497/22.8PIPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Após o Ac. TC n.º 743/76, de 28.05, DR I-A, de 18.07.1996 ter declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, o artigo 2º do Código Civil, na parte em que atribuía aos tribunais competência para, através de assentos, fixar jurisprudência com força obrigatória geral, por violação do artigo 115º, n.º 5 da CRP, a jurisprudência fixada pelo Pleno do STJ (seja das Secções Cíveis, seja das Secções Criminais) deixou de ter força obrigatória perante os tribunais judiciais, passando a valer “inter partes” (vide artigo 445º, n.ºs 1 e 2 do CPP).

II- Tal significa que o acórdão de uniformização de jurisprudência, não se impõe aos tribunais judiciais, não lhe devendo estes obediência. Contudo, a jurisprudência fixada pelos AUJ tem caráter orientador e persuasivo, pelo que não pode ser simplesmente ignorada ou infundadamente contestada pelos tribunais, como expressamente resulta do artigo 455º, n.º 3 do CPP.

III- Ainda que os factos objecto dos autos surjam num contexto de conflito entre arguido e assistente (casados entre si, mas já separados de facto) quanto à “disputa” pelos filhos, a conotação sexual das expressões proferidas pelo arguido - dizendo à assistente que ela “gosta do sabor do pénis e que precisa de uma pila com 1.000 km de comprimento” e, acto contínuo se dirige à filha, continuando a assistente presente, referindo-se à casa onde esta reside com os filhos menores do casal como “antro de sexo” - surgem totalmente a despropósito e desgarradas da pretensão do arguido que era a de estar com os filhos menores. E ainda que no calor do momento, o fito do arguido ao proferir as expressões em causa, foi apenas um: o de ofender a honra e consideração (objectiva e subjectiva) da assistente, o que consegui.

IV- Tal conduta do arguido configura um só crime de injúria (e não um crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP, em concurso efectivo com um crime de difamação, p.p. pelo artigo 180º do CP), pois que a segunda das expressões proferidas pelo arguido, ainda que por interposta pessoa (a filha menor de ambos), tinha como única destinatária a assistente, que se encontrava ali presente. A presença da menor não tem assim a virtualidade de apagar ou ofuscar a presença da assistente, que não está alheada da interacção física e verbal que o arguido mantém com a menor, ao invés.

(Sumário da responsabilidade da Relatora)

Proc. n.º 497/22.8PIPRT.P1

Recurso Penal (violência doméstica)

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal do Porto, Juiz 6

Relatora: Juíza Desembargadora Carla Carecho

1ª Adjunta: Juíza Desembargadora Liliana Páris Dias

2º Adjunto: Juiz Desembargador Raul Cordeiro

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Singular, registado sob o n.º 497/22.8PIPRT, do Tribunal Judicial da Comarca do Porto –Juízo Local Criminal do Porto, Juiz 6, foi proferida sentença no dia 01.07.2024, depositada no mesmo dia, onde se decidiu:

a) Absolver o arguido AA da prática, em autoria material, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, n.º 1, al. a), e n.ºs 2, al. a), 4 a 5 do Código Penal.

b) Condenar o arguido AA pela prática, como autor material, de um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 70 (setenta) dias de multa, à taxa diária de 12,00 € (doze euros), num total de 840,00 € (oitocentos e quarenta euros).

c) Condenar o arguido nas custas do processo, fixando-se a taxa de justiça em 2 UC’s (cfr. artigos 513º e 514º do Código de Processo Penal e artigo 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa).

E, quanto ao pedido de indemnização civil deduzido,

d) Julgar parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante BB, e, em consequência:

- Condenar o demandado AA a pagar-lhe a quantia de 1.250,00 € (mil duzentos e cinquenta euros) a título de danos não patrimoniais, acrescida dos legais juros de mora calculados à taxa legal desde a data da presente sentença até efetivo e integral pagamento, absolvendo-o de demais contra si peticionado.

- Custas do pedido de indemnização civil na proporção do decaimento, cfr. artigo 527º do CPC.

Inconformado com a Sentença proferida, dela veio o Magistrado do Ministério Público junto da 1ª instância interpor o presente Recurso, que contém motivação e culmina com as seguintes conclusões e petitório:

1. A Douta Sentença recorrida, padece de erro notório na apreciação das provas, pelo que, concluímos que erradamente foram dados como não provados os factos

2. Acresce que, como foi descrito pela testemunha e na gravação reproduzida em audiência é possível a visualização da ocorrência à exceção da agressão relatada pela assistente e pela testemunha CC e, assim sendo e, salvo o devido respeito, não se poderá concluir como o fez o Tribunal a quo não se alcançar a existência da agressão que a assistente descreve, antes sendo de concluir que ocorreu a agressão física.

3. Concluímos que a douta sentença violou as regras da experiência e da lógica, e que deverá em face das mesmas e das razões expostas operar a alteração dos factos não provados nas alíneas a) e c), concluindo estarem os mesmos como provados, o que se pugna, por ser evidente o erro da valoração da prova, nos termos do disposto no artigo 410.º n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal.

4. Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados: foram a) Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas nos pontos 4 e 8 o arguido agarrou a assistente pelos braços, com força e desferiu-lhe empurrões, provocando-lhe dores, exigindo que apagasse a gravação. c) O arguido agiu com o propósito concretizado de intimidar, amedrontar e de atingir a integridade física da assistente.

5. Quanto aos pontos de factos das alíneas a) e c) dos factos não provados, impõem decisão diversa, como explicaremos com as declarações da assistente, BB e o depoimento da testemunha presencial, nomeadamente, da testemunha CC e a visualização da PEN e, ainda os demais juntos aos autos.

6. Assim, quanto ao facto não provada, concluímos que, a mesma, se encontra incorretamente julgada, porquanto, as declarações da assistente BB se mostraram credíveis e sérias e explicativas do comportamento do arguido e confirmadas na parte que é possível visualizar na “pen” que juntou e de onde se extraem os três vídeos e, também confirmado pela testemunha CC, o qual se apresentou com um depoimento, igualmente, credível, desinteressado do desfecho dos autos, por desconhecer os seus intervenientes, e que confirma a situação de agressão do arguido à pessoa da assistente, o que o levou a reagir na via pública contra a agressão de um homem a uma mulher e a uma criança que o mesmo desconhecia.

7. Existe ainda como já se mencionou, a gravação efectuada, com o telemóvel da assistente BB, do encontro à porta da sua casa do dia 20 de Março e, reproduzido em audiência. Ora, os três vídeos juntos relatam o encontro do arguido com a filha e a assistente, BB, sendo notória a interrupção da gravação quando o arguido se apercebe da gravação do encontro, parando nesse momento a gravação e só retomando quando a filha se solta do arguido a gritar e a correr para a mãe e em simultâneo com o aparecimento da testemunha CC, a reagir à situação que até lhe pareceu ser “um rapto da menor”.

8. Por outro lado, não nos pareceu totalmente credível a versão do arguido, uma vez que, o mesmo, admite apenas aquilo que não pode negar, uma vez que, está na gravação e é audível e passível de ser traduzido.

9. As declarações da assistente BB, prestadas no dia 06 de Maio de 2024, gravadas no sistema CITIUS, a qual teve a duração de 1hora 43 minutos e 30 segundos e, ainda o depoimento da testemunha, CC do dia 20 de maio gravado no sistema CITIUS, iniciado às 10h,10m e 25s, com a duração de 19 minutos e 1 segundo, impõem decisão diversa quanto à matéria de facto que foi dada como não provada.

10. As declarações da assistente e o depoimento da testemunha presencial acima identificada e cujos depoimentos se mostram transcritos na fundamentação, confirmam a versão da agressão física à assistente, e, assim se conclui pela sua ocorrência da visualização dos três filmes, por ser notória a força que foi colocada, pelo arguido, no afastamento do telemóvel que a assistente tinha na mão, o que não foi devidamente valorado e, bem como, a expressão facial do arguido e, por outro lado, o facto da gravação ter sido interrompida, traduziu –se na impossibilidade da assistente continuar com a filmagem interrompida no momento da descoberta pelo arguido que, a assistente efectuava a gravação do encontro inserida na pen que se mostra nos autos, não seno de afastar a veracidade das declarações da assistente face ao depoimento prestado pela testemunha presencial.

11. As declarações da assistente e o depoimento da testemunha DD, conjugado com os demais elementos visíveis nas filmagens conjugados com as regras da experiência, levariam à conclusão de que o arguido actuou contra o corpo da ofendida, incorrendo, assim, o arguido na prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143.º n.º 1, do Código Penal.

12. Por força do disposto no artigo 412º, n.º6, do Código de Processo Penal, requer-se a renovação da prova dos elementos de prova indicados para audição das passagens indicadas que fundamentam a impugnação e de outras que considere relevante para a descoberta da verdade e boa decisão da causa.

13. Depois quanto a qualificação jurídica dos factos, face ao teor das expressões de teor sexual, na presença da filha menor que, o arguido imputou à assistente, concluímos serem as mesmas fortemente humilhantes e suscetíveis de poderem configurar, por si só, a prática de um crime de violência doméstica, p. e p., pelo artigo 152.º n.º 1 e 2, do Código Penal.

14. Depois, caso não se acolha a subsunção dos factos ao crime de violência doméstica como lhe vinha imputado, igualmente, discordamos da qualificação dos factos dados como provados, os quais, para além do citado crime de injúrias, deveria incluir um crime de difamação, p. e p., pelo artigo 180º, n.º 1 do Código Penal, nas expressões que, o arguido comenta para a filha 7 anos em relação à aqui assistente provado no ponto 7 dos factos provados e ainda um crime de injúrias quanto às mensagens que, o arguido enviou à assistente e que se mostram provada no ponto 10 dos factos provados.

15. Em face do supra exposto, pugnamos pela revogação da douta sentença recorrida, com a consequente alteração da matéria de facto que ficou provada e com a alteração da respetiva qualificação jurídica conforme se expôs, devendo ser alterada a qualificação para um crime de violência doméstica ou em última instância, entendemos que, deverá ser efetuada alteração de um crime de injúria para a imputação da prática em concurso real de três crime de injúria, p. e p., pelo artigo 181º, n.º 1 do Código Penal, em concurso com um crime de difamação, p. e p., pelo artigo 180º, n.º 1 do Código Penal, pelas concretas razões expostas na fundamentação, com a alteração da respetiva pena concreta.

16. O Tribunal nesta instância violou as normas dos artigos 127º e 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal.

17. A Douta Sentença nesta instância deverá ser revogada e substituída por outra que contemple nos factos provados os factos das alíneas dos factos não provados e a sua subsunção à prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, n.º 1 do Código Penal.

18. Do supra exposto, pugnamos pela revogação da Douta Sentença recorrida, por violação do disposto no artigo 127º do Código de Processo Penal, e ainda por força do erro notório na apreciação da prova, nos termos do disposto no artigo 410º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Penal e por ocorrer erro de julgamento da matéria de facto, nos termos do disposto no artigo 412º, n.º 3 do Código de Processo Penal, uma vez que, entendemos que, bem vista a prova e como bem demostrado está o conhecimento da assistente e da testemunha presencial, deverá concluir-se pela alteração da matéria de facto provada e não provada e, assim concluir pela procedência da acusação com a condenação do arguido ainda, pelo menos, por um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo artigo 143º, n.º 1 do Código Penal.

19. Também se pugna quanto à matéria de direito, nos termos do disposto no artigo 412º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que a douta sentença recorrida deverá em primeira linha ser alterada a qualificação jurídica e ser ponderada a subsunção jurídica dos factos, pelo menos, três crimes de injúrias, p. e p. pelo artigo 181º, n.º 1 do Código Penal e de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º, n.º 1, do Código Penal ou num crime de violência doméstica como vinha acusado.

20. Assim como, também se pugna pela revogação da Douta Sentença na parte da matéria de facto não provada e, ainda na subsunção jurídica dos factos dados como provados por configurarem, em concurso real, da prática de três crimes de injúria, p. e p. pelo artigo 181º, n.º 1 do Código Penal, em concurso real com um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º, n.º 1 do Código Penal que se pugna que sejam alterados, nos termos acima expostos.”

(fim de transcrição)

Também da Sentença prolatada recorreu o arguido, apresentando as suas Motivações e respectivas Conclusões que aqui se transcrevem:

“1. O arguido AA foi pronunciado pelo crime de violência doméstica agravado, previsto e punido pelo artigo 152º, n.º 2 do CP.

2. Na sentença proferida pelo Tribunal a quo o Arguido foi absolvido pela prática do crime da qual vinha pronunciado mas condenado, pela prática, contra a assistente, de um crime de injúria (p.p. artigo 181º do Código Penal).

3. A alteração da qualificação jurídica não foi previamente comunicada ao Arguido, como determina o artigo 358.º do Código de Processo Penal, circunstância que determina a nulidade da sentença.

4. Não obstante a aparente desnecessidade da referida comunicação por, alegadamente, beneficiar o arguido, a verdade é que a defesa do Arguido foi efetuada com base no crime pela qual estava a ser pronunciado;

5. E outra estratégia de defesa poderia ter sido efetuado – ou atempadamente efetuada – para excluir a prática do crime de injúria.

6. É sabido que no crime de injúria e/ou difamação as expressões proferidas pelo agente podem ou não ter carga injuriosa e/ou difamatória num determinado contexto e já noutro não.

7. De acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 17-10-2005, cujo relator foi Tomé Gomes:

“IV. É certo que se poderá argumentar em defesa da decisão impugnada dizendo que se trata de um «minus» relativamente à acusação, para defender a desnecessidade do cumprimento do artº 358° do C.P.

V. Mas tal argumento carece de fundamento, pois como refere Maia Gonçalves no Código de Processo Penal anotado Ed. 2000, pág. 677 -relativamente a esta questão: “Sucede que o C.P. exige que o arguido tenha consciência da ilicitude do facto para que possa ser condenado. E sendo obrigatória a indicação na acusação ou na pronúncia, da lei que proíbe e pune os factos, não se trata certamente de mero preciosismo, mas de normativo destinado a esclarecer o tribunal e principalmente o arguido sobre a imputação jurídico-penal que sobre ele impende.”

VI. Assim, mesmo considerando-se que a nova incriminação represente um «minus» em relação à incriminação da acusação e da pronúncia, terá de ser cumprido o artº 358° do C.P.P.

VII. Esta doutrina vem de encontro ao estipulado pelo Assento n° 3/2000, publicado no DR de 11.02.2000, que refere, «antes de encerrada, a respectiva audiência, deve providenciar-se pela possibilidade de ser dada a oportunidade de defesa ao arguido, contra a alteração da qualificação jurídica que o Tribunal entenda dever verificar-se.

8. De acordo também com o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 4-06-2008, CJ, 2008, T3, pág.52:

“I. A alteração da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação a efectuar na sentença é processualmente equiparada a alteração não substancial dos factos.

II. A não notificação do arguido da referida alteração da qualificação jurídica antes da prolação da sentença consubstancia uma nulidade da sentença.

9. Para além destes, de acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22-02-2017, cujo relator foi Inácio Monteiro:

“I- A alteração da qualificação jurídica, desde que feita fora da hierarquia do crime base que visa a protecção do mesmo bem jurídico, fazendo a convolação para uma forma menos grave que o crime pode revestir (condenação por crime de furto simples, em vez de crime de fruto qualificado ou condenação por crimes de homicídio simples em vez de crime de homicídio qualificado), deve ser comunicada previamente ao arguido, tanto na 1.ª instância como em sede de tribunal de recurso, por imposição legal do art. 358.º, n.º 1 e 3, do CPP.

II- A defesa do arguido deve contemplar todas as expectativas admissíveis tanto relativamente aos factos a apreciar, como qualificação jurídica dos factos, cujo direito de a discutir e dela discordar, tem-lhe de ser assegurado, através do exercício pleno do contraditório.

III- A condenação do arguido por crime de ameaça agravada, o qual vinha acusado por um crime de violência doméstica, do qual foi absolvido, sem que o tribunal a quo tenha comunicado previamente a alteração da qualificação jurídica, nos termos do art. 358.º, n.º 1 e 3, do CPP, para aquele se pronunciar sobre o novo enquadramento penal dos factos, tem como consequência a nulidade da sentença, prevista no art. 379.º, n.º 1, al. b), do mesmo diploma legal

10. Conforme se pode ler no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, n.º do processo 03P373, de 20/02/2003, relatado por Pereira Madeira, “para que possa licitamente proceder-se à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, importa que pelo tribunal seja observado previamente o regime do artigo 358º, n.º 3, do Código de Processo Penal”.

11. Por conseguinte, a sentença proferida é nula, nos termos previstos nos artigos 379.º, 358.º do Código de Processo Penal por incumprimento do dever de comunicação da alteração da qualificação jurídica.

12. Do mesmo modo, a sentença é nula por falta de legitimidade do MP e da Assistente para prossecução processual.

13. Tendo o Arguido sido condenado com base num despacho de pronúncia – e não com base numa acusação particular – quando, em crime de injúria, é condição de procedibilidade a dedução de acusação particular carece de legitimidade processual a condenação do Arguido – artigo 50.º do Código de Processo Penal.

14. E a tal entendimento não obsta, sempre salvo melhor opinião, o recente acórdão de uniformização de jurisprudência 8/2024.

15. Subsidiariamente, na hipótese de não ser reconhecida a nulidade da sentença nos termos supra alegados não deverá, ainda assim, manter-se a sentença recorrida, devendo o Arguido ser absolvido da prática do crime de injúria.

16. Efetivamente, conforme resulta dos autos, o Tribunal a quo entendeu que as expressões proferidas de 4 a 7 da matéria de facto dada como provada assumiam carga injuriosa suficiente para atentar contra a honra e consideração da assistente.

17. Crê-se, contudo, que não.

18. São expressões moralmente condenáveis – e reconhecidas como tal pelo Arguido – mas que foram proferidas num contexto vivencial de altercação sobre questões relacionadas com os filhos, conforme resulta da motivação da sentença.

19. Tais expressões foram preferidas num momento em que o Arguido – fim de semana do dia do Pai (20/03) – tentava ver os filhos depois de recusas reiteradas da assistente para tal e enquanto a assistente filmava o arguido – sem o consentimento deste – durante esse momento.

20. Foram expressões isoladamente proferidas, no calor de um momento desagradável mas sem que tivessem a real intenção de ofender a assistente, razão pela qual não têm conotação injuriosa suficiente para sustentar o crime de injúria.

21. Posto isto, temos que o Tribunal a quo efetuou uma interpretação errada e desconforme com o artigo 181.º do Código Penal que o levou a, erradamente, integrar a matéria de facto dada como provada no crime de injúria;

22. Sem que tivessem preenchidos todos os elementos integradores do respetivo ilícito, nomeadamente, o seu ilícito subjetivo (14.º do Código Penal.

23. Por conseguinte, deverá o Arguido ser absolvido da prática do crime de injúria e, por inerência, do pedido civil pela qual foi condenado.

Subsidiariamente,

24. Caso se mantenha a condenação do Arguido no pedido cível que contra si foi formulado, (€1.250,00 - mil duzentos e cinquenta euros) deve ser revisto o quantum indemnizatório fixado.

25. Efetivamente, as expressões proferidas pelo Arguido durante o momento que a sentença contextualização foram proferidas de forma isolada, no calor do que estava a ser uma discussão entre o Arguido e a assistente sobre questões relacionadas com os filhos;

26. Maisconcretamente, sobre a possibilidade dos menores estarem com o Pai nesse fim de semana de dia do Pai, possibilidade que acabou por não acontecer.

27. Por outro lado, conforme resulta de mensagens já juntas aos autos, a reação da Assistente às referidas expressões não era de quem se sentia potencialmente ofendida com as mesmas, precisamente porque também sabia que as mesmas não visavam, propriamente, ofender a sua honra

28. Nem a mesma se sentiu afetada com as mesmas ao ponto de lhe ser arbitrada uma indemnização no valor de €1.250,00.

29. O referido valor é excessivo e desproporcional face ao contexto que em que as referias expressões foram proferidas e ao grau diminutivo de ilicitude que lhe estão associadas, o que viola os artigos 483.º e 562.º do Código Civil.

30. Por conseguinte, face a matéria de facto dada como provada, nomeadamente, face aos pontos 4 a 7 do elenco da matéria de facto dada como provada, deve o quantum indemnizatório ser reduzido para a quantia de €500,00, o que se Requer.

Disposições violadas pelo tribunal a quo: artigos 14.º, 50.º, 181.º e 358.º do Código Penal 483.º e 562.º do Código Civil.

Termos em que e nos melhores de direito deve o Recurso ser julgado totalmente procedente e, em

Consequência:

- ser declarada nula a sentença recorrida;

Subsidiariamente,

- ser o arguido absolvido da pratica do crime pela qual vem pronunciado e do pedido de indemnização cível;

Subsidiariamente,

- ser a condenação no pedido cível reduzida para a quantia de €500,00 (quinhentos euros).”

