6474/03.0TVPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A doutrina e a jurisprudência têm considerado que na base do contrato de depósito bancário está uma recíproca relação de confiança entre o depositante, a quem é garantida a restituição do montante depositado, e o Banco, que conta com os depósitos dos seus clientes para financiar as suas aplicações e investimentos.

II- A mesma relação de confiança também está subjacente no contrato de emissão de cheque conexo com o contrato de depósito, já que dele resulta para o banqueiro não apenas a obrigação de pagar o cheque à sua apresentação, mas também especiais deveres de cuidado, que incluem o uso de meios técnicos adequados, na verificação da sua genuinidade e no controlo da assinatura do sacador.

III- Se um funcionário do Banco aceita como genuíno um “falso cheque” fabricado por meio de “digitalização” a partir de um cheque verdadeiro emitido por um cliente desse Banco e depois furtado, e com base nesse “falso cheque”, debita a conta do cliente no montante que constava dele, viola os deveres inerentes aos contratos de depósito e emissão de cheques celebrados entre o Banco e o cliente.

IV- Situando-se a conduta do Banco no campo da responsabilidade contratual, presume-se a sua culpa (art. 799º do Código Civil).

V- Presumindo-se a culpa do Banco, este só evita a obrigação de indemnizar o cliente lesado provando que o seu funcionário agiu com elevados níveis de zelo, de cautela e de competência técnica quanto aos deveres de controlo e de verificação da genuinidade do cheque e da assinatura do sacador que no caso lhe era possível e exigível.

VI- O critério individualizador da diligência devida ao banqueiro e, correspondentemente da culpa, não pode ser o critério do homem médio, do bonus pater familiae, a que alude o art. 487.º, n.° 2, do Código Civil, havendo ainda culpa do banco quando apenas actua com esse grau de diligência.

VII- Respeitando o crédito a obrigação contratual sem prazo certo, o início da mora conta-se a contar da data da interpelação ao devedor. Inexistindo interpelação anterior à citação, é a partir desta data que se inicia a contagem da mora.

VIII- Os créditos de que são titulares as empresas comerciais, como é o caso deste crédito da autora, vencem juros à taxa prevista nos § 3º e 4º do art. 102.º do Código Comercial.

IX- A capitalização de juros a que se refere a parte final do n.° 1 do art. 560º do Código Civil exige a verificação de dois pressupostos: 1) que ao credor seja reconhecido o direito a juros vencidos pelo período mínimo de um ano; 2) e que o devedor seja notificado judicialmente para capitalizar os juros vencidos.

X- Tais pressupostos são incompatíveis com o pedido de capitalização de juros de mora formulado em acção judicial, cujo vencimento só pode ocorrer a partir da sentença condenatória.

XI- A notificação judicial exigida pelo n.° 1 do art. 560.º do Código Civil é notificação judicial avulsa a que se reportam os artigos 261º a 263º do Código de Processo Civil, a qual não pode ser substituída pela citação para a acção em que o credor pede a condenação do devedor no pagamento de juros capitalizados.

Proc. n.º 6474/03.3TVPRT.P1

Recurso de Apelação

Distribuído em 17-03-2010

Relator: Guerra Banha

Adjuntos: Des. Anabela Dias da Silva e Des. Henrique Antunes

Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto.

I- RELATÓRIO

1. B……….., LIMITADA, com sede em ……., Vila Nova de Gaia, instaurou, nas Varas Cíveis da comarca do Porto, acção declarativa de condenação com processo comum ordinário, contra C…….., S.A., com sede na cidade do Porto.

Alegou, em síntese, que, para pagamento de um fornecimento efectuado pela empresa italiana D………., SRL, com sede em ….., enviou pelo correio o cheque com o n.º 762023…., no montante de 17.397,76€, emitido nominativamente, a favor da referida D………, em 02-01-2003, sobre a sua conta aberta na Agência do ….. do Banco réu com o n.º 12451410….., no qual foi aposto o carimbo com os dizeres "para levar em conta", procedimento que constituía prática habitual; acontece que o referido cheque foi furtado nos correios italianos e o autor ou autores do furto, utilizando o número da conta da autora e demais dados que constavam daquele cheque e recorrendo à técnica da digitalização, fabricaram um outro cheque falso, que imprimiram em papel de características diferentes do utilizado pelo Banco réu, e nele escreveram o montante de 35.500,00€, a data de 14-01-2003 e como local de emissão "Famalicão", e, sem outros elementos, foi apresentado em 15-01-2003, num dos balcões de Lisboa do Banco réu, por um tal E………., para depósito numa conta de que era titular; apesar de, na altura, a conta da autora não ter saldo disponível, o que nunca tinha acontecido durante 24 anos de relações bancárias com o Banco réu, este debitou aquele montante na sua conta, sem a contactar previamente, sem cuidar de se informar sobre a origem e destino do cheque e sem atender às várias anomalias que apresentava por comparação com os genuínos cheques por si impressos e por comparação com a prática seguida pela autora.

Pediu, em consequência, que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de 35.500,00€, acrescida de juros de mora à taxa prevista no art. 102.º do Código Comercial, contados desde 15-01-2003 até efectivo e integral pagamento, e os juros capitalizados anualmente nos termos do disposto no art. 560.º, n.ºs 1 (parte final) e 2, do Código Civil.

A ré contestou por excepção e por impugnação. Por excepção, invocou a incompetência absoluta do tribunal cível para conhecer do pedido deduzido pela autora, no pressuposto de que, estando a correr processo-crime sobre os factos alegados como causa de pedir, o art. 71.º do Código de Processo Civil impõe que o pedido seja deduzido nesse processo crime; por impugnação, alegou que o cheque apresentado a pagamento não revelava sinais ou indícios evidentes de ser contrafeito, preenchia todos os requisitos exigíveis pela respectiva Lei Uniforme e as assinaturas correspondiam (por semelhança) às constantes da respectiva ficha de assinaturas em poder do Banco, e, para além disso, a autora não tinha actuado prudentemente no envio do cheque por correio normal, em vez de correio registado, e por não ter logo avisado a ré do seu extravio, por forma a acautelar que o cheque fosse pago.

A autora replicou à matéria da excepção.

No despacho saneador, a fls. 348, foi conhecida e julgada improcedente a excepção dilatória deduzida pela ré, declarando que o tribunal cível era competente em razão da matéria para conhecer do objecto da presente acção.

Realizada a audiência de julgamento e decidida (fls. 805-809) a matéria de facto controvertida que constava da base instrutória, foi proferida sentença, a fls. 836-843, que, julgando a acção procedente, condenou a ré a pagar à autora a quantia de 35.500,00€, acrescida dos juros de mora à taxa legal para as operações comerciais, a contar da citação da ré até integral e efectivo pagamento.

2. Da sentença apelaram a ré (fls. 847) e a autora (fls. 850).

A ré extraiu das suas alegações, a fls. 855-870, as conclusões seguintes:

1º O cheque dito falsificado não se encontra nos autos e não é líquido, nem seguro, que o relatório autuado a fls. 741 se lhe refira.

2º Já que o número que lhe foi atribuído respeita a outro cheque, emitido, também, sobre o Banco C……….. por terceira sociedade, que efectivamente se encontra reproduzido em anexo.

3º Ou seja, ao único relatório exibido foi atribuído o n.º 2003/12884 e teve como objecto o apontado cheque, subscrito pela ASA.

4º Logo, não incidiu sobre o emitido pela B…………, pelo que é alheio ao litígio sub judice.

5º Donde, não poder basear, como baseou, a decisão condenatória proferida, o que apenas seria possível se o cheque efectivamente em causa fosse, finalmente, detectado, por forma a permitir a realização de exame pericial que, indiscutivelmente, o tivesse por alvo e objecto.

