00168/07.5BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

1. O tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.

2. Para elidir a presunção de culpa constante do artigo 493.º do Cód. Civil, cabe ao recorrente/ente público alegar e provar que, face à situação concreta, actuou como seria lícito esperar, no caso, no exercício das suas funções e em função dos meios que tinha ao seu dispor, e que, não obstante a sua actuação dentro desses parâmetros, sempre e em todo o caso os danos se teriam verificado.

3. Não resultando dos autos que os serviços do recorrente tenham utilizado todos os meios necessários para dotar de segurança os contentores do lixo, impedindo-os de tombar sobre os utentes, temos que o recorrente não logrou demonstrar, perante esta conduta omissiva, em termos de segurança, do devido cumprimento das obrigações de responsável pela segurança do contentor do lixo, a elisão da presunção de culpa, como se lhe impunha - art.º 350.º n.º 2 do Cód. Civil.

4. A referida presunção apenas ficaria elidida com a prova do adequado cumprimento, por parte dos respectivos serviços, de todas as suas obrigações de fiscalização e de prevenção, ou seja, de todas aquelas providências que, segundo a experiência comum, e as regras técnicas aplicáveis, fossem capazes de evitar danos nos utentes que depositam o lixo nos contentores, de prevenir o dano, ou pela prova de que os danos provocados eram imputáveis aos próprios lesados, ou, ainda, que foram causados por um caso de força maior, só por si determinante do evento - art.º 505.º do Cód. Civil.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I

RELATÓRIO

1. O MUNICÍPIO de PAREDES, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF de Penafiel, datada de 19 de Junho de 2010, que julgou parcialmente procedente a acção administrativa comum, sob forma ordinária, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, deduzida pela recorrida M. …, condenando o recorrente a pagar à A./recorrida a quantia de € 19.124,11, acrescida de juros de mora à taxa legal, contados da citação e até integral pagamento.

O recorrente nas suas alegações, formulou, a final, as seguintes conclusões:

"I. O presente recurso vem interposto da sentença que condenou o Réu a pagar à Autora uma montante global de €19.124,11 (€9.124,11 a título de danos patrimoniais e €10.000,00 a título de danos não patrimoniais) acrescido de juros de mora a contar da citação até efectivo e integral pagamento.

II. Assim, e sempre salvo o devido respeito, merece reparo aquela decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel.

III. A aqui recorrente não alcança de que forma o Tribunal a quo dá como provado o quesito sexto: “O contentor deslizou por não estar travado nem ter protecção que o impedisse de tombar”

IV. Não se vislumbra no processo a existência de qualquer prova (mínima que seja!!!) que possa atestar que o contentor deslizou porque não estava travado.

V. Da fundamentação apresentada pelo Meritíssimo Juiz, no que concerne ao julgamento da matéria de facto, é referido que a conjugação dos depoimentos das testemunhas Sr.ª D.ª MH. …, Sr. AG. … e Sr.ª D.ª AR. … com os elementos colhidos aquando da Inspecção ao Local, leva a que este quesito seja dado como provado.

VI. Contudo e salvo o devido respeito por opinião em contrário, nem os depoimentos das referidas testemunhas nem a Inspecção ao Local, podem aferir e consequentemente dar como provado que o contentor deslizou porque não possuía um sistema de travagem em plenas condições de funcionamento.

VII. Na verdade, as testemunhas apenas viram o contentor quando este se já se encontrava por cima da Autora.

VIII. Nenhuma das testemunhas consegue explicar inequivocamente como o acidente ocorreu e o que originou a queda do contentor.

IX. Todas as testemunhas afirmaram desconhecer ou não se recordar do estado em que se encontrava o sistema de travagem, nomeadamente se o contentor se encontrava ou não travado.

X. Em conclusão, todos os testemunhos considerados pelo tribunal a quo para dar como provado este quesito afirmaram não ter presenciado o suposto deslizamento do contentor bem como mostraram total desconhecimento quanto às condições em que se encontrava o sistema de travagem do contentor.

XI. O Tribunal justificou, ainda, a resposta de “provado” dada ao quesito sexto pelos elementos colhidos aquando da inspecção ao local (fls 312 a 314 dos autos).

