0833291 - Tribunal da Relação do Porto

A competência material do Tribunal de Comercio conforme legalmente preceituado limita-se às acções de declaração de inexistência, de nulidade e anulação do contrato de sociedade (artº 89º nº 1-b) da LOFTJ) e não às acções de declaração de existência de uma sociedade e/ou de nulidade da sociedade e mais limita-se aos contratos relativos a sociedades comerciais.

Conflito nº 2.08

Proc 3291/08-3ª

I- Relatório

No processo .. Juízo do Tribunal de Comércio de .., Requerente nos autos referenciados em epígrafe, vem muito respeitosamente oferecer PEDIDO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO DE COMPETÊNCIA

Nos termos e com os seguintes fundamentos:

1/ O Requerente foi notificado da declaração de incompetência material do Tribunal de Comércio de ..., para julgar os presentes autos de procedimento cautelar.

2/ Anteriormente o Requerente havia instaurado procedimento cautelar idêntico, em causa de pedir e pedido, em 18 de Fevereiro de 2008, no Tribunal Judicial da Comarca de

3/ Tal procedimento cautelar veio a ser liminarmente indeferido, por aquele Tribunal se haver julgado territorialmente incompetente em razão da matéria, julgando competente para decidir a causa o Tribunal de Comércio de

4/ Tudo conforme cópia da P.l. e decisão naqueles autos de procedimento cautelar que correram termos sob o proc. n.°..., pelo ... Juízo de Competência Cível da .

5/ Que o Requerente havia deixado transitar em julgado, conformando-se com a decisão, por forma a obviar o decurso do prazo de recurso.

6/ Existe um conflito manifesto de competência.

Termos em que Requer muito respeitosamente, ao abrigo do disposto no n.°2 do artigo 117º do C.P.C., seja dirimido o presente conflito de competências.

O despacho proferido pelo Senhor Juiz do 2º Juízo Cível do Tribunal judicial ...foi o seguinte:

... veio intentar o presente procedimento cautelar contra ...., requerendo que seja decretado o arresto e o arrolamento de diversos bens, bem como o encerramento provisório de dois estabelecimentos comerciais, mediante a alegação de que essas providências se mostram necessárias para salvaguardar os direitos que assistem ao requerente na sequência de um acordo negocial que estabeleceu com o 1º requerido e, por via do qual, ambos iniciaram em conjunto uma actividade empresarial de mediação imobiliária com fins lucrativos que, a curto prazo, visavam formalizar através da celebração de uma escritura pública de constituição de uma sociedade por quotas.

Dado que o nosso ordenamento jurídico recusa a prática de actos inúteis (cfr. artigo 137° do Código do Processo Civil) não se deve aguardar a realização da audiência final prevista no artigo 386° do Código do Processo Civil para conhecer questões ou excepções que obstem ao conhecimento do mérito da causa. Por isso, e atendendo a que, neste momento, existem no processo elementos suficientes para tal, impõe-se desde já conhecer da excepção da incompetência do tribunal em razão da matéria, a qual, face ao disposto no artigo 102° do Código do Processo Civil, é de conhecimento oficioso do tribunal.

Dado o carácter instrumental dos procedimentos cautelares em relação às acções principais que tenham por fundamento o direito que através dos mesmos se pretende acautelar, é pacífico que o tribunal materialmente competente para o procedimento cautelar é aquele que o deva ser para a acção principal (cfr., entre outros, A. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III, 3 ed., 221 - nota - e 213, e, na jurisprudência o Ac.STJ 4/ 102006, acessível em www.dgsi.pt).

Quanto à forma como deve ser determinada a competência do tribunal em razão da matéria, é também pacífico que se deve atender à configuração da relação material controvertida feita pelo autor ou requerente, decidindo-se qual o tribunal competente "em função da pretensão formulada e da relação jurídica descrita na petição inicial"(AcRP 5/01/1995 - www.dgsipt)