6º Mesmo que assim se não entenda – o que apenas se hipotiza – importa registar e ter em devida consideração, o que também não sucedeu na sentença em crise, que "o documento não apresenta vestígios de viciação no seu preenchimento".

7º O que significa que esses vícios, a existirem, não eram visíveis e, como tal, detectáveis.

8º Uma vez que o problema não está em o cheque ser, ou não, falsificado, mas, sim, dos seus efeitos serem, ou não, patentes.

9º E no próprio exame pericial concluiu-se que não.

10º O que, aliás, explica que o cheque, quando apresentado no Banco C………, tenha passado "incólume" no exame, rigoroso, a que foi sujeito pelo funcionário (caixa) que o recebeu para depósito, que é um profissional experiente e habilitado nesse domínio.

11º E que agiu segundo a prática habitual e as regras internamente divulgadas e em vigor ao tempo.

12º As "diferenças" porventura encontradas em reunião ulteriormente efectuada nesta cidade, a serem reais, surgiram em circunstâncias específicas e diferentes, já que os presentes, que o observaram, sabiam, de antemão, tratar-se de uma falsificação, ainda que considerada perfeita e, nessa análise, serviram-se de uma lupa, que facilitou a sua tarefa.

13º Entre o envio do dito cheque para Itália e a sua apresentação, para depósito, no Banco C……. mediaram à volta de 15 dias.

14º Ao passo que a B……… apenas se apercebeu do sucedido mais de um mês após esse envio e, mesmo assim, por iniciativa do fornecedor italiano, a quem aquele era dirigido.

15º Assim sendo, é manifesto que a B………. não acompanhou o trânsito do dito cheque para Itália e se "divorciou", inteiramente, da sua sorte, não obstante ter sido enviado por correio simples (nem, sequer, registado) e, como sabia perfeitamente, serem frequentes os "desvios" de correspondência nesse percurso.

16º Do mesmo modo que, a dado passo, deixou de efectuar esses pagamentos por transferência bancária, como sucedia anteriormente, apenas para não suportar a comissão devida, muito embora o seu custo em nada afectasse a sua situação financeira, que era desafogada e o suportava perfeitamente.

17º O que significa ter trocado, conscientemente e apenas por meras razões economicistas, um meio reconhecidamente rápido e seguro, cuja utilização o próprio Banco de Portugal recomenda e estimula, por outro, consabidamente problemático e inseguro.

18º Deste modo, a agora apelada contribuiu, directamente, para o sucedido, através da sua acção, ao optar, a dado passo e ao contrário do que, até então, fazia, pelo envio de cheques por correio simples, bem como da sua inacção, ao não acompanhar e controlar o seu trajecto para Itália, país de destino.

19º Como tal, deve assumir o risco inerente e tem de responder pelas suas consequências danosas, que podia e devia prever.

20º Logo, não se admite, nem aceita, se considere que, ao proceder da forma sobredita, não tenha, pelo menos, contribuído para o sucedido.

21º Na hipótese do Banco demandado ser condenado, também, no pagamento de juros de mora, o respectivo cálculo deve ter por base a taxa porventura fixada, entre depositante e depositária, para remunerar o saldo que a conta de depósitos desta (vulgo DO) sucessivamente apresentava, ou, na sua falta, a taxa moratória legal, que representa uma compensação pecuniária atractiva para o credor, em qualquer das hipóteses figuradas com o início quando o montante indemnizatório estiver fixado.

22º Perante o quadro traçado, a condenação do Banco C……… no pedido formulado é inteiramente descabida e injusta.

23º Ao entender de forma diversa, o Magistrado a quo violou o disposto nos arts. 483, 487, 570, 798 e 799, todos do CC e nos arts. 2 e 102 do CCom.

24º Em consequência, a sentença proferida deve ser revogada e, em seu lugar, a presente acção julgada improcedente, por não provada; ou, quando muito, considerar-se que houve concorrência de culpas, em medida idêntica, entre as sociedades litigantes, com as legais consequências.

A autora limitou o objecto do seu recurso à decisão sobre os juros de mora, concluindo as suas alegações:

1º Pelas razões referidas nos n.ºs 1 a 4 das presentes alegações que aqui se dão por reproduzidas, o recorrente é credor de juros desde a data em que o cheque foi debitado na sua conta, ou seja, 15 de Janeiro de 2003 e não apenas desde a data da citação.

2º E isto porque a recusa do banco em anular o débito torna a situação equiparável a uma obrigação de prazo certo, pois o evento ilegal situou-se na esfera jurídica deste.

3º Para além disso, na situação sub judice, está em causa uma indemnização pelo prejuízo causado por uma actuação que resultou de um débito indevidamente efectuado na conta da autora, procedimento, através do qual, a ré fez sua a quantia debitada, pelo que a medida da obrigação de indemnizar resulta do critério estabelecido no artigo 566.º n.º 2 do Código Civil.

4º Ao não atribuir à autora o direito a receber os juros da quantia indevidamente debitada desde 15 de Janeiro de 2003, a douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 805.º n.º 2, alínea a), e 566.º n.º 2, ambos do Código Civil.

5º Por último, ao não condenar a ré na capitalização anual dos juros vencidos, tal qual foi peticionado, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 560.º, n.º 1 (parte final) e 2, do Código Civil.

6º Deve ser revogada a sentença recorrida, mas apenas na parte impugnada no presente recurso, e, em consequência, condenar-se o Banco réu no pagamento dos juros desde 15 de Janeiro de 2003, capitalizados anualmente, conforme foi peticionado, mantendo-se em tudo o mais o que foi decidido.

Cada uma das recorridas contra-alegou, concluindo pela improcedência do recurso da contraparte.

II- FACTOS PROVADOS

3. Na 1.ª instância foram julgados provados os factos seguintes:

1) A autora celebrou, em 27 de Setembro de 1979, com o então Banco F………., S.A., que se fundiu por incorporação no banco réu, um contrato de depósito bancário, que a abertura da respectiva conta formalizou [al. a) dos factos assentes].

2) A conta (titulada pela autora) foi aberta na agência do então Banco F……….. SA – agência do Infante – e à mesma foi dado o nº 12451410001 [al. b) dos factos assentes].

3) Para além do referido contrato de depósito bancário, a autora celebrou com o banco réu uma convenção de cheque mediante a qual ficou autorizada a dispor das quantias depositadas através das ordens de pagamento dadas através de cheques [al. c) dos factos assentes].

4) Os cheques são impressos pelo banco réu a partir de um modelo por si elaborado, em papel cuja textura e características são por si definidas [al. d) dos factos assentes].

5) A autora emite em média mais de cinco centenas de cheques por ano sobre a referida conta no banco réu [resposta ao n.º 1 da b.i.].

6) Durante o período de tempo em que autora e ré se relacionaram comercialmente, os cheques emitidos pela autora eram sempre emitidos com a menção "à ordem" preenchida e com carimbo "para levar em conta", com excepção dos cheques que eram emitidos pela autora para efectuar levantamentos de dinheiro, em quantias normalmente não superiores a 1.000,00€, cheques estes que eram passados "ao portador" e levantados por um funcionário da autora no balcão onde a conta se encontrava sedeada [resposta aos n.ºs 2, 3, 4 e 5 da b.i.].

7) Nos cheques emitidos pela autora colocavam sempre como "local de emissão" Pedrouços ou Carvalhos [resposta ao n.º 6 da b.i.].

8) A autora conta, entre os seus fornecedores, a empresa italiana D………, SRL, com sede na ……, ….., Bréscia [resposta ao n.º 7 da b.i.].

