho não só aquele em que o trabalhador trabalha, mas aquele em que permanece adstrito à prestação do trabalho. Deste modo, o tempo de prevenção é tempo de trabalho – veja-se Francisco Liberal Fernandes, in “O Tempo de Trabalho”, pg. 17 e seguintes – e como tal o seu pagamento, pela via do abono, é um pagamento do modo específico adstrição ao trabalho.

Entendemos por isso que, posto que apurada a regularidade e periodicidade, não será de excluir o abono de prevenção da natureza retributiva.

Finalmente, quanto ao abono de condução, a sua previsão encontrava-se na cláusula 66ª do AE 2001, nos seguintes termos: “1—Os trabalhadores que, para o exercício da sua actividade profissional, conduzam ou operem em serviço as viaturas, tractores, transportadoras de bobinas, empilhadoras e gruas da empresa e que não sejam da categoria profissional motorista, receberão por cada dia em que conduzam, tendo a viatura sob a sua responsabilidade pelo menos três horas, o abono pelo risco de condução fixado no anexo V deste acordo.

2- Desde que a actividade diária de condução em serviço de viaturas da empresa seja relevante para o desempenho de funções da categoria do trabalhador, este auferirá o abono previsto na presente cláusula ainda que não complete o período de tempo referido no número anterior.

3- Os trabalhadores da categoria profissional motorista que operem gruas da empresa, receberão este abono, nas condições dos números anteriores.

(…)”

Este regime manteve-se até 2013, data em que o Acordo, na cláusula 100ª, estabeleceu a integração do abono na retribuição base mensal dos trabalhadores que o viessem auferindo nos últimos doze meses.

A recorrente defende que este abono só constitui retribuição se o modo específico de prestação do trabalho for precisamente a actividade de motorista. De novo com o maior respeito, é a distinção feita nos números 1 a 3 que estabelece a irrelevância de ser motorista profissional, acautelando e pagando o risco de condução que outros trabalhadores, com outras categorias, tenham de suportar por, no exercício dessas suas outras funções, terem de conduzir viaturas como as mencionadas. Por outro lado, não se trata de um aspecto acessório, pois que o nº 2 previne que o pagamento do abono só é devido se a actividade de condução diária for relevante para o exercício das funções. Trata-se pois do modo específico de prestação de funções que relevantemente passa pela condução de veículos, com o seu acrescido risco, e por isso trata-se duma contrapartida específica do modo concreto de prestação do trabalho. E tanto é que, posto que regular e periódico, tem natureza retributiva, que não pode ser entendida de outro modo a vontade das partes em fazerem integrar o abono precisamente na retribuição base.

Improcede pois o recurso nesta parte.

Em suma, procede esta questão apenas quanto ao prémio de assiduidade.

3ª questão: Da periodicidade e regularidade necessárias à qualificação retributiva, do critério dos onze meses ou dos seis meses.

Apesar da jurisprudência do Supremo, o nosso entendimento tem sido o de eleger como critério o recebimento duma determinada prestação, pelo menos, seis meses por ano.

Vimos escrevendo: “(…)o ponto fulcral é estabelecer que o trabalhador, face ao modo de prestação da sua actividade, tem expectativa de recepção de determinada quantia correspondente a esse modo, e em função de tal expectativa organiza a sua vida. Em bom rigor, o critério não é susceptível de aplicação abstracta – isto é, não é exactamente um critério, ou dito de outro modo, não precisamos de um critério, basta-nos a razão dele. Apesar disto, aplicámos até agora o critério dos seis meses, por se revelar minimamente adequado aquilo que, segundo pensamos, é o factor associado que tem de ser sempre considerado, e que consiste no tempo de trabalho concretamente prestado, sem correspondência formal estrita com o calendário. Se o trabalhador é contratado por 10 meses, a aplicação do mais recente critério jurisprudencial sempre excluiria o pagamento. Se o trabalhador é contratado em Março dum ano, e presta trabalho por um ano, até Março do ano seguinte, nada receberia. Se o trabalhador por tempo indeterminado, num concreto ano de calendário, finda um ciclo laboral pelo qual prestava trabalho nocturno em Junho, e em Setembro inicia um novo ciclo com as mesmas características que termina em Setembro do ano seguinte, nada recebe.

Portanto, a nosso ver, e desde logo, o novo critério seria incompatível com contratos de duração inferior a onze meses, e é incompatível com a prestação de períodos que continuamente ultrapassam onze meses, independentemente dos anos de calendário que tais períodos ocupem. E depois também, a expectativa de poder utilizar a seu favor uma determinada prestação, de contar com determinado dinheiro, faz-se na medida da importância desse montante. Se um ou dois meses de recebimento não permitem fazer planos, mais de seis já o permitem.

Entendemos assim que não se justifica abandonar o critério dos seis meses”.

Foi entretanto proferido o acórdão de revista ampliada proferido pelo STJ em 1.10.2015, no processo 4156/10.6TTLSB.L1.S1, a partir do qual, a benefício da uniformidade da jurisprudência, a maioria obtida nestes autos entende dever mudar de posição e aderir à tese dos onze meses(2). Em consequência, procede esta questão do recurso.

