0629/20.0BELLE - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não padece de omissão de pronúncia, mas, eventualmente, de erro de julgamento, em virtude de os fundamentos serem inidóneos para a decisão proferida, o acórdão que recusou conhecer da questão do efeito anulatório do contrato por considerar que, na apelação, não fora formulada uma eficaz censura à sentença.

II- Uma vez que o tribunal não está obrigado a apreciar vícios que não tenham sido invocados de modo processualmente válido, o acórdão recorrido não enferma de erro de julgamento quando não conhece dos vícios imputados ao acto impugnado que apenas foram arguidos na apelação.

III- No recurso de revista, o STA pode conhecer dos erros de direito, como sucede quando é posto em causa o modo como o TCA exerceu os seus poderes de reapreciação da matéria de facto, recusando aditar factos ao probatório com o fundamento que se estava perante matéria irrelevante para a decisão jurídica da apelação.

IV- Sendo a questão fundamental a decidir a de saber se uma proposta subscrita por uma contra-interessada se pode considerar como tendo sido apresentada em agrupamento, vinculando também a outra, e tendo o acórdão recorrido concluído pela afirmativa com fundamento na interpretação de um documento intitulado de “Acordo-Promessa de Constituição” que considerou ter sido celebrado por aquelas, este incorreu em erro de julgamento quando entendeu ser irrelevante o aditamento ao probatório dos factos demonstrativos da celebração desse acordo.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A……………….., LDA, inconformada com o acórdão do TCA-SUL, que negou provimento ao recurso que havia interposto da sentença do TAF de Loulé que julgara improcedente a acção administrativa de contencioso pré-contratual que intentara contra o MUNICÍPIO DE ALBUFEIRA e em que eram contra-interessadas a B………………, LDA. (B…….) e a C…………. UNIPESSOAL, LDA. (C……), dele recorreu, para este STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“A. Andou mal o douto Acórdão recorrido, a fls. 42 e 43, após transcrever as normas dos artigos 53.º, 54.º e 56.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), ao concluir que a proposta apresentada em exclusivo pela Contrainteressada B…… deve ter-se como apresentada em agrupamento, com a Contrainteressada C………

B. Violando de forma grave a lei substantiva, face ao teor da respetiva proposta adjudicada, dada como assente em E. e F. do probatório e dos demais documentos que a acompanham, designadamente o DEUCP assente em G.

C. A entidade adjudicante, por decisão de 04/11/2020, inicialmente adjudicou a proposta como sendo apenas da contrainteressada B………… (facto assente em V., a fls. 27) não obstante os esclarecimentos prestados por esta em sentido divergente e, só na sequência de impugnação administrativa da Autora e Recorrente, por decisão de 03/12/2020 (factos assentes em DD. e EE., a fls. 31) passou a considerar parta efeitos da adjudicação anterior, o alegado consórcio constituído pelas Contrainteressadas.

D. O Acórdão recorrido faz uma incorreta interpretação do disposto nos artigos 53.º e 56.º, n.º 1 do CCP, trazendo para a contratação pública a total incerteza jurídica – afirmando que a proposta adjudicada não prima pela perfeição, mas que as falhas não são motivo de exclusão.

E. E mais: Não explica com que lógica considera na proposta formal o âmbito subjetivo (concorrentes) que consta de um documento que acompanha a proposta e denominado Acordo Promessa de Constituição, quando, como resulta da proposta da Contrainteressada B………….. assente em F, a mesma encontra-se datada de 5 de agosto de 2020 e o acordo-promessa de constituição de consórcio se mostra datado de 10 de agosto de 2020 (facto assente em K).

F. A proposta adjudicada pelo ato impugnado, correspondente a uma declaração negocial formal, apenas é apresentada expressa e claramente pela concorrente B……… (factos assentes em E. e F.), tal como também é patente que o único DEUCP apresentado, em substituição da declaração anexo I- e exigido pelo artigo 8.º do Programa do Concurso, para efeitos de aceitação do caderno de encargos, é apenas dessa mesma concorrente B………… (facto assente em G. e documento n.º 3 da petição).

G. Não podendo a autoria da proposta, à luz do disposto nos artigos 53.º e 56.º, n.º 1 do CCP, alargar-se a qualquer outro operador económico que não tenha apresentado a proposta, nem o seu DEUCP (artigo 57.º, n.º 1 alínea a) e n.º 6 do CCP), mas cujo nome conste de um qualquer outro documento que acompanhe a proposta, designadamente um acordo promessa de consórcio ou agrupamento.

H. Seria a total subversão, aceite pelo douto Acórdão recorrido, das regras da contratação pública acima expostas e dos princípios norteadores plasmados no artigo 1.º-A, n.º 1 do CCP, em particular dos princípios da legalidade, imparcialidade, tutela da confiança, transparência, igualdade de tratamento e não discriminação.

I. A aceitação, pelo ato impugnado, confirmada no Acórdão recorrido, de uma proposta putativa formulada em agrupamento, para além de não ter no conteúdo da mesma o mínimo de correspondência expressa, contrariando-a frontalmente, acarreta para o próprio Réu problemas de execução de contrato – designadamente não podendo vir a exigir mais tarde da Contrainteressada C………. qualquer obrigação, designadamente as previstas nas cláusulas 5.ª, 6.ª e 7.ª, do Caderno de Encargos, porquanto perante a entidade adjudicante esta não apresentou qualquer proposta e a nada se vinculou!

J. Ao decidir em sentido contrário, admitindo que um documento, que nem sequer é o DEUCP, mas sim um documento complementar à proposta, altere os seus termos e o seu âmbito subjetivo de concorrente(s), admitindo ainda os esclarecimentos prestados e a alteração neles efetuada à própria proposta, o douto Tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 53.º, 56.º e 57.º do CCP, conforme alegado, impondo-se a anulação dessa decisão e o provimento do recurso, anulando-se o ato de admissão de tal proposta e de adjudicação impugnado, de 04/11/2020 e de 03/12/2020, mais se devendo consequentemente reconhecer o direito da Autora à adjudicação do objeto do procedimento e à celebração do contrato.

K. O douto Tribunal recorrido concluiu, igualmente em erro de direito e clamorosa violação de lei, que a Contrainteressada podia validamente – como provado em P., apresentar esclarecimentos (em resposta a audiência prévia da Autora) aí afirmando textualmente que no presente procedimento a B……..“apresenta-se em consórcio a ser constituído posteriormente com a C…….” (v. fls. 23, 44 e 45).

L. Cometendo grave violação do disposto no artigo 72.º, n.º 1 e 2 do CCP.

M. É o Acórdão recorrido que, textualmente, a fls. 44 (2.º parágrafo) refere que o declarado “entra em contradição” com o teor do acordo de promessa de consórcio, para por fim concluir que o que disse que entrava em contradição, afinal não contradiz nem modifica subjetivamente a proposta, mas clarifica-a.

N. Perante a dúvida colocada pelo Júri, a Contrainteressada B……. poderia ter esclarecido que juntou o Acordo de Consórcio por lapso e que, como resulta da proposta, a mesma só é da sua titularidade. Mas não: em sede de esclarecimentos, solicitados ao abrigo do disposto no artigo 72.º do CCP, comunicou ao Júri do procedimento que, afinal, se apresentava em Consórcio.

O. O artigo 72º do CCP não tem por fito suprir erros, omissões, contradições ou insuficiências das propostas, mas apenas e tão só, aclarar ou fixar o sentido de algum elemento menos apreensível, desde que não altere o conteúdo da proposta ou os elementos que com ela tenham sido juntos e dela façam parte integrante, sob pena de violar o princípio da estabilidade (objetiva e subjetiva), imutabilidade e intangibilidade das propostas, enquanto decorrência do princípio da concorrência, plasmado no artigo 1.º-A do CCP.

P. Em momento algum da proposta da Contrainteressada B…………., enquanto declaração formal essencial ao procedimento, é possível extrair, ainda que imperfeitamente expressa, a vontade negocial séria, firme e irrevogável de uma outra entidade, a Contrainteressada B………

Q. Ao assim proceder, aceitando em esclarecimentos uma verdadeira modificação subjetiva da proposta, o tribunal recorrido interpretou erradamente o disposto no artigo 72.º, n.º 2, do CCP, o princípio da estabilidade das propostas e o princípio da transparência, plasmado no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP.

R. Sendo que, ao contrário do decidido, perante o teor da proposta da Contrainteressada e os esclarecimentos prestados, era e é inexorável a exclusão da respetiva proposta, por violação do artigo 72.º, n.º 2, do artigo 70.º, n.º 2, alínea a) e do artigo 146.º, n.º 2, alíneas e), m) e o), todos do CCP.

S. Que o douto Acórdão em crise desaplicou, ao julgar improcedente o recurso e a impugnação dos atos administrativos de adjudicação, de 04/11/2020 e 03/12/2020, em causa nos autos.

T. Contra tal modificação da proposta, aceite ilegalmente pelo tribunal recorrido, milita igualmente uma refração do princípio da igualdade: no contexto da contratação pública tal princípio postula o tratamento não discriminatório dos concorrentes ao longo de todo o procedimento, tendo consistido num privilégio ilegal às Contrainteressadas.

U. É evidente a violação de lei cometida no Acórdão recorrido, ao assim admitir tais esclarecimentos, pois que os mesmos contrariam - e é até o tribunal recorrido quem inexplicavelmente também o afirma a fls. 44, 2.º parágrafo - os termos da proposta apresentada (quer da declaração negocial formal, quer do próprio DEUCP que a integra).

V. Razões pelas quais deveria o tribunal recorrido ter julgado a apelação procedente, declarado nulos ou anulado tais atos administrativos de adjudicação impugnados nos presentes autos, por erro nos seus pressupostos de direito e violação de lei, devendo excluir-se essa proposta da Contrainteressada B………….. que, em esclarecimentos, ilegalmente se alargou à Contrainteressada C………

W. A Autora e Recorrente, cumprindo o ónus previsto no artigo 640.º do CPC (como aceite pelo douto tribunal recorrido a fls. 33) impugnou a decisão do tribunal de 1.ª instância, quanto ao teor exato dos factos assentes em H. e K.