9) Para pagamento de alguns dos fornecimentos, efectuados pela D……., a autora emitiu em 2 de Janeiro de 2003, um cheque da conta referida em 2) [resposta ao n.º 8 da b.i.].

10) O cheque emitido tinha o número e valor a seguir indicados: data – 02-01-2003; número: 7620234102; valor: 17.397,76€ [resposta ao n.º 9 da b.i.].

11) Este cheque foi enviado pelo correio para o fornecedor italiano, tendo sido destinado ao pagamento da factura n.º 030/2023 [resposta ao n.º 10 da b.i.].

12) O cheque foi emitido a favor da D………. e no mesmo foi aposto o carimbo com os dizeres: "para levar em conta" [resposta ao n.º 11 da b.i.].

13) O envio dos cheques para pagamento das facturas constituía prática habitual [resposta ao n.º 13 da b.i.].

14) O cheque foi furtado nos correios italianos [resposta ao n.º 14 da b.i.].

15) Os autores do furto – ao apoderarem-se do cheque – tomaram conhecimento do número da conta da autora, do número do cheque utilizado e da assinatura dos responsáveis da B………. que vinculavam a sociedade [resposta ao n.º 15 da b.i.].

16) A partir desses elementos, os autores do furto fabricaram, através da técnica da digitalização um documento, correspondente ao cheque 7620234102, através da impressão em papel com características diferentes das do utilizado pelo banco réu [resposta ao n.º 16 da b.i.].

17) Os autores do furto preencheram o mesmo com o valor de 35.500,00€ [resposta ao n.º 17 da b.i.].

18) E apuseram no documento digitalizado a data de 14-01-2003 e bem ainda "Famalicão" como o local de emissão [resposta ao n.º 18 da b.i.].

19) No documento não constava nenhum beneficiário da ordem de pagamento dada ao banco [resposta ao n.º 19 da b.i.].

20) No documento não constava o carimbo com os dizeres "para levar em conta" [resposta ao n.º 20 da b.i.].

21) O documento foi apresentado e entregue fisicamente, em 15-01-2003, num dos balcões de Lisboa do banco réu, por um tal E………, que entregou o documento para depósito numa conta de que é titular também no banco réu [resposta ao n.º 21 da b.i.].

22) Na conta em causa foram efectuados os movimentos bancários de que dá conta o documento de fls. 579 a 624, que aqui se dá por integralmente reproduzido [resposta ao n.º 22 da b.i.].

23) A quantia de 35.500,00€ foi debitada, na mesma data, ou seja, 15 de Janeiro de 2003, na conta da autora [resposta ao n.º 23 da b.i.].

24) A ré não contactou a autora por qualquer motivo relacionado com o "cheque" aqui em causa nestes autos [resposta ao n.º 26 da b.i.].

25) E procedeu ao débito da conta com base no documento que lhe foi apresentado [resposta ao n.º 27 da b.i.].

26) Sem obter, junto do cliente, autora, informação escrita sobre a origem e destino dos fundos [resposta ao n.º 28 da b.i.].

27) O documento em causa apresentado à ré para pagamento não correspondia a um módulo de cheque por si emitido, tendo sido fabricado, como consta dos factos acima referidos e ainda do documento de fls. 723, que aqui se dá por reproduzido (exame pericial efectuado pelo laboratório de polícia científica da Polícia Judiciária) [resposta aos n.ºs 29 a 34 da b.i.].

28) Todos os escritos efectuados no cheque apresentavam o aspecto de terem sido digitalizados [resposta ao n.º 35 da b.i.].

29) A autora dispunha no banco réu, desde 1996, de uma conta corrente caucionada de 149.000,00€ [resposta ao n.º 39 da b.i.].

30) No momento em que o "cheque" foi apresentado a pagamento a conta da autora apresentava "saldo contabilístico" suficiente para o seu pagamento [resposta ao n.º 40 da b.i.].

III- CONHECIMENTO DOS RECURSOS

4. À tramitação e julgamento do presente recurso é ainda aplicável o regime processual anterior ao Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24/08, porquanto respeita a acção instaurada antes de 1 de Janeiro de 2008. E por força do disposto no n.º 1 do art. 11.º do Decreto-Lei n.º 303/2007, o regime introduzido por este diploma legal não se aplica aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor, que ocorreu em 1 de Janeiro de 2008 (art. 12.º do mesmo decreto-lei).

De harmonia com as disposições contidas nos arts. 676.º, n.º 1, 684.º, n.ºs 2 e 3, e 690.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, na redacção aplicável, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões que o apelante extrai das suas alegações, desde que reportadas à decisão recorrida, sem prejuízo das questões de que, por lei, o tribunal deva conhecer oficiosamente (art. 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil). Pelo que, dentro desse âmbito, deve o tribunal resolver todas as questões que as partes submetam à sua apreciação, exceptuadas as que venham a ficar prejudicadas pela solução entretanto dada a outras (art. 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).

Tendo em conta o teor das conclusões formuladas por cada recorrente, as questões suscitadas e a resolver, segundo a ordem de interposição dos recursos, são as seguintes:

a) Recurso da ré:

1) se o relatório pericial autuado a fls. 741 não pode servir de fundamento à "decisão condenatória proferida" porque não teve por alvo e objecto o "falso cheque" a que respeita a presente acção (conclusões 1.ª a 5.ª);

2) se o funcionário da ré (caixa) que recebeu o dito cheque para depósito agiu com a diligência exigível, "segundo a prática habitual e as regras internamente divulgadas e em vigor ao tempo", e não lhe era exigível que detectasse a viciação do dito cheque porque os vícios que continha não eram visíveis nem patentes e só foram detectados com o recurso a lupa (conclusões 6.ª a 12.ª);

3) se a autora contribuiu culposamente para o sucedido, por ter enviado o cheque através de correio simples, em vez de correio registado, ou não ter usado outro meio de pagamento mais seguro, como a transferência bancária, e por não ter acompanhado com a diligência devida o trânsito do cheque até à sua recepção pelo destinatário, nem ter avisado o Banco em tempo de poder evitar o seu pagamento (conclusões 13.ª a 20.ª);

4) se, a manter-se a condenação da ré, o cálculo dos juros de mora deve ter por base a taxa fixada entre depositante e depositária ou, na sua falta, a taxa supletiva para as obrigações civis (conclusão 21.ª).

b) Recurso da autora:

1) se os juros de mora que a ré foi condenada a pagar são devidos desde a data em que o montante do "falso cheque" foi debitado na conta bancária da autora, ou seja, desde 15-01-2003, e não apenas desde a data da citação;

2) se a ré também deve ser condenada a pagar à autora a "capitalização anual dos juros vencidos", como constava do pedido formulado.

5. Nas conclusões 1.ª a 5.ª, a ré alega que o relatório pericial autuado a fls. 741 não pode basear "a decisão condenatória proferida" porque não teve por alvo e objecto o "falso cheque" a que respeita a presente acção, mas um outro cheque, alheio ao presente litígio. Deixando, assim, em dúvida se o resultado desse exame tem alguma conexão com o cheque em causa nestes autos, designadamente ao nível dos vícios que a este são apontados.

Por certo, a recorrente pretenderá referir-se ao relatório do exame pericial autuado a fls. 721, porque este é que corresponde ao exame pericial n.º 2003/12884, de 24-11-2003. A fls. 741 não consta autuado qualquer relatório de exame pericial.