4ª questão:

Da contagem obrigacional dos juros de mora, no caso apenas a partir de 18.12.2009 e não portanto beneficiando da protecção concedida aos créditos laborais (ou seja, natureza da obrigação de juros e prescrição dos juros reclamados).

Muito recentemente, em 19.10.2015, o ora relator e a ora 1ª adjunta subscreveram o acórdão proferido no processo 3515/15.2T8PRT-A.P1, relatado pelo Exmº Senhor Desembargador Jerónimo Freitas, que analisou exaustivamente a questão, e mantendo este colectivo esse entendimento, aqui o citamos:

“Coloca-se exclusivamente a questão de saber se estão prescritos os juros vencidos há mais de cinco anos ao abrigo do art.º 310.°, al. d) do C. Civ, como entendeu o tribunal a quo ou, se pelo contrário, há erro de julgamento, em razão dos mesmos estarem antes sujeitos ao regime especial previsto no art.º 38.º da LCT e correspondentes art.º. 381.º do Código do Trabalho de 2003 e 337.º do Código do Trabalho (revisto) 2009.

Começaremos por dizer, como de resto é sabido, que esta questão foi já apreciada pelos tribunais superiores em múltiplos recursos, merecendo entendimentos divergentes.

A posição seguida pelo Tribunal a quo já foi acolhida em vários arestos, embora, refira-se, por uma linha minoritária da jurisprudência das Relações. No essencial, conforme se sintetiza no sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 2-03-2011 [proc.º 1191/09.0TTCBR.C1, JOSÉ EUSÉBIO ALMEIDA, disponível em www.dgsi.pt), assenta esse entendimento na consideração seguinte:

- “[III] Atenta a sua autonomia em relação ao capital, aos juros dos créditos laborais, como aos que decorrem de qualquer outro tipo contratual, é aplicável o prazo de prescrição previsto no artº 310º, al. d), do C. Civ., norma específica que abrange expressamente no seu âmbito todos e quaisquer juros».

Em contraponto, o entendimento maioritário sustenta a aplicação do regime especial de prescrição para os créditos emergentes do contrato de trabalho estabelecido na lei laboral, tendo sido seguido, entre outros, nos acórdãos relatados pelo aqui relator, de 21 de Maio de 2014 [proc.º n.º 1195/13.9TTLSB.L1, disponível em www.dgsi.pt], de 18 de Junho de 2014 [proc.º 867/11.7TTLSB.L1], de 2 de Julho de 2014 [proc.º n.º 948/12.0TTLSB.L1] e de 21 de Setembro de 2015 [proc.º 699/14/0TTVNG-A.P1], neste último intervindo como adjuntos os ora adjuntos. Em todos eles consignou-se no respectivo sumário, o seguinte:

-«Os juros de mora relativos a créditos laborais encontram-se submetidos ao regime da prescrição dos créditos laborais – estabelecido na norma do n.º1 do art.º 337.º do actual CT/09, mas provinda já do 38.º 1.º da LCT e art.º 381.º n.º 1 do CT/03 - que estabelece um regime especial e, nessa medida, constitui um desvio ao regime geral ao estabelecido no art.º 310.º, al. d) do CC».

No mesmo sentido tem-se pronunciado esta Relação do Porto, como o ilustra, a título meramente exemplificativo, o recente acórdão de 13/04/2015 [proc.º Proc.º 1457/13.5TTVNG-A.P1, Maria José Costa Pinto, disponível em www.dgsi.pt], a este propósito constando do respectivo sumário o seguinte:[III]«Os juros de mora relativos a crédito laboral, consubstanciam créditos emergentes da violação do contrato de trabalho, sendo-lhes aplicáveis o regime especial de prescrição previsto na lei laboral e não o regime geral que decorre da alínea d) do artigo 310.º do Código Civil».

Da breve introdução que deixámos, retira-se já qual o desfecho do presente recurso.

A argumentação jurídica da decisão recorrida para sustentar o caminho seguido é parca, assim como o são os argumentos que os recorrentes contrapõem para a impugnar e, de algum modo, também os da recorrida para sustentarem a sua manutenção.

Contudo, impõe-se justificar a posição assumida, com a profundidade que merece.

Para tanto faremos uso do que deixámos dito, em recurso interposto pela aqui Recorrida, no Acórdão da Relação de Lisboa, de 21 de Maio de 2014, acima indicado e, como mencionado, relatado pelo aqui relator. Sustentou-se, quanto a esta problemática, o seguinte:

-«(..)

Em regra todos os direitos estão sujeitos a prescrição, o que vale por dizer que o não exercício do direito por parte do titular e no prazo fixado pela lei, conduz à prescrição. Exceptuam-se os direitos indisponíveis e os direitos que a lei declare isentos de prescrição (art.º 298.º 1, do CC).

