06P3057 - Supremo Tribunal de Justiça

I- É irrecorrível o acórdão da Relação que confirmou um despacho proferido em 1.ª instância, em que foi ordenada a junção aos autos da acta de uma sessão de julgamento. Na verdade são irrecorríveis as decisões proferidas em recurso pela Relação «que não ponham termo à causa» ou, como se estipulou depois da entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, «que não conheçam, a final, do objecto do processo» (art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP).

II- Ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no art. 127.º do CPP, ou seja, fora das excepções relativas a prova legal, com valor vinculativo, a apreciação da prova assenta numa convicção que se pretendeu livre, bem como nas regras da experiência. Por outro lado, convém também não esquecer tudo aquilo que a imediação em 1.ª instância dá e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar no que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir.

III- O trabalho que coube à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em 1.ª instância, tal como da fundamentação feita da decisão, por via deles, traduz-se fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado.

IV- Os vícios assinalados no n.º 2 do art. 410.º do CPP são de conhecimento oficioso, não podendo fundamentar o recurso do arguido. Não é, pois, admissível o recurso sobre a impugnação da matéria de facto para o STJ.

V- Tais vícios têm de resultar patentemente do texto da decisão recorrida, encarada em si mesma ou com o simples recurso às regras gerais da experiência comum.

VI- O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste STJ, tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável ou razoável da prova produzida.

VII- Tanto a jurisprudência como a melhor doutrina confluem na afirmação de que, a consumação do crime de abuso de confiança tem lugar com a apropriação da coisa entregue, passando o agente a actuar em relação a ela animo domini. Mas, tal como em relação a todo o facto do foro psicológico, e portanto interior, concluímos pela existência dele a partir de comportamentos objectivos que o revelem (assim, entre outros, Ac. do STJ de 12-01-1994, Proc. n.º 45894 - 3.ª).

VIII- Em síntese, dir-se-á que a inversão do título de posse se revelou, no caso, no facto de o arguido ter pedido determinadas verbas, na qualidade de advogado, invocando a sua afectação a fins muito concretos e específicos, relacionados com processos judiciais. De tal modo que o não facultar dessas verbas acarretaria, segundo o arguido, graves prejuízos para a(s) mandante(s). Verificou-se que a afectação das verbas pedidas, aos fins invocados, não ocorreu. De tal modo que nunca mais as ditas verbas, ou uma parte substancial delas, serviram os objectivos anunciados, ou quaisquer outros do interesse das recorrentes. Muito menos foram devolvidas. Não se revelou pois qualquer insuficiência da matéria de facto provada para a decisão recorrida.

IX- A contradição insanável entre a fundamentação e a decisão consiste num vício que se reporta a uma incompatibilidade para cuja superação a decisão recorrida não fornece nenhum elemento.

X- O art. 217.º do CP, no seu n.º 1, refere como elementos do crime de burla:

- a «intenção de obter para si ou para outrem enriquecimento ilegítimo»;

- o «erro ou engano» «astuciosamente» provocado sobre factos;

- a determinação «à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial».

XI- O primeiro elemento configura um dolo antecedente, ou pelo menos contemporâneo do início da acção, e é importante na distinção entre o crime de burla e o crime de abuso de confiança.

XII- A intenção em foco tem que anteceder a entrega (ou transferência de bens ou valores) e tem também que presidir à actuação do arguido desde o seu início. Se pensarmos no contexto da relação advogado - cliente, será necessário um propósito ocultado, existente desde o princípio da acção, de não procedimento nos termos correctos que o vínculo estabelecido reclamaria.

XIII- Pelo contrário, no crime de abuso de confiança, o comportamento ilícito só se inicia a seguir à entrega, porque o agente decide apoderar-se ilicitamente dos bens (ou actualiza um projecto anterior de apoderamento), depois destes bens lhe terem sido facultados através de um meio legítimo.

XIV- É sabido como no crime de burla intervém um duplo nexo de causalidade. Entre a astúcia e o aparecimento na vítima de um estado de erro ou engano e entre este estado e a prática de actos lesivos do património.

XV- Começando pela abordagem da astúcia, causa do erro ou engano, importa ver em que é que ela se analisa:

- já se defendeu, sobretudo no tempo do CP de 1886, e tendo em conta a redacção do art. 405.º do CP francês, a necessidade de uma determinada mise en scène, como procedimento do agente (na linha da doutrina e jurisprudência francesas, ao tempo mais relevantes para nós, dadas as afinidades entre os dois códigos penais); ou seja, a necessidade da prática de actos materiais, considerando-se insuficiente a simples mentira; mas, já então, para outra corrente, a exigência se circunscrevia a uma “mentira qualificada” denunciadora de particular engenho ou habilidade (Beleza dos Santos e Luís Osório);