E por certo também, a recorrente pretenderá reportar esta sua impugnação à decisão proferida sobre algum ponto concreto da matéria de facto controvertida, e não directamente à decisão sobre o mérito da causa. Porquanto esta apenas teve em conta e apenas podia fundamentar-se no conjunto dos factos alegados pelas partes e julgados provados, como flui dos arts. 659.º, n.ºs 2 e 3, e 664.º do Código de Processo Civil. O relatório pericial é um meio de prova (arts. 388.º do Código Civil e 577.º e 586.º do Código de Processo Civil) que pode servir de fundamento à decisão sobre a matéria de facto (art. 341.º do Código Civil), mas não é, em si mesmo, fundamento da decisão de direito.

Sucede que a recorrente não especifica, nem nas alegações, nem nas conclusões, qual ou quais os concretos pontos de facto cuja decisão pretende impugnar. Nem por referência ao número da base instrutória, nem através da sua descrição. Apenas o reporta à sua influência na decisão condenatória proferida na sentença.

Ora, no que respeita à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o n.º 1 do art. 690.º-A do Código de Processo Civil impõe ao recorrente, "sob pena de rejeição", o ónus de especificar: a) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) e quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão diversa da recorrida sobre cada um dos concretos pontos impugnados da matéria de facto.

Ónus que transportado para o contexto da impugnação da ré, impunha que esta especificasse em concreto quais os pontos de facto cujo julgamento foi influenciado negativamente pelas conclusões do referido relatório pericial e como é que esses pontos de facto deveriam ser correctamente decididos sem a influência do dito relatório pericial. E, manifestamente, a ré não cumpriu minimamente este ónus.

Importa ainda esclarecer que não é exacta a alegação da ré no sentido de que foi na sentença que o Sr. Juiz da 1.ª instância exibiu "a segurança … no sentido de que o citado relatório se referiria, afinal, ao cheque da B……….". O que é exacto é que no despacho em que foi decidida a matéria de facto controvertida constante da base instrutória, a fls. 805-809, o julgador afirmou a sua convicção segura de que "da análise do documento de fls. 723 não restam quaisquer dúvidas de que as conclusões do exame pericial dizem respeito ao «cheque» de que tratamos neste processo". E explicou porquê: porque se trata de "um cheque do BPI, referente à conta n.º 12451410001 de B………., Lda, com o n.º 7620234102", ou seja, porque o número da conta sacada e o número do cheque coincidem exactamente com o número da conta da autora e com o número do cheque por si emitido e enviado para Itália, e que depois foi furtado, como consta dos itens 2) e 9) dos factos provados.

E com efeito, o relatório pericial em referência começa logo por mencionar, sob o título "MATERIAL RECEBIDO PARA EXAME", que se trata de "um cheque do C……. referente à conta n.º 12451410001 de B……….., Lda, com o n.º 7620234102, onde constam a quantia de 35.500,00€ e a data 2003-01-14".

É certo que os documentos anexos ao referido relatório remetidos pela Polícia Judiciária, que constam a fls. 725 a 728, se reportam a um cheque com número diferente, respeitante a conta diferente, de valor diferente e com data e lugar de emissão diferentes. O que também foi constatado e referido naquele despacho. Mas, como aí se diz, tratou-se de mero lapso no envio dessa documentação, pois, como se atesta no ofício a fls. 719, subscrito pelo Ex.mo Procurador da República do Departamento Central de Investigação e Acção Penal, o exame pericial remetido respeita "ao cheque C……… n.º 7620234102", cujo original "se encontra junto do processo …../03.4JFLSB, da 7.ª Vara Criminal". Donde foi extraída a respectiva certidão. E através do ofício que consta a fls. 749, o mesmo magistrado complementou aquela informação, reafirmando que o relatório do exame pericial remetido respeita ao cheque n.º 7620234….. .

A estes elementos concretos, a recorrente apenas opõe dúvidas baseadas em meras suspeitas. Sem acrescentar outros elementos concretos que pudessem sustentar essas suspeitas.

Aliás, e em bom rigor, a recorrente não questiona a "falsidade do cheque", com o n.º 7620234….., no montante de 35.500,00€, que foi debitado na conta da autora. O que diz é que a sua viciação não era patente e só foi detectada com o recurso de uma lupa (cfr. conclusões 8.ª e 12.ª). Ora, também foi essa a conclusão alcançada no dito relatório, onde se diz, na conclusão 1.4, que "o documento não apresenta vestígios nítidos de viciação no seu preenchimento".

Não vemos, por isso, que exista fundamento para inutilizar o valor probatório daquele relatório pericial. Se bem que sempre haveria que questionar que alterações se impunha realizar no elenco dos factos julgados provados e não provados, em resultado da inutilização do referido relatório pericial, uma vez que a recorrente não o disse, como lhe era imposto pelo art. 690.º, n.º 1, al. a), do Código de Processo Civil.

6. Tomando por referência aquela mesma conclusão do relatório pericial que diz que "o documento não apresenta vestígios nítidos de viciação no seu preenchimento", a recorrente entende que o tribunal recorrido não extraiu daí todas as consequências possíveis ao nível da culpa que possa ser imputável à ré. Alegando que o funcionário da ré (caixa) que recebeu o dito cheque para depósito agiu com a diligência exigível, "segundo a prática habitual e as regras internamente divulgadas e em vigor ao tempo", e não lhe era exigível que detectasse a viciação do dito cheque porque os vícios que continha não eram visíveis nem patentes e só foram detectados com o recurso a lupa (conclusões 6.ª a 12.ª). Para concluir que "perante este quadro, é legítimo sustentar que o Banco apelante agiu sem culpa, ou, quando muito, a culpa que lhe possa ser imputada é levíssima".

A caracterização da culpa da ré tem a haver com a modalidade de responsabilidade civil em que deve ser enquadrada a situação aqui configurada.

A autora situou-a no plano da responsabilidade contratual (art. 61.º da p.i.). Os deveres infringidos teriam sido quer os inerentes ao contrato de depósito bancário, a que são aplicáveis as normas dos arts. 1205.º e 1206.º do Código Civil e os arts. 363.º e 406.º do Código Comercial (arts. 48.º e 49.º da p.i.) designadamente o "dever de confiança" que o banqueiro (depositário) tem para com o depositante e se traduz na "fundada convicção de que não serão lançados a débito da conta a não ser importâncias que o titular da conta utilize e ainda que no pagamento de cheques haverá o especial cuidado em detectar a legitimidade de quem faz os saques" (arts. 50.º e 52.º da p.i.), quer os deveres "de fiscalização, de conferência e de análise cuidadosa" dos cheques que lhes são apresentados a pagamento, inerentes à convenção do cheque (art. 59.º da p.i.). Para concluir que "a conduta do Banco C……….. não correspondeu à que seria exigível ao «bónus banqueiro», ou seja, ao banqueiro medianamente diligente, cuidadoso e criterioso" (art. 55.º da p.i.).

Manteve a mesma posição tanto nas alegações do seu recurso como nas contra-alegações que apresentou ao recurso da ré.

A ré não tomou posição expressa sobre esta matéria, mas, nas alegações do seu recurso, a propósito da taxa dos juros de mora a aplicar, diz que "tratando-se de importância a lançar na conta de depósito da B……… junto da instituição demandada, vulgarmente apelidada de conta DO, a taxa de juro a aplicar deverá ser a porventura convencionada, entre depositante e depositária, para remunerar o saldo que, sucessivamente, apresentasse no fim de cada período acertado". O que leva a inferir que a eventual indemnização a pagar é decorrente do contrato de depósito, situando-a, por isso, também na esfera da responsabilidade contratual.