A prescrição tem por fonte um facto, o decurso do tempo. E, verifica-se quando nesse período temporal definido pela lei o titular do direito não o exerce. A prescrição é determinada no interesse do devedor ou sujeito passivo da relação jurídica, e supõe a negligência ou inércia do titular do direito, o que inculca a sua renúncia e o torna por isso, indigno de proteção jurídica.

Como se refere em Acórdão do STJ de 13/10/2010, o fundamento da prescrição é a inércia do respectivo titular, que significa, ou renúncia ao seu direito ou, de qualquer maneira, o torna indigno de protecção jurídica [Processo n.º 76/10.2YFLSB, disponível em http://www.dgsi.pt/jstj].

Decorrido o prazo de prescrição fixado pela lei o direito deixa de poder ser exercido. Para evitar esse efeito, exige-se que o titular do direito realize determinados actos, tipificados na lei, entendendo-se que estes manifestam o propósito daquele em exercer o direito. Dito de outro modo, a verificação de uma causa de interrupção significa que o titular do direito manifestou nos termos que a lei considera idóneos, o interesse em o exercer, ou seja, diligenciou adequadamente para garantir o exercício do direito.

As causas de interrupção da prescrição encontram-se consagradas nos art.ºs 323.º 1 e 325.º do CC, no primeiro prevendo-se que a citação se interrompe pela citação ou notificação de qualquer acto que exprima, directa ou indirectamente a intenção de exercer o direito, e no segundo que é ainda interrompida pelo reconhecimento do direito, efectuada perante o respectivo titular por aquele contra o direito pode ser exercido.

A diligência do titular do direito faz recomeçar novo prazo, como se o prazo interrompido não tivesse existido (art.º 326.º do CC).

Este efeito encontra o seu fundamento num dos elementos característicos da prescrição, isto é, a inércia do titular do direito; e, concomitantemente, na sua finalidade, ou seja, o interesse do sujeito passivo. Ao exercer o direito o titular afasta a prescrição, impedindo que o decurso do prazo possa continuar, mas é necessário que um novo prazo se inicie, para impedir que a uma actuação diligente se possa seguir o contrário.

No que respeita aos juros legais, ainda que ilíquidos, o art.º 310.º do CC, estabelece o prazo de prescrição de cinco anos [al. d)].

A questão é, pois, a de saber se os juros de mora pelo não cumprimento do pagamento integral no momento próprio, devidos relativamente às diferenças entre os montantes pagos a título de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, estão sujeitos à regra daquela norma, como defende a recorrente, ou se pelo contrário estão abrangidos pelo prazo de prescrição estabelecido na norma do n.º1 do art.º 337.º do actual CT/09, mas provinda já do 38.º 1.º da LCT e art.º 381.º n.º 1 do CT/03.

Dispõe a norma o seguinte: «[1] O crédito de empregador ou de trabalhador emergente de contrato de trabalho, da sua violação ou cessação prescreve decorrido um ano a partir do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho».

Sobre as razões que justificam esta solução, reportando-se ao art.º 38.º da LCT, Bernardo da Gama Lobo Xavier elucida o seguinte:

- “Em regra, quando um direito não se exercita durante um largo período de tempo, a parte contra o qual é dirigido pode opor-se ao exercício.

No caso do contrato de trabalho, o prazo de prescrição é de um ano a contar do dia seguinte ao da cessação do contrato (art.º 38.º LCT). O prazo só começa a correr a partir da cessação do contrato, pois dada a posição de dependência do trabalhador apenas então se encontra absolutamente livre e praticamente habilitado a reclamar os seus créditos.

A prescrição verifica-se não apenas quanto à retribuição, mas também quanto a qualquer crédito, incluindo outros direitos. (..)”.

[Iniciação ao Direito do Trabalho, 2.ª Edição, Verbo, Lisboa, 1999, p.239]

Por seu turno, já no domínio do CT/09, em sentido convergente Monteiro Fernandes escreve o seguinte:

- “A prescrição extintiva levanta, no regime do contrato de trabalho, um problema relativo aos créditos do trabalhador: durante a vigência do contrato, pode presumir-se que ele não terá plena liberdade psicológica para reclamar o que lhe é devido.

(..)

A contagem do prazo prescricional faz-se de acordo com o seu fundamento, que é o de que, durante a vigência do contrato, a situação de dependência do trabalhador não lhe permite, presumivelmente, exercer em pleno os seus direitos. O momento decisivo é, por conseguinte, aquele em que a relação factual do trabalho cessa, ainda que, posteriormente, o acto que lhe tenha posto termo venha a ser invalidado».

[Direito do Trabalho, 14.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2009, p. 503/506]

Num breve parêntesis a propósito da origem da norma, tem ainda interesse assinalar, mais uma vez através das palavras de Monteiro Fernandes, que “ [a] primitiva lei do contrato de trabalho (L 1952, de 10/3/37) partia desse pressuposto para fazer contar o prazo de prescrição dos créditos do trabalhador somente a partir da data da cessação do contrato de trabalho (arts. 23.º a 25.º). O art.º 38.º/1 LCT, por seu turno, fixou um mecanismo de prescrição comum aos créditos do trabalhador e do empregador, combinando assim, de modo discutível, a preocupação de proteger a liberdade psicológica do trabalhador com a de salvaguardar uma certa simetria de posições entre as partes” [Op. cit, p.503].