No caso em apreço, o requerente, alegou que acordou com o 1° requerido a constituição de um negócio e criação de uma empresa, nessa conformidade se tendo associado no desenvolvimento, entre Março e Outubro de 2007, de uma actividade de mediação mobiliária vocacionada para uma gama média e alta do mercado imobiliário, dividindo, na proporção de metade para cada um, as despesas e os lucros dessa actividade, sempre com a perspectiva de virem a celebrar a curto prazo uma escritura pública de constituição de uma sociedade por quotas. Mais alegou que, em Outubro de 2007, o 1º requerido quebrou o compromisso estabelecido, passando a agir como se a empresa em causa nunca tivesse existido e/ou estivesse já dissolvida e liquidada. Peticionou, por isso, o requerente a adopção de providências que acautelassem os direitos que, por via do acordo negocial estabelecido, lhe assistem e que pretende ver reconhecidos na acção judicial a interpor que visará "a declaração de existência, até pelo menos Outubro de 2007, da empresa constituída pelo requerente e 1° requerido e, sua consequente dissolução e liquidação "(cfr. artigo 85° do requerimento inicial).

Assim configurada a relação material controvertida, importa indagar se ( haverá alguma disposição legal que atribua competência para apreciar e julgar a matéria em causa a algum tribunal de competência especializada ou de competência específica, já que, se tal não acontecer, há que chamar à colação a regra do artigo 18.°, n.° 1 da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ), aprovada pela Lei n.° 3/99, de 13 de Janeiro, segundo a qual "são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional'

No artigo 78.° da LOFT) encontram-se elencados os diversos tribunais de competência especializada criados na nossa orgânica judiciária. Entre estes, estão os tribunais de comércio, aos quais, segundo estatui o artigo 89.°, n° 1 da LOFTJ, compete preparar e julgar: a) o processo de insolvência se o devedor for uma empresa ou a massa falida integrar uma empresa; b) as acções de declaração de inexistência, nulidade e anulação do contrato de sociedade; c) as // acções relativas ao exercício de direitos sociais; d) as acções de suspensão e de anulação de deliberações sociais; e) as acções de dissolução e de liquidação judiciai de sociedades; f) as acções de declaração em que a causa de pedir verse sobre propriedade industrial, em qualquer das modalidades previstas no Código da Propriedade Industrial; g) as acções a que se refere o Código do Registo Comercial; e h) as acções de nulidade e anulação previstas no Código da Propriedade Industrial. A competência para estas acções, como se mostra esclarecido no n°3 do mesmo artigo, abrange ainda "os respectivos incidentes e apensos.

Como a matéria em causa nos autos, manifestamente, não se enquadrada em qualquer outra das alíneas do n°1 do artigo 89° da LOFT3, cumpre determinar se a mesma se enquadra já na alínea c) de tal normativo, ou sejam se os autos dizem respeito ao exercício de direitos sociais.

Não se encontrando na lei uma definição de "direitos sociais", tem sido discutido na nossa doutrina se o artigo 89, n.° 1 al. c) da LOA]), se refere apenas às acções relativas ao exercido de direitos sociais previstas do Código do Processo Civil (artigos 1479.0 a 1501.0). A resposta tem sido maioritariamente negativa, observando-se que não existem razões para circunscrever a competência do Tribunal de Comércio a tais acções (cfr. Ac.RP 23/01/2003,www.dgsipt), inclusive sendo observado que (cfr. Abílio Neto, Código de Processo Civil Anotado, 16.a edição, anotação ao art.1479°), entre as acções compreendidas na referida secção XVII, um processo existe, o do artigo 1485°, que não cai no âmbito de competência dos Tribunais de Comércio. Ao invés, considera-se plenamente justificado que, atenta a natureza da matéria em causa, na mencionada alínea c) se tenham como incluídas as acções que versem o exercício dos direitos que assistem aos sócios no âmbito de vínculos e relações que enformam a sociedade, e que, em termos gerais, se encontram previstos no Código das Sociedades Comerciais, designadamente nos seus artigos 67°,72º, 75º, 77.°, 78.° ou 79ºº0 (cfr. Ac,RP 19/12/2007 - www.dgsi.pt - Pr.0726237).