A sentença recorrida também qualificou a obrigação de indemnizar aqui exigida pela autora no âmbito da responsabilidade contratual, sem qualquer reacção discordante por parte dos recorrentes. Considerando violados pela ré deveres inerentes ao contrato de depósito e à convenção do cheque, a sentença recorrida diz a este propósito:

«Tendo-se transferido para o banco a propriedade do dinheiro depositado (arts. 1144 e 1206 do Código Civil), porque estamos no domínio da responsabilidade contratual (é desta responsabilidade de que aqui se trata e que a autora invoca em seu favor, apesar de poder optar por qualquer das duas modalidades de responsabilidade, contratual ou extracontratual), são aplicáveis ao caso presente as disposições dos arts. 796 e 799 do Código Civil, que estipulam que em contratos que importem a transferência do domínio de certa coisa o seu perecimento ou deterioração correm por conta do adquirente, incumbindo ao devedor provar que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua, isto é, presume-se a culpa do devedor.

Tendo a ré pago o “cheque” (documento contrafeito) a terceiros sem consentimento da autora (depositante), tal pagamento é irrelevante face a esta última (corolário do conhecido aforismo de que “quem paga mal paga duas vezes”).

Como vimos, estando nós no domínio da responsabilidade contratual, impende sobre a ré (devedora) uma presunção de culpa no não cumprimento da obrigação.»

Enquadrada a causa de pedir no âmbito da responsabilidade contratual, a primeira questão que importa apurar é se o Banco, ao debitar na conta da autora o "falso cheque" no montante de 35.500,00€, violou deveres ou regras legais inerentes aos contratos de depósito e de convenção do cheque celebrados com a autora [cfr. itens 1), 2) e 3) dos factos provados]. A segunda respeita à culpa, que aqui se presume (art. 799.º do Código Civil) e, por isso, a confirmar-se que a ré violou alguns dos deveres inerentes àquelas relações contratuais, o que releva saber é se a ré ilidiu a presunção de culpa (art. 344.º, n.º 1, e 350.º, n.º 2, do Código Civil).

Como diz o PROF. MENEZES CORDEIRO, "o Direito dos actos bancários é, fundamentalmente, um Direito contratual: ele submete-se ao Direito das Obrigações, com os desvios ditados pela natureza comercial dos actos em causa e, ainda, com as especificidades propriamente bancárias, que tenham aplicação". E acrescenta: "Ao lado do Direito dos actos bancários, encontramos outras áreas normativas relevantes … o que se poderá chamar de vinculações extranegociais", que incluem "os deveres de informação e de lealdade precontratuais e pós-eficazes … matéria que traduz o prolongamento dogmático dos deveres acessórios e pode ser considerada do tipo contratual" (em Direito Bancário, Suplemento da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 1997, p. 24)

No que respeita a essas "vinculações extranegociais", a doutrina e a jurisprudência têm considerado que na base do contrato de depósito bancário está uma recíproca relação de confiança entre o depositante, a quem é garantida a restituição do montante depositado, e o Banco, que conta com os depósitos dos seus clientes para financiar as suas aplicações e investimentos. Por isso, têm os clientes direito a exigir das instituições bancárias e financeiras o maior zelo, o maior cuidado e toda a precaução possível no modo como guardam e gerem com segurança os fundos que aí são depositados. O acórdão do STJ de 31-03-2009 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 09A197) refere que "essenciais na relação Banco-cliente, são procedimentos de confiança e de confidencialidade, sobretudo aquele, na vertente que ora releva, sendo de exigir ao Banco uma actuação de promoção e vigilância, em ordem à salvaguarda dos interesses do seu cliente".

A mesma relação de confiança também está subjacente no contrato ou convenção de cheque, funcionalmente ligado ao contrato de depósito, já que dele resulta para o banqueiro não apenas a obrigação de pagar o cheque à sua apresentação, mas também especiais deveres de cuidado na verificação da sua genuinidade e no controlo da assinatura do sacador.

ARMINDO SARAIVA MATIAS (em Direito Bancário, Coimbra Editora, 1998, p. 100) diz que o banco pode recusar a abertura de conta. "Mas, se a abrir, assume um conjunto de obrigações típicas como sejam: verificar a identidade de quem movimenta a conta; proceder aos lançamentos com correcção e rapidez; honrar as ordens que lhe sejam transmitidas pelo seu cliente, quer de pagamento (através de cheque) quer de movimentação (através de ordem de transferência)".

Tais deveres decorrem não só da especificidade do objecto daqueles contratos mas também da lei, designadamente dos arts. 73.º, 74.º e 75.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, e alterado, no que a estes preceitos releva, pelo Decreto-Lei n.º 1/2008, de 3 de Janeiro, que dispõem do seguinte modo:

Art. 73.º (competência técnica): "As instituições de crédito devem assegurar, em todas as actividades que exerçam, elevados níveis de competência técnica, garantindo que a sua organização empresarial funcione com os meios humanos e materiais adequados a assegurar condições apropriadas de qualidade e eficiência".

Art. 74.º (outros deveres de conduta): "Os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados".

Art. 75.º (critério de diligência): "Os membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral".

Assim, como refere o acórdão do STJ de 07-05-2009 (m www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 195/2000.C2.S1): "O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, obriga o Banco a respeitar a relação de confiança com o depositante, impondo-lhe deveres específicos de protecção, quer no momento da entrega dos impressos quer no de pagamento de cheques".

No mesmo sentido, o acórdão do STJ de 31-03-2009, já acima citado (em que também se baseou a sentença recorrida), refere que do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras decorre que, "na convenção de cheque, deve o Banco — os seus auxiliares e colaboradores — proceder de acordo com as regras profissionais das legis artis bancárias, no controle da assinatura do sacador como elemento essencial que cria o título e despoleta a obrigação a seu cargo, enquanto depositário do dinheiro".

Neste caso, os factos provados revelam que um funcionário da ré tomou como bom um "falso cheque" que lhe foi apresentado para pagamento, debitando a conta da autora no montante de 35.500,00€ que constava desse "falso cheque" [cfr. itens 21) a 23) dos factos provados]. Esse "falso cheque" havia sido fabricado por meio de "digitalização" a partir de um cheque verdadeiro emitido pela autora e furtado nos correios italianos [cfr. itens 14), 15) e 16) dos factos provados].

O que quer dizer que os serviços da ré retiraram indevidamente da conta da autora, sem ordem desta, a quantia de 35.500,00€, em violação das regras inerentes ao conteúdo dos contratos de depósito e de emissão de cheques entre si celebrados.

Aliás, como refere o acórdão do STJ de 02-03-1999 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 99A016), "o contrato de depósito bancário comporta a transferência, para o banco, da propriedade do dinheiro que é depositado". Por isso, nos termos do disposto no art. 796.º, n.º 1, do Código Civil, "o risco da coisa passa a correr por conta do banco, desde o momento em que a recebeu em depósito, salvo se (o risco) for devido a causa imputável ao depositante". No mesmo sentido pronunciam-se os acs. do STJ de 03-10-1995 e de 26-03-1996, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ procs. n.º 086841 e 087953, e o acórdão desta Relação de 22-01-2008, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0727079.

Situando-se a conduta da ré no campo da responsabilidade contratual, presume-se a sua culpa (art. 799.º do Código Civil). E presumindo-se a culpa da ré, competia a esta ilidi-la, provando que os seus funcionários agiram com "os elevados níveis de competência técnica" a que se refere o art. 73.º do RGICSF, e com os níveis de zelo, de diligência e de cautela, quanto aos deveres de controlo e verificação da genuinidade do cheque, adequados a acautelar os interesses da autora, enquanto depositante e titular da conta sacada (art.75.º do RGICSF). E, no entender da sentença recorrida, a ré não ilidiu a sua culpa.