Pode afirmar-se com segurança ser pacificamente entendido que esta norma estabelece um regime especial de prescrição para os créditos laborais, com um sentido amplo, isto é, abrangendo todos os direitos, traduzam-se ou não em prestações pecuniárias, que derivem directamente da celebração, execução, violação ou cessação do contrato de trabalho, os quais prescrevem um ano “um ano a partir do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho”, numa solução que colhe justificação em razão da situação de dependência do trabalhador durante a vigência da relação de trabalho subordinado.

Contudo, na jurisprudência dos tribunais superiores, essa unanimidade quebra-se relativamente à questão de saber se este prazo prescricional se aplica, ou não, aos juros de mora.

Com efeito, para uns, na consideração da sua autonomia em relação ao capital, aos juros dos créditos laborais é aplicável o prazo de prescrição previsto no artº 310º, al. d), do C. Civ., tal como aos que decorrem de qualquer outro tipo contratual, por se tratar de norma específica que abrange expressamente no seu âmbito todos e quaisquer juros. Nesse sentido pronuncia-se o acórdão invocado pela recorrente, do Tribunal da Relação de Coimbra, de 2-03-2011 [proc.º 1191/09.0TTCBR.C1, JOSÉ EUSÉBIO ALMEIDA, disponível em www.dgsi.pt], cujos argumentos se reconduzem, no essencial, ao seguinte:

i) O art.º 561.º do CC afirma a autonomia do crédito de juros, sendo essa a razão que justifica que os juros tenham um regime (um prazo) prescricional diferente do crédito (em rigor, do incumprimento do crédito) que os origina, tal como expressamente o estabelece a al. d) do art.º 310.º CC;

ii) A exclusão da aplicação dessa regra, para se aplicar a da prescrição dos créditos laborais, “só seria admissível se o normativo laboral (o artigo 38.º da LCT e os que se lhe seguiram) fosse inequívoco quanto à vontade de pretender abranger os juros no seu âmbito”.

iii) Mas não o é. “(..) porque é uma norma excepcional e não fala em juros; (..) os juros aí não estão abrangidos, se se fizer uma interpretação que tenha na letra da lei a sustentação mínima (artigo 9.º, n.º 2 do CC)”.

iv) Os artigos 38.º da LCT (e semelhantes) “prevêem é uma causa suspensiva da prescrição – enquadrável no artigo 318.º do CC – que (..), não faz sentido aplicar a uma dívida, a de juros, que não está neles prevista”.

Para outros, em entendimento que cremos maioritário, defende-se que os juros de mora relativos a créditos laborais encontram-se submetidos ao regime da prescrição dos créditos laborais – do artº 38.º, n.º1 da LCT e dos que lhe corresponderam - que estabelece um regime especial e, nessa medida, constitui um desvio ao regime geral ao estabelecido no art.º 310.º, al. d) do CC.

Como se pode constatar dos arestos que adiante se indicarão, este entendimento acolhe a orientação adoptada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 06-03-2002, onde se escreve o seguinte:

-“ (..) já defendemos que os juros de mora relativamente a créditos laborais se encontravam sujeitos ao regime de prescrição constante do C. Civil, como propugna agora a ré. Posteriormente e melhor ponderando as razões subjacentes ao regime especial contido no art.º 38, da LCT, e, bem assim, face à forma ampla da letra da lei –‘todos os créditos resultantes do contrato de trabalho’- cremos que não ocorre justificação para distinguir em tal regime de prescrição especial os juros (obrigação acessória) dos créditos resultantes da obrigação principal, antes, fazendo todo o sentido que aqueles partilhem de igual regime (especial).

Conforme foi decidido no acórdão recorrido, entendemos que os juros de mora relativos a créditos laborais se encontram submetidos ao mesmo regime especial de prescrição constante do art.º 38, n.º 1, da LCT, preceito que, estabelece uma regra específica de contagem e, nessa medida, constitui um desvio ao regime geral do Código Civil (…)» [proc.º n.º 01S599, ALÍPIO CALHEIROS, disponível em www.dgsi.pt]”.

Na jurisprudência publicada seguiu-se-lhe o Acórdão do STJ de 21-02-2006 - mas como no mesmo se menciona, acolhendo anterior aresto do STJ (de 30-09-04) -, defendendo aquela posição nos termos seguintes:

-“Sendo o juro um rendimento de capital, a obrigação de juros é uma obrigação acessória da obrigação de capital.

Todavia, esta relação de dependência não implica perda (total) de autonomia do crédito de juros, pois que este pode ser cedido ou extinguir-se sem o crédito principal e vice-versa (artº 561º do CC). Manifestação dessa autonomia relativa também se encontra, por exemplo no artº 785º do mesmo diploma.