- com o Código de 1982, passou a ser maioritariamente entendido que, face à nova redacção do crime de burla (na versão de 1982, do art. 313.º, hoje, do art. 217.º), a problemática em foco perdera actualidade; no sentido de que a falsa representação da realidade, em que o erro ou engano se traduz, pode derivar da mentira simplesmente verbalizada (assim, na jurisprudência, por exemplo, o Ac. deste STJ de 12-03-1992, Proc. n.º 42155, e, na doutrina, Almeida Costa, em Comentário Conimbricense ao Código Penal, tomo II, pág. 296, Simas Santos e Leal-Henriques em Código Penal Anotado, 2.º vol.. pág. 837, Marques Borges em Crimes Contra o Património em Geral, pág. 22); além fronteiras, também a não exigibilidade de actos materiais configuradores de uma mise en scène, vem sendo defendida (assim, por exemplo, Cobo del Rosal et alteri em Derecho Penal – Parte Especial, vol. II, pág. 207, Munõz Conde em Derecho Penal – Parte Especial, pág. 411 e nota 16 ou F. Mantovani em Diritto Penale – Delitti Contra Il Patrimonio, pág. 192)

XVI- Tudo para se concluir que, não seria por, no caso dos autos, o eventual erro ou engano ter sido provocado por mentiras, que deixaria de poder verificar-se o crime de burla.

XVII- Não é por haver um contrato de mandato e a necessidade de transferência lícita de verbas, de cliente para advogado, que se tem que arredar sempre a possibilidade de prática, nesse específico contexto, de burlas. É perfeitamente possível configurar a verificação de um artifício fraudulento, que tem por consequência uma disposição patrimonial do cliente a favor do seu advogado, estando o dito advogado ciente de que essa entrega se não mostra necessária, ou seja em montante muito superior ao necessário.

XVIII- Quanto à astúcia, que não tem que se traduzir em mais do que o suficiente para enganar uma concreta vítima, pode ela corporizar-se apenas em mentiras, a que acrescerão ou não «actos concludentes». Ou seja, actos que o cliente erroneamente pensa estarem a ser necessários, e para os quais o advogado não dá a pertinente justificação. Verifica-se então «uma reserva mental dolosa, em que o agente explora a ambiguidade da sua conduta, induzindo, por essa via o sujeito passivo em estado de erro. Nesse condicionalismo, coloca-se porém um maior grau de exigência, devendo falar-se de burla sempre que a concludência da acção se reporte a um aspecto subtraído ao conhecimento da generalidade das pessoas e que, à luz das aludidas considerações de boa fé (…), fosse esperar ver esclarecido» (cf. Almeida Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal, tomo II, pág. 306).

XIX- Só haverá burla se a disposição patrimonial toda ela, ou uma disposição patrimonial para além de certo montante, tiverem por única causa o erro ou engano, por sua vez provocado pela astúcia do agente (cf. Ac. do STJ de 21-05-1998, Proc. n.º 179/98).

XX- Por último, o crime de burla é um crime de resultado «parcial ou cortado», porque não se exige o enriquecimento efectivo do agente, antes sendo suficiente o empobrecimento do burlado ou terceiro (cf. Ac. do STJ de 04-06-2003, Proc. n.º 1528/03).

XXI- No crime continuado, a diminuição da culpa relativa à reiteração criminosa já foi levada em conta pelo legislador, quando retirou a situação global do tratamento próprio do concurso de crimes. Ora, nos limites da culpa suportável pela conduta mais grave, os factos relativos às outras condutas devem ser ponderados para a punição, sob pena de a punição do crime continuado não se distinguir, em nada, da punição dum único crime, assente numa conduta singular. Com o que se ignoraria a lesão sucessivamente aumentada do bem jurídico violado, aqui o património. Significa então que deve vigorar, no caso, um princípio de exasperação, e não de absorção.

XXII- O processo de determinação da pena concreta a aplicar, referido no n.º 1 do art. 71.º do CP, não poderá perder de vista o disposto no art. 40.º, n.ºs 1 e 2, do CP, e traduzir-se-á, de um modo geral, na seguinte lógica: a partir da moldura penal abstracta haverá que encontrar uma «submoldura» para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o quantum abaixo do qual «já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar» (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, pág. 229).

XXIII- Será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social e, quanto à culpa, para além de suporte axiológico-normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.

XXIV- A defesa de bens jurídico-penais é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema penal globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas, pelo que, nesta sede, tal defesa deve ser conotada com um propósito de prevenção geral positiva. «Estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida», no dizer de Günther Jakobs (Derecho Penal, Parte General, Madrid, Marial Pons, págs. 8 e ss.).

XXV- Quanto à prevenção especial, sabe-se como ela pode operar através da «neutralização-afastamento» do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (cf. Roxin, Derecho Penal, Parte Especial, I, Madrid, Civitas, 1997, pág. 86).

XXVI- Só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro.

XXVII- A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.

XXVIII- Esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar; trata-se de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco derivado, além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (cf. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 344).

Em processo comum, a 2.ª Vara Criminal da Comarca do Porto, condenou AA, pela prática de um crime de burla qualificada, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 30.º, n.º 2, 313.º, n.º 1, e 314.º, als. b) e c), do C.P. (redacção de 1982) , na pena de 2 anos de prisão, e pela prática de um crime de abuso de confiança agravado, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 30.º, n.º 2, 205.º, n.ºs 1 e 4, al. b), do C.P. (redacção de1995), em 1 ano e 6 meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.