A ré insiste que o funcionário que recebeu o dito "falso cheque" agiu "segundo a prática habitual e as regras internamente divulgadas e em vigor ao tempo", e não lhe era exigível que detectasse a viciação do dito cheque porque os vícios que continha não eram visíveis nem patentes a "olho nu" e só foram detectados com o recurso a lupa.

É verdade que o exame pericial feito ao "falso cheque" revelou que "não apresenta(va) vestígios nítidos de viciação no seu preenchimento". Apontando, por isso, que a viciação utilizada no seu fabrico não era susceptível de ser detectada a "olho nu".

Mesmo assim, não parece que esse facto seja suficiente para afastar a culpa da ré. Desde logo porque os factos provados revelam que o "falso cheque" continha diferenças relevantes, na textura e nas características do papel, relativamente aos cheques impressos pela ré e fornecidos aos clientes, que exigiam que, ao menos, fosse levantada a suspeita sobre a sua genuinidade e fosse sujeito a controle por meios técnicos adequados.

Com efeito, consta dos factos provados que os cheques que a autora sempre usou "são impressos pelo banco réu a partir de um modelo por si elaborado, em papel cuja textura e características são por si definidas" [cfr. item 4) dos factos provados]. Ora, o "falso cheque" fora impresso "em papel com características diferentes das do utilizado pelo banco réu" [cfr. item 16) dos factos provados], "não correspondia a um módulo de cheque por si emitido" [cfr. item 27) dos factos provados] e "todos os escritos efectuados no cheque apresentavam o aspecto de terem sido digitalizados" [cfr. item 28) dos factos provados].

Mas para além destas importantes diferenças na textura e características do papel e da impressão, o próprio preenchimento continha diferenças relevantes em relação ao que era habitual nos cheques emitidos pela autora, que era um cliente do Banco há mais de 20 anos e emitia, em média, por ano, mais de cinco centenas de cheques [cfr. item 5) dos factos provados]. Desde logo o facto de um cheque no valor de 35.500€ estar emitido ao portador, quando o normal, para um cheque com este montante, é ser emitido nominalmente [cfr. itens 6), 17) e 19) dos factos provados].

Ora, quanto aos meios e técnicas exigíveis aos Bancos para detectar falsidades e irregularidades nos cheques apresentados a pagamento, o acórdão do STJ de 31-03-2009 acima já citado refere que:

"É da experiência comum que a proliferação do uso do cheque, despoleta não só a sua emissão sem provisão, como também a falsificação de assinaturas.

Para esta realidade, mormente, face aos meios usados na falsificação, não podem os Bancos contrapor com meios e técnicas usadas há dezenas de anos, sob pena de, à sofisticação dos falsários, não reagirem com meios técnicos evoluídos, facilmente ao seu alcance e que permitiriam detectar fraudes.

Os Bancos devem ter funcionários especializados na conferência de assinaturas, sendo objectável que a prova rainha da verificação da regularidade das assinaturas seja feita por mero confronto visual.

Nos tempos de agora, em que os interesses dos consumidores são crescentemente protegidos, usar métodos cuja precariedade é notória, e não recorrer a técnicas sofisticadas, não é actuar diligentemente.

O comportamento exigido pelo padronizado critério do "bonus pater famílias" não pressupõe comportamentos ou actuações imutáveis, mas antes faz apelo às circunstâncias de cada tempo.

Não é compaginável com o grau de diligência exigível, actualmente, que um Banco prudente, zeloso e cauto, não disponha de técnicas e funcionários especializados na detecção de falsificações.

Mais que controlar a aparência das assinaturas, o Banco tem um dever de fiscalizar a autenticidade delas, sendo insuficiente a mera inspecção por semelhança, vulgo, "a olho nu".

Para acrescentar ainda que:

"Ao Banco, no âmbito da convenção de cheque, compete o ónus de provar ter agido com um grau de diligência idóneo, à luz das regras da experiência comum, dos usos bancários e dos progressos da técnica, visando a detecção de qualquer falsificação.

Se o Banco apenas se limitou a fazer a prova de que, antes de pagar os cheques, verificou a semelhança das assinaturas a olho nu, sem alegar que meios técnicos empregou, ou se tal tarefa foi executada por pessoa experiente e dotada de conhecimentos que, razoavelmente, lhe permitissem descobrir a falsificação, não pode ser isento de censura, relevando que nem sequer se provou estar-se perante flagrante semelhança de assinaturas".

Como se vê, o Supremo Tribunal de Justiça utiliza como critério individualizador da diligência devida ao banqueiro — e, correspondentemente da culpa — o critério objectivo e generalizador do homem médio, do bonus pater familiae. Simplesmente, face ao art. 73.º do RGICSF, ao banqueiro são impostos "elevados níveis de competência técnica", assim lhe exigindo especiais deveres de conhecimento e capacidade superiores à média. E, portanto, haverá culpa do banco mesmo quando não se revele violado o grau de diligência adequado às capacidades do homem médio. Se são exigidos ao banqueiro conhecimentos e capacidades superiores à média, haverá culpa quando actue com a diligência do homem médio.

Diz a recorrente que a doutrina deste acórdão não é aplicável ao presente caso porque versou sobre um caso de falsificação da assinatura aposta no cheque e neste caso trata-se de um "falso cheque" fabricado por "digitalização" a partir de um cheque verdadeiro emitido pela autora, e não de falsificação da assinatura.

É verdade que a situação aqui em causa não respeita ao pagamento de um cheque com falsificação da assinatura. Trata-se, como consta do item 16) dos factos provados, do pagamento de um "falso cheque", fabricado através da técnica da "digitalização" a partir de um cheque verdadeiro emitido pela autora e furtado nos correios italianos [cfr. item 14) dos factos provados].

Mas esta nova situação não quer dizer que a actuação do banco materializada no pagamento deste "falso cheque" seja menos ilícita ou mereça menos censura, e que a doutrina daquele acórdão não seja aqui plenamente aplicável. O próprio Supremo Tribunal de Justiça, através do acórdão de 23-02-2010 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 3404/07.4TVLSB.L1.S) aplicou a mesma doutrina e teve o mesmo entendimento num outro caso em que não estava em causa o pagamento de cheque com assinatura falsificada, mas o pagamento de cheque com endosso irregular.

Tem, pois, plena aplicação ao caso a doutrina do referido acórdão e, em nosso entender, é neste caso bem mais censurável a conduta omissiva dos serviços da ré quanto ao cumprimento do dever de verificação e controlo da genuinidade do cheque.

7. Alega ainda a recorrente que a autora também contribuiu culposamente para o sucedido, por ter enviado o cheque através de correio simples, em vez de correio registado, ou não ter usado outro meio de pagamento mais seguro, como a transferência bancária, e por não ter acompanhado com a diligência devida o trânsito do cheque até à sua recepção pelo destinatário, nem ter avisado o Banco em tempo de poder evitar o seu pagamento (conclusões 13.ª a 20.ª).

Em primeiro lugar, não nos parece que o elenco dos factos provados permita extrair este quadro de reprovação da conduta da autora nos exactos termos que a ré lhe imputa.

Assim, não consta especificado nos factos provados se o envio para Itália do cheque emitido pela autora foi através de correio simples ou através de correio registado. Apenas consta que o "cheque foi enviado pelo correio para o fornecedor italiano" e que esse procedimento "constituía prática habitual" da autora [cfr. itens 11) e 13) dos factos provados]. De qualquer modo, mesmo admitindo que o envio foi feito por correio simples, sempre ficaria por demonstrar que o correio registado teria evitado o furto do cheque.