Isto para dizer que é possível a extinção do crédito principal com a manutenção da obrigação de juros.

No caso dos autos os créditos de capital prescreveram.

A questão que se coloca é a de saber se o prazo prescricional previsto no artº 38º da LCT se aplica (ou não) aos juros de mora. Como refere a Exmª Procuradora-Geral Adjunta, a jurisprudência do Supremo não é pacífica sobre esta matéria. O seu parecer vai, porém, no sentido da orientação adoptada no ac. do STJ de 6.03.2002, proferido no processo nº 599/01, da 4ª secção, segundo o qual os juros de mora relativos a créditos laborais se encontram submetidos ao regime da prescrição constante do artº 38º-1 do LCT, que estabelece um regime especial e, nessa medida, constitui um desvio ao regime geral estabelecido no Código Civil (artº 310º-d).

A mesma posição foi defendida no acórdão do Supremo de 30.09.04 (recurso nº 1761/04), que a ora relatora subscreveu como adjunta.

Tratava-se dum caso em que os créditos laborais não estavam prescritos e a questão da prescrição se colocava relativamente à obrigação de juros.

Escreveu-se nesse acórdão:

‘Seria perfeitamente absurdo que a A. estivesse em tempo de pedir ao R. os créditos resultantes do incumprimento parcial do contrato de trabalho que os uniu e já não pudesse pedir-lhe os juros de mora, por se considerarem prescritos.

Tal entendimento aberrante obrigaria a autora a accionar o réu para pagamento dos juros dos seus créditos laborais na vigência do contrato de trabalho, criando mal estar e atritos com o empregador, que a lei pretendeu evitar ao conceder-lhe o prazo de 1 ano a partir do dia seguinte ao da cessação daquele para o fazer. Tal entendimento anularia o escopo prosseguido pelo legislador com aquele normativo, caso a autora não estivesse na disposição de prescindir dos juros de mora dos seus créditos ...’.

Ponderando as razões subjacentes ao regime especial contido no artº 38º da LCT, e a expressão ampla usada na lei – ‘todos os créditos resultantes do contrato de trabalho" - não vemos razão para nos desviarmos daquele entendimento. Como se refere no acórdão de 6.03.2002, ‘não ocorre justificação para distinguir em tal regime de prescrição especial os juros (obrigação acessória) dos créditos resultantes da obrigação principal, antes fazendo todo o sentido que partilhem de igual regime (especial)’.

Refira-se, ainda, que o acórdão do STJ de 26.05.98 (proc. nº 558/98) vai, ainda, mais longe. Embora defendendo que a obrigação de juros goza de relativa autonomia em relação à obrigação de capital e que a extinção desta não acarreta a extinção daquela, no caso de prescrição já entende que traduzindo-se esta numa "paralisação do direito" quanto à obrigação principal - que se transformou ‘em obrigação natural’ - era ‘impossível a autonomia da obrigação de juros’ [proc.º n.º 05S3141, MARIA LAURA LEONARDO, disponível em www.dgsi.pt].

Esse mesmo entendimento foi reiterado pela Senhora Conselheira Maria Laura Leonardo, em Acórdão de 14-12-2006 [Proc.º 6S2448,disponívelem www.dgsi.pt].

Seguindo essa orientação, como decorre da invocação expressa daquele último aresto, pronunciou-se também esta Relação e Secção, em acórdão de 04-07-2012 [Proc.º n.º 2581/11.0TTLSB-A.L1-4, LEOPOLDO SOARES, disponível em www.dgsi.pt].

O mesmo entendimento foi igualmente acolhido no Acórdão também desta Relação e Secção, de 19-12-2012, constando do sumário “Com artigo 38º da LCT e 381º do Código do Trabalho de 2003, o legislador não estabeleceu um prazo de prescrição diferente para cada espécie de crédito laboral, designadamente, o capital, os juros, ou outra, antes, englobou todo o conjunto de direitos que se constituem na esfera jurídica do trabalhador ou do empregador, por efeito do contrato, e da sua violação ou cessação no âmbito de um prazo único de prescrição, de curta duração - um ano” [Proc.º n.º 20122534/08.0TTLSB.L2-4, ALCINA DA COSTA RIBEIRO, disponível em www.dgsi.pt].

Confrontando os argumentos de ambas as correntes, diremos que à partida qualquer delas poderá parecer igualmente defensável. Contudo, não o são, nem essa consideração serviria, pois a decisão judicial exige que se descortinem argumentos lógicos que justificadamente façam prevalecer uma delas.

Na ponderação e confronto dos argumentos, afigura-se-nos prevalecer a posição que cremos maioritária, por ser a mais coerente com as razões que presidem à regra de prescrição do crédito do trabalhador “(..) emergente de contrato de trabalho, da sua violação ou cessação (…)” [337.º/1 CT/09].

O legislador sempre reconheceu que a subordinação jurídica e a dependência económica (e social) do trabalhador vinculado por contrato de trabalho, colocam-no numa posição mais frágil relativamente ao empregador, levando a presumir que a sua liberdade psicológica e, mesmo, de acção, ficam tolhidas, limitando-o na possibilidade de exercer os seus direitos contra aquele na pendência da relação de trabalho subordinado.