XII. Tal como se pode constatar pela acta elaborada aquando da referida Inspecção ao local, o Tribunal “(…) constatou que apenas duas rodas do referido contentor, as situadas no lado onde tem o logótipo da Câmara Municipal, possuem duas patilhas que evidenciam não ter por agora qualquer funcionalidade, visto que, não se consegue utiliza-las para qualquer função, designadamente travagem (conforme fotografia 4)“ (cfr. acta de Inspecção ao Local de fls. 312 a 314 dos autos).

XIII. Ora salvo o devido respeito por opinião em contrário, a análise feita ao contentor em 23 de Março de 2010, não pode servir como fundamento para se dar como provado que em 07 de Março de 2003 (data do suposto acidente), o referido contentor estaria nas mesmas condições e desta feita dar como provado que o contentor deslizou porque não estava travado.

XIV. Acresce que, a resposta de provado dada ao quesito sexto mais concretamente no que diz respeito ao facto de o contentor ter “deslizado”, entra em contradição com a resposta dada ao quesito 3º da base instrutória.

XV. O tribunal a quo dá como não provado o quesito 3º ou seja que “Logo que o lixo caiu no contentor este começou a deslizar empurrando a A. para trás fazendo-a cair”

XVI. No entender do Tribunal houve uma “ausência de depoimentos testemunhais credíveis e seguros” que pudessem atestar com veracidade os factos consubstanciados no referido quesito 3º.

XVII. Ou seja, por um lado o Tribunal dá como não provado que o contentor deslizou empurrando a Autora fazendo a cair, por outro dá como provado que o contentor deslizou por não estar travado nem ter protecção que o impedisse de tombar.

XVIII. Andou mal o Tribunal a quo quando deu como provado o quesito 6 da Base Instrutória quando é certo que o mesmo deveria ter sido considerado não provado, o que desde já se requer e espera.

XIX. A questão sub judice enquadra-se na responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público no domínio dos actos de gestão pública.

XX. Constituem pressupostos da obrigação de indemnizar no âmbito do direito civil a verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: o facto ilícito; a culpa; o dano ou prejuízo; e o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano, segundo a teoria da causalidade adequada.

XXI. Andou mal o tribunal a quo ao considerar que todos os referidos pressuposto se verificaram.

XXII. Na verdade, e tendo em consideração tudo o que supra ficou referido quanto à prova feita nos autos, não ficou minimamente provado que a Ré tenha descurado ilicitamente qualquer dever de vigilância e manutenção do contentor razão pela qual também não poderá operar a presunção legal (iuris tantum) de culpa estabelecida pelo artº 493º-1 do CC.

XXIII. Da mesma forma, não foi feita prova das causas que originaram a queda do contentor não permitindo assim estabelecer uma relação de causa/efeito entre a suposta omissão ilícita da Ré (que não se concede) e a produção dos danos.

XXIV. Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo não se pode aceitar que o “contentor deixado pelo R. junto do cemitério de Gandra no estado de mau funcionamento é a condição fundamental do acidente sem a qual este não se teria dado”, isto porque,

XXV. Nenhuma prova foi feita no sentido de atestar que o contentor se encontrava com o sistema de travagem inoperacional.

XXVI. Desconhece-se (porque nenhuma testemunha viu) se o contentor deslizou;

XXVII. Desconhecem-se ainda as razões pelas quais o referido contentor tombou para cima da Autora.

XXVIII. Refira-se, uma vez mais, que o Tribunal a quo considerou não ter ficado provado que “Logo que o lixo caiu no contentor este começou a deslizar empurrando a A. para trás fazendo-a cair” (cfr. quesito 3º da base instrutória)

XXIX. À Autora cabia provar que foi uma conduta ilícita da Ré que causou o dano e que foi essa conduta que influiu na produção do resultado ocorrido.

XXX. É que bem pode suceder que mesmo a existir um ilícito objectivo – o que não se concede – este não esteja na origem da produção de um certo facto, nem tenha com ele nenhuma relação, afastando assim possibilidade de responsabilizar a Ré pelo dano verificado por outras causas já que não se sabe se ela, provavelmente, não os teria sofrido se não fosse aquele facto.