X. Em H., o tribunal de 1.ª instância deu como provado, em parte, o teor da certidão permanente da Contrainteressada B………, no que respeita à identificação dos seus gerentes D…………… e E……… não dando, contudo, por provada a forma de obrigar dessa Contrainteressada, que igualmente consta da referida certidão permanente, integrando a proposta junta na petição como documento n.º 3 e da qual se retira: - Forma de obrigar: Com a intervenção de dois gerentes.

Y. No que tange ao facto assente em K., alegou-se na apelação que não podia o douto Tribunal recorrido, ao dar como assente o teor do Acordo-promessa de Constituição, e que vem, aliás, a ser o documento decisivo para a formação da sua convicção e para a sua decisão, deixar de integrar no teor desse facto provado quem, e quando, assinou o referido documento.

Z. Tal é, desde logo, diga-se, um pressuposto lógico e necessário ao raciocínio empreendido pelo tribunal recorrido.

AA. Concluindo-se na apelação que deveria ser aditada a alínea K dos factos assentes nos seguintes termos: “Do documento intitulado Acordo-Promessa de Constituição, a que alude a alínea E), assinado de forma digital por D………., em 14/08/2020 e por F……….., em 10/08/2020, consta, designadamente o seguinte. (…)

BB. O doutro tribunal recorrido, embora aceitando o cumprimento do ónus de impugnação, não admitiu (e julgou improcedente) a impugnação da matéria de facto, com o argumento de que (fls. 33, parte final) “a relevância da matéria factual aqui em causa assenta em causas de invalidades não suscitadas na petição inicial e que, como veremos infra, não poderão ser apreciadas por este Tribunal.”

CC. Não é verdade que a Autora e Recorrente não tenha integrado no objeto da sua impugnação, a assinatura da proposta e do documento Acordo Promessa de Constituição, como resulta do facto alegado em 10.º.

DD. Mas sendo patente, no seu entender, que a proposta apenas foi apresentada pela Contrainteressada B………., a questão dos poderes de representação de uma contrainteressada pela outra, nem sequer se punha ou era ociosa (conforme alegado em 48.º, 67.º e 68.º da petição).

EE. Como era (parecia ser) impossível que um documento que acompanha a proposta altere a própria proposta, quanto ao âmbito subjetivo dos concorrentes, nem sequer a questão do mandato e poderes de vinculação nesse documento Acordo Promessa de Constituição se afigurava relevante (como alegado em 93.º da petição).

FF. É a inusitada decisão do tribunal de 1.ª instância, que vê na proposta de um único e totalmente identificado concorrente, afinal, a proposta em agrupamento de duas concorrentes, que torna relevante saber se essa proposta foi assinada nos termos previstos no n.º 4 do artigo 57.º, ou seja, pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

GG. Ora, ao contrário do decidido, mesmo que – sem conceder – o aditamento aos factos da forma de obrigar e de quem assinou a proposta e aquele documento denominado Acordo Promessa de Constituição fossem questões novas, a sua relevância para a apreciação do mérito da causa impugnatória do ato de adjudicação, surge precisamente pela inusitada (pelo menos assim se pensa) decisão quanto à pretensa proposta apresentada ser em agrupamento.

HH. Sem o fundamentar expressamente, o douto Acórdão recorrido decide não admitir tal impugnação da matéria de facto, nem a apreciação jurídica da questão da vinculação na proposta e no Acordo Promessa de Constituição, quando tais questões se enquadram no objeto do pedido, (des)aplicando o disposto nos artigos 95.º, n.º 3 e 149.º do CPTA.

II. Estando em causa um processo de impugnação de ato administrativo, de adjudicação, ao decidir como decidiu a questão dos poderes de cognição do tribunal de apelação, o tribunal recorrido violou a lei processual, sendo o recurso de apelação um recurso substitutivo e que pode, como tal, abarcar questões não apreciadas anteriormente, desde que se enquadrem no objeto pedido.

JJ. Afigura-se, pois, violadora dos artigos 95.º, n.º 3 e 149.º do CPTA, a decisão recorrida no sentido de estar o tribunal de apelação impedido de conhecer de novas causas de invalidade do ato impugnado, que verdadeiramente a Autora só não escalpelizou com maior detalhe porque não imaginou como possível o cenário em que o tribunal viria a julgar como proposta em consórcio a proposta de uma única concorrente.

KK. No entender da Recorrente, por apelo ao princípio da tutela jurisdicional plena e efetiva e ao disposto nos artigos 95.º, n.º 3 (aplicável também à apelação) e 149.º do CPTA, o douto tribunal recorrido não estava impedido de conhecer das causas de invalidade mais claramente desenvolvidas pela Autora em sede de recurso, ainda que com base em factos alegados, dado o inesperado desfecho que teve a questão principal do seu recurso – a autoria da proposta apresentada e adjudicada nos autos.

LL. Nem a tal conhecimento impedia o princípio do duplo grau de jurisdição, ainda que, se assim o entendesse, devesse apenas anular a sentença de 1.ª instância e ordenar a baixa dos autos para nova decisão, incluindo sobre tais questões de direito.

MM. Destarte, para que o referido Acordo-promessa de Constituição pudesse ser considerado como um documento que acompanha a proposta e que de algum modo a complementa, como decidido pelas instâncias, teriam ao menos de dar como provado não só o seu teor (o que foi feito), como quem tem poderes para obrigar a Contrainteressada B….. e quem assinou esse documento.

NN. A Concorrente B…….. não se obrigou, sequer, validamente a qualquer consórcio, perante a outra Contrainteressada e, reflexamente, perante o Réu.

OO. Não se compreendendo como possa, com alguma lógica, o tribunal recorrido basear todo o seu raciocínio, quanto à participação das Contrainteressadas em consórcio, num documento que não obriga aquela Contrainteressada.

PP. Devia, pois, o tribunal recorrido, por tal se encontrar no objeto do processo, explícito nos factos alegados e implícito na questão da ausência de poderes de vinculação das Contrainteressadas alegados na petição e, em qualquer caso, por se inscrever em causa de invalidade de ato de adjudicação em apreciação em processo impugnatório, ter conhecido desta matéria, mesmo oficiosamente, ao abrigo do disposto no artigo 95.º, n.º 3 e 149.º do CPTA.

QQ. Tanto mais que a apreciação da legalidade dessa declaração ou documento intitulado Acordo Promessa de Constituição está no pressuposto de facto e no raciocínio que leva ao tribunal recorrido à sua decisão de direito.

RR. Não podendo o tribunal recorrido tomar por pressuposto factos ou documentos cuja regularidade não verifica, para sustentar o que decide.

SS. Termos em que, não procedendo as causas de invalidade expostas nos pontos anteriores (o que se admite apenas por dever de patrocínio), este Alto Tribunal, julgando esta matéria, deverá anular o Acórdão recorrido, ordenando ao tribunal a quo que aprecie as ditas questões novas de facto e de direito que ilegalmente considerou estranhas aos seus poderes de cognição em recurso substitutivo de apelação.

TT. Bem assim, o douto Tribunal recorrido, ao considerar a fls. 45, que os esclarecimentos vieram “clarificar que a proposta era apresentada por um agrupamento e que a sua não menção no DEUCP configurava uma incorrecção no seu preenchimento” e que “No caso, não estamos perante uma simples ou absoluta falta de apresentação do DEUCP. A proposta do agrupamento concorrente foi acompanhada de DEUCP – em cumprimento do artigo 8º, nº 4, al. a) -, embora com incorrecções.”

UU. Incorreu o tribunal recorrido em clamoroso erro de facto e de direito, pois que o teor do DEUCP apresentado na proposta adjudicada está dado como assente em G., compaginado com o documento n.º 3 da petição.

VV. E é um DEUCP apenas do operador económico B…………, que supostamente contém – nas palavras do Acórdão recorrido – uma incorreção ao afirmar-se nele que esse operador não participava em consórcio.

WW. Caso a proposta adjudicada tivesse sido apresentada em consórcio, cada operador económico estava obrigado a apresentar o anexo I ou melhor, o DEUCP que o substitui e que era exigido pelo artigo 8.º, n.º 4, alínea a) do Programa do Procedimento.

XX. Assim o dispõe o n.º 6 do artigo 57.º do CCP, interpretado à luz do artigo 59.º da Diretiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26/02/2014, relativa aos contratos públicos e do Regulamento de Execução (UE) 2016/7, da Comissão, de 05/01/2016, que estabelece o formulário-tipo do Documento Europeu Único de Contratação Pública e que é de aplicação imediata e direta em Portugal, indicando, entre outras, as seguintes instruções:

“Por último, quando agrupamentos de operadores económicos, incluindo associações temporárias, participarem em conjunto no procedimento de contratação, deve ser apresentado um DEUCP distinto que contenha as informações exigidas nas partes II a V relativamente a cada um dos operadores económicos participantes (sublinhado nosso).

YY. Pelo que, incorreu o tribunal recorrido em violação de lei ao desconsiderar que ao invés de um, teriam de existir dois DEUCP com a proposta adjudicada, um por cada operador económico, para que ambos se tivessem declarado preencher as condições de participação no procedimento.

ZZ. Ao contrário do decidido e pressuposto, falta totalmente o DEUCP da putativa concorrente C…………, que a nada se vinculou em termos de proposta, nem em termos de declaração sob compromisso de honra quanto ao preenchimento das condições de participação no procedimento.

AAA. Ao decidir como decidiu, o tribunal recorrido transformou um documento obrigatório – e exigido pelo artigo 8.º do Programa do Concurso, dadas as suas fundamentais finalidades, numa formalidade inconsequente e irrelevante e arrasou igualmente as normas legais internas e comunitárias referidas, bem como os princípios da legalidade, transparência, igualdade e não discriminação, que são a base nuclear do regime legal da contratação pública.