De tal decisão interpuseram recurso o Ministério Público e as assistentes, para o STJ, e o arguido, para o Tribunal da Relação do Porto, o qual conheceu de todos os recursos, e, por acórdão de 16-11-2005, decidiu:

a) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido, do despacho de fls. 4166 dos autos;

b) Conceder parcialmente provimento ao recurso do arguido e, consequentemente, absolvê-lo do crime de burla agravada, na forma continuada, por que foi condenado;

c) Conceder provimento aos recursos do Ministério Público e das assistentes e, consequentemente, revogar a decisão recorrida e condenar o arguido AA como autor material da crime de abuso de confiança agravado, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 30º, n.º2, 79º e 205º, n.º 1 e 4, b) do C. Penal na pena de três anos de prisão.

d) Suspender a execução da pena de prisão pelo período de 3 anos, na condição de o arguido pagar às assistentes, no prazo de 12 meses, a quantia de € 250.000 (duzentos e cinquenta mil euros).

É desta decisão que, após indeferimento de aclaração requerida pelo arguido, vem interposto agora recurso para este STJ, quer por aquele, quer pelas assistentes.

A- DECISÃO DA PRIMEIRA INSTÂNCIA

1- MATÉRIA DE FACTO

No acórdão da 2.ª Vara Criminal do Porto, de 30-04-2004, foram considerados os seguintes

a) Factos provados (transcrição):

«A)

1- A denunciante e assistente BB, era sócia-gerente da firma "B...& P..., Lda", com sede na Rua Fundo de Vila, n.º ..., S. João da Madeira, sociedade contra a qual foi instaurado, pela Repartição de Finanças daquela cidade o processo executivo n.º 060015.6/90, por dívida de contribuições ao Centro Regional de Segurança Social de Aveiro, referente aos meses de Abril a Outubro de 1988, Janeiro a Outubro de 1989, Dezembro de 1989 e de Janeiro a Maio de 1990, na importância de Esc. 26.865.135$00.

2- Face à existência desse processo, e dado que já se encontrava na fase de venda dos bens penhorados, a assistente BB contactou o arguido, na qualidade de advogado, tendo em vista a regularização da situação e o pagamento da referida dívida.

3- Com o argumento de que era necessário prestar uma caução no valor da quantia exequenda, a entregar na referida Repartição de Finanças e que aí ficaria retida até ser apreciado e decidido um recurso que iria apresentar, o arguido solicitou-lhe a entrega de um valor equivalente ao crédito exequendo.

4- A assistente entregou ao arguido no escritório deste, datado de 25.02.93, o cheque n.º ..., da conta n.º ..., sacado sobre o Banco Comercial Português - Ag. da Rua de Ceuta - Porto, no referido montante de Esc. 26.865.135$00, cheque esse emitido pela assistente CC, mãe da BB, à ordem do arguido.

5- O arguido, não só não prestou qualquer caução, aliás legalmente não exigível para efeito de interposição de recurso, como não procedeu ao pagamento de qualquer importância tendo em vista a liquidação ou amortização da dívida da sociedade "B...& P..., Lda.", à Segurança Social.

6- O arguido, após receber o cheque, depositou-o na sua conta pessoal n.º ..., do Banco Fonsecas & Burnay - Ag. de Sá da Bandeira - Porto, depósito esse efectuado em 25.02.93, (cfr. fls. 37 e 458), integrando tal montante no seu património.

7- Com o arrastar do tempo, sem nada dizer relativamente ao ponto da situação, ou das razões da demora na restituição daquela quantia, a assistente BB veio a exigir a devolução daquele montante e outras importâncias que havia entregue ao arguido, e apesar dos pedidos efectuados através de fax e carta registada com AR em Fevereiro e Março de 1995, não só não restituiu a quantia em causa, como não apresentou qualquer explicação para a sua conduta.

8- O arguido fez seu o aludido montante (cfr. fls. 33 e ss.).

B)

9- Em Janeiro de 1994, o B.C.P. instaurou contra os denunciantes BB, DD, EE e CC e FF, id. a fls. 421, na qualidade de avalistas, uma acção executiva com processo ordinário, destinado à cobrança da quantia de 55.037.500$00, relativa a um financiamento feito à sociedade "B...& P..., Lda.", titulado por uma livrança emitida em 30.04.93, com vencimento em 15.05.93, no montante de 51.800.000$00, avalizado pelos executados.

10- Parte desse financiamento foi entregue ao arguido para aplicar na aludida "prestação de caução" a que o arguido havia feito referência por força da execução instaurada pela Repartição de Finanças de S. João da Madeira.

11- A execução foi registada com o n.º 12722/94 e correu termos pelo 2º Juízo Cível – 2ª secção do Tribunal Cível da Comarca do Porto.

12- Na altura o arguido gozava de toda a confiança por parte dos denunciantes, tanto mais que lhe havia sido entregue a questão relacionada com o processo de execução fiscal n.º 060015.6/90 e por isso foi também entregue a questão relacionada com aquele processo, de forma a tentar encontrar uma solução para a execução instaurada pelo B.C.P. (cfr. fls. 81-84).