(fim de transcrição)

Foi proferido, a 07.08.2024 (ref.ª Citius n.º 462621297), despacho que admitiu cada um dos recursos interpostos, no qual se entendeu ter cada um dos recorrentes legitimidade e interesse em agir, ser tempestivo cada um dos interpostos recursos, ser a decisão recorrível. Foi fixado a cada um dos Recursos o respectivo regime de subida – imediata e nos próprios autos – e efeito - suspensivo do processo -, tudo ao abrigo dos artigos 399º, 410º n.º1 e 2, alínea c) e 411º, n.º1, alínea a), 407º, n.º 2, a), 406º, n.º 1 e 408º, nº. 1, a), todos do Código de Processo Penal (doravante CPP).

Notificado do Recurso interposto pelo Ministério Público, apresentou o arguido a sua Resposta, requerendo seja julgado totalmente improcedente o recurso aduzido pelo MP, finalizando com as seguintes Conclusões:

“A. No âmbito dos presentes autos o Arguido foi condenado pela prática de um crime de injúria, contra a assistente, crime previsto e punido pelo artigo 181.º/1 do Código Penal.

B. Recorre o Ministério Público, quer da matéria de facto quer da matéria de direito entendendo, por um lado, que o tribunal a quo incorreu em erro notório na apreciação da prova porquanto impunha darem-se como provadas as alíneas a) e b) do elenco da matéria de facto dada como não provada;

C. E, por outro lado, entende também o Recorrente que existe erro de julgamento, porquanto, será possível subsumir a matéria de facto dada como provada à prática do crime de violência doméstica e, a não ser assim, a sentença recorrida deve ser alterada para a condenação do Arguido na prática de três crimes de injúria em concurso real com um crime de difamação.

D. Não existe, por parte do tribunal a quo, erro – muito menos notório – na apreciação da matéria de facto.

E. Na verdade, não foi feitaprova minimamente segura de que o arguido tivesse agarrado os braços da assistente, empurrando-a e provocado dor;

F. Muito menos que a prova dessas eventuais agressões fosse notória.

G. O único meio de prova de onde indiretamente poderiam resultar as supostas agressões é, na verdade, o depoimento da assistente, que não foi corroborado por qualquer outro meio de prova, nomeadamente, pela testemunha CC.

H. Do depoimento da referida testemunha – meio de prova utilizado pelo Ministério Público para fundamentar a sua peça recursiva – resulta que a mesma não presenciou qualquer agressão, como, aliás, resulta do seu depoimento, mais concretamente, nos trechos compreendidos entre os minutos 09:00 e 12:17, prestado entre as 10h10 e as 10H19

I. Do mesmo modo, é bastante percetível e coerente a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo para dar como não provadas as alíneas a) e b) do elenco da matéria de facto dadas como não provadas e com a qual se concorda.

J. Para além de ter concluído que do depoimento da testemunha acima referida não se retira a prática de qualquer agressão por parte do Arguido, o Arguido, no seu depoimento, nega perentoriamente a mesma e explica o contexto da discussão tida com a Assistente.

K. Por outro lado, não obstante a Assistente ter referido que, naquele dia, esteve numa unidade hospitalar para assistência a filho menor a verdade é que não suscitou intervenção a nenhuma equipa médica para averiguar as lesões que lhe teriam provocado “dor”.

L. Por conseguinte, não deve ser procedente o recurso interposto pelo Ministério Público no que respeita à impugnação da matéria de facto.

M. No que respeita ao alegado erro de julgamento apontado pelo Ministério Público o mesmo não existe.

N. A matéria de facto dada como provada é insuscetível de integrar a especificidade do crime de violência doméstica, ilícito esse que foi consagrado para enquadrar, do ponto de vista criminal, comportamentos que, ainda que singularmente considerados pudessem constituir, autonomamente, outros tipos legais de crime porquanto é praticado contra pessoas numa habitual posição de domínio, exercido pelo agente

O. Comportamentos esses que escalam já para a prática de maus tratos físicos ou psíquicos praticados contra a vítima ao ponto de afetarem a sua dignidade.

P. Do elenco da matéria de factoprovada constata-se que apenas ocorreu uma altercação de palavras entre Arguido e assistente que motivou o proferimento, por parte do Arguidos, das expressões de 6 a 10 da matéria de facto dada como provada e na sequência de discórdia relativamente a questões relacionadas com os filhos menores das quais não existia, à data, regulação das responsabilidades parentais.

Q. Por outro lado, não existe erro de julgamento por parte do Tribunal a quo ao não ter condenado o Arguido pela prática de três crimes de injuria em concurso real com um crime de difamação.

R. O crime de injúria e/ou difamação deve ser apreciado caso a caso, porquanto o que, em determinado contexto, tem carga e intenção injurioso noutro já não o terá.

S. As expressões proferidas em 6e 10doelenco da matéria de facto dada como provada não contêm carga injuriosa suficiente para se considerar como atentados à honra pessoal da Assistente, para além de que proferidas no calor de uma discussão sobre a entrega e recolha dos filhos menores.

T. Não foram premeditadas nem ditas com a expressa intenção de denegrir a imagem da Assistente, quanto à sua honra.”

(fim de transcrição)

Por sua vez a assistente, notificada do Recurso interposto pelo arguido, apresentou também a sua Resposta, na qual, para além de pugnar pela improcedência do referido Recurso, afirmou, à cabeça, o seguinte: “(…) pese embora não tenha interposto recurso da douta sentença, adere na íntegra ao recurso interposto pelo Ministério Público”.

São as seguintes as Conclusões apresentadas:

“1. Ao contrário daquilo que o arguido defende, a circunstância de a assistente ter deduzido acusação particular pelos factos acusados pelo Ministério Público, através de adesão a essa acusação, não impede o Tribunal de, considerando que os factos julgados provados, e que constavam dessa acusação, são subsumíveis, não ao crime de violência doméstica, mas sim ao crime de injúria, prosseguir criminalmente contrao arguido por esses factose condená-lo por esse crime de injurias, o mesmo se passando relativamente à invocada nulidade por não ter sido comunicada ao arguido a alteração da qualificação jurídica, que, ao contrário do defendido no recurso, in casu não se impunha.

2. O arguido defende-se de factos, não do enquadramento jurídico que deles é realizado, e, por conseguinte, constando os factos pelo qual foi o mesmo condenado da acusação pública, à qual a assistente aderiu, não lhe foram coarctadas quaisquer garantias de defesa pelo facto de, ao invés de ter sido condenado pelo crime de violência doméstica pelo qual vinha acusado, o ter sido pelo crime de injúria, tendo, ademais, também em linha de conta que se trata de um crime menos grave e que constam da acusação os factos relevantes para o preenchimento do tipo objetivo e subjetivo desse crime, assim lhe permitindo o pleno exercício do contraditório e dos seus direitos de defesa.

3. Improcedem, pois, as nulidades da sentença invocadas pelo arguido.

4. Não tendo o recorrente impugnado validamente amatéria de facto, os factosa ter em conta para a aferição da práctica do crime pelo arguido são, apenas e tão somente, os que constam provados na sentença, sendo tudo o mais que a tal propósito vem por ele alegado, para além de falso, indemonstrado e, inclusivamente, contrariado pela matéria de facto julgada provada.

5. Em sentido oposto ao defendido no recurso interposto pelo arguido, da matéria de facto provada na sentença resulta estarem verificados todos os elementos típicos, objectivo e subjectivo, que permitem enquadrar a sua actuação na práctica, pelo menos, do crime de injúrias.

6. Da factualidade dada como provada resulta também que, com o seu comportamento, o arguido/demandado praticou, voluntariamente, factos ilícitos que causaram danos à assistente, pelo que o mesmo se acha incurso em responsabilidade civil extra-contratual, com a correlativa obrigação de a indemnizar esses danos que lhe causou.

7. Considerando o cariz das injúrias dirigidas pelo arguido à mãe dos seus filhos, profundamente insultuoso e humilhante, ainda para mais na presença da filha menor de ambos – como também consta provado -, e ao que isso provocou na assistente, dado como provado, não há como não concluir que os danos sofridos por ela revestem-se de gravidade elevada e suficiente para fundamentarem ter a mesma o direito a ser por isso compensada, mediante uma indemnização pecuniária.

8. Considerando a natureza dos danos sofridos pela assistente, praticados pelo ainda marido e na presença da filha de ambos, que merecem a tutela do direito, atenta a sua gravidade, o grau de culpa do arguido – que, como resulta dos factos provados, agiu com dolo directo, com a intenção concretizada de “importunar a ofendida, a quem sabia dever uma especial obrigação de respeito, bem como com o intuito de a atingir na sua honra, consideração, e bem-estar psíquico, causando-lhe, sentimentos de humilhação, ansiedade e inquietação, o que conseguiu” -, tendo também em linha de conta a sua situação económica – demonstrada nos pontos 15 e 16 dos factos provados na sentença -, a indemnização que lhe foi arbitrada, longede ser excessiva, pecará apenas por defeito.”

Neste Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador-Geral da República, ao abrigo dos artigos 416º, n.º 1 e 417º, n.ºs 1 e 2 do CPP, apôs nos autos o seu visto (ref.ª Citius n.º 18533093).

Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, cumprindo, pois, conhecer e decidir.

II- Apreciação do recurso:

II.1- Questões a decidir no recurso:

Constitui jurisprudência assente que o objecto do recurso, que circunscreve os poderes de cognição do tribunal de recurso, delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402º, 403º, 412º e 417º, todos do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida, a que se refere o artigo 410º, n.º 2 do CPP (Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/95, publicado no DR-I de 28.12.1995), os quais devem resultar directamente do texto desta, por si só ou em conjugação com as regras da experiência comum, a nulidades não sanadas (n.º 3 do mesmo preceito legal) ou quanto a nulidades da sentença (artigo 379º, n.º 2 do CPP).

No Recurso interposto pelo Ministério público, tendo em consideração as conclusões extraídas da motivação apresentada, através das quais o recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume as razões do pedido, cumpre apreciar:

A) Padece a sentença recorrido do vício decisório de erro notório na apreciação da prova – artigo 410º, n.º 2, al. c) do CPP?

B) Verifica-se erro de julgamento, devendo os factos julgados não provados nos pontos a) e c) passar a figurar como factos provados?

C) Verifica-se errada qualificação jurídica dos factos: os factos provados integram a prática de um crime de violência doméstica, p.p. pelos artigos 152º, n.º 1, al. a), n.º 2, al. a), e 4 a 6 do CP ou, caso assim se não entenda, integram antes três crimes de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP e um crime de difamação, p.p. pelo artigo 180º do CP, bem assim um crime de ofensa à integridade física simples, p.p. pelo artigo 143º do CP (caso se conceda provimento à questão objecto do Recurso sob a al. B)?

São as seguintes as questões objecto de recurso suscitadas pelo arguido recorrente:

D) A sentença recorrida é nula, por inobservância do disposto no artigo 358º do CPP?

E) Caso assim se não entenda, a sentença é igualmente nula por carecer o MP de legitimidade para o exercício da acção penal, atenta a alteração da qualificação jurídica dos factos feita pela sentença recorrida?

F) Caso não seja concedido provimento à questão vertida em E), a conduta do arguido julgada provada não tem relevo penal, pelo que deve ser o arguido absolvido do crime de injúrias?

G) O quantum de 1.250,00 € fixado a título de indemnização mostra-se excessivo e, por tal, deve ser reduzido?

II.2- Enquadramento decorrente da sentença recorrida

Na parte que ora importa para apreciação do recurso, foi a seguinte a matéria de facto dada por provada na sentença recorrida:

“A) Factos Provados

Da prova produzida, resultou provada a seguinte factualidade:

1. O arguido AA e a assistente BB contraíram casamento em 11/07/2013.

2. Dessa união nasceram dois filhos: EE (em 24/09/2013) e FF (em 19/02/2018).

3. No ano de 2018, o casal pôs fim ao relacionamento, deixando de viver juntos, passando a assistente a residir na habitação sita na Rua ..., n.º ..., 2.º Direito, no município

4. Foi neste contexto que, no dia 20/03/2022, pelas 9 horas, o arguido se dirigiu para junto da residência da assistente, tocando várias vezes à campainha.

5. Telefonou para a assistente, dizendo-lhe que pretendia estar com os filhos, o que esta acabou por aceitar.

6. Momentos depois, no exterior da residência da assistente, quando a menor EE, então com 7 anos de idade, disse que não queria ir com o pai, o arguido, dirigindo-se para a menor, na presença da assistente, disse: “VAIS FICAR NESSE ANTRO DE SEXO ...? SEXO NOJENTO, DEIXA ISSO, A MAMÃ ESTÁ SUJA, VENHA”.

7. Perante nova recusa da menor em acompanhá-lo, o arguido dirigiu-se à assistente e disse-lhe, em língua alemã, “TU GOSTAS É DO SABOR DO PÉNIS. NÃO ESTAVAS CONTENTE COMIGO E PRECISAVAS DE UM MAIOR E MAIS GROSSO. PRECISAS DE UMA PILA COM 1.000 KM DE COMPRIMENTO”.

8. Ao ver que a assistente, com recurso ao seu telemóvel, gravava o que o mesmo dizia, o arguido exigiu-lhe que parasse de filmar e tentou retirar-lhe o telemóvel.

9. Perante isso, a menor EE começou a chorar, altura em que o arguido a agarrou, libertando-a, no entanto, logo de seguida, aquando da chegada de um terceiro, altura em que a menor se dirigiu para junto da assistente.

10. Nos dias 19 e 20/03/2022, o arguido enviou várias mensagens telefónicas para a assistente nas quais lhe dirigiu expressões como “NÃO TENS DIGNIDADE, A TUA BOCA ESTÁ SUJA, OS TEUS PAIS TERIAM VERGONHA DE TI”.

11. Em data não concretamente apurada de abril ou maio de 2022, o arguido publicou na rede social Facebook, numa página do perfil da assistente, uma publicação da “CPCJ” com o nome dos filhos comuns, na qual afirmou: “BB estás a falar a sério? Violência doméstica contra os meus filhos? Tu ultrapassas todos os limites da decência. Nunca levantei um dedo aos meus filhos, porque acredito no método escolar Montessori e métodos anti-violência. Um comportamento indigno”.

12. O arguido agiu com o propósito, concretizado, de importunar a ofendida, a quem sabia dever uma especial obrigação de respeito, bem como com o intuito de a atingir na sua honra, consideração, e bem-estar psíquico, causando-lhe, sentimentos de humilhação, ansiedade e inquietação, o que conseguiu.

13. Sabia que praticava os factos acima descritos na presença de menor.

14. Agiu sempre de modo livre, voluntário e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

(…)

B) Factos Não Provados

Com interesse para a decisão da causa, resultou não provado que:

a) Nas circunstâncias de tempo e lugar descritas nos pontos 4 a 8 o arguido agarrou a assistente pelos braços, com força, e desferiu-lhe empurrões, provocando-lhe dores, exigindo que apagasse a gravação.

b) Na mensagem referida no ponto 11 dos factos provados o arguido afirmou igualmente que a assistente “tinha um nível baixo como os cães”.

c) O arguido agiu com o propósito concretizado de intimidar, amedrontar e de atingir a integridade física da assistente.

III. Fundamentação da Matéria de Facto

Para a formação da sua convicção, na indicação dos factos provados e não provados acima transcritos, o tribunal analisou de forma livre, crítica e conjugada a prova produzida em audiência de discussão e julgamento de acordo com o art. 127.º do C.P.P., respeitando os critérios da experiência comum e da lógica.

Deste modo, foram tidos em conta:

Os documentos juntos aos autos, e cuja genuinidade ou veracidade não foi posta em causa, nomeadamente, o relatório de perícia de avaliação do dano corporal de fls. 101 e seg., o auto de fls. 30 e segs., o relatório de entrevista social de fls. 55 e segs., os prints de mensagens de fls. 87/88 e 108 e segs., os documentos de fls. 60 e segs. e 133-A, os documentos juntos pela assistente em anexo ao pedido de indemnização civil deduzido e o certificado de registo criminal atualizado do arguido.

No que se refere à atuação imputada ao arguido, o tribunal começou por atender às declarações prestadas pelo próprio, que descreveu o relacionamento tido com a assistente ao longo dos autos, referindo ainda que viveram juntos na Suíça, tendo no ano de 2018 a assistente vindo morar para Portugal, o que em relação ao arguido só ocorreu em 2019, encontrando-se os mesmos nessa altura já separados. Relativamente ao episódio em causa nos presentes autos, situou os mesmos num contexto de maior dificuldade em estar com os seus filhos, por alegada obstaculização da assistente, tendo se exaltado por se aperceber que a assistente estava, de forma dissimulada, a tentar levar a filha do casal EE a verbalizar que não queria ir consigo. Admitiu que, nesse momento, proferiu as expressões descritas na acusação/pronúncia, tendo as primeiras sido dirigidas diretamente à menor EE e as segundas à assistente, tendo estas últimas sido proferidas em língua alemã. Mais relatou que, só no decurso da interação que teve com a assistente e a filha EE é que se apercebeu que a assistente estava a filmar o encontro com o telemóvel, tendo nesse momento se limitado a dizer-lhe que parasse de o fazer e tentado retirar-lhe o telemóvel, negando que a tenha agarrado pelos braços ou desferido qualquer em empurrão, tendo sido nesse momento que chegou ao local a testemunha CC, na sequência do que a assistente e a menor regressaram a casa. Terminou relatando as suas condições pessoais, sociais e económicas.

Quanto à assistente, a mesma confirmou ter vindo morar para Portugal desacompanhada do arguido, tendo acabado por se separar efetivamente do mesmo no final do ano de 2018. Referiu que, desde então, o arguido via os filhos sempre que queria, mas fazia-o muitas vezes de fora imprevista, em função das suas conveniências pessoais, e sem qualquer concertação prévia com a depoente. Confirmou ter tido discussões com o arguido por causa de dinheiro por que o mesmo, de forma repentina (a qual situou no início de 2021), deixou ajudar a depoente financeiramente, tendo mais tarde também deixado de pagar as despesas escolares dos filhos. Quanto ao sucedido no dia 20 de março de 2022, começou por afirmar que o arguido tinha ido para a Suíça a 28 de fevereiro (tendo-a avisado por whatsapp), não lhe tendo dito quando regressava. Confirmou o teor das mensagens trocadas com o arguido a 19 de março que constam de fls. 122 e segs. (o que, aliás, também sucedeu quanto ao arguido), nas quais deu conta que o arguido se revelou agressivo para consigo. No dia 20 o arguido tocou à campainha do prédio da depoente para ir buscar os filhos (mais uma vez sem pré-aviso), sendo que o menor FF encontrava-se doente e a menor EE declarou-lhe que não queria ir com o pai mas pretendia encontrar-se com o mesmo para lhe entregar a prenda do dia do pai (que tinha decorrido no dia anterior). Por esse motivo desceu até à entrada do prédio, juntamente com a menor, local onde se encontrou com o arguido, altura em que este, após uma troca de palavras inicial, proferiu as expressões descritas na acusação/pronúncia, sendo a primeira parte em língua portuguesa e dirigidas à menor, e a segunda em língua alemã dirigindo-se diretamente à depoente (tal como admitido pelo arguido). Declarou, posteriormente, o arguido apercebeu-se que estava a ser filmado por si, tendo-a atacado fisicamente e tentado agarrar a filha (julgando que para a colocar no interior do carro, não tendo, contudo, confirmado que o arguido fez alguma movimentação nesse sentido), altura em que surgiu a testemunha CC, que interveio na contenda. Instada acerca de como tinha sido “atacada” pelo arguido, referiu que este apenas a agarrou nos braços e, mantendo-os agarrados, empurrou-a para trás, fazendo-a recuar. Não ficou com qualquer marca da ação levada a cabo pelo arguido, mas referiu ter sofrido dores. Mais confirmou a publicação de fls. 121 e 126 que o arguido realizou na página de facebook da depoente (levada a cabo em língua alemã), o que também havia sido admitido pelo próprio arguido. Por fim, relatou ainda as consequências psicológicas que tais incidentes tiveram na sua pessoa.

Foram igualmente ouvidas as testemunhas:

- CC, de cujo depoimento resultou que o mesmo ia a passar de carro aquando da ocorrência do episódio do dia 20 de março de 2022 descrito na acusação/pronúncia, tendo decidido parar para se inteirar do que estava a acontecer e pôr fim ao mesmo. Concretamente, referiu ter visto o arguido com uma menina no braço e a afastar a assistente (colocando-lhe a mão na cara, pescoço ou peito), sendo que esta também se encontrava a segurar a criança. Quando o depoente se aproximou dos mesmos o arguido largou a menor, tendo esta acabado por ir embora do local na companhia da assistente, nada mais se tendo passado entre esta e o arguido.

- GG, amiga e senhoria da assistente, tendo a mesma referida nunca ter presenciado qualquer desentendimento entre esta e o arguido. No entanto, confirmou ter recebido as mensagens que constam de fls. 87 e 88, enviadas pelo arguido, nas quais o este lhe dizia que a assistente se andava a portar mal com ele e a filha tinha dores de cabeça/barriga quando um homem dormia em casa da mãe, tendo considerado as mesmas despropositadas. Contou à assistente o sucedido, sendo também conhecedora da publicação posteriormente efetuada pelo arguido na rede social Facebook, a qual não era abonatória para a assistente, tendo estado online durante pouco tempo. Mais relatou as consequências que os incidentes ocorridos entre o arguido e a assistente tiveram na pessoa desta, referindo que ficou psicologicamente afetada, indignada e ofendida.