BBB. O que é causa de invalidade do ato impugnado, pois que nos termos do artigo 146.º, n.º 2, alínea d) do CCP, essa proposta foi apresentada sem ser constituída “por todos os documentos exigidos nos termos do n.º 1 do artigo 57.º”.

CCC. Sendo tal, causa de exclusão, nos termos conjugados dos artigos 146.º, n.º 2, alínea d) e 57.º, n.º 1, alínea c) e n.º 6, do CCP.

DDD. O doutro tribunal recorrido, ao não dar provimento ao recurso e ao não reconhecer a ilegalidade do ato de adjudicação de 04/11/2020, completado em 03/12/2020, não reconhece, ou melhor, não atribui efeito invalidante a ilegalidade subsequente, por nulidade, ao contrato de 03/12/2020, assente em GG) do probatório, atenta a violação da cláusula de standstill.

EEE. Afirmando, aliás, que a Recorrente não formula uma eficaz censura à sentença de 1.ª instância, nas suas conclusões KKK. e seguintes, omitindo a sua pronúncia quanto a tais conclusões.

FFF. Andou mal o tribunal a quo não conhecer do recurso de apelação, na parte em que se recorre da sentença de 1.ª instância que afastou o efeito anulatório de tal contrato, por apelo ao artigo 283.º, n.º 4 do CCP.

GGG. São contrário do decidido, cabia ao tribunal de 1.ª instância, nos termos dessa norma legal, fazer uma ponderação concreta dos interesses públicos e privados em presença, bem como determinar o grau ou gravidade dessa infração, concluindo com razões concretas pela desproporção desse efeito invalidante.

HHH. Incorrendo o tribunal recorrido em omissão de pronúncia e violação de lei, ao não conhecer da bondade da decisão objeto de recurso de apelação, também quanto ao afastamento do efeito anulatório.

III. Por último, o tribunal recorrido, declarou no final do Acórdão, sem mais, que “mostra-se prejudicado o constante das conclusões NNN, OOO e PPP”.

JJJ. Pelo que, é possível (e justificada) a declaração de nulidade ou anulação dos atos impugnados [alínea a) do pedido], a condenação do Réu a reconhecer o direito da Autora à adjudicação da sua proposta e a celebrar o contrato dos autos [alínea b) do pedido], a declaração de nulidade ou anulação do contrato dos autos [pedido da alínea E) e sua ampliação], mas já se mostra em parte absolutamente impossível que a Autora ou Recorrente execute os serviços de setembro de 2020 até ao momento em que esse direito lhe venha a ser reconhecido.

KKK. Pelo que é fundamental que, sendo o recurso julgado procedente, seja igualmente determinada a condenação do Réu a pagar à Autora uma indemnização pelo período já decorrido desde setembro de 2020, em que inexoravelmente a Autora Recorrente não logrará já obter o efeito jurídico pretendido em A) e B) do petitório.”

Apenas contra-alegou o Município de Albufeira, tendo concluído pela não admissão da revista ou, a assim não se entender, pela sua improcedência.

Pela formação a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

A digna Magistrada do MP junto deste STA, notificado nos termos do art.º 146.º, do CPTA, não emitiu parecer.

Sem vistos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“A. A Autora é uma Sociedade Comercial por Quotas que tem por objeto o desenvolvimento de atividades de enriquecimento curricular, designadamente a divulgação e promoção da prática desportiva, a promoção, o ensino e a aprendizagem da música e de outras expressões artísticas, o apoio ao estudo, o ensino do inglês e outras línguas estrangeiras, atividades extracurriculares, componente de apoio à família, tempos livres, campos de férias, atividades educativas e outras conexas, cfr. certidão permanente com o código 3643-8476-7844.

B. Em 27.07.2020, foi publicado no Diário da República n.º 144, II Série, o anúncio de procedimento n.º 8147/2020, no qual consta como entidade adjudicante o MUNICÍPIO DE ALBUFEIRA, do qual consta, designadamente, o seguinte:

(…) 2- OBJETO DO CONTRATO

Designação do contrato: Concurso Público para aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares

Descrição sucinta do objeto do contrato: Aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares

Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços

Preço base do procedimento: Sim

Valor do preço base do procedimento: 345000.00 EUR

Classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos)

Objeto principal

Vocabulário principal: 80410000

(…)

11- CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO

Melhor relação qualidade-preço: Não

Critério relativo à qualidade

Nome: Qualidade

Ponderação: 0 %

Critério relativo ao custo

Nome: Preço

Ponderação: 100 % (…)”, cfr. Diário da República n.º 144, II Série, de 27.07.2020, documento n.º 1 junto com a petição inicial e fls. do processo administrativo.

C. Foi aprovado e publicado o documento intitulado “CONCURSO PÚBLICO COM PUBLICAÇÃO DE ANÚNCIO NO JOUE (ART.ºS 20.º N.º 1 AL. A) E 130.º A 154.º TODOS DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS, APROVADO PELO DECRETO-LEI N.º 18/2008, DE 29 DE JANEIRO, ALTERADO E REPUBLICADO PELO DECRETO-LEI N.º 111-B/2017, DE 31 DE AGOSTO) A SEGUIR DESIGNADO POR CCP, PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO DE AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ O LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA | CADERNO DE ENCARGOS | PROGRAMA DO CONCURSO”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) Artigo 8.º

Elementos da proposta e documentos que a acompanham

1. As propostas a apresentar pelos concorrentes deverão conter os seguintes elementos:

a) Preço por dia por colaborador, sem IVA;

b) Condições de pagamento.

2 Na proposta o concorrente pode especificar aspetos que considere relevantes para a apreciação da mesma.

3. A proposta deve mencionar expressamente que, ao preço total, acresce o IVA, indicando-se o respetivo valor e a taxa legalmente aplicável.

4. A proposta deve ser ainda acompanhada:

a) De Documento Europeu único de Contratação, nos termos do disposto no n.º 6 do artigo 57.º do CCP;

b) Os documentos que acompanham a proposta devem ser redigidos em Português e serem assinados pelas entidades que os emitem.

5. Integram também a proposta quaisquer documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis.

6. A declaração referida na alínea a), do n.º 4 do presente artigo deve ser assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

7. Se a proposta for submetida por pessoa coletiva com recurso a assinatura digital qualificada através do cartão do cidadão, deve a entidade interessada submeter ainda documento eletrónico oficial (procuração com termo de autenticação e certidão permanente da empresa) indicando o poder de representação e assinatura do assinante.

(…)

Artigo 12.º

Prazo e modo de apresentação dos documentos de habilitação

1. O adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação no prazo se 5 (cinco) dias a contar da notificação da adjudicação:

a) Declaração sob compromisso de honra elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente programa, do qual faz parte integrante, de acordo com o disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 81.º, do CCP;

b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e), e h), do artigo 55.º, do CCP;

c) Certidão permanente da empresa ou disponibilização do código para consulta na internet;

d) Tratando-se de empresas sem sede e direção efetiva em Portugal, o adjudicatário, para além dos documentos referidos no presente artigo, deve também apresentar o respetivo comprovativo de inscrição em lista oficial de fornecedores de bens móveis ou de prestadores de serviços de qualquer Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu que revele a titularidade das habilitações adequadas e necessárias à execução das prestações objeto do contrato a celebrar;

e) O adjudicatário, ou um subcontratado, nacional de Estado signatário do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu ou do Acordo sobre Contratos Públicos da Organização Mundial de Comércio pode ainda apresentar, em substituição dos documentos de habilitação, uma declaração sob compromisso de honra, prestada perante notário, autoridade judiciária ou administrativa ou qualquer outra competente, de que pode executar a prestação objeto do contrato a celebrar no Estado de que é nacional de acordo com as regras nele aplicáveis.

2. A entrega dos documentos identificados no número anterior é efetuada diretamente na plataforma eletrónica referida no artigo 6.º do presente programa do concurso. (…)”, cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

D. Foi aprovado e publicado o documento “CONCURSO PÚBLICO PARA A AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO DE AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ O LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA CADERNO DE ENCARGOS”, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, cfr. documento n.º 1 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

E. Em 14.08.2020 a Contrainteressada B……………, LDA. submeteu proposta no concurso identificado em B) tendo apresentado os seguintes documentos: “Proposta”, “Documento Europeu Único de Contratação Pública”, “Certidão Permanente”, “Declaração de Poderes”, “Procuração” e “Acordo-Promessa de Constituição”, cfr. documento n.º 3 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

F. Do documento intitulado “Proposta”, a que alude a alínea precedente, consta, designadamente o seguinte:

“B…………… Lda, titular do número fiscal ……. com sede na Rua ……, nº …. – ….-sala …, 3500-….. Viseu, depois de ter tomado conhecimento do objeto do Procedimento por Concurso Público para “Aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares”, obriga-se a prestar os serviços em questão, de harmonia com o Caderno de Encargos, nas seguintes condições de preço:

Valor por colaborador por dia ……. 47,63 € (quarenta e sete euros e sessenta e três cêntimos). Ao valor acresce o IVA, à taxa legal de 23%.

Valor do IVA …….10,95 € (dez euros e noventa e cinco cêntimos).

A este valor está incluído todas as obrigações fiscais, desde segurança social, seguros acidentes pessoais e serviços administrativos.

Condições de Pagamento …. A quantia devida pelo Município de Albufeira, deve ser paga no prazo de 60 dias após a receção pelo dito Município das respetivas faturas.

Validade da Proposta ……. 66 (sessenta e seis) dias.

Prazo... Início no início de setembro de 2020 e terminará no dia 31 de dezembro de 2021, ou quando se esgotar a verba do procedimento, conforme o que ocorrer primeiro.

Mais declara que renuncia a foro especial e se submete, em tudo o que respeitar à execução do seu contrato, ao que se achar prescrito na legislação Portuguesa em vigor.

Viseu, 05 de agosto de 2020 (…)”, cfr. fls. não numeradas do processo administrativo.