XXXI. In casu, a Autora não conseguiu demonstrar que o contentor tombou porque deslizou e que esse deslizamento se ficou a dever, única e exclusivamente, ao facto de o contentor ter o sistema de travagem inoperacional.

XXXII. Deste modo, a Autora não logrou provar a existência de um elemento essencial da responsabilidade civil que é a do nexo causal entre o ilícito e o dano e este não se presume.

XXXIII. Competia à Autora o ónus de provar os pressupostos da responsabilidade civil, pelo que a falta de prova, ou mesmo a dúvida sobre algum deles se resolve contra ela, nos termos do artigo 342 º n.º 1 do C. Civil.

XXXIV. Por todo o exposto entende o recorrente que o tribunal a quo deveria ter indeferido a pretensão da Autora absolvendo o Réu do pedido, por inexistência de matéria factual bastante que pudesse conduzir a sua condenação, nomeadamente por não se verificarem os pressupostos da responsabilidade civil, com o que faria inteira JUSTIÇA.

Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, veio a recorrida M. … apresentar contra alegações, mas, por despacho exarado a fls. 407, foram as mesmas mandadas desentranhar, por terem sido apresentadas fora de prazo.

O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

2. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II

FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida:

1.º No dia 07 de Março de 2004, cerca das 14h 30m, a A. deslocou-se ao cemitério sito na freguesia de Gandra, concelho de Paredes;

2.º Após a limpeza do jazigo, a A. dirigiu-se ao contentor que se encontrava colocado junto ao portão lateral de acesso ao cemitério, parte velha junto de um muro, para aí deitar lixo;

3.º A A. foi atingida [pelo contentor] na zona da anca e ficou com o corpo debaixo do contentor;

4.º O contentor deslizou por não estar travado nem ter protecção que o impedisse de tombar;

5.º O contentor não tinha protecção de guias laterais no pavimento que o impedissem de deslizar;

6.º A A. foi socorrida pelos Bombeiros Voluntários de Rebordosa junto do cemitério de Gandra e transportada para o Hospital de Penafiel;

7.º Na sequência do ocorrido, a A. foi submetida a uma intervenção cirúrgica na zona do fémur direito, na anca, e permaneceu hospitalizada vários dias;

8.º Após ter alta, a A. ficou acamada durante meses, com recurso a uma cama articulada de forma a consolidar a fractura e a prótese que lhe foi colocada;

9.º A A. submeteu-se a tratamentos de fisioterapia;

10.º A A. esteve em tratamento ambulatório, com incapacidade temporária absoluta;

11.º A fractura não consolidou, o que levou à falência do material de osprossíntese;

12.º Em 04 de Maio de 2005, no Hospital de Santa Maria, a A. voltou a ser submetida a intervenção cirúrgica, com colocação de nova prótese na zona da anca, ficando em recuperação por mais seis meses;

13.º A A. só teve alta definitiva no final do ano de 2005;

14.º A A. pagou no Hospital de Santa Maria o montante de €4.695,61 pelos serviços discriminados nos documentos de fls. 19 e 20 a 22 dos autos;

15.º A A. pagou os honorários, consultas e serviços referidos nos documentos de fls. 23 a 27 dos autos;

16.º Durante o tempo em que esteve acamada, a A. teve necessidade de ter uma pessoa a cuidar de si, realizando a sua higiene diária e a sua alimentação, tendo gasto diversas quantias [em dinheiro];

17.º A A., para se deslocar, teve de usar canadianas;

18.º A A. ficou com uma cicatriz na zona da anca, o que lhe provoca desgosto e tristeza;

19.º A A. sofreu fortes dores;

20.º A A. ainda hoje tem dores, que a limitam nos movimentos, tendo dificuldade em se movimentar;

21.º A A., à data do acidente, deslocava-se livremente para todos os lados e sem necessidade de ajuda;

22.º Através do pelouro do ambiente, a Câmara Municipal de Paredes é responsável pela manutenção e conservação dos contentores do lixo;

23.º Os serviços do R. nunca foram alertados de qualquer anomalia no contentor, assim como, nunca foram avisados que o mesmo “deslizava”.

2. MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, as questões suscitadas pelo recorrente resumem-se, por um lado, em determinar se, na situação vertente, a sentença recorrida enferma de erro na apreciação da prova produzida, e, por outro, se em consequência da eliminação desse erro de julgamento da matéria de facto, existe erro de julgamento de direito.

Quanto ao alegado erro de julgamento quanto à matéria de facto, alega o recorrente - quanto ao ponto 4.º da matéria dada como provada que corresponde ao quesito 6.º da base instrutória (que refere que "O contentor deslizou por não estar travado nem ter protecção que o impedisse de tombar") - que não resulta tal factualidade do depoimento das testemunhas indicadas pelo tribunal para justificarem esse facto, nem mesmo da Inspecção Judicial ao local, uma vez que nenhuma delas assistiu concretamente à queda do contentor sobre a A./recorrida, nem sabiam o que quer que fosse acerca do sistema de travagem do mesmo contentor.

Assim, não deveria ter sido dada como provada tal factualidade, sob pena de contradição com o facto de não se ter dada como provada a matéria inserta no art.º 3.º da base instrutória que perguntava "Logo que o lixo caiu no contentor este começou a deslizar empurrando a A. para trás fazendo-a cair?", por alegada falta de prova, como se justifica na resposta aos artigos da base instrutória

Antes, porém, de entrarmos na análise específica e crítica dos depoimentos, importa que clarifiquemos alguns conceitos inerentes a esta matéria, de molde a balizarmos, tanto quanto possível, a sindicância possível e adequada, no que concerne à modificação da matéria de facto, dada como provada, pela 1.ª instância, ainda que com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores da jurisdição administrativa, quer do STA, quer deste TCA, os quais já lapidaram, com rigor, esta matéria e com os quais concordamos.

Assim, refere, a este propósito o Ac. STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05 “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.

O art. 690-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida.

Este artigo deve ser conjugado com o 655° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.”

Salientamos, ainda, pela diversidade e actualidade (face às novas normas do CPTA) de doutrina e jurisprudência referida, acerca desta matéria, o que se escreveu no Ac. do TCA Norte, de 8/3/2007, in Proc. 00110/06, a saber:

“Decorre do regime legal vertido nos arts. 140.º e 149.º do CPTA que este Tribunal conhece de facto e de direito sendo que na apreciação do objecto de recurso jurisdicional que se prende com a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal “a quo” se aplica ou deve reger-se, na ausência de regime legal especial, pelo regime que se mostra fixado em sede da legislação processual civil nesta sede.

Aliás, a nossa lei processual determina e faz impender sobre o julgador um ónus de objectivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), devendo aquele analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cfr. art. 653.º, n.º 2 do CPC).

É que não se trata de um mero juízo arbitrário ou de simples intuição sobre veracidade ou não de uma certa realidade de facto, mas antes duma convicção adquirida por intermédio dum processo racional, objectivado, alicerçado na análise critica comparativa dos diversos dados recolhidos nos autos na e com a produção das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações, sendo que aquela convicção carece de ser enunciada ou explicitada por expressa imposição legal como garante da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador na administração da justiça.

À luz desta perspectiva temos que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

Tal como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (cfr. art. 655.º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que, na formação dessa convicção, não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que, em caso algum, podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio.

Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no Tribunal “a quo”, aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo Tribunal “ad quem”. Daí que na reapreciação da matéria de facto ao tribunal de recurso apenas cabe um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no Tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou.

Mercê do que vimos expondo ao tribunal de recurso apenas e só é dado alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão”.

Feitas estas considerações dogmáticas acerca da matéria, vertendo-as para o caso concreto dos autos, desde já adiantamos que

pese embora a hermenêutica restritiva que - como vimos - resulta da possibilidade de alteração do julgamento de facto pelo tribunal superior na apreciação do julgamento efectivado na 1.ª instância, onde a imediação não deixa de ser factor relevante

cremos assistir razão ao recorrente, quanto à alteração da matéria de facto dada como provada no ponto 4.º dos factos assentes, constantes da sentença, que corresponde ao art.º 6.º da base instrutória.