- HH, namorado da assistente, o qual referiu que as discussões ocorridas entre esta e o arguido são sempre relacionadas com os filhos menores de ambos. Não presenciou o sucedido entre arguido e assistente no dia 20 de março de 2022 por não ter acompanhado tal encontro, mas confirmou que, quando a assistente regressou a casa, a mesma mostrava-se transtornada, devastada e chorosa, tendo estado cerca de 30 minutos fechada no quarto com a menor EE a falar com a mesma. Revelou ainda ser conhecedor das mensagens trocadas entre arguido e assistente no dia anterior (19.03.2022), mencionando que a assistente se sentiu afetada e humilhada com todo o comportamento assumido pelo arguido.

- II, amiga do arguido desde há cerca de 1 ano e meio, a qual atestou do bom comportamento e caráter do mesmo, mais referindo que, da vez que viu o mesmo a interagir com os filhos, lhe pareceu que havia um bom relacionamento entre os mesmos.

- JJ, irmã do arguido, a qual referiu nunca ter tido muito proximidade com a assistente, tendo apenas uma relação cordial com a mesma. Revelou que é própria quem atualmente vem colaborando na recolha e entrega dos filhos do casal no colégio que os mesmos frequentam (onde a depoente também tem uma filha, sendo a que a assistente trabalha nesse mesmo colégio). Retratou o arguido como sendo uma pessoa séria, educada e não violenta.

Em suma, atentas as declarações prestadas pelo próprio arguido, que grosso modo confessou a factualidade acima dada como provada, em conjugação com os prints das mensagens que se encontram juntas aos autos, os quais atestam o teor das mesmas, não restaram dúvidas ao tribunal de que o arguido efectivamente praticou os factos dados como provados, o que também foi confirmado pelo depoimento prestado pela assistente.

Refira-se ainda, no que concerne à gravação que se mostra junta aos autos, que a sua valoração se mostrou desnecessária para o apuramento da factualidade apurada nos autos dado que, conforme acima se referiu, a mesma baseou-se nas declarações confessórias prestadas pelo arguido, que confirmou ter proferido as expressões que lhe vinham imputadas no episódio ocorrido na manhã do dia 20 de março de 2022, precisamente aquele sobre o qual incidiu a referida gravação, sem sentido coincidente com o relatado pela assistente.

Note-se ainda que, pese embora, em sede de contestação, o arguido tenha invocado a invalidade de tal meio de prova, por a referidas imagens terem sido recolhidas sem a sua autorização/conhecimento, o certo é que foi o próprio quem, no decurso da produção de prova, expressamente requereu o visionamento das mesmas, pretendendo assim fazer uso de tal meio de prova a seu favor.

Não obstante, a respeito da validade de tal meio de prova, refere o artigo 126°, n.º 3 do CPP, sob a epigrafe de “métodos proibidos de prova”, consigna que “são nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicilio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular”.

Já o artigo 26°, n. °1, da CRP, dispõe que ‘a todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação’.

Também o artigo 32°, n° 8, da CRP, sob a epígrafe de “garantias de processo criminal, preceitua que ‘são nulas todas provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações”.

Nesse âmbito privado ou de intimidade “está englobada a vida pessoal e familiar (o lar ou o domicílio), a relação com outras esferas da privacidade (v.g., a amizade), e bem assim os meios de expressão e comunicação privados (a correspondência, o telefone, as conversas orais, etc.”). cfr. acórdãos do TC n° 128/92, in D. Rep. II Série, de 24 de Julho de 1992; n° 456/93 in D. Rep. 1-A Série, de 9 de Setembro de 1993, n° 355/97, de 7 de Maio de 1997, n° 319/95, n° 264/97 e n° 355197, todos in www.tribunalconstitucional.pt.

Ora, teoricamente, podem perfilar-se três correntes distintas sobre esta matéria da prova ilegítima, fundada na conclusão de que violam normas de caráter processual para a sua admissibilidade (Vide: Isabel Maria Fernandes Branco in “As Gravações e Fotografias Ilícitas como Prova a Valorar no âmbito do Processo Penal e Civil (Tendências jurisprudenciais), disponível in “verbojuridico.net/ficheiros/doutrina/ppenalisabelbranco”):

1.º Uma tese permissiva, que sustenta a irrelevância da ilicitude da prova quando se refere a provas produzidas em momento anterior ao processo, dando prevalência à descoberta da verdade e ao interesse público da realização da justiça, fazendo prevalecer o dever de dizer a verdade em detrimento da ilicitude material do ato, que assim seria irrelevante (Sendo certo que, não há nota de que na doutrina portuguesa alguém sustente semelhante posição, nem existe jurisprudência publicada que a suporte).

2.º Uma tese restritiva, que não admite em caso algum a utilização de prova ilícita, sustentando-se no princípio constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas, consagrado no Art. 32.º n.º 8 da C.R.P.

3.º Uma tese intermédia, que admite algumas provas proibidas com base no princípio da proporcionalidade, ponderando a tutela da norma violada com a obtenção da prova ilícita e a utilização dos meios necessários ao alcance do fim pretendido alcançar com a atividade jurisdicional, em respeito pelo disposto no Art. 18.º n.º 2 da C.R.P.. Esta tese continua a sustentar a regra geral da inadmissibilidade das provas ilícitas, mas se esse for o único meio disponível para descobrir a verdade material e se, no caso concreto, o bem jurídico violado, com a prova assim obtida, for menos digno de proteção do que aquilo que se visa provar, admite-se a exceção à inadmissibilidade da prova.

Seguimos e transcrevemos o Ac. da RL de 02.02.2021, acessível in www.dgsi.pt, assim sumariado, “1. O direito a um processo equitativo (Art. 20.º n.º 4 da Constituição da República Portuguesa) implica a inadmissibilidade de meios de prova ilícitos, sendo nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada ou nas telecomunicações (Art. 32.º n.º 8 da Constituição) e que constituam uma violação aos direitos à palavra e à reserva da vida privada, consagrados no Art. 26.º n.º 1 da nossa Lei Fundamental. 2. Todos os meios de prova que violem esses direitos fundamentais e de personalidade, são materialmente proibidos, seja em processo penal, seja em processo civil, impondo-se a aplicação neste último das correspondentes normas estabelecidas naquele sobre proibição de prova. 3. O nosso sistema legal de proibição de prova ilícita dá clara prevalência aos direitos pessoais quando estes são violados através de métodos de prova proibidos. 4. O meio de prova consistente na gravação de conversação telefónica privada, sem consentimento duma das partes nela interveniente, preenche, em abstracto, o crime de “gravações e fotografias ilícitas”, previsto no Art. 199.º n.º 1 al. a) do Código Penal, que pune com pena de prisão quem, sem consentimento, gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que essas palavras lhe sejam dirigidas, não podendo ser usado como meio de prova no processo (Art. 167.º n.º 1 do C.P.P), sendo, portanto, prova nula, nos termos do Art. 126.º n.º 2 do C.P.P.. 5. A busca da verdade no âmbito dum processo judicial não é um valor absoluto, não sendo admissível que se possa procurar a verdade usando de quaisquer meios, mas tão-só de meios justos, ou seja, através de meios legalmente admissíveis. 6. A proibição de prova assume também um efeito dissuasor, pretendendo-se com tal proibição evitar sacrifícios de direitos das pessoas por parte das autoridades judiciárias, dos órgãos de polícia criminal ou dos particulares, privando logo à partida de qualquer eficácia as provas proibidas ou produzidas ilegalmente.”.

Ou o Ac. da RL de 16.12.2008, igualmente acessível in www.dgsi.pt, que preconiza que, “1 - Não se vê como se poderá sustentar a legalidade de uma gravação levada a cabo por particulares, relativamente à qual se abriu mão do apertado controlo e aparato jurisdicional sempre em acção numa normal escuta processual. 2 -Bastaria, desta forma, que as autoridades públicas se socorressem da prova assim obtida por particulares, quando elas próprias não o pudessem ter feito com sucesso, para que se contornasse todo o labor legislativo e jurisprudencial que reclama destas entidades uma rígida obediência aos procedimentos legais a observar em matéria de obtenção da prova.”

Concordamos com tal fundamentação.

Na verdade, tal como refere o referido acórdão, a gravação das comunicações entre particulares como meio de prova em processo penal coloca questões delicadas no domínio dos direitos fundamentais: intimidade da vida privada e inviolabilidade das comunicações e, por outro lado, o direito do arguido a não se autoincriminar (nemo tenetur se ipsum acusare) e de evitar que esta manifestação consubstancie uma forma dissimulada de confissão.

A nossa lei processual tomou posição sobre a ponderação entre a tutela dos direitos pessoais violados com a obtenção da prova ilícita e a utilização dos meios necessários ao alcance do fim pretendido alcançar com a atividade jurisdicional, dando clara prevalência aos direitos pessoais.

Se as autoridades ligadas à investigação criminal não podem usar de gravações de conversações que não tenham previamente sido autorizadas por juiz, de acordo com os procedimentos legais estabelecidos (v.g. Art.s 187.º e 188.º do C.P.P.), que justificação poderia haver para permitir semelhante procedimento para pessoas privadas, em manifesta violação de direitos pessoais com gozam de tutela civil (Art.s 70.º e ss do C.C.), penal (Art. 199.º n.º 1 al. a) do C.P.) e constitucional (Art. 26.º e 32.º n.º 8 da C.R.P.).

Admitir interpretação diversa consistiria na introdução de entorse no sistema, permitindo ao infrator obter benefício de forma ilegítima, porque usando de método contrário a lei imperativa.

Exige-se necessariamente ponderar a coerência do sistema.

Sucede que, no caso dos autos, ponderando o circunstancialismo que esteve na base da gravação em causa, considera-se dever se concluir inexistir fundamento para se ter por inválida a referida gravação. De facto, ficou demonstrado que, previamente ao momento do encontro ocorrido no dia 20 de março, mais concretamente no dia imediatamente anterior, o arguido já havia enviado mensagens à assistente nas quais denota um crescente descontrolo verbal (afirmando-lhe que a mesma não tinha dignidade, que tinha a boca suja e que os pais teriam vergonha da mesma), o que, aliado à circunstância de ter inopinadamente surgido à porta da assistente exigindo estar nesse momento com os filhos, temos que o facto desta ter decidido gravar o encontro tido com o arguido constituiu o único meio que a mesma teve ao seu dispor para se proteger e lograr documentar um provável comportamento inadequado do arguido, o qual se veio a concretizar.

Tal como refere o Acórdão da Relação de Lisboa de 23.05.2023, disponível em www.dgsi.pt:

“I- As gravações e fotografias obtidas por particulares, sem qualquer tipo de incumbência legal ao nível da investigação, podem assumir-se como provas especialmente relevantes em processo penal, podendo, no entanto, conflituar com os direitos fundamentais à privacidade, à palavra ou à imagem dos visados.

II- De forma a defender a licitude de gravações e fotografias efectuadas por particulares e admitir a sua valoração no processo penal, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais superiores têm vindo a invocar construções baseadas, essencialmente, em causas de justificação legalmente previstas para afastar a falta de consentimento do visado, argumentando-se, também, em determinadas situações, com base em critérios de redução teleológica do tipo, de sentido vítimodogmático, conducentes à atipicidade da conduta.

III- No contexto de um crime de violência doméstica marcado, além do mais, por agressões, ameaças, injúrias, humilhações, gritos, críticas e comentários destrutivos, achincalhantes ou vexatórios, tudo realizado fora do alcance da observação de terceiros, a gravação da “palavra falada” do arguido, ainda que por este não consentida, constituiu o único meio que a ofendida teve ao seu dispor para se proteger e demonstrar, em termos probatórios, a violência a que era sujeita.

IV- Seja por via do argumento de sentido vítimodogmático, excludente da tipicidade, seja porque a situação pode ser enquadrada nas causas de justificação previstas no artigo 31.º do Código Penal, pois trata-se de um caso em que, num juízo de necessidade, proporcionalidade e adequação, o interesse público de realização da justiça se deve sobrepor ao direito à palavra do arguido, no âmbito do direito de necessidade, o resultado será o mesmo: a não responsabilidade penal de quem, nas referidas situações, procedeu à gravação.”

De igual forma, considera-se estarem preenchidos os pressupostos previstos no artigo 34.º do Código Penal, o qual dispõe que:

“Não é ilícito o facto praticado como meio adequado para afastar um perigo atual que ameace interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro, quando se verificarem os seguintes requisitos:

a) Não ter sido voluntariamente criada pelo agente a situação de perigo, salvo tratando-se de proteger o interesse de terceiro;

b) Haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado; e

c) Ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.”

No caso dos autos, existia um perigo atual, havendo sensível superioridade do interesse a salvaguardar relativamente ao interesse sacrificado (até porque, o encontra ocorrido entre assistente e arguido decorreu em plena via pública, e não em um qualquer espaço reservado, tal como o domicílio do arguido), sendo igualmente razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção à natureza ou ao valor do interesse ameaçado.

Pelo supra exposto, temos que a gravação em questão não constitui uma intromissão abusiva na esfera da vida privada do arguido que se afigure ter sido obtida de forma ilícita, não estando nessa medida ferida de nulidade, por violação do art. 32.º, n.º 8 da CRP e 126.º n.º 3 do CPP.

De todo o modo, e tal como acima se referiu, a mesma revelou desnecessária para o apuramento dos factos, atenta a demais prova produzida.

Quanto às condições pessoais, sociais e económicas do arguido e à inexistência de antecedentes criminais o Tribunal atendeu, respetivamente, às suas declarações, que mereceram credibilidade, e ao certificado de registo comercial junto aos autos.

Por outro lado, os factos dados como não provados nas alíneas a) a c) assim resultaram da ausência de prova concludente que permitisse ao tribunal concluir de forma diversa.

Com efeito, desde logo temos que dos elementos documentais juntos aos autos reportados à publicação efetuada pelo arguido na página de Facebook da ofendida não resulta que nesta o arguido tenha referido que a assistente tinha “tinha um nível baixo como os cães”, mas sim, tão somente, o conteúdo da mensagem que foi reproduzida no ponto 11 dos factos provados.

Por outro lado, quanto à circunstância do arguido ter alegadamente, aquando do episódio ocorrido a 20 de março de 2022, agarrado a assistente pelos braços e lhe desferido empurrões, provocando-lhe dores, temos que a prova produzida se revelou insuficiente para que se pudesse afirmar que o arguido efetivamente assim atuou. Isto porque, pese embora a assistente tenha referido que tal ocorreu, o certo é que não foi produzida qualquer outra prova que, neste âmbito, suportasse o seu relato. Pelo contrário, o arguido negou perentoriamente que tivesse agarrado a assistente pelos braços e lhe desferido empurrões, o que também não foi confirmado pela testemunha CC, o único que revelou algum conhecimento direto dos factos, por ter chegado ao local aquando da sua ocorrência. Acresce que, inexiste qualquer elemento clínico ou pericial que ateste ter a assistente sofrido alguma lesão na sequência do referido episódio, o que facilmente poderia ter ocorrido uma vez que, de acordo com o relatado pela própria assistente, nesse mesmo dia a mesma deslocou-se ao hospital para que o seu filho (que se encontrava doente) recebesse assistência médica. Por fim, refira-se que o que resultou do depoimento prestado pela testemunha CC foi que o arguido e a assistente tiveram um momento de disputa pela menor, tendo ambos agarrado em simultâneo a mesma, tendo o arguido se limitado a colocar o braço à frente da assistente para lograr ficar com a criança, mas já não que a tenha agarrado pelos braços e empurrado, tal como mencionado pela assistente.

Atento o exposto, urge concluir que, à mingua de quaisquer outros elementos probatórios não foi produzida prova suficiente quanto a esta factualidade que vinha imputada ao arguido, motivo pelo qual foram dados como não provados os factos constantes das alíneas a) a c).

De facto, com direta decorrência do princípio da presunção de inocência, encontramos o denominado princípio “in dúbio pro reo”, de acordo com o qual, só podem dar-se como provados quaisquer factos ou circunstâncias desfavoráveis ao arguido, quando eles se tenham, efetivamente, provado para além de qualquer dúvida, pelo que, em caso de dúvida, na apreciação da prova, a decisão não pode ser desfavorável ao arguido, (cfr. Jesheck, “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, trad. de Mir Puig e Munõz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, pág. 195).

Sobre esta matéria Figueiredo Dias ensina que “à luz do principio da investigação bem se compreende, efetivamente, que todos os factos relevantes para a decisão (quer respeitem ao facto criminosos, quer à pena) que, apesar de toda a prova recolhida, não possam ser subtraídos à “dúvida razoável” do tribunal, também não possam considerar-se como provados, (cfr. artigo “Direito Processual Penal”, I Vol., Reimpressão de 1984, pág. 213).

E se, por outro lado, aquele mesmo princípio obriga em último termo o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão, logo se compreende que a falta delas não possa, de modo algum, desfavorecer a posição do arguido: um “non liquet” na questão da prova tem de ser sempre valorado a favor do arguido, ou seja, relativamente aos factos desfavoráveis ao arguido, a dúvida conduzirá a que os mesmos se deem como não provados. É com este sentido e conteúdo que se afirma o princípio “in dubio pro reo”.

A dúvida que fundamenta o apelo ao princípio terá de ser insanável, razoável e objetivável.

Em primeiro lugar, a dúvida terá de ser insanável, pressupondo, por conseguinte, que houve empenho e diligência no esclarecimento dos factos, sem que tenha sido possível ultrapassar o estado de incerteza.

Deverá ser razoável, ou seja, impõe-se que se trata de uma dúvida séria, argumentada e racional. A dúvida que é gerada, unicamente, pela preguiça ou pelo medo de decidir, não é uma verdadeira dúvida.

A dúvida deverá ainda ser objetivável, ou seja, é necessário que possa ser justificada perante terceiros, o que exclui dúvidas arbitrárias ou fundadas em meras conjeturas e suposições.

Recentrando a nossa atenção no caso “a quo”, identificadas as provas, feita a sua apreciação critica e considerando os explicitados critérios de valoração, não se dissiparam as dúvidas surgidas quanto à verificação da factualidade indicada nas alíneas a) a c), pelo que, face à persistência da dúvida razoável, entendemos que a mesma deve ser resolvida de acordo com o princípio in dubio pro reo, que irá necessariamente aproveitar ao arguido, permitindo ao Tribunal decidir no sentido que lhe é mais favorável, ou seja, no sentido da não verificação dos factos acima referidos, com a óbvia repercussão final em matéria subsunção jurídica.

IV. Fundamentação de Direito

Em função do circunstancialismo fáctico supra descrito, e tendo presente que o arguido vem acusado/pronunciado pela prática de factos passíveis de o constituir como autor material de um crime de violência doméstica, p. p., pelo artigo 152.º n.ºs 1, al. a), n.º 2, al. a), 4 a 6, do Código Penal, cumpre, por ora, fazer a subsunção jurídico-penal da sua conduta.

Do crime de violência doméstica:

Dispõe o artigo 152º, do Código Penal:

“1- Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais:

a) Ao cônjuge ou ex-cônjuge;

b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação;

c) A progenitor de descendente comum em 1.º grau; ou

d) A pessoa particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite

é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal

2- No caso previsto no número anterior, se o agente: a) Praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima; (…) é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”.

Este tipo legal visa, acima de tudo, proteger a dignidade humana, tutelando, não só a integridade física da pessoa individual, mas também a integridade psíquica, protegendo a saúde do agente passivo, tomada no seu sentido mais amplo de ambiente propício a um salutar e digno modo de vida.

Como bem refere Américo Taipa de Carvalho, (cfr. Comentário Conimbricense ao Código penal, Tomo I, pág. 332), “… o bem jurídico protegido por este tipo de crime é a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afetado por toda a multiplicidade de comportamentos que impeçam ou dificultam o normal desenvolvimento da personalidade da criança, ou do adolescente, agrave as deficiências destes, afetem a dignidade pessoal do cônjuge (…), (cfr., ainda, no mesmo sentido, Ac. RP de 31.01.2001, relator Conceição Gomes, proc. 0041056, disponível in http://www.dgsi.pt).

Dentro das situações previstas no tipo legal em apreço, uma das que surge com mais frequência é, precisamente, a que por ora nos interessa – os maus tratos físicos e psíquicos a cônjuge ou companheiro/a.

Quanto aos elementos objetivos do tipo legal de crime em apreço, estamos perante um crime específico que pode ser impróprio ou próprio consoante as condutas em apreciação constituam, ou não, um tipo legal de crime autónomo. Ou seja, o agente ativo do crime não é um “quem” anónimo, mas sim um “quem” dotado de certas e determinadas – especificas – qualidades que, in casu, lhe advêm da posição que mantêm em relação à própria vítima – convivência/coabitação com a vítima.