G. Do documento intitulado “Documento Europeu Único de Contratação Pública”. A que alude a alínea E), consta, designadamente o seguinte:

[Imagem]

(…)” conforme documento nº 3 junto com a petição inicial e fls. Não numeradas do processo administrativo.

H. Do documento intitulado “Certidão Permanente”, a que alude a alínea E) consta, designadamente o seguinte:

“(…)

[Imagem]

(…)

[Imagem]

(…)” cfr. documento n.º 3 junto com a petição inicial e fls. Não numeradas do processo administrativo.

I. Do documento intitulado “Declaração de Poderes”, a que alude a alínea E) consta, designadamente o seguinte:

[Imagem]

J. Do documento intitulado “Procuração”, a que alude a alínea E) consta, designadamente o seguinte:

[Imagem]

(…)”. Cfr documento n.º 3 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

K. Do documento intitulado “Acordo-Promessa de Constituição”, a que alude a alínea E) consta, designadamente o seguinte:

“

[Imagem]

Cfr. documento n.º 3 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

L. Em 22.08.2020 01:19:13 a Autora submeteu proposta no concurso identificado em B), tendo apresentado os seguintes documentos: “Atributos da proposta”; “Anexo I - Declaração de aceitação”; “Procuração”, “Documento Europeu Único de Contratação Pública”, “Certidão do registo comercial” e “Condições de pagamento”, cfr. documento n.º 2 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

M. Em 01.09.2020 o Júri do Procedimento subscreveu documento intitulado “CONCURSO PÚBLICO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ AO LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA RELATÓRIO PRELIMINAR”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) 2 - PROPOSTAS APRESENTADAS

Apresentaram propostas, dentro do prazo limite concedido, até 22 de agosto de 2020, as seguintes entidades:

- B…………….., Lda;

- G………….. Lda.; - H……………, Lda.

- I……………, Lda;

- A………….., Lda.; - J…………, Lda.;

- K………….., Lda.

Nos termos do no 1 do art. 146.º do Código dos Contratos Públicos aprovado pelo Decreto-Lei 18/2008, na atual redação foram desencriptadas as propostas apresentadas, a fim de se elaborar o presente relatório.

3- ANÁLISE DAS PROPOSTAS

De acordo com o artigo 15.º do Programa de Concurso a aquisição de serviços será adjudicada à proposta economicamente mais vantajosa para o Município de Albufeira, determinada pela avaliação do preço enquanto único aspeto da execução do contrato a celebrar.

Apresenta-se no quadro seguinte os valores das propostas apresentadas a concurso pelos concorrentes:

[Imagem]

4- CONCLUSÃO

De acordo com os resultados apresentados, propõe o Júri do "CONCURSO PÚBLICO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAAF'S, JI'S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ AO LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA", que a adjudicação recaia sobre a empresa G…………., Lda. nas condições da sua Proposta e Caderno de Encargos, até ao valor limite de 345.000,00€, acrescido do IVA.

Face ao exposto, é concedido aos concorrentes o prazo de 5 (cinco) dias, para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do disposto no art.º 147.º do CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, alterada e republicado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, na atual redação. (…)”, cfr. documento n.º 4 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

N. Em 08.09.2020 00:33:07 a concorrente G………., LDA. apresentou desistência do concurso, cfr. documento n.º 6 junto com a petição inicial e fls. do processo administrativo.

O. Em 09.09.2020 a Autora apresentou pronúncia relativamente ao Relatório Preliminar, através de requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, através do qual pugna pela exclusão da proposta do Concorrente G………., LDA., do Concorrente B…………., LDA. e do Concorrente K……….., LDA., cfr. documento n.º 5 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

P. Em 14.09.2020 a Contrainteressada B…………, LDA. juntou ao procedimento dos autos um documento intitulado “Resposta a 2.º Pedido de Esclarecimentos”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) B…………… Lda., titular do número fiscal …… com sede na Rua ……., nº ….. -sala …, 3500-… Viseu, em resposta à V. solicitação, vem por este meio apresentar os seguintes esclarecimentos:

- O Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), é um elemento documental recente, aplicável em procedimentos de contratação pública muito específicos, de valor que obrigam a publicação no Jornal Oficial da União Europeia, estando as entidades fornecedoras nacionais, como é o caso da nossa, ainda a adaptar-se.

O facto de no DEUCP não ter sido confirmado o campo “operador económico depende das capacidades de outras entidades” é meramente um lapso de preenchimento, estando totalmente sanado pelo Acordo de Consórcio anexado à proposta e assinado de forma qualificada pelos representantes com poderes das duas entidades.

Importa também salientar relativamente a este aspeto que a exposição apresentada pelo concorrente A…………., Lda., salvo melhor opinião, é meramente para criar a dúvida nos membros do Júri. Há que distinguir entre Acordo de Consórcio e Agrupamento de Concorrentes. Não basta replicar argumentos retirados de outros procedimentos sem o respetivo enquadramento.

- Com efeito, no presente procedimento a B…………. Lda. apresenta-se em Consórcio a ser constituído posteriormente com a C………………. Unipessoal Lda., bastando para tal a apresentação do Acordo de Consórcio, devidamente formalizado, tal como o concorrente A……………, Lda. faz em outros procedimentos em que foi objetivo de adjudicação.

A título meramente de exemplo, anexa-se proposta em Acordo de Consórcio do concorrente A…………, Lda., assinado também apenas pela entidade que representa o Consórcio, ou seja, a A………., Lda. e que foi objetivo de adjudicação. As regras e a forma de apresentação dos documentos aplicam-se ao concorrente A…………, Lda. e aos outros não?

Pensamos desta forma estar esclarecido à exaustão que a proposta da B………. Lda. encontra-se corretamente instruída e que não existem fundamentos para a sua exclusão.

Por último, esclarecemos que apenas é possível responder neste momento, uma vez que a notificação recebida pela plataforma foi guardada em SPAM na caixa de correio, bem como tendo sido enviada na passada sexta-feira, data em que quem poderia responder à mesma encontrava-se em funções no exterior, um prazo de apenas 1 dia útil, nesta fase de início de ano letivo, impossibilita uma resposta clarificadora. (…)”,

cfr. documento n.º 7 junto com a petição inicial e fls. do processo administrativo.

Q. Em 14.09.2020 o Júri elaborou documento intitulado “CONCURSO PÚBLICO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ AO LIMITE DE 345.0000€, ACRESCIDO DO IVA RELATÓRIO”, do qual consta, designadamente o seguinte:

“(…) Na sequência do procedimento referido em título, manifestou o Júri, a intenção de efetuar a adjudicação para aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF'st JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00€, acrescido do IVA, ao concorrente G………………. UNIPESSOAL LDA.

Em cumprimento do disposto no art. 123.º do CCP aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, na sua redação atual, foi concedido aos concorrentes o prazo de cinco dias úteis para que se pronunciassem, ao abrigo do direito de audiência prévia. Relativamente à adjudicação sugerida no relatório preliminar. veio o concorrente G………… UNIPESSOAL LDA. apresentar a sua pretensão de desistência do concurso.

Os concorrentes K…………, LDA. e A…………….., LDA. vieram se pronunciar propondo a exclusão do concorrente G………… UNIPESSOAL LDA.

O concorrente A……………., LDA veio ainda propor a exclusão dos concorrentes K………., LDA. e B…………., LDA, de acordo com a pronúncia do concorrente.

Após apreciação da exposição apresentada pelo concorrente A………….., LDA. o Júri conferiu aos concorrentes K…….., LDA. e B…………, LDA, nos termos do art. 72.º do CCP, um prazo para que emitissem esclarecimentos relativamente aos fundamentos apresentados pela reclamante, os quais foram disponibilizados pelas mesmas.

Após apreciação dos esclarecimentos prestados, o júri considera válidos os argumentos do concorrente K……….., LDA, tendo em conta que se visualiza nas propriedades da assinatura digital da certidão permanente que a "Identidade do assinante é válida".

Quanto aos argumentos apresentados pelo concorrente B…………. LDA, o júri considerou os mesmos válidos tendo em conta que o facto de não ter assinalado "SIM" no DEUCP, no campo "operador económico depende das capacidades de outras entidades" não é relevante, face à apresentação do Acordo de Consórcio anexado à proposta pelo concorrente.

Sendo assim, o júri procede à reordenação das propostas, tendo em conta a desistência do concorrente G……………. UNIPESSOAL LDA, e sugere a adjudicação ao concorrente K………, LDA, para a aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00€, acrescido do IVA, anexando-se ao presente relatório todas as notificações relativas às pronúncias dos concorrentes, e cujos conteúdos se dão por integralmente reproduzidos.

Face ao exposto, é concedido aos concorrentes o prazo de 5 (cinco) dias, para se pronunciarem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia, nos termos do disposto no art.º 147.º do CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto, na atual redação. (…)”, - cfr. documento n.º 8 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

R. Em 21.09.2020 a Autora apresentou pronúncia relativamente ao documento a que se refere a alínea precedente, através de requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, peticionando a final a exclusão da proposta do Concorrente k……, LDA e do Concorrente B.……, LDA, bem como pela adjudicação da sua proposta, cfr. documento n.º 9 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

S. Em 28.09.2020 o Júri do Procedimento subscreveu documento intitulado “CONCURSO PÚBLICO AQUISIÇÃO DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES, ATÉ AO LIMITE DE 345.000,00€, ACRESCIDO DO IVA RELATÓRIO FINAL”, do qual se extrai o seguinte:

“(…) Na sequência do procedimento referido em titulo, manifestou o Júri, a intenção de efetuar a adjudicação ao concorrente K…………, LDA a aquisição de serviços de Assistentes Operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e Ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00 Euros, acrescido do IVA.

Em cumprimento do disposto no art. 147º do CCP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017 de 31 de agosto, foi concedido aos concorrentes o prazo de cinco dias úteis para que se pronunciassem, ao abrigo do direito de audiência prévia, relativamente à adjudicação sugerida no relatório datado de 14 de setembro de 2020, sobre a qual o concorrente A………………, LDA se pronunciou.