Como é unanimemente reconhecido, é essa a razão que justifica um regime especial de prescrição para proteger os créditos a que o trabalhador tinha direito, mas que não tenha ousado reclamar enquanto a relação laboral perdurou, justamente em razão da sua situação de dependência em relação ao empregador devedor.

Como decorre do que inicialmente se expôs, a prescrição protege o interesse do devedor, na consideração de que não exercício do direito pelo credor durante um determinado lapso de tempo relativamente longo - fixado pelo legislador no pressuposto de ser o razoável para que se espere que o direito seja exercido -, revela uma conduta negligente ou de inércia do titular do direito, sugerindo o seu desinteresse ou a renúncia a exercê-lo, por isso deixando de merecer a protecção jurídica.

Esta consideração é afastada no domínio da relação de trabalho subordinado, relativamente aos créditos do trabalhador, presumindo-se que não foi por negligência ou inércia que não exerceu o direito num prazo razoável, mas antes por não ter a liberdade psicológica nem condições práticas para o fazer.

Não afasta esta afirmação, o facto de o empregador beneficiar igualmente deste regime especial de prescrição. Como observa Monteiro Fernandes no extracto acima transcrito, essa solução foi introduzida pelo art.º 38.º da LCT, combinando “(..) de modo discutível, a preocupação de proteger a liberdade psicológica do trabalhador com a de salvaguardar uma certa simetria de posições entre as partes” [Op. cit, p.503].

As razões que levaram ao estabelecimento de um regime de prescrição especial, que só se inicia a “partir do dia seguinte àquele em que cessou o contrato de trabalho”, levaram, também, a que beneficiem desse regra todos os créditos do trabalhador, quer os decorrentes da violação do contrato durante a sua execução, quer os emergentes da sua cessação. Esse propósito do legislador é claro.

Ora, como vem sendo apontado por esta linha de entendimento, se assim é, não faria qualquer sentido deixar de fora os juros, posto que são um crédito acessório do crédito vencido que lhe está na origem. De outro modo, o trabalhador que apenas reclama o seu crédito no ano imediatamente seguinte ao da cessação do contrato de trabalho, sempre verá parte dos seus créditos sujeito à invocação da prescrição pelo devedor, o que, convenhamos, é manifestamente contraditório com os interesses que a norma visa proteger.

Por isso mesmo, salvo o devido respeito, discordamos do entendimento contrário quando defende que os juros só poderia ser abrangidos desde que a regra de prescrição dos créditos laborais deles fizesse menção expressa. É que por essa ordem de ideias, então a norma deveria nomear expressamente todos os direitos que se quiseram abranger.

Em suma, na nossa leitura, na formulação ampla da norma cabem os juros de mora, sendo essa a interpretação que melhor corresponde às exigências do art.º 9.º do CC, quer por atender ao pensamento legislativo quer por ser a mais coerente com a unidade do sistema jurídico (n.º1), sem que se lhe possa apontar (como defende o entendimento contrário), que não tenha na lei correspondência verbal (n.º 2), dado que essa abrangência é intencional.

Finalmente, sempre com o devido respeito pela opinião contrária, também não nos convence o argumento invocando que os artigos 38.º da LCT (e semelhantes) “prevêem é uma causa suspensiva da prescrição – enquadrável no artigo 318.º do CC – que (..), não faz sentido aplicar a uma dívida, a de juros, que não está neles prevista”.

Passamos a explicar.

Concorda-se que ambas as normas estabelecem a suspensão da prescrição: não se conta para o efeito da prescrição o tempo decorrido enquanto durarem certos factos ou situações que constituem as causas suspensivas da prescrição. A prescrição não corre enquanto ela não cessar; mas logo que desapareça a respectiva causa volta a correr, somando-se ao tempo ulterior o que eventualmente tenha decorrido antes da suspensão [cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, Biblioteca Jurídica Atlândida, Coimbra, 1968, p. 481/482].

Na norma que estabelece o prazo de prescrição dos créditos laborais, o facto será a vigência da relação de trabalho subordinado, atendendo à situação de dependência.

Nos art.º 318.º a 322.º do CC constam tipificadas várias causas que determinam a suspensão do prazo de prescrição, reunindo o primeiro deles aquelas que operam bilateralmente, isto é, entre o credor e o devedor. Para o caso assume particular interesse a da alínea e), daquele primeiro artigo, estabelecendo que a prescrição não corre “Entre quem presta o trabalho doméstico e o respectivo patrão, enquanto o contrato durar”.

Cremos poder afirmar-se que subjacente a esta solução está a ponderação de um conjunto de circunstâncias características da relação de trabalho doméstico, por um lado a relação de dependência económica de quem o presta (cuja prestação pode, inclusive, incluir a alimentação e o alojamento), por outro o facto de pressupor uma grande proximidade entre aquele e quem beneficia da sua prestação (o respectivo patrão).