Na verdade, naquele art.º 6.º da base instrutória perguntava-se se "O contentor deslizou por não estar travado nem ter protecção que o impedisse de tombar", tendo o Sr. Juiz do TAF de Penafiel dado resposta afirmativa ao mesmo (e simultaneamente aos artigos 1.º, 2.º 6.º e 15.º), com a justificação de que "A convicção do Tribunal decorre dos depoimentos das testemunhas Sr.ª D.ª MH. …, Sr. AG. … e Sr.ª D.ª AM. …, que depuseram com credibilidade e segurança, mostrando que frequentam com regularidade e conhecem o cemitério e a zona envolvente onde se deu a ocorrência objecto destes autos e, acima de tudo, todas as testemunhas acabadas de identificar encontravam-se no momento e no local do sinistro, tendo todas elas vislumbrado a posição final do contentor e da Autora.

Relativamente ao quesito 6.º, a convicção do Tribunal resulta ainda da conjugação dos depoimentos testemunhais supra referidos com os elementos colhidos aquando da Inspecção ao Local (sistema de travagem inoperacional - cf. fls. 312 a 314 dos autos);".

Ora, lidos os depoimentos das testemunhas acima indicadas e que, na óptica do julgador, impuseram aquela resposta afirmativa ao quesito em questão, temos que, na verdade, se bem que - como se refere, na fundamentação supra expressa - mostraram que "... frequentam com regularidade e conhecem o cemitério e a zona envolvente onde se deu a ocorrência objecto destes autos e, acima de tudo, todas as testemunhas acabadas de identificar encontravam-se no momento e no local do sinistro, tendo todas elas vislumbrado a posição final do contentor e da Autora", o certo é que nenhuma delas disse ter visto a A./recorrida a colocar o lixo no contentor e este a cair-lhe em cima, apenas tendo sido alertadas pelos gemidos desta e acorrido então para a ajudar.

Igualmente nenhuma destas testemunhas demonstrou no seu depoimento que tivesse sequer reparado se o contentor tinha "travões" nas rodas, se estes funcionavam ou não e obviamente se estavam ou não travados naquela altura concreta.

Quanto à inspecção ao local - elemento de prova também coligido pelo TAF de Penafiel para a prova do referido art.º 6.º da base instrutória - também da acta de fls. 309 e ss. não resulta qualquer elemento que possa corroborar o juízo efectivado quanto ao facto em questão.

Na verdade, carece de relevância o facto de se dizer que o contentor - agora indicado pela recorrida como aquele que a aleijou - possua duas patilhas sem qualquer funcionalidade, visto não se conseguir utilizá-las para qualquer função, designadamente travagem, uma vez que a inspecção é efectivada ao local passados cinco anos (o acidente ocorreu em 7/3/2004 e o tribunal deslocou-se ao local em 23/3/2009), quando o local onde se encontrava colocado foi alterado (antes, segundo as testemunhas acima indicadas, era em terra batida e agora - como o demonstram as fotografias constantes da acta - é em paralelos) e nada nos diz se o contentor estava travado ou não ou se porventura o mesmo deslizou.

Assim, de todo este manancial probatório, apenas resulta apenas evidente que o contentor não tinha qualquer protecção que o impedisse de tombar e por isso tombou caindo em cima da recorrida quando esta ali depositava o lixo.

Assim, visto o disposto no art.º 712.º, n.º1 al. a) do Cód. Proc. Civil, ex vi, art.º 140.º do CPTA, altera-se a resposta ao art.º 6.º da base instrutória - como pretende o recorrente -mas com a seguinte formulação, atenta a prova produzida:

- Art.º 6.º " Provado apenas que o contentor não tinha protecção que o impedisse de tombar"

Decidida esta questão atinente à impugnação da matéria de facto, com a alteração referida do ponto 4.º dos factos dados como provados na sentença recorrida, importa verificar se, mesmo assim, se verificam os requisitos da ilicitude, da culpa e o nexo de causalidade, pois que, se verificados estes, os danos apurados não vêm questionados no presente recurso.

Vejamos!