13- Relativamente a este processo, a solicitação do arguido, foi entregue, em Março de 1994, para pagamento de despesas, a quantia de Esc. 576.017$00, entrega essa feita do seguinte modo: Esc. 276.017$00, através de um cheque emitido por "S..., S.A.", cliente de “B...& P..., Lda.", endossado ao arguido (cfr. fls. 116); Esc. 100.000$00 em dinheiro, depositado na conta do arguido no BESCL - ag. da Av. da Boavista, n.º ... (cfr. fls.117-118); Esc. 200.000$00 em dinheiro entre 8 e 15 de Março de 1994 (cfr. fls. 117-118).

14- No dia 04.04.94, o arguido telefonou à assistente BB comunicando que o recheio da casa onde habitavam as assistentes EE e CC , havia sido penhorado, tal como o recheio das habitações dos outros executados naquele processo, e seria removido da residência daquelas, caso não fosse depositada, rapidamente, a quantia de Esc. 1.726.326$00.

15- Perante tal situação, preocupada com as consequências negativas que daí poderiam advir para a saúde de sua mãe CC, a BB logo procurou resolver a situação.

16- Nesse mesmo dia efectuou um depósito em dinheiro no montante de Esc. 1.126.326$00, na conta do arguido no BESCL - Ag. da Av. da Boavista - Porto, n.º ... (cfr. fls. 119).

17- Ainda no mesmo dia efectuou na mesma conta, o depósito do cheque n.º .../BCP, pertencente a uma pessoa amiga, no montante de Esc. 600.000$00, cheque que não veio a ser pago (cfr. fls. 120).

18- Por isso mesmo, no dia 05.04.94, após ter solicitado um empréstimo à amiga, C... N..., id. a fls. 343, a BB deslocou-se ao escritório do arguido, nesta cidade, e entregou-lhe Esc. 600.000$00, em dinheiro.

19- A aludida quantia de Esc. 1.726.326$00, não se destinou a qualquer depósito a efectuar à ordem daquele processo, nem a ser entregue ao exequente, antes se destinando ao próprio arguido que a integrou no seu património.

20- Em 06.04.94, o arguido enviou à assistente BB uma carta, na qual comunicava que a execução se encontrava suspensa, apenas até ao dia 20 daquele mês (cfr. fls. 121).

21- Por via de reuniões entretanto havidas, o arguido sabia que os denunciantes já tinham negociado a venda de uma casa que possuíam na Rua 14, em Espinho e referiu à BB que era indispensável disponibilizar uma quantia tão elevada quanto possível, tendo em vista uma negociação vantajosa com o B.C.P.

22- No dia 22.04.94 aquela deu instruções à sociedade "Construções B...V..., Lda", a quem tinha vendido a referido imóvel, no sentido de endossar ao arguido o cheque n.º ..., sacado sobre a conta n.º ... da C. G. D. - Ag. de S. João da Madeira, datado de 22.04.94, no montante de Esc. 25.000.000$00.

23- Assim procedeu a sociedade e o cheque, cuja fotocópia consta de fls.122, foi endossado ao arguido AA, que, na mesma data, procedeu ao depósito de tal título de crédito na referida conta pessoal do BESCL, n.º ..., como resulta de fls.487.

24- Relativamente àquele montante, ficou acordado que Esc. 20.000.000$00 se destinariam a pagamentos a efectuar ao B.C.P. e Esc. 5.000.000$00 à cobertura de despesas relacionadas com aquela execução, designadamente embargos que o arguido afirmava ter deduzido.

25- No que respeita ao B.C.P., o arguido apenas entregou, em Setembro de 1994, a quantia de Esc. 5.000.000$00, vindo posteriormente, em Abril e Maio de 1995, a entregar à instituição bancária o montante global de Esc. 3.000.000$00, respeitando Esc. 1.500.000$00 a cada um daqueles meses, integrando no seu património a quantia restante, que não mais devolveu.

26- Não referiu, quer à assistente BB, quer a FF, id. a fls. 421, que havia entregue ao B.C.P. a aludida quantia, designadamente quando em reunião realizada no seu escritório no dia 15 de Dezembro de 1994, fez o ponto da situação, deduzindo em conta efectuada pela seu próprio punho o montante de Esc. 20.000.000$00, tendo inclusivamente adiantado que havia entregue àquele banco um cheque seu no montante de Esc. 30.000.000$00, como "caução", destinado a garantir àquela instituição o pagamento do resto da dívida, o que não correspondia à verdade (cfr. fls. 124-130).

27- Além disso, não justificou devidamente qual a destino dado aos referidos Esc. 5.000.000$00, designadamente quais as despesas pagas, não obstante a assistente BB lhe solicitar esclarecimentos relativamente à utilização desse montante (cfr. fls. 48).

C)

28- Correu termos pelo 9º Juízo Cível da Comarca do Porto, uma execução com o n.º 7780/92, 1ª Secção, instaurada pelo Banco Internacional do Funchal contra a sociedade "B...& P..., Lda." e denunciantes BB e marido DD, para cobrança do montante de Esc. 12.500.000$00, relativo a um financiamento, titulado por uma livrança de que aqueles eram avalistas (cfr. fls. 134).

29- Contactado o arguido, na sua qualidade de advogado, referiu à assistente BB que seria necessário deduzir embargos de terceiro naquela execução de forma a evitar a venda do recheio da habitação daquelas, que tinha sido nomeado à penhora pelo "BANIF".