Após apreciação da pronúncia o Júri considera que, relativamente à alegada assinatura inválida aposta na certidão permanente pelo concorrente K…………………., LDA, não assiste razão à reclamante pelas razões aludidas no relatório datado de 14 de setembro de 2020, bem como pelo facto de ainda que houvesse irregularidade a mesma ter sido suprida ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 72.º do CCP.

No que respeita às alegações da reclamante relativamente ao concorrente B……………, LDA., sem necessidades de mais considerações o Júri mantém tudo o que se disse no relatório datado de 14 de setembro de 2020, reforçando que a falta de sinalização no formulário DEUCP resultou meramente de lapso, sendo evidente a existência daquele erro a qualquer destinatário inexistindo por isso qualquer alteração à proposta apresentada.

Sendo assim, o Júri considera ser de manter a ordenação e entende que o processo se encontra em condições de adjudicação definitiva ao concorrente K……………, LDA a aquisição de serviços de Assistentes Operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e Ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00 Euros, acrescido do IVA. (…)”, cfr. documento n.º 10 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

T. Em 14.10.2020 o Presidente da Câmara Municipal do Réu Município, por delegação de competências da Câmara Municipal, subscreveu documento intitulado “DESPACHO DE ADJUDICAÇÃO”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

[Imagem]

U. Em 29.10.2020 o Júri do Procedimento subscreveu documento intitulado “Informação”, do qual consta, designadamente o seguinte:

[Imagem]

(…)”, cfr. documento n.º 13 e fls. não numeradas do processo administrativo.

V. Em 04.11.2020 o Presidente da Câmara Municipal do Réu Município, por delegação de competências da Câmara Municipal, subscreveu documento intitulado “DESPACHO DE ADJUDICAÇÃO”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

[Imagem]

(…)”, cfr. documento n.º 13 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

W. Em 06.11.2020 os representantes legais da Contrainteressada B……………., LDA, apresentaram documentos entre os quais 1 (um) Certificado de Registo Criminal de C………., LDA., com código vigente até 31.03.2021, 1 (um) Certificado de Registo Criminal de F…………., com código de acesso vigente até 31.03.2021, 1 (um) Certificado de Registo Criminal de B………., LDA., com código vigente até 30.10.2020, 1 (um) Certificado de Registo Criminal de E……………., com código de acesso vigente até 23.11.2020, 1 (um) Certificado de Registo Criminal de D……….. com código de acesso vigente até 23.11.2020, cfr. documento n.º 14 junto com a petição inicial e fls. não numeradas do processo administrativo.

X. Em 09.11.2020 a B……………., LDA. e a C……………, LDA., subscreveram, respetivamente na qualidade de primeira e segundo outorgantes, documento intitulado “Contrato de consórcio”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…)

[Imagem]

(…)”, cfr. documento a fls. 304 (paginação eletrónica) e fls. não numeradas do processo administrativo.

Y. Em 09.11.2020 Autora interpôs recurso hierárquico especial para a Câmara Municipal do Réu, através de requerimento, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual pugna pela ilegalidade do ato de adjudicação do Sr. Presidente da Câmara Municipal, bem como, pela exclusão das propostas dos Concorrentes K…………., LDA. e B………… LDA. e pela adjudicação à sua proposta, cfr. documento n.º 12 junto com a petição inicial e fls. do processo administrativo.

Z. No dia 09.11.2020 a Autora interpôs recurso hierárquico especial, para a Câmara Municipal do Réu Município, através de requerimento cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual pugna pela ilegalidade da decisão de adjudicação de 04.11.2020 do Sr. Presidente da Câmara Municipal e consequente revogação, bem como pela adjudicação à sua proposta, cfr. documento n.º 15 junto com a petição inicial e fls. do processo administrativo.

AA. Em 13.11.2020 os Serviços da Entidade Demandada elaboraram documento intitulado “Informação”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) No âmbito do concurso público acima identificado, a concorrente A……………, Lda., apresentou recursos hierárquicos sucessivos, ao abrigo do disposto nos arts. 199.º do CPA, 267.º e seguintes do CCP e 34.º, n.º 2, do RJAL, das decisões de adjudicação de 14.10.2020, à concorrente K………… Lda, e de 04.11.2020, à concorrente B…………… Lda, decisões essas proferidas pelo Sr. Presidente da Câmara Municipal.

Tendo em conta que a concorrente K…………… Lda desistiu, entretanto, do procedimento, segundo informa a Divisão consulente, tem-se desde já por prejudicado o conhecimento do primeiro recurso, no que diz respeito àquela concorrente, por inutilidade superveniente, uma vez que, pelo menos em relação àquele primitiva adjudicatária, tal impugnação deixou de ter objecto, ou, pelo menos, efeito útil. No que tange à proposta da concorrente B…, os argumentos nele aduzidos são, s.e.o., os que constam do segundo dos recursos, cronologicamente perspectivado, pelo que se afigura redundante apreciar aquele primeiro recurso hierárquico.

Haverá ainda que tomar em linha de conta, preliminarmente, que a lista de ordenação final, neste momento, em que se aprecia a pretensão impugnatória, apresenta-se da seguinte forma:

1º B………… Lda

2º A……….. Lda

3º H………. Lda

4º I……….. Lda

7º J……… Lda

Alega a recorrente, em síntese, que a proposta da concorrente B……….. Lda continha um documento, intitulado “Acordo-Promessa de Constituição”, e que, na restante documentação, nada evidenciava a intenção de participar no concurso público com outros operadores económicos, ou seja, em agrupamento (sic).

De acordo com o Júri, nos seus relatórios de 14 e 28.09.2020, a proposta da concorrente B…….. conterá, efectivamente, um acordo de consórcio com outra empresa, sendo que, no Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP) a que alude o n.º 6 do art. 57.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), na redacção saída do Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de Agosto, aquela interessada não terá preenchido a caixa destinada a sinalizar que se apresentava a concurso na dependência de ou em conjugação com outras entidades.

Ainda segundo os relatórios do júri, acabados de mencionar, aquele órgão do procedimento pediu esclarecimentos à referida concorrente, a qual terá alegado que a falta de sinalização daquele trecho do DEUCP se havia ficado a dever a lapso, evidente no contexto da proposta a qualquer destinatário.

No âmbito do procedimento de concurso, as causas de exclusão das propostas estão enumeradas no n.º 2 do art. 70.º do CCP, modulado pelo disposto nos números 3 a 5 do mesmo preceito. Logo na alínea a), aquele n.º 2 prevê a exclusão de propostas que «não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respectivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º». Por seu turno, estas dispõem que a proposta se compõe dos documentos que, (b) em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, ou (c) os exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule.

Mais: o n.º 5 desse art. 57.º, sempre do CCP, postula que, quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respectivos representantes (sic).

No caso vertente, dúvidas não parece haver que a proposta da concorrente B………. Lda deverá ser considerada como participada, em sede de execução, por outro operador económico, por duas ordens de razões. Em primeiro lugar, não é indiferente que entre os documentos da proposta surja, individualizado, um denominado “Acordo-Promessa de Constituição” (de consórcio), o que corresponde a uma manifestação voluntária expressa de aspecto caracterizador daquela proposta; já a falta de preenchimento da caixa, ou campo, ou qual seja a terminologia que se aplique a um segmento de um formulário como o DEUCP, que não reflicta aquela circunstância, não se assume, a nosso ver, por si só, como factor determinante, e inultrapassavelmente determinante, para fulminar a proposta com violação grave das regras do concurso. Quer porque, destacada, tal omissão não parece preencher qualquer das causas tipificadas de exclusão previstas pelo n.º 2 do art. 70.º do CCP, quer porque, ainda que assim não fosse, os princípios do favor participationis (em benefício dos concorrentes), e da máxima abertura à concorrência (em benefício da entidade adjudicante), sempre justificariam o recurso oficioso ao convite à apresentação de esclarecimentos sobre aquele particular detalhe, como decorre, entre outros, do previsto no art. 72.º do CCP, e foi, a nosso ver, bem, observado pelo júri do concurso.

Não se vê, pois, em resumida síntese, amparo para a reclamação apresentada, formulando-se parecer no sentido do indeferimento da mesma. (…)”, cfr. documento n.º 16 junto com a petição inicial e fls. do processo administrativo.

BB. A Autora tomou conhecimento da decisão referida na alínea precedente em 03.12.2020, cfr. facto confessado (artigo 41.º da petição inicial).

CC. Em 02.12.2020 o Júri do Concurso subscreveu documento intitulado “Relatório”, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“Na sequência do procedimento referido em título, manifestou o Júri, a intenção de efetuar a adjudicação ao consórcio B………………. LDA., e à empresa C………………., UNIPESSOAL LDA. a aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00€, acrescido do IVA.

Na informação do Júri do dia 29 de outubro de 2020 foi sugerida a adjudicação do presente procedimento ao concorrente B……………….., LDA e não foi feita referência ao consórcio com a empresa C………………, UNIPESSOAL LDA.

Sendo assim, o júri sugere a adjudicação ao consórcio B…………, LDA., e à empresa C………………., UNIPESSOAL LDA. para a aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF F s, JI's, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares, até ao limite de 345.000,00€, acrescido do IVA. (…)”, cfr. fls. não numeradas do processo administrativo.

DD. Em 03.12.2020 os Serviços da Entidade Demandada subscreveram informação da qual consta, designadamente, o seguinte:

“Por seu despacho exarado em 04/11/2020 foi adjudicado o procedimento para aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF's, JI's, Escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares à empresa B………………….., Lda. até ao valor limite de € 345.000,00 + IVA.

De acordo com o relatório do júri anexo à etapa antecedente, datado de ontem, a proposta é apresentada por um consórcio, sendo que este integra a referida empresa B…………………, Lda. e a empresa C……………….., Unipessoal, Lda.

Assim, solicita-se autorização superior para considerar, para efeitos da adjudicação efetuada por despacho de 04/11/2020, o consórcio constituído pelas empresas B…………….., Lda. e C…………….., Unipessoal, Lda., assim como no texto da minuta do contrato aprovada pelo mesmo despacho, referido. (…)”, cfr. fls. não numeradas do processo administrativo.