Sujeito passivo ou vítima tem se ser a pessoa que se encontre, para com o agente, numa relação de subordinação existencial (pessoa que esteja ao cuidado, à guarda, sob a responsabilidade da direção ou educação do agente), ou uma pessoa que se encontre numa relação de coabitação conjugal, ou análoga ou que resida simplesmente com o agressor, (cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 333).

As condutas previstas e punidas por este artigo podem ser de várias espécies: “maus tratos físicos (…) maus tratos psíquicos, (…) tratamento cruel, isto é, desumano, (…) utilização do subordinado em atividades perigosas, desumanas ou proibidas (…) ou sobrecarregar com trabalhos, que embora em si legítimos e adequados à idade e à saúde, sejam, todavia, manifestamente excessivos, ou não cumprir as regras de segurança no trabalho, …”, (cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 334).

Por fim, cumpre referir que este crime é punível a título de dolo. “Todavia, uma vez que este crime tanto pode ser um crime de resultado, como de mera conduta, ou ainda noutra perspetiva tanto pode ser um crime de dano como crime de perigo (…). Em qualquer caso, é sempre necessário o dolo, ou seja, o conhecimento da relação de proteção-subordinação e da menoridade, deficiência, doença ou gravidez do sujeito passivo”, (cfr. Taipa de Carvalho, ob. cit., pág. 334).

Relativamente às mudanças legislativas introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 04/09, e na parte que nos interessa, cumpre dizer que uma das mais significativas, traduziu-se na não exigência da reiteração. Ou seja, no pretérito, entendia-se que para a verificação do crime de maus-tratos, não bastava uma ação isolada, pelo contrário, exija-se um carácter de habitualidade, (cfr. Acórdão do STJ de 8.01.97, Proc. 934/98, apud Leal Henriques e Simas Santos, “Código Penal Anotado”, Vol. I, p. 303, e Acórdão da Relação do Porto de 3.11.99, acessível em www.dgsi.pt/trp, com o nº convencional JTRP00026745). Por outro lado, especificaram-se algumas condutas típicas como, por exemplo, as privações de liberdade e as ofensas sexuais.

Ou seja, “o texto legal refere agora o cometimento de “maus-tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais”, de modo reiterado ou não”. Nem a referência à desnecessidade de reiteração, nem a inclusão expressa dos actos designados como castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais constavam da versão anterior. Estas inovações estão ligadas à evolução da jurisprudência e às críticas apresentadas durante a discussão pública do projecto”, (Teresa Pizarro Beleza, “Violência doméstica”, in Revista do CEJ, 1.º semestre 2008, número 8 (especial), Jornadas sobre a revisão do Código Penal, pág. 289.)

Por último “são introduzidas agravantes no n.º 2, do mesmo artigo 152.º, consolidando, relativamente à violência exercida sobre ou perante menores, bem como aos factos cometidos no domicílio da vítima, próprio ou comum ao agressor, a necessidade de tutela acrescida, por imperativo ético e em congruência com a ordem jurídica axiológica constitucional, na protecção da infância, da inviolabilidade do domicílio e da vida privada, num contexto em que é no domicílio que se multiplicam as agressões a coberto de uma certa sensação de impunidade dada pelo espaço e pela ausência de testemunhas”, (cfr. Plácido Conde Fernandes, in ob. cit., pág. 314).

Dito isto, vejamos quais são os elementos do tipo do crime.

Compõem este ilícito penal:

i) a ocorrência de uma situação em que o agente se encontra face ao sujeito passivo numa determinada relação de ascendente (guarda, cuidado, subordinação);

ii) a ocorrência de maus tratos físicos ou psíquicos;

iii) a unicidade ou reiteração de situações de maus tratos;

iv) o dolo; e

v) as circunstâncias em que os factos ocorreram.

Face à introdução da expressão “reiterada ou não”, o crime de violência doméstica, quando cometido através de agressões físicas, encontra-se numa relação de especialidade com o crime de ofensas à integridade física simples (artigo 143.º do Código Penal) ou, sendo a agressão cometida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, com o crime de ofensas à integridade física grave ou qualificada (artigos 144.º e 145.º do Código Penal) ou com o crime de injúria, previsto e punido pelo artigo 181.º do Código Penal, com um crime de ameaça, previsto e punido pelo artigo 153.º ou 155.º, quando agravada, do Código Penal, ou, até mesmo, com um crime de dano, previsto e punido pelo artigo 212.º do mesmo diploma legal.

De acordo com Honig, a especialidade consiste “na relação que se estabelece entre dois ou mais preceitos, sempre que numa lei (lex especialis), se contêm todos os elementos de outra (lex generalis) e, além disso, ainda algum ou alguns outros elementos especializadores” - cfr. citado por Eduardo Correia, in A Teoria do Concurso em Direito Penal, pág. 127. Logo, quando uma determinada conduta realiza um tipo especial de ilícito é este o aplicável.

Isto significa, no caso presente, que entre o crime de violência doméstica e os crimes de ofensa à integridade física (simples, grave ou qualificada), injúria, ameaça, entre outros, existe uma situação de concurso aparente, cedendo estes àquele.

Qual, então, o critério a utilizar à subsunção jurídica da conduta do agente num ou noutro crime? Entende o tribunal, sustentado na nossa mais alta jurisprudência e doutrina, que o critério passa pela análise do conjunto dos factos e circunstâncias concretas que envolveram as condutas perpetradas. Para ser considerado como violência doméstica, o comportamento, mesmo que único, tem de revestir um grau de gravidade que o justifique, quer quanto à conduta, quer quanto às consequências da conduta, por se tratar de um crime também ele mais grave e mais censurável, onde se evidencie, como supra se mencionou, a situação de domínio do agressor sobre a vítima.

Feitas estas considerações, vejamos os factos.

Da factualidade apurada supra consta que o arguido é casado com a assistente BB, com quem tem dois filhos em comum, tendo no dia 20 de março de 2022 se encontrado com a assistente e a filha do casal, altura em que, dirigindo-se para a menor, na presença da assistente, disse: “VAIS FICAR NESSE ANTRO DE SEXO ...? SEXO NOJENTO, DEIXA ISSO, A MAMÃ ESTÁ SUJA, VENHA”, tendo ainda se dirigido à assistente afirmando-lhe “TU GOSTAS É DO SABOR DO PÉNIS. NÃO ESTAVAS CONTENTE COMIGO E PRECISAVAS DE UM MAIOR E MAIS GROSSO. PRECISAS DE UMA PILA COM 1.000 KM DE COMPRIMENTO”.

Mais se apurou que, nos dias 19 e 20/03/2022, o arguido enviou várias mensagens telefónicas para a assistente nas quais lhe dirigiu expressões como “NÃO TENS DIGNIDADE, A TUA BOCA ESTÁ SUJA, OS TEUS PAIS TERIAM VERGONHA DE TI”, e, em data não concretamente apurada de abril ou maio de 2022, publicou na rede social Facebook, numa página do perfil da assistente, uma publicação da “CPCJ” com o nome dos filhos comuns, na qual afirmou: “BB estás a falar a sério? Violência doméstica contra os meus filhos? Tu ultrapassas todos os limites da decência. Nunca levantei um dedo aos meus filhos, porque acredito no método escolar Montessori e métodos anti-violência. Um comportamento indigno”.

Nada mais se apurou que pudesse ser considerado como conduta maltratante do arguido para com a ofendida.

Atentas as concretas expressões proferidas pelo arguido no dia 20 de março de 2022, temos que esta conduta do arguido é suscetível de integrar, desde logo, o crime de injúria, atento o disposto no artigo 181.º, do Código Penal.

Quanto ao crime de injúria, estatui o art.º 181.º do Código Penal que: “1. Quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivas da sua honra e consideração, é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 120 dias”.

Resulta deste tipo legal que a injúria assenta em as imputações serem feitas perante o ofendido.

O crime de injúria é um crime de perigo, isto é, para a consumação não é necessário que se produza concretamente um dano nem que haja sofrimento do visado, tratando-se de um crime essencialmente doloso, a que basta para uma plena imputação subjetiva, o dolo eventual.

Conforme escrevem Simas Santos e Leal Henriques, citando Nelson Hungria, injúria “é a manifestação, por qualquer meio, de um conceito ou pensamento que importe ultraje (...) contra alguém” dirigida ao próprio visado. “O bem jurídico lesado pela injúria é, prevalentemente, a chamada honra subjectiva, isto é, o sentimento da própria honorabilidade ou respeitabilidade pessoal.” – Código Penal Anotado, 2º Vol. 1996, pág. 328.

Uma das características da injúria é a sua relatividade, isto é, o caráter ofensivo das palavras por alguém proferidas será apreciado tendo em conta o ambiente no qual são ditas, as pessoas que o dizem e a quem o dizem.

Em termos de tipo subjetivo exige-se o dolo em qualquer das modalidades previstas no art.º 14.º do Código Penal.

No caso em apreço, resultou provado que o arguido se dirigiu à ofendida afirmando-lhe “TU GOSTAS É DO SABOR DO PÉNIS. NÃO ESTAVAS CONTENTE COMIGO E PRECISAVAS DE UM MAIOR E MAIS GROSSO. PRECISAS DE UMA PILA COM 1.000 KM DE COMPRIMENTO”.

Sabemos que o crime de injúria protege o bem jurídico honra nas suas múltiplas refrações, a qual é defendida na ordem jurídico-penal portuguesa em inteira consonância com a ordem constitucional.

Convém, antes de mais salientar que o significado das palavras, quando nos movemos no mundo da razão prática, tem um valor de uso que se aprecia, justamente, no contexto situacional, e que ao deixar intocado o insignificante ganha ou adquire intencionalidade bem diversas no momento em que apreciamos o seu significado.

Face ao caso em apreço e à prova realizada em sede de audiência de julgamento concluímos que as referidas expressões, proferidas pelo arguido, se mostram ofensivas da honra e consideração da assistente, assim integrando os elementos objetivos do tipo legal do crime de injúria, querendo o arguido atingir, como atingiu, a pessoa da assistente na sua honra e consideração.

De facto, tais expressões, proferidas pelo arguido no dia 20 de março de 2022 na presença da assistente, no contexto onde se inserem, encerram em si mesmo, carga injuriosa suficiente para que a ofendida se sinta lesada na sua honra e consideração, o mesmo não sucedendo quanto às mensagens enviadas pelo arguido e quanto à publicação efetuada pelo mesmo na rede social Facebook, as quais, atento o seu concreto conteúdo, temos por insuscetíveis de integrar a prática do referido ilícito.

Assim sendo, estão preenchidos os elementos objetivos do ilícito penal em causa.

E será que são estes factos suscetíveis de integrar o crime de violência doméstica?

Ora, salvo melhor opinião, não serão estes factos, só assim e sem a demonstração de quaisquer outros que permitam inferir o domínio e controlo da vítima pelo arguido na sequência deste comportamento que poderão preencher a tipicidade do crime de violência doméstica.

Face ao demais factualismo dado como provado, não se vislumbra o assentamento de factos relacionados com o controlo ou domínio da vítima pelo arguido na sequência de tal comportamento danoso, nem a especial censurabilidade da atuação para este tipo legal de crime.

No caso concreto, a situação de injúria verificada, embora lamentável e até penalmente censurável, não integra, por si só, a tipologia legal mencionada.

Em nosso entender, embora não desprovida de censura, tal atuação não assume a particular gravidade que se exige por forma a poder concluir-se que, por via dela o arguido atentou contra a dignidade da pessoa humana que é sua então cônjuge.

Como vem de forma esclarecedora descrito no Acórdão da Relação de Guimarães, de 10 de setembro de 2012, disponível in www.dgsi.pt., “Conforme se refere na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 98/X, que esteve na origem da Lei n.º 59/2007, de 4/9, «na descrição típica da violência doméstica e dos maus tratos, recorre-se, em alternativa, às ideias de reiteração e intensidade, para esclarecer que não é imprescindível uma continuação criminosa.» (- Diário da Assembleia da República, II Série-A, n.º 10, de 18/10/2006.). Em suma, para a realização do crime torna-se necessário que o agente reitere o comportamento ofensivo, em determinado período de tempo, admitindo-se, porém, que um singular comportamento bastará para integrar o crime quando assuma uma dimensão manifestamente ofensiva da dignidade pessoal do cônjuge. O bem jurídico protegido por este tipo de crime é a saúde – bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental –, o qual pode ser afectado por toda a multiplicidade de comportamentos que afectem a dignidade pessoal do cônjuge (- Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 332.). Assim, não é suficiente qualquer ofensa à saúde física, psíquica, emocional ou moral da vítima, para o preenchimento do tipo legal. O bem jurídico, enquanto materialização directa da tutela da dignidade da pessoa humana, implica que a norma incriminadora apenas preveja as condutas efectivamente maltratantes, ou seja, que coloquem em causa a dignidade da pessoa humana, conduzindo à degradação pelos maus-tratos (- Plácido Conde Fernandes, idem, pág. 305.)”.

Do mesmo modo, também no Acórdão da Relação do Porto, de 26 de setembro de 2012, disponível in www.dgsi.pt, se refere que “Importa aquilatar nessas situações se o comportamento único do agente reveste, ainda assim, uma certa gravidade, traduzindo crueldade, insensibilidade ou até vingança desnecessária da sua parte, a ponto de constituir causa justificativa da dissolução do vínculo conjugal, por comprometer a possibilidade de vida em comum. O conjunto de acções típicas que integram o ilícito criminal em apreço, uma vez analisadas à luz do contexto especialmente desvalioso em que são cometidas, constituirão maus tratos quando revelem uma conduta maltratante especialmente intensa, uma relação de domínio que deixa a vítima em situação degradante ou em estado de agressão permanente. Tais comportamentos integram o conceito legal de "maus tratos" quando geram uma situação consubstanciadora de um padrão comportamental associado a uma perigosidade típica para o bem-estar físico e psíquico da vítima. O que justifica a punição mais severa do agente através deste tipo legal de crime numa situação de concurso aparente com as ofensas à integridade física simples, é precisamente o desprezo do agressor pela dignidade pessoal da vítima, enquanto revelador de um pesado desvalor de acção que agrava a ilicitude material do facto — Cf. Nuno Brandão, ob. cit., p. 18. Como referido no aludido Acórdão da RP de 28.09.2011 - citando também Nuno Brandão e o Ac. da RG de 17.05.2010, relator Cruz Bucho - "o importante é, pois, analisar e caracterizar o quadro global da agressão física de forma a determinar se ela evidencia um estado de degradação, enfraquecimento, ou aviltamento da dignidade pessoal da vítima que permita classificar a situação como de maus tratos, que, por si, constitui um risco qualificado que a situação apresenta para a saúde psíquica da vítima. Nesse caso, impõe-se a condenação pelo crime de violência doméstica, do art. 152°, do CP. Se não, a situação integrará a prática de um ou vários crimes de ofensas à integridade física simples, do art. 143°, do CP". E acrescenta-se, "a acção não pode limitar-se a uma mera agressão física ou verbal, ou à simples violação de alguma ou algumas das liberdades da pessoa (vítima) tuteladas por outros tipos legais de crimes. Importa que a agressão (em sentido lato) constitua uma situação de "maus tratos". E estes (maus tratos) só se dão como verificados quando a acção do agente concretiza actos violentos que, pela sua imagem global do facto e pela gravidade da situação concreta são tipificados como crime pela sua perigosidade típica para a saúde e bem-estar fisico e psíquico da vítima". A agravação do n° 2 do art. 152° funda-se no propósito legislativo de censurar mais gravemente os casos de violência doméstica com vítimas menores ou ocorridos diante de menores, por se considerar que os menores são vítimas "indirectas" dos maus tratos contra terceiros quando eles têm lugar diante dos menores. Por outro lado, o legislador quis também censurar mais gravemente os casos de violência doméstica velada, em que a acção do agressor é favorecida pelo confinamento da vítima ao espaço do domicílio e pela inexistência de testemunhas — cf. Paulo Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal", anot. 13 ao art. 152°, p. 406”.

No caso dos autos, e face aos factos dados como provados, não se verifica que por força dos mesmos, seja evidenciado um estado de degradação, enfraquecimento, ou aviltamento da dignidade pessoal da vítima que permita classificar a situação como de maus tratos, que, por si, constitui um risco qualificado que a situação apresenta para a saúde psíquica da vítima.

Não serão estes factos, só assim e sem a demonstração de quaisquer outros que permitam inferir o domínio e controlo da vítima pelo arguido na sequência deste comportamento, que poderão preencher a tipicidade do crime de violência doméstica.

Face ao demais factualismo dado como provado, não se vislumbra o assentamento de factos relacionados com o controlo ou domínio da vítima pelo arguido na sequência de tal comportamento danoso, nem a especial censurabilidade da atuação para este tipo legal de crime.

No caso concreto, a situação verificada, embora lamentável não integra, por si só, a tipologia legal mencionada.

Em nosso entender, embora não desprovida de censura, tal atuação não assume a particular gravidade que se exige por forma a poder concluir-se que, por via dela o arguido atentou contra a dignidade da ofendida, tanto mais se verificarmos o tipo de conduta e que as consequências da mesma são também, elas próprias, diminutas.

Dito de outra forma, não queremos, de maneira alguma, retirar a censurabilidade e ilicitude dos factos praticados pelo arguido; o que queremos dizer é que esses mesmos factos, no contexto global, não são merecem a tutela do crime de violência doméstica, que, como se referiu, exige o desrespeito pela dignidade da pessoa da vítima que resulta do comportamento do agente, normalmente assente numa posição de domínio e controlo.

O bem jurídico tutelado pela norma incriminatória (violência doméstica) não é afetado no caso em apreço, não traduzindo os factos dados com provados e atento o circunstancialismo em causa, salvo devido respeito por opinião contrária, um tratamento desumano ou degradante.

Dos autos não resulta demonstrado, também, qualquer facto excludente da ilicitude ou da culpa (nem a prática, pelo arguido, de um qualquer outro tipo de crime censurado com pena mais grave face ao previsto para o crime de violência doméstica que lhe é imputado).

Destarte, conclui-se que o arguido não praticou o crime de violência doméstica de que vem acusado, antes incorreu na prática do crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181.º, do C.Penal.

Como tal, impõe-se proferir um juízo absolutório relativamente ao arguido pelo crime de violência doméstica, previsto e punível pelo art. 152º, nº 1, al. a), e n.ºs 2, al. a), 4 a 6 do Código Penal.

Claudicando o crime de violência doméstica, resta-nos analisar o crime de injúria.

Ora, no que concerne ao crime de injúria, de acordo com o disposto nos artigos 181.º e 188.º do Código Penal, o procedimento criminal por este crime dependente de queixa ou participação e de acusação particular.

Nos termos do artigo 50.º do Código de Processo Penal, o procedimento criminal só pode prosseguir quando se verifique queixa e acusação particular. Sem estes, não há impulso processual legítimo por parte do particular ou do Ministério Público.

Revertendo o vindo de referir ao caso concreto, compulsados os autos verificamos que a vítima, pessoa com legitimidade para apresentar queixa e deduzir acusação, veio-se constituir assistente na fase de inquérito e aderiu à acusação pública do Ministério Público, deduzindo acusação nos termos do art. 284.º do Código Penal, motivo pelo qual temos que nada obsta a que o Tribunal prossiga criminalmente contra o arguido por estes factos, extraindo as legais consequências da verificação da prática do crime de injúria (artigo 51.º do Código de Processo Penal).

Com efeito, quanto à consequência processual no caso de o tribunal concluir que os factos apurados não permitem a condenação pela prática do crime de violência doméstica, mas antes pela prática de um crime de injúria, na jurisprudência, tendo presente também a conduta processual tida pelo ofendido, é possível descortinar três posições:

- “A primeira vem entendendo que, encontrando-se o arguido acusado ou pronunciado como autor de um crime de violência doméstica e não se apurando, em julgamento, factos bastantes para o preenchimento dos requisitos típicos de tal crime, mas apenas suficientes para lhe atribuir a autoria de um crime particular contra a honra e não se tendo o queixoso constituído assistente e não tendo deduzido acusação particular (nos termos do artigo 285° do Código de Processo Penal), o Ministério Público carece de legitimidade para fazer prosseguir a ação penal, devendo o arguido ser absolvido definitivamente de tal crime particular. Neste sentido, AC TRP, de 25/11/2015, in www.dgsi.pt;

- Uma outra corrente jurisprudencial, embora reconhecendo legitimidade do ofendido para exercer a ação penal pelo crime particular, apenas permite que a mesma se exerça após o cumprimento do artigo 359° do C.P.P., no atual (não havendo oposição) ou num novo processo (em caso de oposição ao prosseguimento, vale como notícia do crime), em que se dê cumprimento ao disposto no artigo 285° do C.P.P. Neste sentido, Ac TRC de 28/1/2010, in www.dgsí.pt;

- A terceira posição que reconhece o cumprimento dos requisitos de legitimidade do ofendido no caso de aquele se ter previamente constituído como assistente e aderido à acusação pública pelo crime de violência doméstica — em que se continham também os factos que se vieram a provar, consubstanciadores do crime particular— também entende como desnecessário o cumprimento do preceituado nos artigos 358° ou 359° do C.P.P. Neste sentido: AC TRP, 30-01-2013, relator: Pedro Vaz Pato, AC TRP, 27-04-2016, relator: Vítor Morgado e AC. TRL, 17-06-2015, Relator Graça Santos Almeida (todos in www.dgsi.pt.)”,

(seguimos bem de perto o Ac. da RG de 25.09.2017, acessível in www.dgsi.pt).