30- Para o efeito, solicitou a quantia de Esc. 300.000$00, a qual lhe foi entregue. Para além disso, solicitou ainda a entrega de Esc. 2.500.000$00, destinados à prestação de uma caução indispensável para a suspensão da execução.

31- Aquela, a fim de evitar a venda dos bens, entregou-lhe 3 letras aceites pela sociedade "R..., Lda.", no montante de Esc. 2.800.000$00, que englobava as quantias pedidas para a caução e embargos, letras respectivamente, nos montantes de Esc. 500.000$00, Esc. 1.749.000$00 e Esc. 551.000$00, destinadas a pagar fornecimentos que a sociedade "B...& P..., Lda." tinha efectuado (cfr. fls. 138 a 141).

32- Tais letras, cujas datas de vencimento eram, respectivamente, 25.05.94, 25.06.94 e 25.06.94, vieram a ser descontadas através da sociedade "H...& L..., Lda.", de que o arguido é sócio maioritário, ficando combinado que a BB suportaria os juros cobrados pelo banco pelo desconto das letras, bem como eventuais operações de reforma.

33- A verdade é que os referidos bens vieram a ser vendidos, tendo o arguido dado como explicação o facto de os embargos não terem surtido o efeito pretendido, referindo na altura que a caução seria devolvida quando o processo terminasse (cfr. fls. 147-150).

34- Porém, contrariamente ao sustentado, não só não tinham sido deduzidos quaisquer embargos na referida execução, como não foi prestada qualquer caução, pelo que o arguido se apropriou das quantias tituladas nas aludidas letras, que integrou no seu património.

35- A letra de Esc. 1.749.000$00 foi paga parcialmente e reformada, não tendo o arguido recebido Esc. 700.000$00, que vieram a ser entregues pela "R...", através de uma letra de Esc. 350.000$00 e de um cheque de igual valor, à assistente BB.

D)

36- No dia 7 de Fevereiro de 1994, o Banco Fonsecas & Burnay instaurou contra HH, irmão do denunciante DD, execução por uma letra de favor não paga, no montante de Esc. 2.200.000$00, que aquele havia aceite à sociedade "B...& P..., Lda.".

37- A execução com o n.º 2042/94, correu termos pelo 1º Juízo Cível da Comarca de S. João da Madeira (cfr. fls. 162 e ss.).

38- Como se tratava de uma letra de favor, e dados os laços de parentesco existentes com o executado, as denunciantes procuraram resolver rapidamente a situação, de modo a que aquele não viesse a ter problemas.

39- Em 3 de Maio de 1994 a assistente EE entrou em contacto com o arguido, a fim de saber qual o montante necessário para por termo à execução.

40- Aquele informou, por carta enviada no mesmo dia, que o montante a pagar seria de Esc. 2.935.780$00 (cfr. fls. 168 -169).

41- Importância que, em 09.05.94, depositou na conta do arguido no BESCL, n.º ..., sendo Esc. 35.780$00 em numerário e Esc. 2.900.000$00 através do cheque n.º ... sob o B.P.A (cfr. fls. 170 e 491).

42- Efectuado o depósito, em 12.05.94, o arguido, através de carta, deu conhecimento à assistente EE que tinha apresentado ao B.F.B. uma proposta de pagamento da dívida.

43- Não obstante esse contacto inicial, o arguido não voltou a contactar aquela instituição bancária, razão pela qual a execução prosseguiu os seus termos, tendo-se procedido à penhora de um terreno, propriedade do executado

44- O arguido integrou no seu património a aludida quantia depositada na sua conta do BESCL (cfr. fls. 172, 174 e ss. e 179).

E)

45- A assistente EE aconselhada pelo arguido e por uma questão de precaução, tendo em vista proteger o seu património de eventuais execuções, entregou-lhe, em 29.06.94, os seguintes cheques, totalizando a valor de Esc. 10.000.000$00: n.º ..., datado de 13.06.94, no montante de Esc. 2.500.000$00 (BPA); n.º..., datado de 13.06.94, (BPA), no montante de Esc. 6.000.000$00; n.º ..., datado de 14.06.94, (BPA), no montante de Esc. 1.100.000$00; n.º ..., datado de 29.06.94 do Barclays Bank no montante de Esc. 400.000$00.

46- Aquele valor destinava-se a ser depositado na conta que o arguido é titular no BESCL, n.º ..., obrigando-se o mesmo a restituir a aludida quantia logo que lhe fosse solicitada pela assistente EE ou pelos seus herdeiros, acrescida dos juros bancários relativamente ao tempo do depósito (cfr. fls. 223 a 225).

47- Aquela, em Janeiro de 1995, pediu ao arguido a devolução da totalidade do dinheiro que lhe havia entregue, devolução que na altura não fez de imediato, argumentando que a tinha aplicado numa empresa funerária, tendo em vista a realização de mais-valias.

48- Face a este imprevisto, que colheu de surpresa a EE e sua mãe, CC, bem como a BB, estas, por carta registada de 09.02.95, e fax de 06.02.95, respectivamente, insistiram junto daquele pela devolução do montante em causa e respectivos juros.