Também nenhuma referência consta dos factos provados quanto à possibilidade e aos custos de realizar o mesmo pagamento por transferência bancária, embora, em teoria, possa aceitar-se o argumento de que a transferência bancária constituía um meio de pagamento mais rápido e mais seguro. Só que, sendo um meio muito mais caro, como a própria ré reconhece, a opção pela via do correio é um acto de gerência da autora que aqui não interessa sequer discutir.

De qualquer modo, e em segundo lugar, a causa do "saque" realizado na conta da autora não foi o furto do cheque emitido pela autora e enviado para Itália. Porquanto, não foi o cheque furtado que foi apresentado a pagamento à ré. Foi uma imitação de cheque em relação à qual a autora é totalmente estranha.

Para além disso, também não consta que o cheque emitido pela autora e furtado em Itália apresentasse alguma irregularidade ou alguma omissão no seu preenchimento que tivesse permitido ou facilitado a sua posterior viciação.

Não se vê, pois, a que título pode atribuir-se culpa à autora tanto no furto do seu cheque como no fabrico do "falso cheque" que a ré aceitou como bom para pagamento. E, por isso, também neste ponto há que confirmar a sentença recorrida.

8. Em matéria de juros de mora, ambas as partes recorreram da decisão da 1.ª instância, por discordâncias quanto à taxa aplicável e quanto ao início da mora.

A ré insurge-se contra a taxa aplicada, dizendo que o seu cálculo deve ter por base a taxa fixada entre depositante e depositária ou, na sua falta, a taxa supletiva para as obrigações civis (conclusão 21.ª).

A autora insurge-se contra a data fixada para o início da sua contagem, dizendo que os juros são devidos desde a data em que o montante do "falso cheque" foi debitado na conta bancária da autora, ou seja, desde 15-01-2003, e não apenas desde a data da citação.

A sentença recorrida considerou a este respeito que os juros eram devidos "à taxa comercial, por se tratar de operações comerciais", e que "o réu fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir".

Parece-nos que a decisão é legalmente correcta, quer quanto à taxa quer quanto ao início da mora.

No que respeita ao início da mora, o n.º 1 do art. 805.º do Código Civil dispõe que: "O devedor só fica constituído em mora depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir".

Constituem excepção a esse princípio os casos referidos no n.º 2 do mesmo artigo, em que a existência da mora não depende de interpelação. Esses casos são apenas: "a) Se a obrigação tiver prazo certo; b) Se a obrigação provier de facto ilícito; c) Se o próprio devedor impedir a interpelação, considerando-se interpelado, neste caso, na data em que normalmente o teria sido".

Neste caso, a autora alega que "a recusa do banco em anular o débito, torna a situação equiparável a uma obrigação de prazo certo" (cfr. conclusão 2.ª).

Ora, não consta de nenhum facto provado que, anteriormente à propositura desta acção, a autora tenha interpelado a ré para "anular o débito" lançado na sua conta ou para lhe devolver a quantia retirada dessa sua conta. Se o tivesse feito e provado, essa interpelação produzia efeitos na contagem da mora, nos termos previstos no art. 805.º, n.º 1, do Código Civil.

Acresce que a autora reclama a contagem dos juros de mora não a partir de uma certa data em que tivesse interpelado a ré para pagar e/ou lhe tivesse fixado um prazo para pagar, mas "desde a data em que o cheque foi debitado na sua conta, ou seja, 15 de Janeiro de 2003" (cfr. conclusão 1.ª).

Ora, da conjugação das normas dos arts. 804.º, n.ºs 1 e 2, e 806.º, n.º 1, do Código Civil, os juros de mora mais não são do que uma indemnização pelo atraso no cumprimento de uma obrigação. Trata-se, assim, de uma modalidade de incumprimento da obrigação, decorrente da violação do princípio da pontualidade ou do cumprimento pontual, a que alude o art. 406.º, n.º 1, do Código Civil, por a prestação ter sido realizada em tempo distinto do devido, e, por isso, também designado de incumprimento temporário ou cumprimento retardado da obrigação.

Neste caso, a obrigação da ré de indemnizar a autora não corresponde a uma obrigação com prazo certo nem tão pouco decorre do incumprimento de uma obrigação com prazo certo. É emergente da violação de deveres contratuais.

E também não se enquadra em nenhuma das outras duas situações configuradas nas als. b) e c) do n.º 2 do art. 805.º do Código Civil.

Por isso, nos termos do disposto no n.º 1 do art. 805.º do Código Civil, o início da mora estava dependente de interpelação à ré para pagar. Como refere o acórdão do STJ de 23-02-2010 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 589/06.OTVPRT.P1) "tratando-se de crédito líquido na responsabilidade contratual, é com a interpelação judicial (citação) — não tendo havido intimação prévia — que o devedor se constituiu em mora, só a partir dessa data sendo devidos juros".

A interpelação consiste "no acto pelo qual o credor comunica ao devedor a sua vontade de receber a prestação. É a reclamação do cumprimento dirigida pelo primeiro ao segundo" (Prof. GALVÃO TELLES, em Direito das Obrigações, 5.ª edição, p. 218).

Conclui-se assim que, inexistindo outra interpelação conhecida em data anterior, funciona como tal, para efeitos da mora, a citação realizada à ré nesta acção. Sendo essa a data do início da contagem dos juros de mora.

9. No que respeita à taxa, o n.º 1 do art. 806.º do Código Civil dispõe que: "Na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora". E o n.º 2 acrescenta: "Os juros devidos são os juros legais, salvo se antes da mora for devido um juro mais elevado ou as partes houverem estipulado um juro moratório diferente do legal".

No caso, não consta alegado e provado que as partes tenham convencionado alguma taxa de juro para o caso de mora, funcionando, por isso, a taxa legal supletiva.

Em matéria de obrigações civis, o art. 559.º do Código Civil dispõe que "os juros legais e os estipulados sem determinação de taxa ou quantitativo são os fixados em portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças".

Porém, no que respeita aos juros de mora por créditos de que sejam titulares empresas comerciais, o § 3.º do art. 102.º do Código Comercial, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 32/2003, de 17 de Fevereiro, dispõe que: "Os juros moratórios legais e os estabelecidos sem determinação de taxa ou quantitativo, relativamente aos créditos de que sejam titulares empresas comerciais, singulares ou colectivas, são os fixados em portaria conjunta dos Ministros das Finanças e da Justiça". E o § 4.º acrescenta: "A taxa de juro referida no parágrafo anterior não poderá ser inferior ao valor da taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu à sua mais recente operação principal de refinanciamento efectuada antes do 1.º dia de Janeiro ou Julho, consoante se esteja, respectivamente, no 1.º ou no 2.º semestre do ano civil, acrescida de 7 pontos percentuais".

Ora, neste caso, nenhuma dúvida se suscita de que a autora é uma empresa comercial e que este seu crédito sobre a ré é resultante de uma operação bancária através da qual a ré retirou da conta da autora uma determinada quantia que esta destinava aos seus negócios, ao exercício do seu comércio. Consequentemente, a taxa supletiva a aplicar é a referida nos §§ 3.º e 4.º do art. 102.º do Código Comercial (cfr. neste sentido o ac. do STJ de 18-12-2008, em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 08B2688).

Taxa que, até 30-09-2004, é a fixada na Portaria n.º 262/99, de 12-04-1999, e a partir de 01-10-2004, é a fixada semestralmente, através de Avisos da Direcção-Geral do Tesouro publicados na 2.ª série do Diário da República, de acordo com o disposto na Portaria conjunta dos Ministros da Justiça e das Finanças n.º 597/2005, de 21 de Junho, e cujos efeitos se reportam a 01-10-2004 (cfr. o acórdão do STJ anteriormente citado).