Ora, propendemos para a terceira posição, por ser a que melhor se coaduna com o espirito da lei.

Com efeito, nos termos do Ac. RL de 17.06.2015, acessível in www.dgsi.pt:

“1- O âmbito punitivo do tipo de violência doméstica, p. e p. pelo artº 152º/CP, abarca todos os comportamentos que, de forma reiterada ou não, lesam a dignidade humana, quer no âmbito dos maus-tratos físicos, quer no dos maus-tratos psíquicos, abrangendo comportamentos tipificados como crimes, se individualmente considerados, que se encontram numa relação de consumpção aparente com o referido crime de violência doméstica.

2- No caso, a acusação foi deduzida por uma série de atos delituosos, subsumíveis ao tipo de violência doméstica, mas apenas se provam factos que, ainda que parcialmente coincidentes com os acusados, foram entendidos como suscetíveis de integrar, apenas, o tipo de crime de injúrias.

3- Estando, necessariamente, em causa, um menos relativamente ao mais constante da acusação, entendemos que a situação não se subsume à previsão das normas dos artºs 358º ou 359º, do CPP.

4- A autonomização dos factos relativamente ao crime maior, no âmbito do qual foram acusados, não tem a virtualidade de desprovir de legitimidade para o exercício da acção penal o Ministério Público, órgão que, quando do exercício dessa mesma acção, a tinha e a usou de acordo com a lei.

5- A exigência de dedução de queixa-crime e de constituição de assistente, nos crimes particulares, reconduz-se à colocação na disponibilidade da vontade do ofendido da efectivação da punição pelos crimes de que foi vitima.

6- Ora, a manifestação da vontade, por parte da ofendida, da vontade de persecução da tutela penal dos direitos violados expressa pela dedução de queixa, constituição de assistente, acompanhamento da acusação e prestação de declarações em sede de audiência é suficiente e adequada a prover à tutela dos interesses inerentes ao instituto da acusação particular.

7- Exigir que, a par de todas essas inequívocas manifestações de vontade de ver condenado o autor dos factos delituosos, a vítima tivesse praticado um acto puramente formal de acusação, que depende de notificação para o efeito, quando tal notificação não foi feita nem tinha campo de aplicação, seria impor uma perversidade ao sistema, sem vantagem para qualquer dos direitos ou interesses em colisão.

8- Manifestando-se a vontade de persecução penal, inequivocamente, por outra via - a única compatível com a indiciação processual à data da acusação - não há fundamento que permita ignorá-la, em benefício de uma pura formalidade – processualmente descabida, em face dessa indiciação processual e das normas processuais vigentes à referida data, que excluíam a possibilidade de dedução de uma acusação particular.”

Isto posto, entendemos que não se exige a acusação particular (conforme propugna a 1.º posição supra referida); mas também fará sentido cumprir-se o 358.º do CPP, uma vez que, como se referiu os factos que consubstanciam a prática do crime de injuria integram um minus relativamente ao crime de violência doméstica, pelo que terão de ser conhecidos e analisados neste processo.

A este propósito é extremamente elucidativo o vertido no Ac. de Fixação de Jurisprudência nº 7/2008, in DR, 1ª Série, de 30.07.2008, quando refere:

“Ao alargar o âmbito de aplicação do instituto à alteração da qualificação jurídica dos factos o legislador visou, também, assegurar as garantias de defesa do arguido, de acordo, aliás, com a Constituição da República, que impõe sejam asseguradas todas as garantias de defesa ao arguido - n.º 1 do artigo 32.º (24) -, consabido que a defesa do arguido não se basta com o conhecimento dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, sendo necessário àquela o conhecimento das disposições legais com base nas quais o arguido irá ser julgado.

Assim e atenta a ratio do instituto, vem-se entendendo que só nos casos e situações em que as garantias de defesa do arguido - artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República - o exijam (possam estar em causa), está o tribunal obrigado a comunicar ao arguido a alteração da qualificação jurídica e a conceder-lhe prazo para preparação da defesa. Por isso, se considera que a alteração resultante da imputação de um crime simples ou «menos agravado», quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma qualificada ou mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravador inicialmente imputado, não deve ser comunicada, visto que o arguido ao defender-se do crime qualificado ou mais grave se defendeu, necessariamente, do crime simples ou «menos agravado», ou seja, defendeu-se em relação a todos os elementos de facto e normativos pelos quais vai ser julgado.

O mesmo sucede quando a alteração resulta na imputação de um crime menos grave que o da acusação ou da pronúncia em consequência de redução da matéria de facto na sentença, quando esta redução não constituir, obviamente, uma alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento do arguido, ou seja, quando não consubstanciar uma alteração substancial dos factos da acusação.

Tal acontece, ainda, face a alteração decorrente da requalificação da participação do agente de coautoria para autoria (28), bem como perante alteração resultante da requalificação da culpa do agente de dolo directo para dolo eventual.”

No caso em apreço, considerando a acima mencionada relação que existe entre o imputado crime de violência doméstica e o crime de injúria, julgamos não se verificar nenhum elemento de surpresa que determine que seja atribuída ao arguido uma maior amplitude de defesa.

E, nessa medida, julgamos não haver lugar ao cumprimento do disposto no artigo 358º, nº 3 do C.P.Penal, pelo que se concorda na integra com a aquela última solução jurisprudencial.

No mesmo sentido do aqui defendido, em que estava em causa o crime de violência doméstica, mas em que os crimes sobrantes ou residuais eram os crimes de ameaça e de ofensa à integridade física simples, vide Ac. RG, de 02.11.2015, proc. 77/14.1TAAVV.G1, relatora Manuela Paupério; Ac. RG de 21.10.2013, proc. 353/11.5GDGMR.G1, relator Filipe Melo; e Ac. RP de 28.03.2007, proc. 0710448, relatora Élia São Pedro, todos acessíveis em www.dgsi.pt

Ou seja, concorda-se com a 3.º posição supra referida, com a nuance de se exigir que o ofendido se tenha constituído assistente no prazo fixado aquando da notificação nos termos e para os efeitos previstos no artigo 246.º, n.º 4 do CPP, ou que, na ausência expressa de tal notificação, se tenha constituído assistente numa fase posterior, e que tenha aderido à acusação pública, o que sucedeu no caso dos autos.

Temos assim que, dado que se mostra verificado o preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do tipo de crime de injúria e inexistindo quaisquer causas de exclusão da ilicitude, bem como de desculpação, conclui-se que o arguido terá de ser responsabilizado pela sua prática, previsto e punido pelo artigo 181.º, n.º 1, do C.P..”

(fim de transcrição)

Comecemos por apreciar a primeira das questões objecto de recurso suscitadas pelo arguido recorrente: é a sentença recorrida nula, porquanto o tribunal a quo não deu cumprimento ao disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 358º do CPP?

Como resulta da transcrição vinda de fazer, entendeu o Senhor Juiz da 1ª instância subsumir o acervo factual que julgou provado a um crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP, absolvendo o arguido de um crime de violência doméstica, p.p. pelos citados artigos 152º, n.º 1, al. a) e n.º 2, al. a)n.º 4 a 6, pelo qual foi o mesmo sujeito a julgamento na sequência de decisão instrutória de pronúncia.

Das Actas de Audiência de Julgamento (de 18.06.2024 e de 1.07.2024, com as ref.ªs Citius n.ºs 461266183 e 461722526), resulta que o tribunal a quo, finda a produção de prova e apresentação de alegações orais finais pelos vários sujeitos processuais e previamente à leitura da Sentença ora colocada em crise, não deu efectivamente cumprimento ao disposto no invocado artigo 358º, n.ºs 1 e 3, uma vez que não comunicou ao arguido a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na decisão instrutória de pronúncia, que veio a considerar provados, bem assim não concedeu ao arguido oportunidade para requerer prazo para a preparação da defesa.

E, considerando a questão a decidir, deveria tê-lo feito?

Como é consabido, e resulta da invocação feita pelos sujeitos processuais nas respectivas Motivações de Recurso e Respostas apresentadas, a jurisprudência dos tribunais superiores não é unânime a este propósito.

Enfileira o recorrente pela jurisprudência que defende que para que possa licitamente proceder-se à alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, mesmo nas situações em que a condenação se reconduz a crime menos grave que o da acusação/pronúncia, importa que pelo tribunal seja observado previamente o regime do artigo 358º, n.º 3 do CPP ([1]) ([2]).

Para outros, porquanto a relação entre o crime de violência doméstica e o crime [v.g.] de injúria (e de, v.g., difamação, ofensas à integridade física, ameaça e coacção…) é de consumpção, protegendo aquele mais intensamente a vítima, integrando-se este naquele, caindo (por falta de prova ou qualquer outra razão) o crime mais grave, o agente é punido pelo crime menos grave, não se justifica a comunicação da alteração da qualificação jurídica para efeitos do disposto no artigo 358º, n.º 1 e 3 do CPP [tendo até o arguido admitido, em audiência, a generalidade deles].

Entre muitos outros, e para além dos indicados pela assistente na sua Resposta ([3]), vejam-se os seguintes Acórdãos deste Tribunal da Relação do Porto: de 18.04.2007, Proc. n.º 0711082, Relator Juiz Desembargador Joaquim Gomes; de 08.07.2015, Proc. n.º 1133/0PHMTS.P1, Relator Juiz Desembargador José Careto; de 16.11.2022, Proc. n.º 218/21.2GBAMT.P1, Relator Juiz Desembargador Raul Cordeiro (ora 2º Adjunto); de 28.04.2021, Proc. n.º 668/19.4GAFLG.P1, Relator Juiz Desembargador Paulo Costa. Bem assim do Tribunal da Relação de Coimbra: de 14.05.2014, Proc. n.º 290/12.6TAACN.C1, Relator Juiz Desembargador Luís Coimbra e de 23.11.2011, Proc. n.º 124/08.6GAACB.C1, Relator Juiz Desembargador Orlando Gonçalves. E do Tribunal da Relação de Évora: de 29.05.2012, Proc. n.º 157/11.5GDFAR.E1 e de 05.03.2013, Proc. n.º 43/09.9GBRDD.E1, ambos Relatados por Juiz Desembargador Sénio Alves. Todos in www.dgsi.pt.

Neste mesmo sentido, temos a jurisprudência do STJ, da qual destacou a assistente na Resposta, o Acórdão de 07.11.2002, Proc. n.º 02P3158, Relator Juiz Conselheiro Simas Santos, também in www.dgsi.pt, que conta com o seguinte sumário: “1. Na revisão de 1998 do CPP, ao prescrever-se no n.º 3 do artigo 358º que o regime do n.º 1 desse artigo respeitante à alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, foi-se mais longe do que o Tribunal Constitucional, no seu acórdão, com força obrigatória geral, n.º 446/97 de 25.6.97, pois não condicionou a necessidade de notificação do arguido à circunstância de a alteração da qualificação conduzir a um crime mais grave, o que reconduziu a questão à sua raiz constitucional: as garantias de defesa (artigo 32º, n.º 1 da Constituição). 2. Resulta da jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça e da Doutrina que se a alteração resulta da imputação de um crime simples, ou «menos agravado», quando da acusação ou da pronúncia resultava a atribuição do mesmo crime, mas em forma mais grave, por afastamento do elemento qualificador ou agravativo inicialmente imputado, não há qualquer alteração relevante para este efeito, pois que o arguido se defendeu em relação a todos os factos, embora venha a ser condenado por diferente crime (mas consumido pela acusação ou pronúncia). 3. O mesmo se diga quando a alteração da qualificação jurídica é trazida pela defesa, pois que também aqui se não verifica qualquer elemento de surpresa que exija a atribuição ao arguido de maior latitude de defesa.” (fim de citação)

E ainda do STJ, o Ac. de 12.09.2007, Proc. n.º 07P2596, Relator Juiz Conselheiro Pires da Graça, in www.dgsi.pt, onde se lê no respectivo sumário: “IX. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a comunicação ao arguido a que alude o artigo 358º, n.º 3 do CPP não é necessária quando a alteração da qualificação jurídica redunda na imputação ao arguido de um infracção que representa um minus relativamente à da acusação ou da pronúncia, pois o arguido teve conhecimento de todos os seus elementos constitutivos e possibilidade de os contraditar (v.g., convolação de furto ou de qualquer outro crime qualificado para o tipo simples)”. Bem assim o Ac. de 12.11.2003, Proc. n.º 1216/03.-3ª, SASTJ, nº 75, 93: “Não há alteração, substancial ou não, dos factos da acusação, quando os factos provados representam um minus relativamente àqueles, não sendo sequer necessária, nestes casos, a comunicação a que alude o artigo 358º do CPP.”

Por último, também o Tribunal Constitucional se pronunciou a este propósito, destacando nós aqui o Ac. n.º 330/97, Proc. n.º 254/95, 1ª Secção, Relator: Conselheiro Tavares da Costa, consultável em www.tribunalconstitucional.pt, que conta com o seguinte sumário: “I. O “direito a ser ouvido”, enquanto direito de oportunidade processual efectiva de discutir e tomar posição sobre quaisquer decisões, particularmente as tomadas contra o arguido, integra as garantias de defesa, no que à respectiva estratégia respeita, de outro modo se violando o princípio do contraditório. Compreende-se que assim seja, uma vez que, em princípio, a faculdade de alteração da incriminação constante da acusação, se operada sem ao arguido se dar ensejo de a conhecer e de organizar a sua defesa em função da mesma, pode-lhe causar grave prejuízo. II. De qualquer modo, se a alteração não implicar modificação do critério essencial do interesse protegido, não se vê como pode ficar afectado o direito de defesa do arguido. É que, nestes casos, não estamos perante uma diversidade essencial de qualificação quando da diversidade do tipo incriminador não resulta uma alteração essencial do sentido da ilicitude do comportamento do agente, como geralmente sucede sempre que as normas estão entre si numa relação de especialidade. III. Tendo ocorrido redução da matéria de facto constante da acusação, relativamente à qual se tinha assegurado ao arguido o contraditório, essa redução teve como efeito autonomizar a norma incriminadora do artigo 144.º do Código Penal que o artigo 281.º do mesmo diploma consumira. IV. Não resultou, assim, da diversidade do tipo incriminador uma alteração essencial do sentido da ilicitude típica do comportamento do arguido, pelo que deverá concluir-se não haver lugar a censura jurídico-constitucional no concreto caso e no modo como foi interpretada e aplicada a normação questionada (artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal), intocada que se mostra a plenitude das garantias de defesa, assegurada pelo n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República.” (fim de citação)

Este entendimento jurisprudencial, que se mostra maioritário, caminha, ademais, com a Doutrina a seu lado, como bem se salienta no citado Ac. STJ de 7.11.2002 ([4]).

E não podemos deixar de subscrever este segundo entendimento ([5]), aderindo aos argumentos tecidos nas citadas decisões jurisprudências, dispensando-nos de discorrer outros, por inexistentes, demitindo-nos ainda de aqui os repetir, por fastidioso que se tornaria.

No caso vertente, então, o arguido recorrente foi pronunciado pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo artigo 152º, n.º 1 als. a), n.º 2, al. a), n.º 4 e n.º 5 do CP, e veio a ser condenado por um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181º do Código Penal.

Sucede que, conforme resulta do confronto entre a decisão instrutória e a factualidade provada acima transcrita, existe identidade entre os factos que constavam daquela decisão proferida pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal e os factos que foram dados como provados na sentença recorrida. A diferença de factualidade na sentença relativamente à decisão de pronúncia, está apenas em que foram dados como provados menos factos do que aqueles que constavam naquela decisão – vide als. a) a c) dos factos julgados não provados. E, tal com é dito no Ac. Rel. de Évora de 19.03.2013, Relator Juiz Desembargador João Gomes de Sousa, in www.dgsi.pt, “… dar como não provados factos já constantes da acusação não é uma alteração de factos.”

Conclui-se, assim, que os factos julgados provados, considerados pelo tribunal a quo para a realização da tarefa da subsunção jurídico-penal já [todos eles] constavam da decisão instrutória. Estamos assim, perante uma mera alteração da qualificação jurídica, pois que se procedeu na sentença recorrida à convolação do crime de violência doméstica, p. e p. pelas supracitadas disposições legais, pelo qual o recorrente vinha pronunciado, para um crime de injúria, p. e p. pelo artigo 181° do CP.

Donde, não existindo factos novos ou modificação dos descritos na decisão instrutória de pronúncia com relevância para a decisão, não estamos perante qualquer situação de “alteração substancial dos factos”, nos termos definidos no artigo 1º, al. f) do CPP, nem de “não alteração substancial dos factos” e, consequentemente, não estava em causa a aplicação, pelo Tribunal a quo, respectivamente, do regime do artigo 359º, nem o do artigo 358º, n.º 1, ambos do CPP.

Nestas situações, em que realizada a audiência de julgamento, o tribunal a quo concluiu (bem ou mal, será uma outra questão recursiva a apreciar) que as condutas típicas provadas não revelem o especial desvalor da acção pressuposto pelo crime de violência doméstica, restou a punição por aplicação das normas penais gerais, que representam um minus em relação ao crime de que o arguido vinha pronunciado. Por isso, e em relação ao crime de injúria pelo qual o arguido foi condenado, não tinha que ser notificado nos termos e para efeitos do artigo 358º, n.º 3 do CPP.

A alteração da qualificação jurídica resulta tão-só do entendimento feito pelo tribunal a quo do não preenchimento de todos os elementos do tipo de ilícito complexo (violência doméstica), mais grave, ficando apenas preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito simples (injúria) que o integravam e que por aquele eram consumidos. Logo, tal alteração é irrelevante para desencadear o mecanismo de comunicação previsto no artigo 358º do Código de Processo Penal, porquanto não é colocada em causa qualquer garantia de defesa do arguido.

Com efeito, diz-nos Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, Verbo, 1994, pág. 272: “Enquanto a variação do tipo incriminador não implicar alteração do critério essencial de valoração do interesse, o arguido não fica defraudado no seu direito de defesa. (…) Não estaremos perante uma diversidade essencial de qualificação, quando da diversidade do tipo incriminador não resulte uma alteração essencial do sentido da ilicitude do comportamento do arguido. É o que resulta geralmente das normas que mantêm entre si uma relação de especialidade.”

Ao invés do por si argumentado, o arguido teve todas as garantias de defesa, não sendo de modo nenhum “surpreendido” desfavoravelmente por se terem provado apenas alguns dos factos do crime mais grave, mas mantendo-se os factos integradores do crime de injúrias (ou dos vários crimes de injúrias e um de difamação, como pugna o Ministério Público, questão recursiva que a seu tempo apreciaremos) que fazia também com que fosse preenchido o tipo complexo.

Não havendo, assim, lugar à necessidade comunicação não se verifica qualquer irregularidade ou nulidade da Sentença, prevista no artigo 379º, n.º 1 do CPP ou noutras normas de natureza legal ou constitucional.

Assim, nesta parte, não se concede provimento ao recurso.

Segunda questão recursiva

Advoga o arguido recorrente ser a sentença nula, pois que a partir da alteração da qualificação jurídica dos factos feita pelo tribunal a quo, carece o Ministério Publico (doravante MP) de legitimidade para o exercício da acção penal pelo crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP, já que este, nos termos do artigo 188º, n.º 1 do CP, depende de acusação particular.

Como é consabido, a questão não era unânime na jurisprudência nacional, mormente ao nível dos Tribunais das Relações, havendo quem entendesse que “tendo sido o arguido acusado pela prática de crime de violência doméstica p. e p. no artigo 152.º, n.º 1, do Código Penal (doravante CP), com base em factos atentatórios da dignidade, da integridade física e da honra da ofendida, apesar de o arguido não ter sido condenado por falta de elementos típicos de tal crime, o arguido não pode ser condenado pela prática de um crime de injúria, p e p. no artigo 181º, n.º 1 do CP, (e de um crime de difamação), pese embora se tenham dado como provados todos os seus elementos típicos, mesmo tendo em conta que a ofendida, em tempo próprio, apresentou queixa, se constituiu assistente, acompanhou a acusação pública e persiste em vontade inequívoca de prosseguimento dos autos, por faltar a acusação particular. Falta essa que retira legitimidade ao ofendido e ao Ministério Público para prosseguirem a acusação num crime de natureza particular” (vide Ac. Rel. Lisboa de 13.10.2022, Proc. n.º 560/19.2PATVD.L1, 9ª secção).