EE. Em 03.12.2020 o Presidente da Câmara Municipal de Albufeira exarou despacho com o seguinte teor: “Autorizo, tendo em conta e nos termos das informações dos serviços”, cfr. fls. não numeradas do processo administrativo.

FF. Em 03.12.2020, pelas 15:56h a Autora recebeu comunicação via email remetida pela Entidade Demandada com o seguinte teor:

“(…) “Levamos ao conhecimento de V. Ex.as que por despacho do Senhor Presidente desta Câmara Municipal, proferido hoje, para efeitos da adjudicação efetuada por decisão tomada em 04/11/2020 deverá considerar-se o consórcio constituído pelas empresas B……………, Lda. e C………………., Unipessoal, Lda. (…)”, cfr. documento n.º 17 junto com a petição inicial.

GG. Em 03.12.2020 entre o MUNICÍPIO DE ALBUFEIRA e B…………., LDA. e C……….., LDA, respetivamente na qualidade de primeiro e segundos outorgantes foi subscrito documento intitulado “CONTRATO PARA AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSISTENTES OPERACIONAIS PARA AS AAAF’S, JI’S, ESCOLAS E OUTROS EQUIPAMENTOS EDUCATIVOS DO CONCELHO E AJUDANTES DE COZINHA PARA AS CANTINAS ESCOLARES”, publicado na plataforma Portal Base.Gov em 22.12.2020, do qual consta, designadamente, o seguinte:

“(…) Cláusula 6.ª

Elementos do contrato

(…)

3- O presente instrumento não foi objeto de qualquer ajustamento, nos termos e para os efeitos previstos no art.º 99.º do CCP.

(…)

Cláusula 11.ª

Disposições Finais

(…)

4- A minuta relativa ao presente contrato foi aprovada por despacho de quatro de novembro de dois mil e vinte, do presidente da Câmara Municipal de Albufeira, nos termos do disposto no n.º 1 do art.º 98 do CCP. (…) “, cfr. fls. não numeradas do processo administrativo.

HH. A petição inicial da presente ação deu entrada, via Sitaf, no dia 18.12.2020, pelas 21:56:27, cfr. fls. 1 (paginação eletrónica).”

Decidiu a sentença recorrida que “Não existem factos alegados não provados com relevância para a decisão da causa.”

3. Na acção de contencioso pré-contratual que intentou, a ora recorrente impugnou o acto de adjudicação de 4/11/2020, à contra-interessada B………….. e de 3/12/2020, a ambas as contra-interessadas, proferidos no âmbito do “concurso público para aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF’S, JI’s, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares”, pedindo a declaração de nulidade, ou a anulação desses actos e a condenação da entidade demandada a reconhecer-lhe o direito à adjudicação e a com ela celebrar o contrato.

Após despacho saneador, onde foram julgadas improcedentes as excepções suscitadas e se admitiu a ampliação do objecto do processo ao contrato celebrado em 3/12/2020, entre a entidade demandada e o agrupamento formado pelas contra-interessadas e de ter sido proferida sentença a julgar a acção totalmente improcedente, a qual veio a ser objecto de recurso para o TCA-Sul, este tribunal, pelo acórdão recorrido, negou-lhe provimento com a seguinte fundamentação:

“(…)

Do erro de julgamento de facto:

Começa o Recorrente por impugnar a decisão da matéria de facto.

No que tange ao facto H, alega que o tribunal recorrido deu como provado o teor, em parte, da certidão permanente da Contrainteressada B………….., no que respeita à identificação dos seus gerentes D……………. e E………., não dando, contudo, por provada a forma de obrigar dessa Contrainteressada, que igualmente consta da referida certidão permanente, integrando a proposta junta na petição como documento n.º 3 e da qual se retira: “Forma de obrigar: Com a intervenção de dois gerentes”.

Considera que deve ser aditado ao ponto H da matéria de facto provada o seguinte: “Forma de obrigar: Com a intervenção de dois gerentes.”, por se mostrar relevante para a boa decisão da causa no que respeita à vinculação da proposta da Contrainteressada e à vinculação dessa Contrainteressada no “acordo-promessa de constituição” de consórcio, dado como assente em K) do probatório.

No que tange ao facto K, alega que não podia o douto Tribunal recorrido, ao dar como assente o teor do Acordo-promessa de Constituição de Consórcio, e que vem, aliás, a ser decisivo para a formação da sua convicção e para a sua decisão, deixar de integrar no teor desse facto provado quem, e quando, assinou o referido documento.

Conclui que deve ser aditada a alínea K dos factos assentes nos seguintes termos: “Do documento intitulado “Acordo-Promessa de Constituição”, a que alude a alínea E), assinado de forma digital por D…………., em 14/08/2020 e por F…………., em 10/08/2020, consta, designadamente o seguinte. (…)”

A Entidade Demandada, nas suas contra-alegações, não se pronuncia sobre pretendida alteração da matéria de facto.

Vejamos.

A reapreciação da decisão de facto exige ao recorrente, sob pena de imediata rejeição, o cumprimento do ónus de fundamentação da discordância quanto à decisão de facto proferida, fundamentando os pontos da divergência, o que implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, abarcando a totalidade da prova produzida em primeira instância (cfr art 640º, nº 1 e nº 2 do CPC).

Portanto, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnadas diversa da recorrida; c) e, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.

No caso em concreto, o Recorrente cumpriu tal ónus.

Sucede que a alteração da decisão da matéria de facto só se justificará se for útil, isto é, se puder – para o que aqui releva - implicar decisão de mérito também ela diferente, mormente no sentido propugnado pelo impugnante/recorrente – neste sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 22.10.2020, no proc. nº 5398/18, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

Ora, a Autora, ora Recorrente, na petição inicial não invoca qualquer falta de representação da 1ª Contra-interessada.

É certo que, no artigo 10.º da petição, alegou que a proposta apenas havia sido assinada eletronicamente (com recurso a assinatura digital qualificada) por um dos gerentes da Contrainteressada B………….., D…………….. Porém, não extraiu daí qualquer consequência, invalidade do acto impugnado.

Da mesma forma, a Autora, ora Recorrente, não pôs em causa a vinculação dessa Contrainteressada no “acordo promessa de constituição”.

O ataque que a Autora dirigiu ao documento intitulado “acordo promessa de constituição” não foi este, que igualmente não se confunde com o alegado nos factos 8, 92 e 93 da petição inicial.

Em suma, a relevância da matéria factual aqui em causa assenta em causas de invalidades não suscitadas na petição inicial e que, como veremos infra, não poderão ser apreciadas por este Tribunal.

Termos em que, improcede a impugnação da matéria de facto.

Do erro de julgamento de direito:

(…).

Ao decidido contrapõe a Recorrente que a decisão recorrida não enfrentou ou alcançou a questão central alegada e não aplicou as pertinentes normas jurídicas, os seja, os artigos 53º e 56º do CCP. Reitera que só a Contra-interessada B….. submeteu proposta e se obrigou em conformidade.

Adiante-se que consideramos não assistir razão à Recorrente nos erros que imputa à sentença recorrida.

A sentença recorrida enfrentou e alcançou a questão central alegada pela Autora, porém sem o resultado por esta pretendido.

A primordial questão reside em determinar quem apresentou a proposta vencedora: a concorrente H… ou o agrupamento formado por esta e pela concorrente C…….?

Nos termos do artigo 53º do Código dos Contratos Públicos é concorrente “a entidade, pessoa singular ou coletiva, que participa em qualquer procedimento de formação de um contrato mediante a apresentação de uma proposta.”

O artigo 54.º do mesmo diploma legal, sob a epígrafe “Agrupamentos”, estabelece que

“1- Podem ser candidatos ou concorrentes agrupamentos de pessoas singulares ou coletivas, qualquer que seja a atividade por elas exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação.

2- Os membros de um agrupamento candidato ou de um agrupamento concorrente não podem ser candidatos ou concorrentes no mesmo procedimento, nos termos do disposto nos artigos anteriores, nem integrar outro agrupamento candidato ou outro agrupamento concorrente.

3- Todos os membros de um agrupamento concorrente são solidariamente responsáveis, perante a entidade adjudicante, pela manutenção da proposta.

4- Em caso de adjudicação, todos os membros do agrupamento concorrente, e apenas estes, devem associar-se, antes da celebração do contrato, na modalidade jurídica prevista no programa do procedimento.”

O artigo 56.º, nº 1, dispõe que a proposta é a “declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo.”

Finalmente, estabelece o artigo 57º, epigrafado “Documentos da proposta” que:

“1- A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante;

b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar;

c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;

d) (Revogada.)

2- No caso de se tratar de procedimento de formação de contrato de empreitada ou de concessão de obras públicas, a proposta deve ainda ser constituída por:

(…)

3- Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis para os efeitos do disposto na parte final da alínea b) do n.º 1.

4- Os documentos referidos nos n.ºs 1 e 2 devem ser assinados pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar.

5- Quando a proposta seja apresentada por um agrupamento concorrente, os documentos referidos no n.º 1 devem ser assinados pelo representante comum dos membros que o integram, caso em que devem ser juntos à proposta os instrumentos de mandato emitidos por cada um dos seus membros ou, não existindo representante comum, devem ser assinados por todos os seus membros ou respetivos representantes.

6- Nos procedimentos com publicação de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, é apresentado, em substituição da declaração do anexo i do presente Código, o Documento Europeu Único de Contratação Pública.”

Permite o artigo 54.º do Código dos Contratos Públicos a apresentação de propostas num procedimento de contratação pública por pessoas singulares, por pessoas colectivas e ainda por associações, formais ou informais, de pessoas singulares e/ou colectivas.

As pessoas singulares ou colectivas associadas constituem um único concorrente e apresentam uma mesma e única proposta.