Como refere Paulo Olavo Cunha (Breve Nota sobre os Direitos dos Sócios (das sociedades de responsabilidade limitada) no âmbito do Código das Sociedades Comerciais, Novas Perspectivas do Direito Comercial, pg.230), ‘ posição jurídica de cada sócio não se traduz unicamente em direitos sobre o património social; trata-se de unia situação (recheada de direitos, deveres, ónus, expectativas jurídicas) ou posição complexa (que resulta da sua participação, do regime legal do tipo de sociedade e das clausulas que subscreveu) perante a pessoa jurídica societária . Daí que, situando-nos nos direitos dos sócios perante a sociedade, haja uma distinção fundamental a fazer, entre, de um lado, os direitos extracorporativos ou extra- sociais e, de outro, os corporativos ou sociais. Em termos genéricos, os primeiros são os direitos de que os sócios são titulares independentemente da qualidade de sócios, como terceiros face à relação jurídica social. Os segundos são os que têm por pressuposto a qualidade de sócio, ou seja, nas palavras de Luís Brito Correia (Sociedades Comerciais, 4.a ed., p. 107), OS direitos que os sócios têm como sócios da sociedade e que tendem à protecção dos seus interesses sociais".

Posto isto, importa reverter a nossa atenção para o caso sub judice, sede em que, bem analisado o requerimento inicial, se evidencia que aí se encontra alegada a celebração de um contrato de sociedade (definido pelo artigo 980º do Código Civil como o contrato em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de uma certa actividade económica, que não seja de mera fruição, afim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade/), o qual, porém, não tem uma natureza exclusivamente civil, já que a sociedade em causa assumiu o objecto de praticar actos de comércio, como indiscutivelmente são os actos próprios das empresas que se dedicam à mediação na compra e venda de imóveis (vide artigos 2° e 230° do Código Comercial). No entanto, em virtude da sociedade não ter chegado a adoptar o tipo de sociedade em nome colectivo, ou por quotas, ou anónima ou em comandita, não se reuniram as condições necessárias para se tratar de uma sociedade regularmente constituída (cfr. artigo 1°, n°2 e n°3 do Código das Sociedades Comerciais). Ainda assim, dado que aqueles que acordaram a constituição da sociedade comercial, antes da celebração da escritura pública, iniciaram a sua actividade, o vício formal decorrente da falta de constituição regular da sociedade deu lugar à existência de uma sociedade irregular, especificamente prevista no artigo 36°, n°2 do Código das Sociedades Comerciais.

Resulta deste artigo 36°, n°2 do Código das Sociedades Comerciais, no qual se enquadra claramente o caso descrito nos autos, que são aplicáveis às relações estabelecidas entre os sócios e com terceiros as disposições sobre sociedades civis. Como, porém, esclarece J. Oliveira Ascensão (Direito Comercial,vol I, 1988, pg.453), "Aplicar as disposições das sociedades civis não significa qualificar as sociedades irregulares sociedades civis. As sociedades irregulares têm necessariamente objecto comercial; pelo que são sociedades comerciais, irregulares embora, e não sociedades civis".

Ora, incidindo a lide sobre uma questão atinente à constituição e à actividade de urna sociedade comercial (irregular), cuja existência o requerente pretende ver reconhecida para fazer valer os direitos que, enquanto sócio, lhe assistem, designadamente ao nível da liquidação dessa sociedade, afigura-se que a relação material controvertida se reporta ao exercício de direitos sociais. As questões a decidir dizem respeito a relações comerciais, incidindo sobre a interpretação e aplicação de normas da legislação comercial, designadamente do Código das Sociedades Comerciais, tendo o objecto da acção, nos seus elementos objectivos e subjectivos, uma natureza exclusivamente comercial, pois o requerente pretende exercer direitos que se fundam em relações negociais específicas que, face ao previsto no Código das Sociedades Comerciais, o colocam na, posição de sócio de uma sociedade, qualidade essa da qual o mesmo se pretende fazer valer.

Por tudo o explanado, conclui-se que, de acordo com a configuração da lide dada pelo requerente, este Tribunal Judicial ....não é competente para conhecer a acção principal a instaurar e, consequentemente, também não para apreciar e julgar os presentes autos de procedimento cautelar, antes, resultando do artigo 89.°, n°1, al.c) da LOFTJ que o tribunal competente em razão da matéria para decidir a causa é o Tribunal de Comércio.

Ocorre, assim, uma infracção das regras de competência em razão da matéria, o que, nos termos do artigo 101° do Código do Processo Civil, determina a incompetência absoluta do tribunal, excepção que, conforme o disposto no artigo 102°, n°2, do Código do Processo Civil pode ser conhecida oficiosamente no estado actual dos autos, determinando, face ao estatuído no artigo 234°-A, n°1, do Código do Processo Civil, com referência aos artigos 494°, n°1, al.a), e 4930, n°2, do Código do Processo Civil, o indeferimento liminar do requerimento inicial.