Quanto a esta matéria - com a alteração decidida supra -, o que se provou foi o seguinte:

"Após a limpeza do jazigo, a A. dirigiu-se ao contentor que se encontrava colocado junto ao portão lateral de acesso ao cemitério, parte velha junto de um muro, para aí deitar lixo" - ponto 2.º;

- "A A. foi atingida [pelo contentor] na zona da anca e ficou com o corpo debaixo do contentor" - ponto 3.º;

- O contentor não tinha protecção que o impedisse de tombar" - ponto 4.º dos factos provados, conforme alteração efectivada por este TCA, nos termos supra referidos; e,

- "O contentor não tinha protecção de guias laterais no pavimento que o impedissem de deslizar" - ponto 5.º dos factos provados.

- "

Resultando provado que o contentor caiu, a sua queda só poderia verificar-se por o mesmo não estar - por qualquer modo [seja através de um sistema que o "abraçasse" e o segurasse à parede onde estaria encostado (segundo as testemunhas), seja por qualquer outro sistema eficaz] - devidamente estabilizado, sendo que mesmo que travado, sempre poderia inclinar-se e cair para cima de alguém que, mesmo utilizando de cuidados aí despejasse o lixo.

Aliás, o sistema de travagem, mesmo que accionado, apenas evitaria que o contentor deslizasse num local inclinado, o que, como resulta do depoimento das testemunhas, nem sequer se verificava no caso concreto.

Ora, perante os factos alegados pela A./recorrida e provados - acima referidos - cabia ao Réu/recorrente demonstrar que tinha agido de modo a evitar que o contentor pudesse cair ou então que essa queda sempre se verificaria mesmo que usados todos os cuidados com vista a uma eficaz segurança, sendo certo que, como se disse, o facto de mesmo que estivessem travados os contentores, com as patilhas existentes nas rodas, nem por isso se impossibilitaria que mesmo assim caíssem para cima da pessoa que aí depositava o lixo.

Assim, mesmo que não se possamos concluir pela verificação de uma situação de culpa efectiva por parte do recorrente, uma vez que não resultou demonstrado inequivocamente a causa da queda do contentor, entendemos que se pode estar perante uma situação de culpa, ainda que presumida.

Senão vejamos!

O facto ilícito, como requisito da responsabilidade aquiliana aqui em causa, consiste numa acção, ou omissão, praticada por órgãos ou agentes da pessoa colectiva pública, violadora das normas legais e regulamentares ou dos princípios gerais aplicáveis ou regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração - art.º 6.º do Dec. Lei 48.051 de 21/11/1967.

A culpa traduz-se no nexo de imputação ético-jurídica que liga o facto ilícito à vontade do agente e envolve um juízo de censura, face à acção ou omissão, segundo a diligência do bom pai de família, perante as circunstâncias do caso concreto - cfr. arts. 4.º n.º 1 do referido Dec. Lei 48.051 e 487.º n.º 2 do Cód. Civil.

Assim, muito embora ilicitude e culpa sejam realidades jurídicas distintas, não raro sucede que face à definição ampla de ilicitude constante do referido art.º 6.º, se torna difícil fixar uma linha de fronteira entre esses dois requisitos, assumindo a culpa o aspecto subjectivo da ilicitude.

Cfr., a este respeito, entre outros, Ac. STA de 11/06/99, de 08/7/99 e de 13/2/2001, in Rec. 44099, 43956 e 46706, respectivamente.

Importará ter presente também, na análise do caso em recurso, a conhecida teoria da falta do serviço - faute de service -, aceite pela doutrina e pela jurisprudência. Efectivamente pode colocar-se grande dificuldade ou até impossibilidade de caracterizar e individualizar, como fonte da obrigação de indemnizar, acções ou omissões concretas, causadoras dos danos sofridos, sendo certo, apesar disso, que os danos podem resultar de um conjunto de factores, imperfeitamente definido, próprio da deficiente organização ou falta de controlo, da deficiente vigilância ou fiscalização, exigíveis aos serviços da entidade pública. Neste caso, estaremos face a conduta, activa ou omissiva, imputável ao próprio serviço.