Em caso de adjudicação, os membros do agrupamento concorrente deverão associar-se juridicamente, constituindo formalmente uma das modalidades previstas no programa de procedimento, como impõe o n.º 4 do artigo 54.º do Código dos Contratos Públicos.

Alega a Recorrente que a proposta vencedora foi apresentada unicamente pela Contra-interessada B…………. e não por um agrupamento formado por esta e pela Contra-interessada C……….

É certo que a submissão da proposta em causa não prima pela perfeição. Todavia, as falhas apresentadas não são motivo de exclusão.

Se atentarmos na proposta, nos documentos que a compõem tenderíamos a aventar que só “á última da hora” as empresas B………. e C……… decidiram concorrer em agrupamento. Para tanto aponta, os termos em que se mostra elaborado o documento “Proposta” e o DEUCP e respectivas datas de elaboração, em conjugação com a data que figura no documento intitulado de “Acordo-Promessa de Constituição”.

Todavia, ao contrário do que defende a Recorrente, o que releva é o momento de submissão da proposta. E nesse momento, a proposta é constituída (também) pelo documento denominado “Acordo-Promessa de Constituição”, documento que a Recorrente deprecia.

Ora, do teor de tal documento e independentemente da sua denominação resulta, de forma clara, a concorrência em agrupamento das duas empresas. Mais resulta que será a empresa B…………. a representante comum, “tendo plenos poderes para assinar em nome de ambos os membros a proposta e todos os documentos integrantes da mesma” e que, independentemente da distribuição e gestão de tarefas delineadas, ambas se declaram “responsáveis solidariamente perante a entidade adjudicante pela manutenção da proposta e pelo pontual cumprimento de todas as obrigações emergentes da mesma.”

Resulta do seu conteúdo que há uma promessa de associação entre as Contrainteressadas, sendo a 1ª contrainteressada a representante nomeada para actuar junto do Município de Albufeira, conferindo-lhe “plenos poderes para assinar em nome de ambos os membros da proposta e todos os documentos integrantes da mesma”.

De igual forma, resulta daquela promessa que as Contrainteressadas assumem o risco ao se considerarem solidariamente responsáveis relativamente à proposta e perante a entidade adjudicante, independentemente da responsabilização interna que possa vigora entre ambas.

Encontrando-se a 2ª contrainteressada representada pela 1ª, à luz do compromisso assumido e vertido no referido “Acordo-Promessa de Constituição”, não se pode afirmar que esta apresentou uma proposta isolada.

Tal documento não altera os termos da proposta. Tal documento integra a proposta.

A alegação da Recorrente de que a Concorrente B……… não se obrigou, sequer, validamente a qualquer consórcio, perante a outra Contrainteressada e, reflexamente, perante o Réu – na medida em que o Acordo-promessa de consórcio foi assinado apenas, do lado da Contrainteressada B……………, pelo seu gerente D………………, em 14/08/2020, sendo que a Concorrente B………….. se obriga com duas assinaturas, as dos seus gerentes – constitui questão nova, isto é, não suscitada junto do Tribunal a quo, que este Tribunal está impedido de conhecer.

Na petição inicial, o que vem invocado é que o “Acordo” não tinha a virtualidade ou alcance de alterar os termos da proposta apresentada unicamente pela B……… (sendo que concluímos já em sentido contrário) e que o mesmo não identificava o concurso em causa (alegação que a ora Recorrente “deixou cair” nesta sede).

Por definição, a figura do recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo recorrente perante o Tribunal recorrido, pois só se recorre de uma decisão que analisou uma questão colocada pela parte e a decidiu em sentido contrário ao pretendido.

A única excepção a esta regra são as questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes.

Tratando-se de uma questão nova, que não é de conhecimento oficioso, não pode este Tribunal ad quem emitir qualquer juízo sobre a mesma.

A Recorrente não se conforma ainda com a sentença recorrida no que tange à análise que incidiu sobre o Documento Europeu Único de Contratação Pública, documento que é apresentado em substituição da declaração do anexo i do CCP, nos procedimentos de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia (cfr. art. 57º, nº 6 do CCP).

Porém, também aqui sem razão.

Ao contrário do afirmado pela Recorrente, não estamos perante a prestação culposa de falsas declarações, o que configura causa de exclusão, nos termos do artigo 146.º n.º 2 alínea m) do CCP.

Resulta da factualidade apurada (facto G) que foi declarado no DEUCP que o operador económico não participa no procedimento de contratação conjuntamente com outros operadores económicos e ainda que não dependiam das capacidades de outras entidades para preencher os critérios de seleção estabelecidos na parte IV, bem como os (eventuais) critérios e regras indicados na parte V.

O assim declarado entra em contradição com o teor do “Acordo Promessa de Constituição”.

Ao abrigo do art. 72º, nº 1 do CCP, o Júri solicitou esclarecimentos a este respeito à Contra-interessada B… e aquela declarou tratar-se de mero lapso de preenchimento, o que estaria totalmente sanado pelo “Acordo” anexado à proposta.

Tais esclarecimentos foram aceites pelo Júri, que os considerou válidos “tendo em conta que o facto de não ter assinalado "SIM" no DEUCP, no campo “operador económico depende das capacidades de outras entidades” não é relevante, face à apresentação do Acordo de Consórcio anexado à proposta pelo concorrente.”

Preceitua o nº 1 do art. 72º do CCP que “O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.”

Refere o nº 2 que “Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º” O artigo 70º, nº 2, al. a) prevê a exclusão das propostas cuja análise revele que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º.

Dispõe o nº 3 que o “júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.”

Atento o decidido supra, ou seja, que a proposta foi apresentada por agrupamento (cujos membros são as aqui Contra-interessadas) e que, como tal, quem concorre é o agrupamento, representado pela B…, os esclarecimentos por esta prestados não alteraram os termos iniciais da proposta, antes confirmaram o que resultava já do documento integrativo da proposta (“Acordo Promessa de Constituição”). Não havendo, pois, qualquer modificação subjectiva da proposta.

Os esclarecimentos vieram precisamente clarificar que a proposta era apresentada por um agrupamento e que a sua não menção no DEUCP configurava uma incorrecção no seu preenchimento.

O Supremo Tribunal Administrativo decidiu já – em acórdão de 11.09.2019, processo n.º 0829/18.3BEAVR, disponível para consulta em www.dgsi.pt - que a falta de apresentação de DEUCP (numa situação em que “apesar de obrigatória não era exigida no programa do concurso”) não conduz à imediata exclusão do candidato, antes implicando o convite ao suprimento de preterição de formalidades não essenciais, previsto no art. 72° n° 3 do CCP.

No caso em apreço, o programa de concurso dispunha, no art. 8º, nº 4, al. a) que a proposta deveria ser acompanhada do DEUCP, nos termos do art. 57º, nº 6 do CCP.

Todavia, ao contrário do afirmado pela Recorrente, tanto não serve para afastar a aplicação da citada jurisprudência. O STA firmou a citada jurisprudência, acolhendo parecer do MP, segundo o qual “a falta de apresentação de “DEUCP” - ainda que a sua exigência constasse do programa do concurso - não é motivo de imediata exclusão, tendo aqui plena aplicação o regime de convite ao suprimento de preterição de formalidades não essenciais”.

No caso, não estamos perante uma simples ou absoluta falta de apresentação do DEUCP. A proposta do agrupamento concorrente foi acompanhada de DEUCP – em cumprimento do artigo 8º, nº 4, al. a) -, embora com incorrecções.

Assim, o convite à regularização da situação constituía um dever legal do Júri do procedimento. Com efeito, se não é admitida a imediata exclusão de um concorrente por falta de apresentação do DEUCP, não poderá ser excluída uma proposta – e um concorrente – que apresente um incorrecto preenchimento do DEUCP, quando da demais documentação que integra a proposta resulta, de forma clara, a participação em agrupamento.

Donde, bem andou o tribunal recorrido ao considerar que o Júri procedeu corretamente ao aceitar tais esclarecimentos, não havendo violação do artigo 72.º n.º 2 do CCP, do artigo 70.º n.º 2 alínea a), nem dos princípios da estabilidade das propostas e da transparência, plasmados no artigo 1.º-A, n.º 1, do CCP. Não se verificando, por isso, as causas de exclusão das propostas previstas nas alíneas e), m) e o), do art. 146º, nº 2 do CCP, respectivamente: não cumprimento do disposto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 57.º ou nos n.ºs 1 e 2 do artigo 58.º; constituídas por documentos falsos ou nas quais os concorrentes prestem culposamente falsas declarações; cuja análise revele alguma das situações previstas no n.º 2 do artigo 70.º.

Outro fundamento de recurso é o de que a procuração do sócio gerente E………, ao sócio gerente D…….., datada de 22/04/2020 - em data anterior à abertura do procedimento - não lhe confere poderes para submeter propostas ou concorrer a procedimentos de contratação pública, mas tão só e apenas os poderes para apresentação de “candidaturas”.

Da referida procuração, emitida por E………., sócio-gerente da 1.ª Contra-Interessada, a D…………., igualmente sócio-gerente da 1.ª Contra-Interessada, resulta a atribuição de “poderes para de forma autónoma e desacompanhado do outro sócio-gerente poder submeter candidaturas em nome da sociedade”.

Assiste razão à Recorrente quando afirma que não se usa o termo “propostas”. Todavia, uma análise global analisando do documento, permite verificar que o “poder de submeter candidaturas” se refere a “concursos públicos de qualquer tipo”, o que afasta a alegada intenção de formular uma pretensa distinção, apenas se querendo referir a concursos limitados por prévia qualificação.

Acresce que a procuração em causa se mostra junta antecedida de um documento denominado “Declaração de Poderes, datado de 30.07.2020, do qual resulta que “D……………… … tem poderes para, de forma desacompanhada dos demais sócios gerentes, representar a B………………… Lda., …, nos termos da procuração que se anexa, no âmbito do concurso público denominado: “Aquisição de serviços de assistentes operacionais para as AAAF´s, JI´s, escolas e outros equipamentos educativos do concelho e ajudantes de cozinha para as cantinas escolares”.