Convirá ter presente que o regime regulamentador do contrato de trabalho doméstico foi definido pela primeira vez no nosso ordenamento jurídico pelo Decreto-Lei nº 508/80, de 21 de Outubro. Até então, as normas regulamentadoras deste tipo de contrato eram as do Código Civil de 1867 [cfr. preâmbulo da Lei 508/80].

Sendo de notar, como observa a Monteiro Fernandes, que foi o CC 1987, que fez a primeira abordagem dos problemas de trabalho subordinado, mas “[n]aturalmente focando os tipos predominantes, à época, de relações de trabalho por conta de outrem: o serviço doméstico, o chamado serviço assalariado e a aprendizagem”. O primeiro regime jurídico específico do contrato individual de trabalho só veio a surgir com a Lei 1952, de 10 de Março de 1937 [OP. cit. 32/33 e 38].

Ora, como já antes se deu conta, foi precisamente com a Lei 1952 (que vigorou até ao início de vigência da LCT, em 1967), que surgiu a norma especial de prescrição dos créditos laborais dos trabalhadores [distinguindo a lei entre os empregados e assalariados (art.º4.º)], dispondo precisamente o seguinte: “A prescrição dos ordenados e salários e a das remunerações e indemnizações a que se refere o artigo anterior, devidas a empregados ou assalariados, corre desde o dia seguinte ao da rescisão do contrato de trabalho”.

Estas circunstâncias, senão explicam tudo, cremos que pelo menos permitem compreender porque razão o art.º 310.º não contém uma outra alínea, onde em termos idênticos à alínea d) - e por identidade de razões - estabelecesse a suspensão dos juros dos créditos dos trabalhadores (e empregadores) no domínio das relações de contrato individual de trabalho.

Em nosso entender, porque a norma foi incluída na legislação laboral, conferindo-se-lhe um sentido amplo que abrange os juros, por identidade, ou pelo menos, por grande proximidade, das razões que levaram a estabelecer a suspensão da prescrição na al. d), d art.º 310.º do CC.

Em suma, pelas razões que vêm sendo defendidas pela linha de entendimento que acompanhamos, mas também acrescidas do que mais se procurou assinalar, concluímos que os juros de mora relativos a créditos laborais encontram-se submetidos ao regime da prescrição dos créditos laborais – estabelecido na norma do n.º1 do art.º 337.º do actual CT/09, mas provinda já do 38.º 1.º da LCT e art.º 381.º n.º 1 do CT/03 - que estabelece um regime especial e, nessa medida, constitui um desvio ao regime geral ao estabelecido no art.º 310.º, al. d) do CC”.

Não vê o relator qualquer razão válida e pertinente para se afastar do entendimento que sufragou no transcrito aresto.

Igual entendimento é seguido pelos Excelentíssimos adjuntos que integram este colectivo.

Acrescentar-se-á, ainda, que entretanto a questão foi apreciada em sucessivos recursos, predominando largamente este entendimento, como o ilustram os mais recentes acórdãos desta Relação, designadamente os que acima referimos, mas também da Relação de Lisboa [Cfr. acórdão de 08/10/2014, proc.º 1115/13.0TTLSB.L1-4, Isabel Tapadinhas, disponível em www.dgsi.pt]]

De resto, sublinha-se, na jurisprudência mais recente desta Relação e Secção, pelos menos até à data, este é o entendimento unânime”. (fim de citação).

Pelas razões expostas, improcede esta quarta questão do recurso”. (fim de citação).

Concluindo, em decorrência da procedência da primeira questão quanto ao subsídio de Natal e da segunda questão quanto à natureza não retributiva do prémio de assiduidade, bem como da procedência da questão dos onze meses, haverá que apurar os anos em que as prestações hajam sido pagas onze ou doze meses por ano, somá-las, dividir a soma por 12 e multiplicar por 3, até 2003 inclusive, e por 2 a partir de 2004.

Os anos relevantes e os valores de repercussão totais (somando férias, subsídio de férias e natal) são:

1990- €43,95; 1991 – €48,42; 1993 – €51,30; 1995 – €49,34; 1998 – €72,80; 1999 – €99,17; 2000 – €104,03; 2001 – €506,70; 2002 – €106,14; 2003 – €108,35; 2006 – €1.022,77; 2007 – €903,60; 2008 – €1.274,88; 2009 – €1.470,65; 2010 – €962,64; 2011 – €1.052,77; 2012 – €963,18; 2013 – €577,36, e a soma do total da diferença é de €9.418,05.

Em suma, procede parcialmente o recurso, e haverá de reduzir a condenação ao montante total agora apurado, mantendo-se a decisão recorrida no mais, designadamente quanto a juros de mora.

Tendo ambas as partes decaído no recurso, são ambas responsáveis pelas custas, na proporção do seu decaímento – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.