49- O arguido, face a essa insistência, acabou por devolver, através do cheque n.º ..., datado de 21-2-95, sacado sobre a sua conta no BESCL, o montante de Esc. 8.000.000$00; através do cheque n.º ..., datado de 24.02.95, Esc. 300.000$00 e através do cheque n.º ..., datado de 07-3-95, sacado como os outros dois da sua conta no BESCL, o montante de Esc. 1.700.000$00.

50- Os juros, caso a quantia fosse aplicada em instituição bancária, calculados até 07-03-95 e à taxa de 8%, totalizariam Esc. 527.056$00, (cfr. fls. 226 - 240).

F)

51- Sobre o prédio já referido, que as denunciantes possuíam na Rua 14, em Espinho, recaía uma hipoteca a favor do Banco Comercial Português, cujo levantamento seria assegurado pela "Construções B...V... Lda.”, sociedade compradora daquele edifício e que deduziria no preço a pagar o montante necessário do distrate da hipoteca.

52- Para resolver a situação, o BCP fixou o valor de Esc. 18.090.000$00, que compreendia, além do capital em dívida, os juros devidos desde 92-09-30 até 94-07-07. (cfr. fls. 185 - 186).

53- Tal montante veio a ser entregue ao arguido, no seu escritório, nesta cidade, através do cheque n.º ..., sacado sobre a conta n.º ... da CGD de S. João da Madeira, datado de 19-7-94, endossado pelas "Construções B...V..., Lda.", que aquele depositou no mesmo dia na aludida conta pessoal no BESCL - Boavista (cfr. fls. 189 e 520).

54- O arguido não entregou, como lhe competia, aquele montante ao BCP, antes o integrando no seu património, sem que tivesse utilizado qualquer parcela desse dinheiro na defesa dos interesses das denunciantes que nele confiaram, e assim viram agravada a situação financeira em termos gerais, e, particularmente, face ao BCP.

55- Como se alcança do verso daquele cheque, cuja fotocópia se encontra a fls. 189, no local destinado ao endosso foi colocado um carimbo da "E... Editora", empresa, à data, pertencente, precisamente, ao arguido.

G)

56- Em 22-10-93 a assistente BB entregou ao arguido, no escritório deste, o cheque n.º ..., sacado sobre a conta n.º ... do Barclays Bank - Ag. das Antas - Porto, pertencente a II, filha daquela, no montante de Esc. 7.500.000$00.

57- O cheque destinava-se, inicialmente, à resolução da questão da dívida existente por parte da "B... e P..." para com o “Banif”.

58- Não foi utilizado conforme o inicialmente previsto, tendo posteriormente ficado assente que aquela quantia seria utilizada no pagamento das dívidas à Segurança Social da sociedade "E... - Indústria de Confecções, Lda.”, de que a assistente BB era sócia, conjuntamente com FF, id. a fls. 421, o qual lhe tinha precisamente emprestado aquele montante.

59- O certo é que o arguido não utilizou aquele montante, que recebeu, nem na resolução de quaisquer questões relacionadas com os interesses da BB ou dos restantes denunciantes, nem o utilizou no pagamento das referidas dívidas da "E...", antes se apropriando do mesmo fazendo seu esse montante e gastando-o em proveito próprio (cfr. fls. 197-201).

H)

60- A II, por causa de uma dívida da sua mãe BB para com JJ, id. a fls. 415, emitiu a favor do mesmo o cheque n.º ..., sacado da sua conta no Barclys Bank, datado de 14-03-94, no montante de Esc. 1.700.000$00, cheque que, porém, apresentado a pagamento, veio a ser devolvido por falta de provisão (cfr. fls. 373).

61- Face à instauração de processo crime pela emissão do cheque, contra a sua filha, a BB procurou resolver a situação.

62- Assim, datado de 20-5-94, entregou ao arguido no seu escritório, o cheque ..., sacado sobre a conta n.º ... - CGD Ag. S. João da Madeira, pertencente a LL, id. a fls. 335, que este havia emitido à sua ordem, tendo-o, por sua vez, assinado no local do endosso antes de o entregar a AA (cfr. fls. 203).

63- Este, apondo no verso do cheque o carimbo da "E... Editora", sua propriedade, depositou-o na mesma data (20-5-94) na sua conta pessoal no BESCL, n.º ...7065420008 - Boavista - Porto (cfr. fls. 496).

64- Em vez de entregar, ou providenciar pela sua entrega, ao referido JJ, a quem se destinava, o arguido apropriou-se da quantia de Esc. 2.000.000$00, titulada no cheque, integrando-a no seu património ou gastando-o em proveito próprio, não a restituindo apesar de instado

I)

65- Em 07-10-94, foi transferida para a conta do arguido no BESCL, n.º .../06542000.8, por LL, id. a fls. 335, a quantia de Esc. 1.550.000$00, destinada ao pagamento de despesas judiciais relativas a embargo, numa execução instaurada pelo Crédito Predial Português, relacionada com o prédio sito na Rua 14 em Espinho (cfr. fls. 194, 195, 338, 339 e 537).