10. Ainda relacionada com os juros, alega ainda a autora que a ré também deve ser condenada a pagar à autora a "capitalização anual dos juros vencidos", como constava do pedido formulado.

A autora tinha pedido que a ré também seja condenada "a pagar os juros vencidos e vincendos capitalizados anualmente nos termos do disposto no art. 560.º, n.ºs 1 (parte final) e 2, do Código Civil".

Na sentença recorrida nenhuma referência foi feita a esta parte do pedido da autora. E, portanto, terá que reconhecer-se ter incorrido em omissão de pronúncia quanto a este pedido (arts. 660.º, n.º 2, e 668.º, n.º 1, al. d), do Código de Processo Civil).

Tal não significa, porém, que a autora tenha direito à dita "capitalização anual dos juros vencidos".

Em primeiro lugar, a autora não esclareceu a que tipo de juros se refere: se a juros moratórios ou se a juros remuneratórios.

Em segundo lugar, a capitalização de juros a que se refere o art. 560.º do Código Civil visa essencialmente os juros vencidos a prazo mínimo de um ano. O que é incompatível com o pedido de capitalização de juros de mora formulado em acção judicial, cujo vencimento só pode ocorrer a partir da sentença condenatória (cfr. o ac. da Relação do Porto de 28-11-1994, sumariado em www.dgsi.pt/jstrp.nsf/ proc. n.º 9420269).

Em terceiro lugar, a autora, ao citar a parte final do n.º 1 do art. 560.º do Código Civil, parece quer dizer que o direito de pedir a capitalização de juros lhe advém "da notificação judicial feita ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento sob pena de capitalização".

Mas para que tal fosse possível haveriam de verificar-se dois requisitos: 1) primeiro, que à autora estivesse reconhecido o direito a juros por período não inferior a um ano, na medida em que a lei refere a capitalização de "juros vencidos … por período mínimo de um ano"; 2) e segundo, que a autora tivesse notificado judicialmente a ré para capitalizar os juros vencidos.

Ora, no caso, apenas na sentença recorrida foi reconhecido à ré o direito a juros de mora e apenas a estes. E, portanto, a notificação judicial a realizar à ré para a capitalização dos juros só poderia colocar-se a partir da data do vencimento desses juros, e não antes (art. 560.º, n.º 1, do Código Civil).

Quanto à notificação judicial, a autora limitou-se a invocar que requereu na parte final da sua p.i., que "deve o réu ser citado para contestar, querendo, no prazo e sob a cominação de que o não pagamento dos juros determinará a sua capitalização nos termos do disposto no artigo 560.º n.º 1 (parte final) e 2 do código civil". Pretendendo que a citação realizada à ré com esta cominação possa equivaler à notificação judicial a que alude o n.º 1 do art. 560.º do Código Civil.

Não é, porém, esse o entendimento da jurisprudência. O acórdão do STJ de 03-05-2007 (em www.dgsi.pt/jstj.nsf/ proc. n.º 07B1165, relatado pelo Ex.mo Sr. Conselheiro Salvador da Costa), refere a este respeito que:

"Os juros relativos a período igual ou superior a um ano podem ser capitalizados sob o impulso do credor por via e a partir da notificação judicial dirigida ao devedor para capitalizar os juros vencidos ou proceder ao seu pagamento sob pena de capitalização.

Trata-se, dado o contexto, da notificação judicial avulsa a que se reportam os artigos 261º a 263º do Código de Processo Civil, pelo que não basta a mera citação para a acção em que o credor pede a condenação do devedor no pagamento de juros capitalizados".

Consequentemente, não vemos fundamento legal para condenar a ré nesta parte do pedido.

11. Assim, concluindo:

i) A doutrina e a jurisprudência têm considerado que na base do contrato de depósito bancário está uma recíproca relação de confiança entre o depositante, a quem é garantida a restituição do montante depositado, e o Banco, que conta com os depósitos dos seus clientes para financiar as suas aplicações e investimentos.

ii) A mesma relação de confiança também está subjacente no contrato de emissão de cheque conexo com o contrato de depósito, já que dele resulta para o banqueiro não apenas a obrigação de pagar o cheque à sua apresentação, mas também especiais deveres de cuidado, que incluem o uso de meios técnicos adequados, na verificação da sua genuinidade e no controlo da assinatura do sacador.

iii) Se um funcionário do Banco aceita como genuíno um "falso cheque" fabricado por meio de "digitalização" a partir de um cheque verdadeiro emitido por um cliente desse Banco e depois furtado, e com base nesse "falso cheque", debita a conta do cliente no montante que constava escrito no dito "falso cheque", viola os deveres inerentes ao conteúdo dos contratos de depósito e de emissão de cheques celebrados entre o Banco e o cliente.

iv) Situando-se a conduta do Banco no campo da responsabilidade contratual, presume-se a sua culpa (art. 799.º do Código Civil),

v) Presumindo-se a culpa do Banco, este só evita a obrigação de indemnizar o cliente lesado provando que o seu funcionário agiu com elevados níveis de zelo, de cautela e de competência técnica quanto aos deveres de controlo e de verificação da genuinidade do cheque e da assinatura do sacador que no caso lhe era possível e exigível.

vi) Com efeito, o art. 73.º do RGICSF impõe ao banqueiro "elevados níveis de competência técnica", assim lhe exigindo especiais deveres de conhecimento e capacidade superiores à média. O que quer dizer que o critério individualizador da diligência devida ao banqueiro e, correspondentemente da culpa, não pode ser o critério do homem médio, do bonus pater familiae, a que alude o art. 487.º, n.º 2, do Código Civil.

vii) Se ao banco são exigidos conhecimentos e capacidades superiores à média, ainda haverá culpa do banco quando apenas actua com o grau de diligência devida ao homem médio.

viii) Provando-se que o "falso cheque" apresentava diferenças relevantes na textura do papel e nas características da impressão relativamente aos cheques impressos pelo Banco e fornecidos aos seus clientes, e que não correspondia ao módulo de cheque por si emitido, não afasta a culpa do Banco o facto de não ser detectável a "olho nu" a viciação do dito cheque.

ix) Respeitando o crédito a obrigação contratual sem prazo certo, o início da mora conta-se a contar da data da interpelação ao devedor. Inexistindo interpelação anterior à citação, é a partir desta data que se inicia a contagem da mora.

x) Os créditos de que são titulares as empresas comerciais, como é o caso deste crédito da autora, vencem juros à taxa prevista nos §§ 3.º e 4.º do art. 102.º do Código Comercial.

xi) A capitalização de juros a que se refere a parte final do n.º 1 do art. 560.º do Código Civil exige a verificação de dois pressupostos: 1) que ao credor seja reconhecido o direito a juros vencidos pelo período mínimo de um ano; 2) e que o devedor seja notificado judicialmente para capitalizar os juros vencidos.

xii) Tais pressupostos são incompatíveis com o pedido de capitalização de juros de mora formulado em acção judicial, cujo vencimento só pode ocorrer a partir da sentença condenatória.

xiii) A notificação judicial exigida pelo n.º 1 do art. 560.º do Código Civil é notificação judicial avulsa a que se reportam os artigos 261º a 263º do Código de Processo Civil, a qual não pode ser substituída pela citação para a acção em que o credor pede a condenação do devedor no pagamento de juros capitalizados.

IV- DECISÃO

Pelo exposto:

1) Julgam-se as duas apelações improcedentes e confirma-se a sentença recorrida.

2) Custas pelos apelantes (art. 446.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

Relação do Porto, 14-06-2010

António Guerra Banha

Anabela Dias da Silva

Henrique Ataíde Rosa Antunes