Nos termos e pelos motivos expostos, julgo este .. Juízo Cível do Tribunal Judicial da... incompetente em razão da matéria para conhecer os presentes autos de procedimento cautelar e, em consequência, indefiro liminarmente o requerimento inicial".

Por sua vez o Senhor Juiz do ...Tribunal de Comércio de ... face ao pedido formulado no procedimento cautelar declarou-se também incompetente conforme despacho de fls. 47 destes autos, assim:

"Fls.1 e ss: O impetrado cumulativamente nesta sede cautelar n2201108 (vd. arresto conjuntamente impetrado com contemporâneo arrolamento e , finalmente restituição provisória de posse e inominada) não se configura (após a exegese que efectuei do art. 89 da LO.F.T.J

Lei n23/99 , de 13 de Janeiro ) como sendo da competência material deste Tribunal de Comercio de V.N . Gaia , outrossim o sendo (por relação á esgrimida "causa petendi" e subsequente pedido(s)) dos tribunais cíveis(art..772 n91 do sobredito diploma).

Destarte como corolário das aduzidas razões, e levando em cogitação o ínsito nos arts.1012 /102 n21 e 105 , todos do CPC , Indefiro liminarmente a presente providência n2201/08 ,vista a incompetência material deste Tribunal de Comércio de ... atrás referenciada".

Ambas as decisões transitaram em julgado vindo o requerente a suscitar a decisão sobre o conflito negativo existente e o processo a ser remetido a este Tribunal nos termos do artº 117-1 do CPC, conforme despacho de fls.51 .

Ordenado o cumprimento disposto no artº 117-A,nº 2 do CPC, veio o Mº Pº apresentar o seu parecer nos seguintes termos:

1. O presente conflito negativo de competência vem suscitado entre os Ex. Mos Senhores Juízes que exercem no ...do Tribunal Judicial de ... e o do... Tribunal de Comércio de..., relativamente à pretensão intentada pelo ora requerente, ..., o qual, alegando a existência de um negócio e criação de uma empresa que teria por objecto a mediação imobiliária;

que o mesmo é dizer, cremos bem, a existência de uma sociedade irregular (porquanto ainda não constituída por escritura pública), e que terá funcionado desde Março a Outubro de 2007, na sequência de incompatibilidades entre os interessados, requerente e 10 requerido, em vista da dissolução da mesma;

e como preliminar à acção principal cujo pedido seria o da declaração da existência, até pelo menos, Outubro de 2007, da empresa constituída pelo requerente e 1° requerido (...) - cf. art. 85° de fls. 15;

intentou a presente providência cautelar de:

Arresto;

arrolamento e restituição provisória de posse e inominada, sem mais, isto é, (enfatizamos nós) sem também requerer o pedido de reconhecimento, ao menos perfunctório, da existência de tal sociedade irregularmente constituída

tendo começado por apresentar a sua pretensão no primeiro daqueles Tribunais e depois no segundo, vindo ambos a decidir-se pela sua incompetência material( O segundo dos Tribunais, quase de um modo sumário - fls. 47), sem que a tenham cometido, enquanto decisão final, reciprocamente um ao outro.

2. Atento ao modo como foi apresentado o pedido e caso seja havido como adequado( o que, sabemos, não está agora em discussão), afigura-se-nos que a razão estará do lado do Senhor Juiz do Tribunal de Comércio.

Com efeito, dispõe o artigo 115° do CPC:

1. Há conflito de jurisdição quando duas ou mais autoridades, pertencentes a diversas actividades do Estado, ou dois ou mais tribunais, integrados em ordens jurisdicionais diferentes, se arrogam ou declinam o poder de conhecer da mesma questão: o conflito diz-se positivo no primeiro caso e negativo no segundo.

2. Há conflito, positivo ou negativo, de competência quando dois ou mais tribunais da mesma ordem jurisdicional se consideram competentes ou incompetentes para conhecer da mesma questão.

3. Não há conflito enquanto forem susceptíveis de recurso as decisões pro feridas sobre a competência.

2.1. Como se decidiu esta Relação, no AC de 2007.03.27, processo 0622437: é da competência do Tribunal comum a acção em que se pede a declaração de nulidade de uma sociedade irregular.