Outros defendiam que “tendo sido o arguido acusado pela prática de crime de violência doméstica, p. e p. no artigo 152º, n.º 1 do CP, com base em múltiplos factos atentatórios da dignidade pessoal, da integridade física e da honra da ofendida, apesar de o arguido não ter sido condenado por falta de elementos típicos de tal crime, o arguido pode ser condenado pela prática de crime de injúria, p. e p. no artigo 181º, n.º 1 do CP, uma vez que se deram como provados todos os seus elementos típicos e inexiste obstáculo processual a tanto, dado que a ofendida, em tempo próprio, apresentou queixa, se constituiu assistente, acompanhou a acusação pública e persiste em vontade inequívoca de prosseguimento dos autos. O que, mesmo sem acusação particular deduzida, confere legitimidade ao ofendido e ao MP para prosseguirem a acusação num crime de natureza particular.” (cfr. Ac. Rel. Guimarães de 25.09.2017, Proc. n.º 505/15.9GAPTL.G1)

Face a tal oposição de julgados, foi interposto Recurso Extraordinário para fixação de jurisprudência (tendo como Acórdão recorrido o prolatado nos identificados autos n.º 560/19.2PATVD.L1 e como Acórdão fundamento o citado de 25.09.2017), tendo sido fixada pelo Pleno das Secções Criminais do STJ a seguinte jurisprudência: “O Ministério Público mantém a legitimidade para o exercício da acção penal e o assistente a legitimidade para a prossecução processual, nos casos em que, a final do julgamento, por redução factual da acusação pública por crime de violência doméstica p.p. pelo artigo 152º, n.º 1 do CP, são dados como provados os factos integrantes do crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP, desde que o ofendido tenha apresentado queixa, se tenha constituído assistente e aderido à acusação do Ministério Público.” - AUJ n.º 9/2024, publicado no DR n.º 131/2024, Série I de 09.07.2024.

Com a fixação de tal jurisprudência, [à qual, ademais, aderimos], importa que não se conceda, nesta parte, provimento ao recurso interposto.

Sucede que o arguido recorrente defende, no ponto 14º das suas Conclusões, que “a tal entendimento não obsta, salvo melhor opinião, o recente AUJ n.º 8/2024” [querendo certamente referir-se, como já o havia feito em sede de Motivações, ao AUJ n.º 9/2024, de 09.07].

Teçamos, então, algumas (poucas) considerações a propósito, tanto mais que o recorrente não alega (nem nas Conclusões, nem nas Motivações apresentadas) quaisquer outros e novos fundamentos para além daqueles já vertidos nas várias decisões dos Tribunais das Relações defensoras da corrente rebatida pelo AUJ citado, com vista a afastar a aplicação de tal fixada jurisprudência.

Começamos por relembrar, como o fazem Simas Santos e Leal Henriques, in “Recursos Penais”, Ed. Rei dos Livros, 9ª ed., pág. 200, que os recursos de fixação de jurisprudência propriamente ditos, previstos nos artigos 437º a 445º do CPP, visam combater a jurisprudência por vezes flutuante e variável dos nossos tribunais superiores, geradoras de incertezas no mundo do Direito e altamente desprestigiante para as instituições encarregadas da administração da Justiça.

Prosseguem os Acórdãos de uniformização jurisprudencial, tirados pelo STJ, como nos ensinou Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. VI, págs. 233 e 234, o fito de conciliar o princípio da liberdade de interpretação da lei com o princípio da igualdade da lei para todos os indivíduos, evitando que decisões judiciais que envolvam a mesma lei e a mesma questão de direito obtenham dos tribunais colegiais respostas diferentes.

Leia-se, a este propósito, o esclarecedor sumário extraído do Ac. STJ de 24.03.2021, Proc. n.º 64/15.2IDFUN.L1-A.S1, relator Juiz Conselheiro Nuno Gonçalves, in www.dgsi.pt: “I. O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência não se destina a verificar se o acórdão recorrido violou o precedente judiciário que o recorrente pretende, na realidade, que se atribua ao acórdão fundamento. No nosso sistema, o julgado no acórdão fundamento não é a stare decisis que teria de ser seguida no acórdão recorrido. II. A finalidade da uniformização da jurisprudência não é prioritariamente dirigida à justiça do caso concreto, mas sim ao objetivo latitudinário de evitar a propagação do erro de direito judiciário pela ordem jurídica. III. Trata-se de um recurso de carácter normativo destinado a fixar critérios para a interpretação e aplicação uniformes do direito pelos tribunais com a finalidade de garantir a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei.” (sublinhados nossos)

E tal “carácter normativo” dos AUJ surge após a decisão do Tribunal Constitucional ter declarado inconstitucional, com força obrigatória geral, o artigo 2º do Código Civil, na parte em que atribuía aos tribunais competência para, através de assentos, fixar jurisprudência com força obrigatória geral, por violação do artigo 115º, n.º 5 da CRP (Ac. TC n.º 743/76, de 28.05, DR I-A, de 18.07.1996).

Antes de tal decisão do TC, a jurisprudência fixada pelo Pleno do STJ (fosse das Secções Cíveis, fosse das Secções Criminais) tinha força obrigatória perante os tribunais judiciais. Hoje, o acórdão de uniformização de jurisprudência vale “inter partes” (vide artigo 445º, n.ºs 1 e 2 do CPP), mas não tem efeito vinculativo extra-processual, sem prejuízo do seu caráter orientador e persuasivo.

Daqui resulta, como bem aduz o recorrente, que pese embora a fixação da supracitada jurisprudência, a mesma não se impõe aos tribunais judiciais, não lhe devendo estes obediência. É o que resulta da disciplina ínsita no artigo 445º, n.º 3 do CPP.

Mas vejamos.

É do seguinte teor o citado artigo 445º:

“1- Sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 443.º, a decisão que resolver o conflito tem eficácia no processo em que o recurso foi interposto e nos processos cuja tramitação tiver sido suspensa nos termos do n.º 2 do artigo 441.º

2- O Supremo Tribunal de Justiça, conforme os casos, revê a decisão recorrida ou reenvia o processo.

3- A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão.”

No comentário a este preceito legal, in “Código de Processo Penal Comentado”, Almedina, 4ª ed. Revista, pág. 1541, o Juiz Conselheiro Pereira Madeira, hoje já jubilado, escreve: “Não se trata de jurisprudência de observância obrigatória, como resulta claro do n.º 3. Porém, os tribunais judiciais que doravante divirjam dela, terão de fundamentar as divergências relativas àquela jurisprudência. Esta menção explícita à necessidade de fundamentação das divergências inculca a ideia de que se exige aqui uma fundamentação mais aprofundada, completa e cuidada de que o habitual, pois de outra forma o artigo seria neste ponto meramente redundante, atenta a imposição geral de fundamentação de todas as decisões judiciais que não sejam de mero expediente (artigo 205º, n.º 1 da Constituição). Como tem sido enfatizado pelo STJ, o tribunal judicial divergente não pode limitar-se ao desacato da jurisprudência uniformizada, sem adiantar qualquer relevante argumento novo não ponderado ainda, sem percepção de alteração notória nas concepções ou da composição do Supremo vg, através de arestos publicados, baseando essa divergência tão-somente na convicção de que aquela não é a melhor solução legal.”

E porque assim é, por forma a afastar-se a aplicação da fixada jurisprudência uniformizadora pelo AUJ n.º 9/2024, de 09.07, importaria que este Tribunal colegial fosse do entendimento que verificadas estão circunstâncias que permitem concluir que a jurisprudência fixada se mostra ultrapassada, nomeadamente, que coligisse, também ele, novos fundamentos, ainda não tidos em conta pelo Pleno das Secções Criminais do STJ; que se havia verificado evolução doutrinal e jurisprudencial em ordem a alterar significativamente o peso relativo dos argumentos utilizados no AUJ em causa, ou ainda que a composição do STJ permita concluir que a maioria dos Colendos Conselheiros deixaram de partilhar fundadamente a posição fixada (assim, Ac. STJ de 08.09.2021, Proc. n.º 259/12.0TXCBR-P.S1 – 3ª secção, indicado por Pereira Madeira, in ob. cit., pág. 1542).

Ora, atenta a proximidade temporal ao AUJ em causa, as duas últimas apontadas circunstâncias justificadoras de não adopção da jurisprudência fixada em causa não se verificam. Nem tão pouco a primeira, porquanto, e desde logo, os juízes desembargadores que compõe este tribunal colegial, sempre perfilharam o entendimento jurisprudencial que “vingou” – vejam-se os supracitados e assinalados Acórdãos da Rel. Lisboa e da Rel. Porto.

Isto posto, e salvo o devido respeito, o que pretende o recorrente é que a jurisprudência fixada seja, simplesmente, ignorada ou ainda infundadamente contestada. Ora, como acabámos de ver, a lei em tal não consente, como expressamente resulta do apontado artigo 455º, n.º 3 do CPP.

Pelo exposto, e considerando a jurisprudência que se mostra fixada no AUJ n.º 9/2024 que abrange e cobre, tal qual, a questão recursiva ora em apreço, jurisprudência essa que este colectivo acolhe [e subscreve], importa que não se conceda provimento à segunda questão objecto do recurso.

Passemos agora à análise da questão recursiva suscitada pelo Ministério Público quando, no ponto 1. das Conclusões argumenta que “a sentença recorrida padece de erro notório na apreciação das provas, pelo que concluímos que erradamente foram dados como não provados os factos”, aduzindo ainda no ponto 3. que “a douta sentença violou as regras da experiência e da lógica e que deverá, em face das mesmas e das razões exposts operar a alteração dos factos não provados nas alíneas a) e c), concluindo estarem os mesmos como provados, o que se pugna, por ser evidente o erro de valoração da prova, nos termos do disposto no artigo 410º, n.º 2, al. c) do CPP.”

Como é consabido, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: no âmbito mais restrito, dos vícios previstos no artigo 410º, n.º 2 do CPP, no que se convencionou chamar de “revista alargada”; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que se reporta o artigo 412º, n.ºs 3, 4 e 6 do mesmo diploma legal.

No primeiro caso, estamos perante a arguição dos vícios decisórios, cuja indagação, como decorre do preceito, tem que resultar da decisão recorrida, por si mesma ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para a fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. ([6])

No segundo caso, a apreciação não se restringe ao texto da decisão, alargando-se à análise do que se contém e pode extrair da prova (documentada) produzida em audiência, mas sempre dentro dos limites fornecidos pelo recorrente no estrito cumprimento do ónus da especificação imposto pelos n.ºs 3 e 4 do artigo 412º do CPP. Estamos aqui no campo do erro de julgamento.

Para melhor compreendermos a realidade com que nos deparamos, atentemos nos ensinamentos de Sérgio Poças, in “Processo Penal, Quando o recurso incide sobre a decisão da matéria de facto”, publicado na Revista Julgar n.º 10, ano 2010, pág. 21 e ss.. Em tal artigo, a fls. 29, pode ler-se: “Se o recorrente alega (…) a existência de erro na apreciação da prova, deve especificar no texto da decisão, sem recurso a prova documentada, os factos que foram dados provados ou não provados (se é este o caso) em que se consubstancia tal erro. Não raras vezes, erroneamente é certo, o recorrente alega a existência de erro notório na apreciação da prova (…), quando verdadeiramente, como resulta do corpo da motivação e das conclusões, não é isso que pretende invocar. De facto, não é o vício do 410º que entende que se verifica; o que o recorrente alega, às vezes de forma canhestra, mergulhando na análise dos depoimentos e de outras provas, é que a apreciação da prova é manifestamente errada. Mas isto é uma realidade que se não confunde com o erro notório na apreciação da prova. Dito com palavras claras: a apreciação errada da prova não é logo caso de erro notório na apreciação da prova de que cuida a lei – aquela errada apreciação pode-se não evidenciar, e normalmente não se evidencia, no texto da decisão.” (sublinhado no original)

Ora, tendo então por presente que o erro notório do artigo 410º, n.º 2, al. a) do CPP é um vício decisório, “que ressalta evidente da análise do texto da decisão por si só ou conjugada com as regras da experiência”, só existindo “quando for de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores e resulta do próprio texto da decisão (entre muitos, Ac. STJ de 14.03.2002, proc. n.º 361/01-5ª; Ac. STJ de 18.03.2004, proc. n.º 03P3566; Ac. STJ de 19.07.2006, proc. n.º 1932/06-3ª)”, “quando o recorrente entende que a prova foi mal apreciada deve proceder à impugnação da decisão sobre a matéria de facto conforme o artigo 412º, n.º 3 e não agarrar-se ao vício do erro notório” (Sérgio Poças, ibidem, pág. 30) (sublinhado no original)

Dito de outro modo: pretendendo o recorrente controlar por via do recurso a decisão proferida, suscitando ao Tribunal de segunda instância a averiguação quanto a saber se o juiz se convenceu bem, testando essencialmente a capacidade do juiz se expressar devidamente, deve proceder à fiscalização através do texto. O erro notório está patente no texto e ocorre então quando o juiz não soube explicar porque se convenceu e é sindicável por via do artigo 410º, n.º 2 do CPP, que trata dos vícios da decisão.

Já quando se trata de proceder a uma fiscalização através das provas, passamos a falar de um outro erro, do não notório e, como tal, mais difícil de detectar, o que exigirá maior empenho na actividade desenvolvida pelo Tribunal de recurso. Estamos perante o erro de facto, o erro de julgamento, de que trata o artigo 412º, n.º 3 do CPP. Este ocorre sempre que o episódio de vida descrito na sentença recorrida não aconteceu, ou não aconteceu da forma que ali se mostra firmado. Donde, no recurso da matéria de facto, competirá ao Tribunal da Relação – sempre de acordo com o pedido do recorrente vertido nas Conclusões que apresenta – detectar e reparar o erro de facto. (neste sentido, veja-se Ana Maria Barata de Brito, Juíza Desembargadora do Tribunal da Relação de Évora, in “Os poderes de cognição das relações em matéria de facto em processo penal”, pág. 4-5, consultável em tre.tribunais.org.pt)

Face ao exposto, torna-se claro que o que o Ministério Público, na veste de recorrente, pretende é que se aprecie o (não) acerto da decisão no que tange ao julgamento da matéria de facto na perspectiva da impugnação ampla da matéria de facto, e não por considerar verificado o erro notório da apreciação da prova com assento no artigo 410º, n.º 2, al. c) do CPP.

Neste ensejo, diga-se que considerando o conhecimento do invocado vício decisório é, como já referido, de conhecimento oficioso, da leitura do texto da Sentença recorrida não o vislumbramos, nem tão pouco qualquer um dos outros previstos nas als. a) e b) do mesmo preceito legal.

Decide-se, assim, e nesta parte, não conceder provimento ao Recurso interposto pelo Ministério Público.

Considerando que o MP, recorrente, cumpre os requisitos exigidos pelo artigo 412º, n.ºs 1, 3 e 4 do CPP, apreciemos a sua verdadeira pretensão - impugnação ampla da matéria de facto -, atentos os limites e contornos estabelecidos nas Conclusões apresentadas: deve ser revogado o julgamento da matéria de facto julgada não provada nas als. a) e c), passando esta a fazer parte do elenco dos factos provados.

Antes de prosseguirmos, relembremos, porém, que julgando o tribunal a quo de acordo com as regras da experiência e a livre convicção (vide artigo 127º do CPP), quando o Tribunal de Recurso é chamado a conhecer da impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto está obrigado a fazer a reapreciação da prova indicada (que implica a sua audição, quando gravada,) e de outra que tiver como necessária para aquela concreta decisão, podendo ouvir outras passagens para além das indicadas e mesmo outros depoimentos, a fim de se poder pronunciar sobre os concretos pontos de facto apontados como incorrectamente julgados, como o impõe o n.º 6 do citado artigo 412º. Ou seja, sobre os concretos pontos de facto que, segundo o(s) recorrente(s), foram incorrectamente julgados, e com assento nas provas indicadas por este(s), o tribunal de recurso deve fazer o seu juízo, um juízo crítico autónomo, um exercício crítico substitutivo do exame crítico realizado pela primeira instância, que pode ou não coincidir com o da 1.ª instância. Deve assim o tribunal de recurso fundamentar a sua própria apreciação, não bastando que reproduza os fundamentos do tribunal a quo ou que faça uma mera remição para eles (neste sentido, Ac. STJ de 14.09.2006, Proc. n.º 06P2669, relator Juiz Conselheiro Pereira Madeira, in www.dgsi.pt) (sublinhados nossos)

Neste seguimento, diz-nos ainda Sérgio Poças, “Quando o recurso incide …”, ob. cit.: “Na decisão de fundo sobre a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, deve ser claro que a Relação desde logo ponderou devidamente a motivação /argumentação da 1.ª instância e a fundamentação/argumentação do recorrente e recorrido sobre a prova dos concretos pontos de facto em questão; que ouviu a gravação das provas indicadas pelo recorrente e outras que teve como necessárias para conhecimento da concreta matéria impugnada, que apreciou devidamente aquelas provas de acordo com as regras da experiência e que a final, num juízo autónomo, concluiu ou não, por erro de julgamento, no que diz respeito àqueles concretos pontos de facto” (sublinhado nosso).

Assim também se mostra decidido pelo STJ, no Ac. de 23.03.2006, Proc. n.º 06P547, relatado pelo Conselheiro Santos Carvalho, in www.dgsi.pt: “É de fulcral importância para a salvaguarda dos direitos constitucionais de defesa que as Relações façam um efectivo controlo da matéria de facto provada na 1ª instância, por confronto desta com a documentação em acta da prova produzida oralmente”

Impõe-se então ponderar as provas coligidas e produzidas em audiência, tanto as indicadas pelo recorrente quer outras que o tribunal de recurso entenda pertinentes, conjugando-as com as regras da experiência e do normal ser das coisas, com vista a aferir se se justificaria o pretendido julgamento positivo da matéria vertida nos pontos a) e c) dos factos não provados, factualidade essa imputada ao arguido.

Procedeu este Tribunal à visualização da pen com os três registos de imagem captados pela assistente no dia 20.03.2022, à audição das gravadas declarações do arguido e da assistente, bem assim do depoimento da testemunha CC.

Diga-se, desde já, que pese embora as falas registadas nos vídeos em causa não se encontrem traduzidos para português - na parte em que os vários intervenientes (arguido, assistente e filha de ambos) comunicam em língua alemã, bem assim um terceiro cuja voz é audível, que utiliza expressões em inglês -, o certo é que para o que importa aferir tal questão é irrelevante, porquanto a imputada agressão física do arguido à assistente não surge documentada em tal meio de prova. O que evidencia o final do primeiro vídeo é, a dado ponto, o arguido surpreso a interpelar a assistente (que se encontra a filmar, sem o conhecimento/consentimento daquele, tanto quanto o mesmo verbalizou nas declarações por si prestadas, e a assistente logrou comprovar), sendo de imediato o vídeo interrompido. E retomado, por breves momentos, no segundo vídeo, que nada regista a propósito do que ora se discute. No terceiro vídeo é visível o arguido a agarrar, por escassos segundo a filha, que entretanto sai de junto de si, sendo ainda audível um confronto verbal entre o arguido e um terceiro indivíduo, a testemunha CC, bem assim a criança a chorar e visivelmente transtornada, ora interpelando a mãe, ora o terceiro (a quem suplica para não bater no pai) e o arguido (a quem pede a para a vir buscar no dia seguinte).

O arguido, como bem se refere na sentença em recurso, negou ter agarrado a assistente ou desferido qualquer empurrão, tendo a assistente afirmado ter sido atacada pelo arguido, pormenorizando a instâncias feitas, que o arguido a agarrou nos braços e a empurrou para trás, do que resultaram dores (e já não quaisquer marcas). Por seu turno, a testemunha inquirida, tal como fielmente refere a sentença recorrida, relatou ter visto o arguido a afastar a assistente (com o intuito de ganhar distância), colocando-lhe a mão na cara, pescoço ou peito, não confirmando a versão da assistente.

Da conjugação de tais meios de prova, há que manter incólume o juízo crítico que das mesmas fez o senhor Juiz de 1ª instância, que bem se encontra vertido no texto da Sentença recorrida e o accionamento do princípio in dubio pro reo: a prova é insuficiente para se poder afirmar que o arguido efectivamente actuou conforme se mostra assacado na decisão instrutória, que remeteu para a descrição factual da acusação pública em tempos deduzida nos autos.

Por tal, também nesta parte, importa que se não conceda provimento ao recurso, mantendo-se como não provada a factualidade constante dos pontos a) e c) da fundamentação de facto.

Inexistindo, como vimos, vícios decisórios previstos no artigo 410º, n.º 2 do CPP e tendo sido apenas impugnado pelo Ministério Público o julgamento da matéria de facto circunscrito à factualidade vinda de apreciar, que não mereceu provimento, mostra-se definitivamente fixada toda a matéria julgada provada e não provada de acordo com o juízo feito pela 1ª instância.

Uma nota mais, a propósito das imagens captadas pela assistente com o seu telemóvel e gravadas na pen que se encontra junta aos autos.

Como resulta do exposto, atendeu este Tribunal de Recurso a tal meio de prova para efeitos da apreciação da pretensão recursiva do Ministério Público apresentada ao abrigo do disposto no artigo 412º, n.º 3, al. c) do CPP, desde logo porque tem tais imagens como meio de prova válida e legal.