66- Em 13-12-94, o mesmo indivíduo emitiu o cheque n.º ..., sacado da sua conta n.º ... na CGD - Ag. de S. João da Madeira, no montante de Esc. 500.000$00, destinado à instauração de uma acção de despejo contra uma inquilina que habitava naquele imóvel, cheque que o LL entregou pessoalmente no escritório do arguido, nesta cidade, e que este em 14-12-94, depositou na sua conta no BESCL apondo, aliás, no verso daquele título de crédito, o carimbo da "E... Editora" (cfr. fls. 242).

67- As quantias ( não desembolsadas directamente por quaisquer dos denunciantes), seriam levadas em consideração no apuramento final das contas, entre a assistente e o referido LL, e estavam relacionadas com o aludido prédio sito em Espinho.

68- As quantias recebidas pelo arguido não foram utilizadas pelo mesmo para os fins a que se destinavam, devidamente indicados pelo LL, nem o arguido as devolveu, apesar de solicitado expressamente (cfr. fls. 243 - 244).

69- O arguido integrou no seu património o montante de Esc. 2.050.000$00 destinado a despesas / honorários.

70- A A relação cliente / advogado foi estabelecida com LL.

J)

71- A assistente BB entregou outras quantias ao arguido, que este lhe solicitou para pagamento de despesas, embora não convenientemente justificadas a final.

72- Datado de 03-5-94, entregou-lhe o cheque n.º ..., sacado sobre a conta n.º ..., e o arguido na mesma data depositou-o na sua conta n.º.../065420008 no BESCL - Boavista - Porto, no montante de Esc. 2.000.000$00, e no verso apôs o carimbo da "E... Editora" (cfr. fls. 262 e 489).

73- Datado de 05/5/94, entregou-lhe o cheque n.º 6070798821, sacado da referida conta, no montante de Esc. 2.000.000$00, o arguido depositou-o na mesma conta, em 09-5-94, apondo também no verso do cheque o carimbo da "E... Editora" (cfr. fls. 263 e 491).

74- Datado de 12/5/94, entregou-lhe o cheque n.º 5170798822, também sacado daquela conta da CGD ag. de S. João da Madeira, igualmente no montante de Esc. 2.000.000$00, que o arguido também depositou, em 16/5/94, naquela conta no BESCL, apondo no respectivo verso o carimbo da "E... Editara" (cfr. fls. 264 e 494).

75- Os Esc. 6.000.000$00 foram destinados a despesas e honorários, contudo, por diversas vezes a assistente solicitou prestação de contas e esclarecimentos.

76- As quantias entregues, com excepção das referidas no ponto 5.º, 9.º e 10.º da pronúncia (letras E, I e J – factos provados), bem como outras entregues para honorários e despesas, foram utilizadas directamente no interesse do arguido.

77- Por outro lado, deparamos com entregas de quantias não concretamente necessárias para a actividade a desenvolver pelo arguido, designadamente as verbas de Esc. 20.000.000$00 (retirada de uma partida de Esc. 25.000.000$00) e Esc. 1.726.326$00.

78- Ao actuar assim o arguido agiu astuciosa e fraudulentamente, com intenção de obter para si um enriquecimento ilegítimo, bem sabendo que os denunciantes, particularmente a assistente BB e marido, encontravam-se em situação económico-financeira delicada, quer com dívidas à Segurança Social, quer à banca.

79- Contudo, na qualidade de advogado, e dentro do espírito de confiança que transmitia às clientes, induzia-as em erro/engano relativamente a situações que eram do seu conhecimento e à forma de as solucionar, determinando-as à entrega das supra referidas quantias, que integrou no seu património, concretizando objectivos traçados e causando um prejuízo patrimonial de valor consideravelmente elevado, até à data, não ressarcido

80- Por outro lado, apropriou-se ilegitimamente de outras quantias, designadamente as tituladas nos cheques de Esc. 26.865.135$00 e Esc. 18.090.000$00, os quais foram entregues por título não translativo de propriedade, na qualidade de advogado e destinadas a resolver questões relacionadas com os interesses dos denunciantes, como por exemplo o pagamento de dívidas a bancos e Segurança Social.

81- Deste modo também conseguiu integrar no seu património valor consideravelmente elevado, causando aos ofendidos correspondente prejuízo patrimonial.

82- O arguido aproveitou-se da situação difícil, em termos empresariais, que os assistentes atravessavam e da total confiança que nele depositavam como advogado, manifestando aqueles urgência na resolução dos seus problemas.

83- Desta forma locupletou-se ilegitimamente à custa dos assistentes, integrando no seu património, as quantias supra referidas mediante expedientes fraudulentos, conseguindo um enriquecimento no valor de Esc. 73.217.241$00 (Esc. 87.670.314$00 – 14.453.073$00)

84- O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

85- O arguido tem licenciatura em direito, o que lhe permite o exercício da advocacia desde 1971.

86- O arguido não tem antecedentes criminais;

87- Tem condição social e económica acima da média;

88- È divorciado e tem duas filhas maiores;

89- As assistentes confiavam pessoal e profissionalmente no arguido;

90- A conduta do arguido contribuiu para que as assistentes ficassem em situação económica difícil.

91- O arguido apropriou-se de valores consideravelmente elevados.