E, prosseguindo a citação:

No âmbito dos tribunais judiciais a Lei n° 3/99, de 3 de Janeiro - Lei da Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ), rectificada pela Declaração n° 7/99, da Assembleia da República, de 4/2/99 - estabelece o critério de distinção dos tribunais em razão da matéria, distinguindo os tribunais de competência genérica e os tribunais de competência especializada.

Os tribunais de competência especializada têm a sua competência estabelecida de forma positiva, através da indicação tipificada das questões que lhe são cometidas. Por outro lado os tribunais de competência genérica a sua competência é fixada por exclusão ou negativamente, competindo-lhes julgar os processos relativos às causas não atribuídas a outros tribunais - art. 77° e 78° da citada Lei.

Aos tribunais de comércio, como tribunais de competência especializada, são atribuídas as matérias enumeradas no art. 89° dessa Lei e os Agravantes integram- na na a!. b) do n.° 1 desse preceito.

É de aceitação geral na Jurisprudência e na Doutrina que a competência do Tribunal se afere de harmonia com a relação jurídica controvertida, tal como a configura o , Autor, ou seja, nos termos em que foi proposta a acção(Vide neste sentido AC STJ, de 20/05/98, BMJ 477-389).

Os AA.., ora agravantes, pretendem através desta acção que os RR, ora agravados, sejam condenados a reconhecer a existência e manutenção da sociedade comercial por quotas, sob a forma irregular, (...) e declarada nula essa mesma sociedade verbalmente constituída entre A. marido e RR., determinando-se a sua entrada em liquidação.

Ora, o que resulta do seu articulado inicia! é que perante a morte do pai, os seus herdeiros, o A. marido, sua irmã e mãe, pretenderam continuar a actividade comercial de restauração, que já exerciam com o falecido, acordando para isso na adjudicação de todos os bens do "de cujus", e não só do estabelecimento, aos herdeiros na proporção das suas quotas hereditárias.

Prosseguiram com tal actividade durante cerca de 21 anos, até que o A. pretendeu pôr cobro a tal comunhão, de exploração familiar.

Nunca houve constituição de qualquer forma societária, nem registo na Conservatória do Registo Comercial

(...).

A questão dos autos não pode ser integrada na ai. b) do art. 89° acima referido

porque não pode ser declarada a inexistência de sociedade que nunca existiu, pois que nunca houve sociedade alguma, nem cumpre declarar a "nulidade e anulação do contrato de sociedade" nunca querido nem elaborado, mesmo verbalmente pelos herdeiros.

Nos termos do art. 2° do Código Comercial, "serão considerados actos de comércio todos aqueles que se acharem especialmente regulados neste Código, e, além deles, todos os contratos e obrigações dos comerciantes, que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do próprio acto não resultar."

(...).

Embora o caso dos autos não consista em questão de legitimidade das partes, mas de determinação de competência material do tribunal, para atingir o efeito nela pretendido deve ser intentada em tribunal comum e não no de comércio, apesar de ser invocada uma sociedade, mesmo que irregular.

Também na acção dos autos o que está em causa são os interesses individuais e pessoais da mãe e da irmã respectivamente e do Autor.

Não nos compete, porém, apreciar o aspecto jurídico da causa, a ter lugar somente após a fixação da matéria de facto.

O que está em causa nesta fase respeita unicamente à competência material do tribunal para conhecer da causa, se o tribunal de comércio, se o tribunal comum tanto mais que, ao autor caberá mencionar os factos e elaborar pedido conforme o que pretenda. ou seja, a causa de pedir e o pedido.

(...).

Na verdade os AA. alegam que constituíram uma sociedade e pretendem que o Tribunal o declare e os demais são uma mera decorrência daquele pedindo ulteriormente que seja declarada nula essa mesma sociedade bem como a sua entrada em liquidação.

Note-se que os próprios Autores reconhecem e alegam que não nem houve qualquer contrato de sociedade, com observância ou não da forma legalmente prescrita no seu pedido em parte alguma dele solicitam ao Tribunal o reconhecimento da inexistência do contrato de sociedade comercial, consequentemente nulo por inobservância legal e igualmente não pedem que o Tribunal declare ou reconheça a nulidade do contrato de sociedade comercial por virtude de não ter sido reduzido a escrito e ser apenas verbal consensual.

De facto a inexistência ou a nulidade do contrato de sociedade comercial não gera a nulidade da sociedade que é o que se nos afigura e transparece pedido.