Sem necessidade de grandes desenvolvimentos, por desnecessários, apenas diremos o seguinte: tendo sido o arguido quem, em sede de Audiência de Julgamento, na sessão de 06.05.2022, requereu a exibição das imagens que em tal dispositivo se encontravam gravadas - vide a respectiva Acta -, ultrapassada se mostra qualquer questão concernente com a (in)validade da prova que a este propósito se poderia suscitar.

Se é certo que conhecemos as posições doutrinais e jurisprudenciais que emergem a propósito da (im)possibilidade de valoração de tal meio de prova quando as imagens são captadas por particulares sem conhecimento/consentimento do visado, atenta a posição processual adoptada pelo arguido em sede de julgamento, requerendo a exibição das mesmas com vista à sua respectiva consideração para efeitos de formação da convicção do tribunal, ultrapassada se mostra a apreciação da questão da (in)validade de tal meio de prova, pelo que desnecessário se torna discorrer sobre aquelas divergentes posições, tanto mais que na sentença em recurso já se deixaram as mesmas plasmadas.

Qualificação jurídica dos factos.

Insurge-se o arguido recorrente, aventando que as expressões por si proferidas não merecem censura penal, não consubstanciando assim o crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP, pelo qual foi condenado.

Já o MP pugna pela subsunção da constelação factual ao crime de violência doméstica e, apenas na hipótese de tal entendimento não ser adoptado por este Tribunal de recurso, reclama o relevo criminal do teor das mensagens telefónicas enviadas pelo arguido à assistente nos dias 19 e 20 de Março de 2022, configurando a prática, pelo arguido, de dois crimes de injúrias. Acresce que as expressões assumidamente proferidas pelo arguido no dia 20.03.2022 configuram a prática, não apenas de um crime de injúria, como se decidiu na sentença recorrida, mas antes um crime de difamação, p.p. pelo artigo 180º do CP (no que tange à facticidade vertida nos pontos 6.), em concurso real com o crime de injúria no qual foi o arguido condenado (ponto 7. dos factos provados).

Adiantamos, desde já, que para nós é claro que considerando o substracto factual que se mostra vertido na sentença recorrida, não pode o crime de violência doméstica ser assacado ao arguido.

Como bem decidiu o tribunal a quo, fazendo uma correcta apresentação dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal em causa, revelando uma adequada ponderação quanto ao complexo bem jurídico protegido e à adequabilidade das condutas, do ponto de vista da sua gravidade, para a ofensa daquele - e por tal remetemos, nesta parte, para a Sentença recorrida, caso contrário apenas nos tornaríamos fastidiosos e repetitivos -, olhando para a conduta do arguido, ainda que pulverizada por vários momentos – dias 19 e 20.03.2022 -, e por várias formas de abordagem à assistente – mensagens telefónicas e contacto pessoal – não podemos deixar de alinhar pelo mesmo diapasão do tribunal a quo: o comportamento do arguido não atinge o patamar de gravidade que o crime de violência doméstica, p.p. pelo artigo 152º do CP exige.

Já no Ac. desta Relação de 28.04.2021, Proc. n.º 668/19.4GAFLG.P1, Relator Juiz Desembargador Paulo Costa, in www.dgsi.pt, se escreveu: “É necessário, para a existência do crime de violência doméstica que os factos praticados: afectem de modo grave e saúde física, psíquica ou emocional da vítima; essa afectação comprometa de igual modo gravemente o desenvolvimento (ou a revelação / manifestação), da sua personalidade (e da sua maneira de ser), e com isso ponha em causa (ou seja susceptível de pôr em causa), a dignidade da pessoa humana (ser livre e responsável)”.

Ora, caldeando o acervo factual de que dispomos, longe estamos de poder afirmar existir da parte do arguido qualquer posição de domínio e/ou de subjugação da assistente. Nem tão pouco a realidade factual apurada nos permite colher que “o arguido anulou a sua companheira, desprovendo-a de dignidade enquanto ser humano” (ainda o mesmo Ac. Rel. Porto 24.04.2021)

Também a Relação de Coimbra decidiu em idêntico sentido no Ac. de 07.02.2018, Proc. n.º 663/16.5PBCTB.C1, relator Juiz Desembargador Brízida Martins, in www.dgsi.pt, que conta com o seguinte sumário: “I. A conduta típica do crime de violência doméstica inclui, para além da agressão física (mais ou menos violenta, reiterada ou não), a agressão verbal, a agressão emocional (p. ex., coagindo a vítima a praticar atos contra a sua vontade), a agressão sexual, a agressão económica (p. ex., impedindo-a de gerir os seus proventos) e a agressão às liberdades (de decisão, de ação, de movimentação, etc.), as quais, analisadas no contexto específico em que são produzidas e face ao tipo de relacionamento concreto estabelecido entre o agressor e a vítima, indiciam uma situação de maus tratos, ou seja, um tratamento cruel, degradante ou desumano da vítima. II - O crime de violência doméstica visa proteger muito mais do que a soma dos diversos ilícitos típicos que o podem preencher, como ofensas à integridade física, injúrias ou ameaças. III - O que importa saber é se a conduta do agente, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, é suscetível de ser classificada como “maus tratos”.

Se não podemos ignorar que as condutas previstas e punidas pelo artigo 152º do CP são, efectivamente, de várias espécies, e que actualmente para a verificação do crime em causa não se exige a reiteração de condutas, sendo suficiente a ocorrência de um único acto ofensivo, desde que ao nível do desvalor da ação e do resultado seja apto e bastante a lesar o bem jurídico protegido - mediante ofensa da saúde psíquica, emocional ou moral, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana -, o certo é que no caso dos autos, os factos considerados provados não são suficientemente desvaliosos por forma a fazerem incorrer o seu autor na perpetração do tipo legal de crime de violência doméstica (assim, veja-se Ac. Rel. Guimarães de 25.09.2017, Proc. n.º 505/15.9GAPTL.G1, relator Juiz Desembargador Armando Azevedo, in www.dgsi.pt).

De forma ainda mais contundente e expressiva, e quase em decalque com o caso que nos ocupa, decidiu-se no Ac. Rel. Porto de 13.09.2023, Proc. n.º 429/20.8PHVNG.P1, relator Juiz Desembargador Vaz Pato, in www.dgsi.pt: “I. A prática de crime de injúria e difamação entre pessoas ligadas por alguma das relações elencadas nas alíneas do n.º 1 do artigo 152º do CP não configura necessariamente maus tratos psíquicos (nem a prática de agressões físicas entre essas pessoas configura necessariamente maus tratos físicos) e, por essa via, um crime de violência doméstica. II. É certo que a prática de crimes de injúria e difamação se traduz sempre nalguma forma de atentado à dignidade da pessoa visada; mas a violação da dignidade humana ínsita no crime de violência doméstica é mais do que isso, representa, numa visão própria da conhecida fórmula de Kant, alguma forma de “coisificação” da pessoa, da sua degradação a objeto, da sua instrumentalização em função de fins do agente do crime. III - Precisamente por isso, porque está em causa a “coisificação” da pessoa, e embora tal não constitua elemento do tipo de crime, a violência doméstica supõe normalmente (no plano sociológico e criminológico) uma relação assimétrica, uma “subordinação existencial” da vítima em relação ao agressor e não se coaduna bem com uma situação de reciprocidade de agressões.”

Encontra-se respaldo este nosso entendimento, bem assim os vindos de citar, na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 98/X, que originou a Revisão do Código Penal introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, onde se salientou: “(…) Na descrição típica da violência doméstica e dos maus tratos, recorre-se, em alternativa, às ideias de reiteração e intensidade, para esclarecer que não é imprescindível uma continuação criminosa. (…)” (sublinhado nosso)

“A dimensão de garantia que é corolário da dignidade da pessoa humana fundamenta a pena reforçada e a natureza pública [do crime de violência doméstica], não bastando qualquer ofensa à saúde física, psíquica, emocional ou moral da vítima, para preenchimento do tipo legal. O bem jurídico, enquanto materialização directa da tutela da dignidade da pessoa humana, implica que a norma incriminadora apenas preveja as condutas efectivamente maltratantes, ou seja, que coloquem em causa a dignidade da pessoa humana, conduzindo à sua degradação pelos maus-tratos. Enquanto nos maus tratos físicos se incluem os castigos corporais e as ofensas corporais simples, nos maus tratos psíquicos compreendem-se, designadamente, humilhações, provocações, ameaças e curtas privações de liberdade de movimentos.” (pode ler-se no citado Ac. Rel. Porto de 13.09.2023). (sublinhado nosso)

Não são assim todas as ofensas que cabem na previsão legal do artigo 152º do CP, mas aquelas que se revistam de uma certa gravidade, isto é, que fundamentalmente traduzam crueldade, ou insensibilidade, ou, até, vingança desnecessária por parte do agente (nos dizeres do STJ).

Pode ainda ler-se no cit. Ac. Rel. Porto de 13.09.2023: “(…) admite-se que um singular comportamento bastará para a verificação do crime de violência doméstica, sempre que assuma uma dimensão manifestamente ofensiva da dignidade pessoal do cônjuge ou das pessoas referidas naquele artigo. O que importa saber é se a conduta do agente, pelo seu carácter violento ou pela sua configuração global de desrespeito pela pessoa da vítima ou de desejo de prevalência de dominação sobre a mesma, é susceptível de ser classificada como “maus tratos””. (novamente, sublinhado nosso).

Olhando então para o conjunto dos factos provados descritos nos pontos 6. a 14. da fundamentação de facto, temos que o contexto em que os mesmos surgem é em conflito pós-separação do casal e de “disputa” quanto aos períodos de convivência dos filhos menores com ambos os progenitores – vide pontos 1. a 5. dos factos provados. Os comportamentos do arguido traduzem-se no envio, nos dias 19 e 20.03.2022, de mensagens escritas e, também no dia 20, quando em encontro pessoal com a filha e a assistente, na prolação das expressões citadas e, posteriormente, na assinalada publicação no Facebook.

Não espelham, porém, uma situação que se possa considerar de maus tratos, da qual resulte ou seja susceptível de resultar sérios riscos para a integridade psíquica da assistente, ficando, acrescentamos nós, longe do legalmente exigido para ser entendida como violência doméstica. O conjunto factual invocado, apesar de, em parte - e a este ponto já lá iremos – se evidenciar desrespeitoso e atentatório da honra da assistente, não se afigura atingir aquele patamar que permita afirmar uma conduta efectivamente maltratante que coloque em causa a dignidade da pessoa humana, conduzindo à sua degradação pelos maus-tratos.

Tomamos a liberdade de sublinhar, e bem assim adoptar, as considerações tecidas pelo tribunal a quo. “(…) salvo melhor opinião, não serão estes factos, só assim e sem a demonstração de quaisquer outros que permitam inferir o domínio e controlo da vítima pelo arguido na sequência deste comportamento que poderão preencher a tipicidade do crime de violência doméstica. Face ao demais factualismo dado como provado, não se vislumbra o assentamento de factos relacionados com o controlo ou domínio da vítima pelo arguido na sequência de tal comportamento danoso, nem a especial censurabilidade da atuação para este tipo legal de crime. (…) Em nosso entender, embora não desprovida de censura, tal atuação não assume a particular gravidade que se exige por forma a poder concluir-se que, por via dela o arguido atentou contra a dignidade da pessoa humana que é a sua então cônjuge.

Mostra-se assim sem possibilidade de provimento a pretensão recursiva do Ministério Público de ver subsumida a conduta do arguido a um crime de violência doméstica, p.p. pelo artigo 152º do CP.

Mas revelarão as condutas do arguido para outro(s) crime(s), que não de violência doméstica, mas ínsitos na constelação deste, como sejam o crime de difamação e de injúrias, como, subsidiariamente pretende o recorrente Ministério Público?

Recordamos que o tribunal a quo entendeu que tanto as mensagens escritas remetidas pelo arguido à assistente nos dias 19 e 20.03.2022, como a publicação no Facebook no(s) mês(es) seguinte(s) não encerram em si mesmas carga injuriosa suficiente para que a assistente se sinta lesada na sua honra e consideração, pelo que concluiu serem as mesmas insusceptíveis de integrar o crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP.

E bem, avançamos nós, desde já.

Com efeito, não podemos deixar de ter presente que a doutrina dominante no nosso ordenamento jurídico, acerca do conceito de honra, tempera a concepção normativa com uma dimensão fáctica (concepção dual): a honra é vista como um bem jurídico complexo que inclui não apenas a reputação e o bom nome de que a pessoa goza na comunidade (a honra externa), mas também a dignidade inerente a qualquer pessoa, independentemente do seu estatuto social (a honra interna) (assim, Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal à luz da CRP e da CEDH”, Univ. Católica Ed., 2008, comentário ao artigo 181º, pág. 500).

E como bem se salienta no Ac. da Rel. de Lisboa de 20-3-2006, Proc. n.º 4290/2006-5, Relatora Juíza Desembargadora Margarida Blasco, in https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/7196a2bd972bca0c802571e200522e78?OpenDocument, não pode considerar-se ofensivo da honra tudo o que o assistente entenda que o atinge, mas tão só o que na opinião da generalidade das pessoas de bem, deve considerar-se ofensivo dos valores sociais e individuais de respeito. A protecção penal dada à honra e consideração e a punição dos factos lesivos desses bens jurídicos, só se justifica em situações em que objectivamente as palavras proferidas não têm outro conteúdo ou sentido que não a ofensa, ou em situações em que, uma vez ultrapassada a mera susceptibilidade pessoal, as palavras dirigidas à pessoa a quem o foram, são indubitavelmente lesivas da honra e da consideração do lesado.

Assim, para a aferição do preenchimento dos ilícitos p.p. pelos artigos 180º e 181º do CP, há que considerar, não só as expressões em si mesmas ou o seu significado, mas todas as circunstâncias envolventes, como seja a comunidade mais ou menos restrita a que pertencem os intervenientes, a relação existente entre estes, o contexto em que as palavras são produzidas e a forma como o são.

Ora, tomando por bons todos estes filtros, importa então considerar o seguinte:

a) O escrito pelo arguido e que consta do ponto 10. dos factos provados – “não tens dignidade; a tua boca está suja; os teus pais teriam vergonha de ti” – foi-o numa troca de mensagens escritas com a assistente (vide fls. 108 e ss. dos autos), num contexto de degradação do relacionamento conjugal que havia culminado com a separação do casal. E pese embora possam tais palavras ter sido sentidas pela assistente como uma afronta, nomeadamente à memória dos seus pais, sentindo-se ainda magoada com as mesmas, o certo é que tais palavras não têm a carga negativa lesiva do bem jurídico penalmente protegido que é a honra que o crime em apreço exige para justificar a intervenção do direito penal.

Do que se trata é, efectivamente de ponderar se num contexto relacional entre duas pessoas que ainda se mostram unidas pelo matrimónio, mas que já se encontram separadas de facto, vivenciando à data um clima de conflito, nomeadamente quanto à “disputa” pelos filhos, se as palavras que o arguido entendeu dirigir à assistente ferem aquele núcleo que o direito penal visa proteger.

É que o direito penal, como é consabido, só intervém quando mais nenhum outro ramo do direito que disciplina e rege a vida em sociedade se mostra capaz de proteger a pessoa das mais variadas agressões, mormente, e para o que aqui releva, à honra.

b) quanto à publicação feita pelo arguido no Facebook, numa página do perfil da assistente uma publicação da CPCJ com o nome dos filhos comuns, na qual escreveu “BB estás a falar a sério? Violência doméstica contra os meus filhos? Tu ultrapassas todos os limites da decência. Nunca levantei um dedo aos meus filhos, porque acredito no método escolar Montessori e métodos anti-violência. Um comportamento indigno.” – ponto 11. da fundamentação de facto -, esta não encerra em si, sequer objectivamente, qualquer conteúdo ou sentido ofensivo, mas antes, e apenas, uma constatação de um facto. E contra isto não se diga que com a adjectivação como “indigno” do comportamento da assistente quis o arguido atingir a honra desta, o mesmo sucedendo com a consideração feita que aquela havia ultrapassado “todos os limites da decência”. Tais expressões, ainda que possam ter-se como deselegantes ou até mesmo acintosas, não ultrapassam a linha para lá da qual é reclamada a intervenção do direito penal ([7]).

Tocando, precisamente neste ponto, já o Ac. Rel. Porto de 26.11.2003, Proc. n.º 035188, Relator Juiz Desembargador Manuel Braz, in www.dgsi.pt havia decidido: “O direito não pode intervir sempre que a linguagem utilizada incomoda ou fere a susceptibilidade do visado. Só o pode fazer quando é atingido o núcleo essencial de qualidades morais que devem existir para que a pessoa possa ter apreço por si própria e não se sinta desprezada pelos outros.” Se toda e qualquer palavra (escrita ou verbal) que outrem nos dirigisse e nos causasse desagrado, melindre, mágoa caísse no âmbito de protecção do direito penal, impossível seria a vida em sociedade.

E a jurisprudência do nosso Tribunal Superior tem confirmado este entendimento, como disso é exemplo o recente Ac. STJ de 13.03.2024, Proc. n.º 253/21.0T9GDM.P1.S1, Relatora Juiza Conselheiro Ana Barata Brito, in www.dgsi.pt, cujo sumário é do seguinte teor e que, por elucidativo, transcrevemos: “I. Dos princípios da fragmentariedade, da intervenção mínima, da proporcionalidade do direito penal, mas também da insignificância e da adequação social, resulta que determinados comportamentos insultuosos não são susceptíveis de contrariar o sentido social de valor contido no tipo “difamação”; e por isso não o realizam materialmente, mesmo quando formalmente o pareçam preencher. II. Os crimes contra a honra são tipos particularmente submetidos à erosão dos tempos, sofrendo o desgaste da interacção social, acrescendo que a linguagem, como forma de manifestação da liberdade de expressão, consente alguma margem de aspereza.”

E ainda que reportado ao crime de difamação ([8]), prossegue este mesmo Acórdão: “III. No que respeita à “difamação”, é hoje incontroverso que nem tudo o que causa contrariedade e é desagradável, grosseiro e pouco educado, será relevante para esse núcleo de interesses penalmente protegidos; a lei tutela a dignidade e o bom-nome do visado, não a sua susceptibilidade ou melindre, e a valoração deve fazer-se de acordo com o que se entenda por ofensa da honra num determinado contexto temporal, local, social e cultural. IV. Do mesmo modo que um vocábulo linguístico só adquire sentido no contexto em que é utilizado, por maioria de razão a relevância penal de qualquer expressão só pode ser aferida contextualizadamente.”

Mas o que ficou dito não esvazia de sentido as palavras do Prof. Faria Costa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte especial, Tomo I, pág. 601-602, quando aí afirma que o CP de 1982, com as revisões sucessivas que sofreu, “quis, de jeito inequívoco e para que não restassem dúvidas, reafirmar a dignidade penal do valor da honra e da consideração pessoal. (…) Repita-se: a honra é um bem jurídico pessoalíssimo e imaterial a que não temos a menor dúvida em continuar a assacar a dignidade penal”. Frisamos e subscrevemo-las. Porém, com os crivos acima apontados. ([9])

Por tudo o que ficou exposto, entendemos que também nesta parte não pode ser concedido provimento ao recurso do MP.

Debrucemo-nos agora sobre a questão de saber qual a correcta subsunção jurídica da factualidade descrita nos pontos 6. e 7. dos factos provados.

O arguido recorrente alega que tais expressões, que confessadamente proferiu nas circunstâncias de tempo e lugar referidas nos autos, pese embora moralmente condenáveis, foram proferidas num contexto vivencial de altercação sobre questões relacionadas com os filhos, proferidas num momento em que o arguido os tentava ver depois de recusas reiteradas da assistente para tal, sem que o arguido tivesse a real intenção de ofender a assistente, razão pela qual não têm conotação injuriosa suficiente para sustentar o crime de injúria.

Por seu turno, o Ministério Público defende, ao colocar em crise a sentença proferida, que tal factualidade não é de subsumir apenas a um crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP - factualidade vertida no ponto 7. dos factos provados -, mas antes a factualidade vertida no ponto 6. configura um outro crime, em concurso efectivo com aquele pelo qual o arguido foi condenado, como seja um crime de difamação, p.p. pelo artigo 180º do CP.

Diga-se, desde já, que a pretensão recursiva do arguido não alcançará provimento.

Na verdade, e sem descurar o concreto contexto em que foram proferidas as expressões agora em análise, a sua conotação sexual surge totalmente a despropósito e desgarrada da pretensão do arguido – estar com os filhos menores. Sendo esse o seu fito, qual a razão, ainda que no calor do momento, em interpelar a menor nos moldes em que interpelou – “Vais ficar nesse antro de sexo, ...? Sexo nojento, deixa isso, a mamã está suja, venha” (ponto 6.) -, bem assim a assistente, a quem, em língua alemã disse: “Tu gostas é do sabor do pénis. Não estavas contente comigo e precisavas de um maior e mais grosso. Precisas de uma pila com 1.000 km de comprimento” (ponto 7.)? Apenas um: o claro fito de ofender a honra e consideração (objectiva e subjectiva) da assistente, o que consegui.