IV. Decisão

Nos termos supra expostos acordam conceder parcial provimento ao recurso e em conformidade revogam a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a reconhecer que “as remunerações pagas ao Autor a título de «horas extra/trabalho suplementar», «subsídio de condução/abono risco de condução», «trabalho nocturno/trabalho suplementar», «prémio de assiduidade» e «abono de prevenção/horas prevenção» devem ser incluídas na retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (este último até 17/02/2009)” e na parte em que decidiu condenar a Ré “a pagar ao Autor a quantia de € 19.502,28 (dezanove mil, quinhentos e dois euros e vinte e oito cêntimos)” substituindo-se as partes revogadas pelo presente acórdão que condena a Ré a reconhecer que as remunerações pagas ao Autor a título de «horas extra/trabalho suplementar», «subsídio de condução/abono risco de condução», «trabalho nocturno/trabalho suplementar» e «abono de prevenção/horas prevenção» que tiverem sido recebidas em pelo menos 11 meses de cada ano, devem ser incluídas na retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal (este último até à entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003), mantendo-se no mais a sentença.

Custas por ambas as partes na proporção do decaimento.

Porto, 16.12.2015

Eduardo Petersen Silva (relator, vencido quanto à questão dos onze meses, conforme declaração de voto que segue – artigo 663º nº 1 e 4 do CPC).

Paula Maria Roberto (vencida quanto à questão da natureza retributiva do abono de prevenção).

Fernanda Soares

(1) As referências seguintes são feitas para os instrumentos de regulamentação colectiva aplicáveis aos CTT e adiante referiremos os aplicáveis no caso destes autos.

(2) O relator mantém-se vencido, conforme declaração a final.

Declaração de voto vencido do relator:

Relativamente à questão “seis ou onze” meses como critério qualificativo de retribuição, a posição do relator ficou expressa no texto do acórdão, por referência à argumentação utilizada habitualmente. Relativamente ao acórdão do STJ citado, considerando:

- que a questão dos onze meses não é a questão essencial a partir da qual se entendeu convocar o julgamento ampliado nesse processo – tratava-se antes da interpretação de uma cláusula de instrumento colectivo vinculando empregador e trabalhadores diferentes e de diferente sector e por isso com as necessárias especialidades, ou melhor até excepcionalidades do transporte aéreo, incluindo o seu necessário regime remuneratório mais favorável que o de trabalhadores não especializados;

- que a derrogação da disciplina do artigo 2º do Código Civil, pelo DL 329-A/95, introduz a não obrigatoriedade de seguimento da jurisprudência agora obtida por via de julgamentos ampliados de revista, de resto em consonância com o objectivo daquela revogação, que é afinal evitar o enquistamento da jurisprudência e com ele o seu afastamento da realidade material, da vida prática, cujo abalo de segurança jurídica é muito maior que aquele que resulta duma simples não uniformidade de jurisprudência – é tanto maior quanto é todo o Direito e todo o sistema de Justiça que com o distanciamento da realidade material que visa regular se torna ineficiente e merecedor da única resposta possível, que é a sua não observância e a falta de respeito para com o sistema jurídico e os seus operadores;

- que, apesar do superior valor da jurisprudência do STJ, o tratamento da questão dos seis ou onze meses foi feito por remissão para acórdãos do mesmo alto tribunal, prolatados em 2010;

- que sendo o direito a férias um direito indisponível dos trabalhadores, a referência a onze meses se resolve na exigência de recebimento permanente de determinado pagamento para efeito da sua qualificação retributiva;

- que, por isso, “pagar sempre” não é o mesmo que “pagar regular e periodicamente”, ocorrendo a fixação do primeiro na absolutização do segundo, e por isso na sua inutilização compreensiva da realidade;

- considerando ainda o enorme perigo que resulta da absolutização do critério, em que qualquer mecanismo contabilístico de irregularização de pagamento conduzirá à desqualificação retributiva;

- que os argumentos que referimos no texto do acórdão e que nos justificavam a tese dos seis meses, foram proferidos posteriormente aos acórdãos do STJ de 2010, e que portanto não foram por esse alto tribunal nunca apreciados;

- que não são os juízes dos tribunais inferiores quem tem de imaginar qual seria a resposta do STJ aos seus próprios argumentos;

tendo em atenção todos estes considerandos, e com reserva do maior respeito quer pelo STJ quer por todos os seus colegas da Secção Social desta Relação, o ora relator manterá a sua posição até que em algum processo haja recurso e o STJ possa apreciar e denegar ou não tais argumentos.

Eduardo Petersen Silva

Sumário a que se refere o artigo 663º, nº 7 do CPC:

1. Após a entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 e na presença de instrumentos de regulamentação colectiva que podendo ter alterado o modo de cálculo do subsídio de Natal, o não fizeram, deve entender-se que tal cálculo se fará em conformidade com o Código do Trabalho.

2. Mesmo no domínio da LCT, o prémio de assiduidade não tinha natureza retributiva.

3. Tem natureza retributiva, recebido que seja em onze meses de cada ano, o abono de prevenção e o abono de condução.

Eduardo Petersen Silva

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artigo 138º nº 5 do Código de Processo Civil).