Como é apodictico uma sociedade e um contrato de sociedade encerram situações bem distintas quer em termos práticos quer jurídicos, sendo certo que o peticionado extravasa a nosso ver salvo o devído respeito por contrario entendimento o âmbito de competência material do Tribunal de Comercio uma vez que conforme legalmente preceituado a mesma limita-se às acções de declaração de inexistência, de nulidade e anulação do contrato de sociedade e não às acções de declaração de existência de uma sociedade e/ou de nulidade da sociedade e mais limita-se aos contratos relativos a sociedades comerciais.

Ora:

3. Como se disse, o então e aqui requerente, agora da resolução do conflito, não pediu a declaração de inexistência, de nulidade ou anulação do contrato de sociedade ou da sociedade irregularmente constituída, nem, invocando tal pretenso contrato ou sociedade, a declaração de existência de sociedade irregularmente constituída, antes o deferimento dos procedimentos cautelares retro enunciados, sem mais, pelo que, no nosso entendimento, tal pretensão não se poderá encastoar na alínea b), nem na alínea c) do referido art. 89 da LOFTJ(A considerada pelo Tribunal da Póvoa de Varzim), na medida em que se não poderão reconhecer direitos sociais ou não sem o prévio reconhecimento da existência de sociedade que os aguente.

Termos em que, concluindo, por aplicação da regra geral contida na alínea a) do no i do art. 77° da LOFT), e a verificarem-se os pressupostos que suportem os procedimentos cautelares requeridos, que o mesmo é dizer, caso o requerimento/petição apresentado seja havido como apto, a apreciação do mesmo caberá ao T.J da..".

II- Fundamentação

a) Os factos para apreciação deste conflito são os que acabam de se enunciar relatando-se exactamente as posições assumidas pelos Senhores juízes em conflito e o parecer do Mº Pº.

b) A apreciação do Conflito

1- Em primeiro lugar importa referir, para situar a intervenção do Presidente da Relação nestes autos, que estamos aqui em presença de um processo que deu entrada em 18-02-2008 (fls. 3 destes autos) e ao qual já se aplica, portanto, o novo CPC na versão do DL nº 303/2007 de 24 de Agosto.

Estamos aqui em presença de um conflito negativo de competência relativamente à pretensão do requerente, ..., que no seu requerimento de providência cautelar de arresto, arrolamento, restituição de posse e inominada, alegou a existência de um negócio e criação de uma sociedade irregular que teria por objecto a mediação imobiliária, que terá funcionado desde Março a Outubro de 2007.

Assim o requerente, como preliminar à acção principal de dissolução da sociedade irregular, na sequência de incompatibilidades entre os interessados, requerente e 1º requerido, que terá funcionado, até pelo menos Outubro de 2007, intentou a presente providência cautelar nas vertentes de arresto, arrolamento e restituição de posse, sem contudo requerer o pedido de reconhecimento da existência da sociedade irregularmente constituída.

O Senhor Juiz do ...Juízo do Tribunal Judicial ... fundamentou o seu despacho no facto de , no caso em apreço, o requerente:

"ter alegado que acordou com o 1° requerido a constituição de um negócio e criação de uma empresa e nessa conformidade se tendo associado no desenvolvimento, entre Março e Outubro de 2007, de uma actividade de mediação mobiliária vocacionada para uma gama média e alta do mercado imobiliário, dividindo, na proporção de metade para cada um, as despesas e os lucros dessa actividade, sempre com a perspectiva de virem a celebrar a curto prazo uma escritura pública de constituição de uma sociedade por quotas. Mais alegou que, em Outubro de 2007, o 1º requerido quebrou o compromisso estabelecido, passando a agir como se a empresa em causa nunca tivesse existido e/ou estivesse já dissolvida e liquidada. Peticionou, por isso, o requerente a adopção de providências que acautelassem os direitos que, por via do acordo negocial estabelecido, lhe assistem e que pretende ver reconhecidos na acção judicial a interpor que visará "a declaração de existência, até pelo menos Outubro de 2007, da empresa constituída pelo requerente e 1° requerido e, sua consequente dissolução e liquidação "(cfr. artigo 85° do requerimento inicial)".