As expressões que o arguido dirigiu à então (ainda) sua esposa, dizendo-lhe que ela gosta do sabor do pénis e que precisa de uma pila com 1.000 km de comprimento, contêm um indiscutível juízo de valor ofensivo. Do mesmo modo, referir-se à casa onde a assistente reside com os filhos menores do casal como “antro de sexo” não pode deixar de ser visto, objectivamente, como lesivo da consideração que a assistente, enquanto pessoa, merece e o direito penal lhe reconhece.

Se não, olhemos para o que nos dizem M. Miguez Garcia e J. M. Castela Rio, in “Código Penal - Parte geral e especial”, Almedina, 2014, nos pontos 3. e 4., pág. 744: “3. Os crimes contra a honra são reconhecidamente crimes de expressão. Exigem, como resultado, palavras e ações significativas no código da honra. 4. Antes de decidir se os critérios valorativos da imputação direta ou indireta dos factos ou juízos justificam a sua qualificação como desonrosos (injuriosos ou difamatórios) é inevitável passar pela compreensão do sentido exacto da palavra no contexto linguístico e social em que foi proferida”. E na pág. 750, ponto 9: “O crime é doloso. Em relação ao conteúdo desonroso da afirmação exige-se, pelo menos, o dolo eventual. Não há um animus específico da difamação.” (sublinhado nosso)

Pelo exposto, julga-se não provida a pretensão recursiva do arguido vinda de analisar.

E quanto ao argumentado pelo Ministério Público - não se está face a um só crime, mas antes face a dois crimes, em concurso efectivo, como sejam o crime de difamação, p.p. pelo artigo 180º do CP (facto descrito no ponto 6. da fundamentação de facto) e um crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP (factualidade descrita no ponto 7.) - o que dizer?

Relembrando que o crime p.p. pelo artigo 181º do CP já se encontra supra tratado, com remissão para os fundamentos jurídicos expendidos na sentença sob recurso, vejamos o que importa reter no que respeita ao crime de difamação, p.p. pelo artigo 180º do CP.

Dispõe este preceito legal:

“1- Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até 6 meses ou com pena de multa até 240 dias.

2- A conduta não é punível quando:

a) A imputação for feita para realizar interesses legítimos; e

b) O agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver tido fundamento sério para, em boa fé, a reputar verdadeira.

3- Sem prejuízo do disposto nas alíneas b), c) e d) do n.º 2 do artigo 31.º, o disposto no número anterior não se aplica quando se tratar da imputação de facto relativo à intimidade da vida privada e familiar.

4- A boa - fé referida na alínea b) do n.º 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever da informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação.”

É consabido que o crime de difamação se distingue do crime de injúria, porque o primeiro é feito perante terceiros, enquanto a injúria é feita na presença do ofendido.

Pode suceder, porém, que o ofendido esteja fisicamente presente.

E quando tal sucede, como é o caso dos autos (vide ponto 6. dos factos provados), está-se perante um crime de difamação?

Na doutrina, o Prof. Faria Costa, in “Comentário Conimbricense…”, ob. cit., comentário ao artigo 180º, pág. 608, defende que levar a cabo a ofensa fazendo intervir uma terceira pessoa, operando uma tergiversação, instrumentalizando um terceiro para conseguir os seus intentos, é o ponto que distingue os dois crimes em causa. E mais adiante, em comentário ao artigo 181º, pág. 631-632, escreve: “Quando o agente pretende, justamente, veicular o insulto através de terceiro, ainda que o visado esteja fisicamente presente, verificando-se os demais elementos objectivos e subjectivos previsto no artigo 180º do CP, estamos perante o cometimento do crime de difamação, pois o que projecta o agente é ofender o visado com a ressonância que a forma enviesada possibilita. A presença do visado não é mais do que um aumento de achincalhamento vivencial. Por tal, os actos ofensivos da honra de outrem ganham uma maior densidade, se praticados de jeito enviesado, se praticados de forma indirecta ou imediata.”

A injúria “concretiza-se em um ataque directo, sem a intromissão de terceiros, à pessoa do ofendido. Estrutura-se, por conseguinte, em uma relação de existência comunicacional bipolar, contrariamente aqueloutra [a difamação] que se realiza em uma relação triangular” (Faria Costa, in ob. cit., pág. 629).

Este entendimento merece a concordância de Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, in “Código Penal Anotado e Comentado”, Quid Juris, 2008, pág. 483).

Também Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código Penal…”, ob. cit., pág. 723, afirma: A difamação é “dirigida” a terceiro, ao invés da injúria”. A injúria é dirigida exclusivamente ao ofendido. (sublinhado nosso)

Seguindo esta posição doutrinal, havia que alterar a qualificação jurídica dos factos em conformidade com a pretensão recursiva apresentada.

Porém, e salvo o devido respeito pelas posições expostas, que é muito, entendemos que o caso em apreço, com as suas especificidades, não reclama tal desenho jurídico.

Se não, vejamos.

Tudo se passou (leia-se, o que se mostra descrito nos pontos 6 e 7 dos factos provados) no mesmo circunstancialismo de tempo em lugar, no mesmo contexto de animosidade/conflito entre arguido e assistente concernente à disputa de tempos de convivência com os filhos, mormente a filha menor de ambos, sendo que em acto contínuo ao facto elencado em 6. se verificou o descrito em 7.

Não restam assim dúvidas de que as palavras que o arguido dirigiu à sua filha (descritas em 6.) tinham um (único) destinatário bem identificado, a assistente, que se encontrava ali presente. A comunicação em causa foi feita à assistente, ainda que por intermédio da menor. Não o foi à revelia da visada, mas antes directamente a esta.

A consideração da presença da menor não terá assim, e salvo o devido respeito por entendimento diverso, a virtualidade de apagar ou ofuscar a presença da assistente, que não está alheada da interacção física e verbal que o arguido mantem com a menor, ao invés, antes reagiu a assistente à mesma (como se mostra visível no vídeo por si captado), inexistindo assim qualquer dúvida que a assistente foi, não só a destinatária directa da imputação, mas também a interlocutora directa da mesma.

Tendo a formulação de juízos de valor ofensivos da honra da assistente sido feita pelo arguido de modo directo, dirigindo-se à assistente, ainda que por interposta pessoa (a filha menor de ambos), não se estará perante uma difamação, mas antes face a uma injúria.

O que in casu sucedeu, como infelizmente em muitos outros casos de conflito conjugal, foi uma conversa surda entre o arguido e a assistente, em que a circunstância de ali se encontrar a menor não tem a virtualidade de multiplicar os ilícitos. O que se constata, no caso concreto, é que a criança não é vista nem tida por nenhum dos intervenientes (arguido e assistente) como um terceiro, apto a aumentar o achincalhamento verbalizado pelo arguido. A dado passo, foi a menor “colocada” no “fogo cruzado”, tendo o arguido proferido a expressão descrita em 6. dos factos provados com o exclusivo fito de se dirigir directamente à assistente, e não já de interpelar a sua filha. O objectivo, aliás, conseguido do arguido, foi o de transmitir à assistente, seu verdadeiro destinário, a mensagem em causa nos autos, ofensiva da honra e consideração daquela.

Não é assim a circunstância de se encontrar ali a menor que determina se esteja perante a prática, pelo arguido, de um crime de difamação.

Tendo estado sempre presente a assistente, e resultando do enquadramento que foi sempre para ela, na realidade, que ambas as expressões (descritas em 6. e 7.) foram directamente dirigidas, tendo tomado conhecimento imediato do facto, apenas um crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP cumpre imputar ao arguido (neste sentido, veja-se o Ac. Rel. Coimbra de 10.10.2012, Proc. n.º 72/10.0GAACN.C1, Relatora Juíza Desembargadora Olga Maurício, in www.dgsi.pt) ([10]).

Isto, porque também não se esquece, e nunca é por demais repeti-lo, que ao nível do tipo subjectivo do ilícito nos crimes contra a honra, in casu, o crime de injúria, é pacífico na jurisprudência e na doutrina não ser necessário que o arguido tenha procedido com animus injuriandi vel diffamandi ou dolo específico. Basta o dolo genérico, traduzido este na consciência de que as expressões utilizadas são de molde a produzirem ofensa da honra e consideração da pessoa visada. É assim suficiente para a sua realização do ilícito em causa, que o arguido saiba que está [a atribuir um facto, ou] a formular um juízo de valor, cujo significado ofensivo do bom nome ou consideração alheia ele conhece, e o queira fazer, e isto em qualquer das modalidades do dolo previstas no artigo 14º do CP, bastando a consciência da genérica perigosidade da conduta ou do meio da acção previstos nas normas incriminadoras respectivas (cfr. Ac. STJ de 13.07.20117, Proc. n.º 71/15.5TRGMR-A.S1, Relator Juiz Conselheiro Gabriel Catarino, in www.dgsi.pt .

Ora, não nos restam dúvidas que os confessados juízos de valor formulados e verbalizados pelo arguido directamente à assistente [esta gosta do sabor do pénis e precisa de uma pila com 1.000 km de comprimento, e ainda que a casa onde reside com os filhos menores do casal é como “antro de sexo”] são juízos objectivamente susceptíveis de integrar a materialidade típica contido no artigo 181º do CP no plano da intenção ou da denotação subjectiva. Por outro lado, não se pode deixar afirmar que o arguido não devia desconhecer que, dirigindo tais expressões directamente à assistente, tal conduta teria a susceptibilidade de a menorizar socialmente e de a afectar na sua auto-estima e auto-consideração pessoal.

Assim, com a conduta descrita em 6. e 7. e 12. a 15. dos factos provados, preencheu o arguido os elementos objectivo e subjectivo de um crime de injúria, p.p. pelo artigo 181º do CP, crime esse pelo qual foi condenado pelo tribunal a quo, condenação essa que se confirma, não concedendo assim provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.

Passemos agora à última questão objecto do recurso: o quantum indemnizatório fixado de 1.250,00 € mostra-se excessivo?

Antes do mais, coloca-se a questão do conhecimento do recurso, conquanto o mesmo foi já admitido pelo tribunal a quo por despacho de 07.08.2024 (ref.ª Citius n.º 462621297).

A circunstância do recurso ter sido admitido, não obsta a que não se conheça, nesta parte, da questão apontada, atenta a disciplina ínsita no artigo 414º, n.º 3 do CPP: “A decisão que admita o recurso … não vincula o tribunal superior” e no artigo 420º, n.º 1, al. b): “O recurso é rejeitado sempre que: Se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos no n.º 2 do artigo 414º”.

E tendo sido formuladas várias pretensões no recurso, como in casu sucede, se a irrecorribilidade afectar apenas algumas das pretensões do recorrente, o recurso não deverá ser rejeitado, ab initio, julgando-se a parte não afectada em conferência e não se conhecendo da restante, em obediência ao princípio da cindibilidade do conhecimento do recurso (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in “Comentário do Código de Processo Penal à luz da CRP e da CEDH”, 3ª ed., pág. 1142, comentário ao artigo 420º) ([11]).

Vejamos então.

Recorde-se que peticionado pela assistente foi a condenação do arguido/demandado no pagamento, a título de ressarcimento pelos danos não patrimoniais sofridos, da quantia de 15.000,00 €. Não contesta o recorrente a sentença recorrida na parte em que entendeu verificados os pressupostos para a fixação de montante indemnizatório, divergindo, antes, do montante arbitrado, por o considerar exagerado, pedindo a sua redução ao montante de 500,00 €.

Estatui o artigo 400º, n.º 2 do CPP que “Sem prejuízo do disposto nos artigos 427º e 432º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada.”

A alçada do tribunal da 1ª instância está fixada no valor de 5.000,00 €, por força do disposto no artigo 44º, n.º 1 da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei 62/2013, de 26 de Agosto.

É certo que nos movemos dentro do processo penal e que, em matéria penal, não há alçada, assim o dita o n.º 2 do citado artigo 44º, “sem prejuízo das disposições processuais relativas à admissibilidade do recurso”. Por sua vez, e por força do disposto no artigo 42º, n.º 2 do diploma em apreço, os Tribunais da Relação conhecem em recurso das causas cujo valor exceda a alçada dos tribunais de 1.ª instância. E o artigo 400º, n.º 2 do CPP preceitua: “sem prejuízo do disposto nos artigos 427º e 432º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada”.

Esta norma, cuja conformidade constitucional, no confronto com os artigos 427º e 432º ambos do CPP, foi já apreciada nos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 201/94, n.º 508/94, n.º 138/98 e n.º 722/98, in tribunalconstitucional.pt, no seguinte sentido: “não veio ampliar a possibilidade de recurso em matéria cível, mas antes, introduzir uma importante restrição, qual seja a exigência de o valor do pedido ser superior à alçada do tribunal recorrido e a de decisão impugnada ser desfavorável para o recorrente em valor superior a metade dessa alçada”.

São assim, dois, os requisitos cumulativos exigidos para a recorribilidade da decisão: que o valor do pedido seja superior ao da alçada do tribunal e que a decisão desfavoreça o recorrente em valor superior a metade da alçada respectiva.

No caso em apreço, tendo sido a condenação do recorrente no montante de 1.250,00 € (mil duzentos e cinquenta euros), da conjugação dos apontados preceitos legais, resulta que a sentença proferida não é recorrível (cfr. artigos 414º, n.º 2 e 400º, n.º 2, ambos do CPP), pelo que não se irá conhecer, nesta parte, do recurso interposto.

Responsabilidade por custas

O Ministério Público encontra-se isento de custas, por força da isenção subjectiva de que beneficia, por força do estatuído no n.º 1, al. a) do artigo 4º do RCP.

Já quanto ao arguido recorrente, atento o labor exigido a este Tribunal que, pese embora não elevado, teve que se debruçar sobre três questões objecto de recurso, todas elas sem ganho para o recorrente – recorde-se que não foi admitido o recurso na parte atinente à condenação na parte civil -, impõe-se condenar este no pagamento de 4 (quatro) Uc´s - artigo 513°, n.º 1 do CPP e artigos 1º, 2º, 3º e 8º, nº 9, todos do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa ao mesmo).

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam em conferência e por unanimidade, os Juízes da 2ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação do Porto em:

a) não conhecer do recurso na parte referente à condenação do arguido/recorrente AA no pagamento do montante indemnizatório de 1.250,00 € à assistente BB;

b) negar provimento aos recursos interpostos tanto pelo Ministério Público como pelo arguido AA e, em conformidade, confirmar a Sentença recorrida.

c) condenar o arguido/recorrente no pagamento das custas criminais que se fixam em 4 UC.

Notifique.

Porto, 30 de Outubro de 2024

(texto elaborado pela primeira signatária, revisto e assinado digitalmente por todos os subscritores – artigo 94º, n.º 2 do CPP)

Carla Carecho

Liliana de Páris Dias

Raúl Cordeiro

[1] Ac. Rel. Évora de 19.02.2019, Proc. n.º 159/17.8T9ETZ.E1, Relator Juiz Desembargador Carlos Berguete Coelho; Ac. Rel. Coimbra de 22.02.2017, Proc. n.º 19/16.0GAFIG.C1, Relator Juiz Desembargador Inácio Monteiro; Ac. STJ de 31.10.2003, Proc. n.º 03P373, Relator Juiz Conselheiro Pereira Madeira, todos in www.dgsi.pt

[Infelizmente, não lográmos localizar o Ac. Rel. Guimarães indicado no ponto 7. das Conclusões, como sendo datado de 17.10.2005 e tendo como Relator Juiz Desembargador Tomé Gomes]

[2] Pese embora apontado o AFJ n.º 11/2013, de 12.06, salvo o devido respeito por opinião diversa, a jurisprudência obrigatória aí fixada - “A alteração, em audiência de discussão e julgamento, da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, ou da pronúncia, não pode ocorrer sem que haja produção de prova, de harmonia com o disposto no artigo 358º, n.ºs 1 e 3 do CPP” - não tem aplicação à situação que ora nos ocupa, pois que importa olhar para o respectivo thema decidendum. E este circunscreve-se “diz respeito à possibilidade ou não de o juiz alterar a qualificação jurídica dos factos operada na acusação depois de recebida esta - ou de ter havido despacho de pronúncia - e sem produção de prova em julgamento", ou seja, se é ou não permitido ao juiz, depois de ter sido declarada aberta a audiência de discussão e julgamento, alterar a qualificação jurídica dos factos, indicada na acusação, - ou no despacho de pronúncia - nomeadamente desqualificando a ilicitude imputada na acusação, sem que haja produção de prova.”.

Também, e salvo melhor opinião, o apontado Acórdão TC n.º 7/2008, com força obrigatória geral, publicado no DR 146 SÉRIE I de 30.07.2008, não tem aqui aplicação, uma vez que aí se decidiu: “Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal.”

[3] Acs. Rel. Porto de 09.03.2005, Proc. n.º 0411496 e de 14.03.2018, Proc. n.º 563/16.9 GAALB.P1, ambos relatados pela Juíza Desembargadora Élia São Pedro; de 12.01.2011, Proc. n.º 208/07.8TACDR.P1, Relator Juiz Desembargador Artur Oliveira. E do Tribunal da Relação de Guimarães, os Acs. de 21.03.2022, Proc. n.º 704/20.1GAVNF.G1, relator Juiz Desembargador Paulo Serafim, e de 25.09.2017, Proc. n.º 505/15.9GAPTL.G1, Relator Juiz Desembargador Armando Azevedo, todos in www.dgsi.pt

[4] Assim, Castanheira Neves, in “Sumários de Direito Criminal”; Simas Santos, in “Alteração substancial dos factos”, RMP, n.º 52, págs. 113 e BMJ 423-9; Frederico Isaac, in “Alteração Substancial dos Factos e Relevância no Processo Penal Português”, RPCC, 1, 2, pág. 221; Duarte Soares, in “Convolações”, CJ, Acs. STJ II, 3, pág. 13; Marques Ferreira, in “Da Alteração Substancial dos Factos Objecto do Processo”; Souto Moura, in “Notas sobre o Objecto do processo”, RMP n.º 48, pág. 41; Germano Marques da Silva, “Objecto do Processo Penal. A Qualificação Jurídica dos Factos - Comentário ao «Assento» n.º 2/93”, in Direito e Justiça, III, tomo 1 e Teresa Beleza, in “Apontamentos de Direito Processual Penal”, III, pág. 93.

[5] Como o fizemos já no Ac. Relação de Lisboa de 14.12.2023, Proc. n.º 8/22.5PDVFX.L1, 9ª secção, Relatora Juíza Desembargadora Amélia Carolina Teixeira, em que a aqui relatora foi 1ª adjunta.

[6] Assim, vejam-se os Acs. STJ de 02.02.2011 e de 23.09.2010, relatados, respectivamente, pelos Juízes Conselheiros Maia Costa e Souto Moura e bem assim o Ac. STJ de 14.04.1993, Relator Juiz Conselheiro Ferreira Vidigal, todos in in www.dgsi.pt. Na doutrina, Germano Marques da Silva, “Curso de Processo Penal”, vol. III, pág. 339.

[7] E tanto na doutrina como na jurisprudência actuais, tem-se verificado uma evolução no sentido de não ver relevância criminal em todas as expressões menos urbanas, acintosas, ou mesmo boçais, como bem se frisa no Ac. Rel. Guimarães de 15.10.2007, Proc. n.º 1175/07.1, Relator Juiz Desembargador Fernando Monterroso, in www.dgsi.pt.

[8] Não deixa de ter assento ao caso sob recurso, em que em causa se questiona se a factualidade apontada é subsumível a um crime de injúrias

[9] Já preconizando este entendimento Figueiredo Dias, Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 115º, (1982-1983), n.º 3697, págs. 100 a 106; n.º 3698, págs. 133 a 137, n.º 3699, págs. 170 a 173, em “Direito de Informação e Tutela da Honra no Direito Penal da Imprensa Português”, havia escrito: “De uma Constituição como a portuguesa tão centralmente preocupada com a defesa da “dignidade humana” (artigo 2º), não podia deixar de esperar-se igualmente uma tutela efectiva da honra das pessoas. Por isso declara o artigo 26º que “a integridade moral (…) dos cidadãos é inviolável” e o artigo 31º, n.º 1, que “a todos é reconhecido o direito à identidade pessoal, ao bom nome e reputação e à reserva da intimidade da vida privada e familiar””.

[10] Pode ler-se no respectivo sumário: “1. A linha essencial da distinção entre a difamação e injúria reside no facto de o ataque ser direto à pessoa do ofendido, sem intermediação, no caso da injúria, ou ser feito de forma inviesada, indireta, através de terceiros, no caso da difamação. 2.- Comete apenas um crime de injúria o arguido que, dirigindo-se ao assistente disse "és um pedófilo" e de seguida, na presença deste, dirigindo-se às educadoras de infância que se encontravam no local, proferiu a seguinte expressão "vocês têm aqui um pedófilo".

[11] Também o Ac. Rel. Porto de 18.9.2013, proc. n.º 259/10.5GFVNG.P1, relator Juiz Desembargador Castela Rio, in www.dgsi.pt: a permissão de rejeição do mais (de todo o Recurso) consente rejeição do menos (do conhecimento, por apreciação e decisão, de uma das questões recorridas).