A culpa pode ser efectiva ou presumida, pois que, por jurisprudência generalizada, é aplicável à responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos, por factos ilícitos praticados no exercício de gestão pública, a presunção de culpa prevista no art.º 493.º do Cód. Civil.

Ora esta presunção juris tantum implica inversão das regras do ónus da prova estabelecidas no art.º 342.º do Cód. Civil, de tal forma que, para dela beneficiar, o autor só terá de demonstrar a realidade dos factos que lhe servem de base - arts. 349.º e 350.º n.º1, ambos do Cód. Civil -, cabendo ao réu fazer a prova do contrário, dado não ser bastante a mera contraprova - art.º 350.º n.º 2 do mesmo Código.

Assim, verificando-se esta presunção de culpa, o autor não terá de provar a culpa individualizada ou funcional do réu, o qual incorre, por via dela, em responsabilidade civil extracontratual pelos danos a que der causa a conduta ilícita do seu funcionário, do seu agente, ou simplesmente do seu serviço, salvo provando que nenhuma culpa lhe coube, ou que os danos se teriam igualmente verificado na ausência dessa culpa - art.º 505.º do Cód. Civil.

Tendo presente esta dogmática, temos que, no caso concreto, o recorrente é responsável pela segurança dos contentores por si colocados ao serviço dos utentes na via pública (in casu, na parte exterior do cemitério, com vista a recolher o lixo daí adveniente, como sejam flores velhas ou outros detritos), de molde a não tombarem sobre as pessoas que aí depositam os lixos, prendendo-os à parede, sendo que essa ineficiência técnica, pode, pela sua natureza causar danos - n.º 2 do art.º 493.º do Cód. Civil.

Porque dos factos provados não resulta que tenha utilizado todos os meios necessários para acautelar situações como a que se verificou com a A./recorrida, temos que o recorrente não logrou demonstrar, perante esta conduta omissiva, em termos de segurança, o devido cumprimento das obrigações de responsável pela mesma, a elisão da presunção de culpa, como se lhe impunha - art.º 350.º n.º 2 do Cód. Civil.

Na verdade, a referida presunção apenas ficaria elidida com a prova do adequado cumprimento, por parte dos respectivos serviços, de todas as suas obrigações de segurança, ou seja, de todas aquelas providências que, segundo a experiência comum, e as regras técnicas aplicáveis, fossem capazes de evitar danos nas pessoas derivados da queda dos contentores sobre as mesmas, em especial se estiverem com pouco lixo, ou seja, mais leves e assim mais susceptíveis de "virar" e cair, de prevenir o dano, ou pela prova de que os danos provocados eram imputáveis aos próprios lesados, ou, ainda, que foram causados por um caso de força maior, só por si determinante do evento - art.º 505.º do Cód. Civil.

O recorrente tentou elidir esta presunção, mas os factos constantes dos artigos 28.º, e 30.º a 32.º da base instrutória, obtiveram resposta negativa e que não vem questionada neste recurso - cfr. resposta aos artigos dessa base a fls. 318 e 319 dos autos.

Para elidir a presunção de culpa constante do citado normativo - art.º 493.º do Cód. Civil - cabia ao recorrente alegar e provar que, face à situação concreta, actuou como seria lícito esperar, no caso, no exercício das suas funções e em função dos meios que tinha ao seu dispor, e que, não obstante a sua actuação dentro desses parâmetros, sempre e em todo o caso os danos se teriam verificado.

Deste modo, verificando-se todos os requisitos legalmente previstos no art.º 483.º, n.º1 do Cód. Civil para justificar a condenação efectuada na 1.ª instância, nos termos e desenvolvimentos propendidos na sentença recorrida e que nos dispensamos de repetir, por manifesta desnecessidade, nomeadamente o pertinente nexo de causalidade, importa apenas que, em negação do recurso, se confirme a sentença recorrida, pese embora se tenha alterado a resposta a um dos artigos da base instrutória, mas que, mesmo assim, não se logrou alterar a remanescente decisão.

III

DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo, com a fundamentação supra, a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 24 de Fevereiro de 2012

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Martins

Ass. José Augusto Araújo Veloso