Partindo desta configuração da relação material controvertida e aferindo-a em face da competência para apreciar e julgar a matéria em causa quer dos tribunais de competência especializada quer dos de competência específica, segundo o artigo 18.°, n.° 1 da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ), aprovada pela Lei n.° 3/99, de 13 de Janeiro, concluiu que o ... Juízo Cível do Tribunal Judicial ... era incompetente em razão da matéria para conhecer dos presentes autos de providência cautelar, por a relação material controvertida se reportar ao exercício de direitos sociais.

2- Posto isto, importa tecer previamente algumas considerações:

A questão a decidir neste conflito negativo de competência, consiste em saber se, para apreciação do litígio que os autos configuram é materialmente competente o...Juízo Cível do Tribunal Judicial ...ou o Tribunal de Comércio de

O art. 67º do Código de Processo Civil dispõe que - "As leis de organização judiciária determinam quais as causas que, em razão da matéria, são da competência dos tribunais judiciais dotados de competência especializada".

A Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais - LOFTJ - Lei 3/99, de 13 de Janeiro - criou os Tribunais de Comércio, em substituição dos Tribunais de Recuperação de Empresa e Falência - arts. 78º e 89º do citado diploma.

Os tribunais de competência especializada têm a sua competência estabelecida de forma positiva, através da indicação tipificada das questões que lhe são cometidas. Por outro lado os tribunais de competência genérica a sua competência é fixada por exclusão ou negativamente, competindo-lhes julgar os processos relativos às causas não atribuídas a outros tribunais - art. 77° e 78° da citada LOFTJ.

Os Tribunais de Comércio são tribunais de competência especializada - arts. 78º, e) e 89º da LOFTJ.

"A competência material dos tribunais civis é aferida por critérios de atribuição positiva e de competência residual.

Segundo o critério de atribuição positiva, pertencem à competência do tribunal civil todas as causas cujo objecto seja uma situação jurídica regulada pelo direito privado, nomeadamente civil ou comercial. (...).

(...) Segundo o critério de competência residual, incluem-se na competência dos tribunais civis todas as causas que, apesar de não terem por objecto uma situação jurídica fundamentada no direito privado, não são legalmente atribuídas a nenhum outro tribunal. Isto é: os tribunais judiciais são os tribunais com competência material residual (art. 211º, nº1, da Constituição da república Portuguesa; art. 18º, nº1, da LOFTJ) e no âmbito dos tribunais judiciais, são os tribunais civis aqueles que possuem a competência residual - (cfr. arts. 34º e 57º LOFTJ) -cfr., in "A Nova Competência dos Tribunais Civis", de Miguel Teixeira de Sousa, Edições Lex, 1999, págs. 31-32:".

Por sua vez a LOFTJ - art. 89º - define a competência dos Tribunais de Comércio nos seguintes termos:

"1- Compete aos tribunais de comércio preparar e julgar:

a) Os processos especiais de recuperação da empresa e de falência;

b) As acções de declaração de inexistência, nulidade e anulação do contrato de sociedade;

c) As acções relativas ao exercício de direitos sociais;

d) As acções de suspensão e de anulação de deliberações sociais;

e) As acções de dissolução e de liquidação judicial de sociedades;

f) As acções de declaração em que a causa de pedir verse sobre propriedade industrial, em qualquer das modalidades previstas no Código da Propriedade Industrial;

g) As acções a que se refere o Código do Registo Comercial;

h) As acções de anulação de marca.

2- Compete ainda aos tribunais de comércio julgar:

a) Os recursos de decisões que, nos termos previstos no Código da Propriedade Industrial, concedam ou recusem qualquer dos direitos privativos nele previstos; b) Os recursos dos despachos dos conservadores do registo comercial;

c) Os recursos das decisões do Conselho da Concorrência referidas no nº1 do artigo 27º do Decreto-Lei n.º 371/93, de 29 de Outubro, e os recursos das decisões do Conselho da Concorrência e da Direcção-Geral do Comércio e da Concorrência, em processo de contra-ordenação, nos termos do artigo 38.° do mesmo diploma.

3- A competência a que se refere o nº 1 abrange os respectivos incidentes e apensos".

Sem dúvida que de harmonia com a Lei 3/99, de 13.1 - LOTJ - art. 89º, nº1, als b) e c), compete aos tribunais de comércio julgar - "As acções de declaração de inexistência, nulidade e anulação do contrato de sociedade e As acções relativas ao exercício de direitos sociais".