Donde, não resta dúvida que ao sócio-gerente da B…….. foram conferidos poderes para, de forma autónoma e desacompanhado do outro sócio-gerente, poder representar a sociedade no concurso publico aqui em causa, designadamente apresentando proposta.

Acrescenta a Recorrente que mesmo que a procuração em causa permitisse a um dos gerentes, por si só e em representação da Contraintressada B…………, submeter propostas como a assente em E) e não apenas candidaturas, subsistiria a total ausência de poderes do gerente D……………… para assinar em representação da 1.ª contrainteressada o Acordo-promessa assente em K). É que, obrigando-se a 1.ª Contrainteressada com a assinatura conjunta dos seus dois gerentes e estando o acordo assente em K) assinado apenas pelo gerente D…………….., em representação da Contrainteressada B………, não existe nos autos outro instrumento ou procuração de um a outro gerente, que não o assente em J), do qual não se extraem poderes suficientes para assinar contratos que não sejam os lá indicados.

Ora, esta questão não foi submetida ao Tribunal a quo. É questão nova, que não pode ser apreciada por este Tribunal.

Improcedendo os vícios imputados ao acto de adjudicação, necessariamente improcede a pretensão de anulação do contrato celebrado, por ilegalidade derivada de tais vícios, como bem decidiu a sentença recorrida.

Sucede que a Autora imputou também vícios próprios ao contrato celebrado, designadamente, para o que releva em sede recursiva, o desrespeito pela cláusula standstill.

(…).

Ora, é manifesto que a Recorrente não formula uma eficaz censura à sentença recorrida. Afirma que o Tribunal a quo errou ao aplicar o artigo 283º, nº 4 do CCP, porém, sem qualquer consubstanciação do erro.

Aqui chegados, mostra-se prejudicado o constante das conclusões NNN, OOO e PPP.

Soçobrando todos os fundamentos de recurso, resta manter a sentença recorrida na ordem jurídica.”

Na presente revista, a recorrente imputa a este acórdão a nulidade de omissão de pronúncia vertida na 1.ª parte do n.º 1 do art.º 615.º do CPC – por não ter conhecido da apelação na parte em que era impugnado o afastamento do efeito anulatório do contrato – e erros de julgamento, quer de facto, quanto à matéria dada por assente nos pontos H e K do probatório, quer de direito, por ter admitido que, através de uma documento complementar à proposta e pela via dos esclarecimentos previstos no art.º 72.º, do CCP, se alterasse os seus termos e o respectivo âmbito subjectivo e por ter violado os artºs. 95.º, n.º 3 e 149.º, ambos do CPTA, quando recusou o conhecimento do que designou por “questões novas”.

Vejamos se lhe assiste razão, começando por apreciar a invocada omissão de pronúncia.

Conforme resulta do art.º 608.º, n.º 2, do CPC, na decisão, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, desde que não tenham ficado prejudicadas pela solução dada a outra.

O incumprimento do dever prescrito no mencionado preceito gera a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos da 1.ª parte do n.º 1 do citado art.º 615.º.

Assim, devendo este art.º 615.º, n.º 1, al. d), ser interpretado em sintonia com aquele art.º 608.º, n.º 2, verifica-se omissão de pronúncia quando o juiz se abstém de decidir todas as questões que as partes colocaram à sua apreciação.

Trata-se, pois, de um vício de carácter formal que não se confunde com o erro de julgamento, vício substancial que ocorre quando o juiz julga mal por os fundamentos utilizados serem inidóneos para a decisão tomada.

No caso em apreço, o acórdão não conheceu da questão do afastamento do efeito anulatório do contrato por ter entendido que, na apelação, não fora formulada uma eficaz censura à sentença por se invocar o erro na aplicação do art.º 283.º, n.º 4, do CCP, sem qualquer consubstanciação.

Assim, tendo havido uma justificação dessa não apreciação, não pode ocorrer a alegada nulidade, podendo apenas existir um erro de julgamento por o acórdão ter julgado mal quando entendeu que a ilegalidade imputada à sentença carecia de consubstanciação.

No que concerne à alegada violação dos artºs. 95.º, n.º 3 e 149.º também não assiste razão à recorrente, porque o tribunal não está obrigado a apreciar vícios que não tenham sido invocados de modo processualmente válido, como sucede com os que apenas são arguidos na apelação (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha in “comentário ao CPTA”, 2017, 4.ª edição, pág. 767).

Efectivamente, resultando da lei que a ora recorrente tinha de invocar todos os vícios que imputava ao acto impugnado na petição inicial [cf. art.º 78.º, n.º 2, al. f), do CPTA], só podendo suscitar outros, que sejam de conhecimento superveniente, em articulado superveniente, nos termos permitidos pelo art.º 86.º, do CPTA, ou nas alegações finais, nunca poderia ela argui-los apenas em sede de recurso.

Assim, ao não apreciar os vícios que apenas foram alegados na apelação, o acórdão recorrido não incorreu no erro de julgamento que lhe é imputado.

Quanto ao designado “erro de facto”, é arguido pela recorrente com o fundamento que, ao contrário do que sustentou o acórdão recorrido, reveste interesse para a decisão da causa a matéria que pretendia ver aditada aos pontos H e K do probatório, respeitante ao modo através do qual a “B………………” se obrigava e à identificação dos subscritores do “Acordo-Promessa de Constituição”.

Conforme resulta do art.º 150.º, nºs. 2, 3 e 4, do CPTA, a revista pode ter por fundamento a violação da lei processual e, embora o STA se limite a aplicar o direito aos factos materiais que as instâncias fixaram, pode, nesse recurso, apreciar os erros de direito, ou seja, os resultantes da violação de uma norma jurídica, como sucede quando é posto em causa o modo como o TCA exerceu os seus poderes de reapreciação da matéria de facto por ter considerado que se estava perante matéria irrelevante para a decisão jurídica do recurso.

Efectivamente, o que é contestado na presente revista é a questão apreciada “ex novo” pelo TCA da impugnação da decisão da matéria de facto constante da sentença que aquele, como verdadeiro tribunal de instância, podia, com autonomia decisória, reponderar e sindicar, introduzindo as alterações que resultassem da convicção que formou, mas que – erradamente, segundo a recorrente – manteve.

Vejamos então se o acórdão incorreu no alegado erro de julgamento.

Está provado que a contra-interessada “B……………… apresentou proposta no concurso em causa nos autos, acompanhada do “Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP)”, “Certidão Permanente”, “Declaração de Poderes”, “Procuração” e “Acordo-Promessa de Constituição” (cf. ponte E do probatório).

A questão fundamental que está em discussão nos autos é a de saber se é de considerar que essa proposta foi apresentada em agrupamento, vinculando também a contra-interessada “C………….”.

Para concluir pela afirmativa, o acórdão, depois de referir que o art.º 54.º, do CCP, permite a apresentação de propostas por associações, formais ou informais, de pessoas singulares ou colectivas, que constituem um único concorrente com apenas uma proposta, as quais só em caso de adjudicação se deverão associar juridicamente, entendeu que, no momento da sua submissão, a proposta em causa também era constituída pelo “Acordo-Promessa de Constituição”, do qual “resulta, de forma clara, a concorrência em agrupamento das duas empresas”, por se inferir do seu conteúdo “que há uma promessa de associação entre as contra-interessadas, sendo a 1.ª… a representante nomeada para actuar junto do Município de Albufeira, conferindo-lhe “plenos poderes para assinar em nome de ambos os membros da proposta e todos os documentos integrante da mesma” e que “ambas assumem o risco ao se considerarem solidariamente responsáveis relativamente à proposta e perante a entidade adjudicante”. Em conformidade com este entendimento, o acórdão considerou que o aludido acordo “integra a proposta e não altera os seus termos”, sendo à luz dele que a 2.ª contra-interessada se encontra “representada pela 1.ª”, “não se podendo afirmar que esta apresentou uma proposta isolada”, dado que ela, na realidade, foi “apresentada por agrupamento (cujos membros são as aqui contra-interessadas”, “não havendo, pois, qualquer modificação subjectiva da proposta”.

Resulta do que ficou exposto que o acórdão recorrido, para concluir que a proposta apresentada pela contra-interessada “B……………..” era também da contra-interessada “C………”, tudo se passando como se tratasse de uma proposta apresentada em agrupamento formado por estas duas empresas, atendeu ao teor do “Acordo-Promessa de Constituição” que considerou ter sido celebrado por elas, vinculando ambas ao que nele se estabelecia.

Porém, apesar do aludido documento ter sido junto aos autos, não foi dado por provado – nem por não provado – que o “Acordo-Promessa de Constituição” fora celebrado pelas contra-interessadas, limitando-se o ponto K do probatório a referir o seu conteúdo, mas omitindo por quem ele foi subscrito.

Assim, não só não está provado que o referido “Acordo” foi celebrado entre a “B……….” e a “C……..”, como este facto nunca se pode extrair do ponto K do probatório quando se desconhece se ele foi subscrito por estas empresas e em que data.

Portanto, o acórdão recorrido, ao considerar que resultava do ponto K do probatório a base factual suficiente para a decisão jurídica que tomou, sendo, por isso, irrelevante o pretendido aditamento na matéria de facto provada, incorreu no erro de julgamento que lhe é imputado.

E não havendo dúvidas sobre a relevância dessa matéria para o conhecimento daquela que atrás designamos como a questão fundamental a decidir, terá de proceder a presente revista que implica a baixa dos autos ao TCA-Sul por este STA não poder no caso conhecer de facto.

Refira-se finalmente, que, no que concerne ao facto de, no ponto H do probatório, não se ter mencionado que a forma de intervenção da contra-interessada era através de dois gerentes, já o acórdão recorrido não merece censura, dado que, conforme nele se entendeu, não foi impugnado que ela se tivesse validamente obrigado.

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido e ordenando a baixa dos autos ao TCA-Sul.

Sem custas.

Lisboa, 14 de Julho de 2022. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.