Trata-se de competência material daqueles tribunais.

O que está em causa na análise do requerimento desta providência cautelar diz apenas respeito à competência material do tribunal para conhecer desta causa, ou seja , saber se é o tribunal de comércio ou se é o tribunal comum.

3- Tomando em conta que a determinação da competência em razão da matéria deve ser decidida em função da pretensão formulada e da relação jurídica descrita na petição inicial resta-nos aferir se estamos ou não em presença de uma acção destinada ao exercício daqueles direitos definidos nas alíneas b) e c) do nº 1 do artº 89º da LOFTJ.

Não estamos ,sem qualquer dúvida,perante qualquer dos casos de "exercício de direitos sociais" previstos no art. 1479 e ss. do CPC.

Mas, não podemos ficar por aqui, uma vez que, como se sabe, não existem razões para circunscrever a competência do tribunal de comércio (art. 89, n.º 1 al. c) da LOFTJ), às acções relativas ao exercício de direitos sociais tal como descritas na lei.

A expressão "direitos sociais"é usada, em geral, no sentido de direitos dos sócios.

É assim que, na doutrina, por exemplo, Luís Brito Correia- Direito Comercial, Sociedades Comerciais, vol. II, p. 306-se refere aos direitos sociais ou corporativos, como "os direitos que os sócios têm como sócios da sociedade e que tendem à protecção dos seus interesses sociais".

Ou António Pereira de Almeida -Sociedades Comerciais, 4.ª ed., p. 107:

"Os direitos dos sócios correspondem a posições jurídicas activas da situação jurídica do sócio (status) e daí poderem designar-se por direitos sociais. A estes se podem contrapor outros em que os sócios actuam como terceiros contra a sociedade, nomeadamente quando pedem uma indemnização à sociedade por danos sofridos".

Os direitos sociais estão, ainda segundo os mesmos autores,ligados à qualidade de sócio, pelo que também são designados por direitos individuais dos sócios, embora, por vezes, só possam ser exercidos colectivamente de modo a serem alcançadas as percentagens de capital necessárias para a sua atribuição.

4- Ora, o Autor não propõe esta acção na qualidade de sócio, que não alega.

O requerente alegou que constituiu uma sociedade com os 1ºs requeridos e pretende ver reconhecida a existência de uma sociedade irregular que com eles formou.

É o próprio requerente que reconhece e alega que não houve qualquer contrato de sociedade, com observância da forma legalmente prescrita e no pedido formulado prévio à acção não solicita ao Tribunal o reconhecimento da inexistência do contrato de sociedade comercial, consequentemente nulo por inobservância legal e igualmente não pedem que o Tribunal declare ou reconheça a nulidade do contrato de sociedade comercial por virtude de não ter sido reduzido a escrito e ser apenas verbal consensual.

A competência material do Tribunal de Comercio conforme legalmente preceituado limita-se às acções de declaração de inexistência, de nulidade e anulação do contrato de sociedade (artº 89º nº 1-b) da LOFTJ) e não às acções de declaração de existência de uma sociedade e/ou de nulidade da sociedade e mais limita-se aos contratos relativos a sociedades comerciais.

Aqui o requerente, não pediu a declaração de inexistência, de nulidade ou anulação do contrato de sociedade ou da sociedade irregularmente constituída, nem, invocou tal pretenso contrato de sociedade, a declaração de existência de sociedade irregularmente constituída, antes pediu o deferimento dos procedimentos cautelares acima enunciados.

Sem o prévio reconhecimento da existência de sociedade o nosso entendimento é o de que a pretensão do requerente também não se poderá enquadrar-se na alínea c), do referido art. 89º da LOFTJ na medida em que se não poderão reconhecer direitos sociais, sem o prévio reconhecimento da existência de sociedade que os suporte.

Concluímos, assim, que no caso concreto a competência material para apreciar este requerimento de procedimento cautelar cabe ao ..Juízo Cível do Tribunal Judicial da

III- Decisão

Nos termos expostos decide-se o conflito negativo de competência no sentido de atribuir ao ...Juízo Cível do Tribunal Judicial da ...a competência material para apreciar o procedimento cautelar em causa instaurado por

Notifique

Sem custas.

Porto-2008-05-28

O Presidente do Tribunal da Relação do Porto

Gonçalo Xavier Silvano