92- O arguido não reparou, nem procurou reparar, o prejuízo das assistentes.

93- É pessoa estimada e reconhecida no meio social que frequenta.

94- O lapso de tempo decorrido entre a prática dos factos e momento actual é considerável, cerca de 10 anos.

Factos provados da contestação

95- O arguido foi contactado pela assistente BB, pela primeira vez, em vésperas da realização da praça, em 25/02/1993.

96- O arguido restituiu à assistente BB o cheque no valor de Esc. 16.507.196$00.

97- A partir do primeiro contacto com a assistente entraram no escritório um grande volume de notificações e outras execuções.

98- A quantia de Esc. 576.017$00 destinou-se a despesas e honorários.

99- A assistente beneficiou de Esc. 700.000$00 do desconto de uma letra da “R...”.

100- O arguido passou um documento certificativo em como recebeu Esc. 10.000.000$00 da EE.

101- Os Esc. 2050.00$00 foram entregues por LL, numa relação cliente / advogado.

102- Os Esc. 6.000.000$00 (3X Esc. 2.000.000$00) foram entregues ao arguido para despesas e honorários.»

b) Factos não provados (transcrição):

«1- O arguido recusou entregar a verba de Esc. 10.000.000$00 que a assistente EE lhe havia confiado (ponto 5/ letra E).

2- O arguido utilizou abusivamente aquela verba e beneficiou de Esc. 527.056$00 de juros calculados à taxa bancária de 8% (ponto 5/ letra E).

3- As verbas de Esc. 500.000$00 e Esc. 1.550.000$00 foram entregues ao arguido, a pedido da assistente BB (ponto 9/ letra I).

4- As referidas quantias destinavam-se a resolver interesses directos das assistentes (ponto 9/ letra I).

5- As assistentes, por causa daquelas verbas, sofreram directamente prejuízos (ponto 9/ letra I).

6- O arguido apropriou-se indevidamente de Esc. 6.000.000$00 (Esc. 2.000.000$00 X 3), entregues pela assistente BB em 03/05/1994, 05/05/1994 e 12/05/1994 (ponto 10/letra J).

Factos não provados da contestação:

7- Foi a BB quem, de motu proprio, fez entrega de dois cheques: um no valor de Esc. 26.865.I35$00 e outro no valor de Esc. 16.507.195$00, aquele para pagamento da quantia exequenda e este para o eventual exercício do direito de preferência

8- Naquela altura, ao advogado, apenas foi exibido um anúncio do jornal regional, onde constava a penhora dos bens objecto da venda judicial.

9- O cheque de Esc. 26.865.135$00, ficou no escritório do arguido para a eventualidade de ser necessário proceder à solvência dos montantes das propostas apresentadas à abertura da praça pelo arguido.

10- O montante global das propostas ascendia a 20.955.000$00.

11- Para cobertura de despesas com notificações e execuções fiscais indiferenciadas, a assistente colocou à disposição a quantia de Esc. 26.865.135$00.

12- A assistente foi sempre informada do andamento dos processos tributários, designadamente, das diligências processuais efectuadas, bem como, dos diversos despachos e decisões.

13- Pelo que jamais poderia, como o fez, afirmar que a quantia de 26.865.135$00 lhe foi pedida para prestar pagamento de caução.

14- A assistente quando rompeu com o advogado, pretendeu usufruir gratuitamente dos seu serviços e ver-lhe devolvidas as quantias entregues como cliente.

15- A quantia de 1.726.326$00 (em dinheiro), entregue ao arguido, corresponde a pedidos do escritório com vista ao pagamento de despesas decorrentes do acompanhamento de grande número de processos.

16- Em Março/Abril de 1994 os processos confiados ao arguido ascendiam a oito dezenas.

17- A assistente BB nunca entregava de imediato no escritório as quantias que lhe eram solicitadas.

18- A quantia de Esc. 25.000.000$00 destinou-se, na globalidade, ao pagamento de débitos da assistente BB, de despesas várias e para provisão de honorários.

19- Ante a promessa de entrada de capital estrangeiro, a intenção da assistente BB era protelar, ao máximo, os pagamentos.

20- O esperado capital estrangeiro para investimento, necessitava que o património das assistentes ficasse intocado para ser objecto de garantia imobiliária

21- Entre arguido e assistentes ficou estipulado um determinado tipo de conta corrente, cujo saldo final, além de estar disponível para ser restituído, foi objecto de apresentação à BB.

22- A assistente BB não aceitou, com o intuito de beneficiar dos serviços prestados pelo advogado e ainda pediu a devolução das quantias entregues.

23- O arguido não entende qual a razão da alusão ao pedido de uma caução, face à execução movida pelo BANIF, contra a BB e marido, para cobrança do montante de 12.500.000$00, relativo a um financiamento titulado por livrança.

24- As letras da “R...” não têm qualquer ligação com o caso BANIF versus B... e P..., Lda.

25- O quantitativo integral das letras da “R...” descontadas foi entregue à BB.

26- Com a quantia de Esc. 2.935.780$00 o arguido procurou resolver o contencioso entre o B.F.B. e HH, como lhe foi pedido, e só não procedeu ao pagamento porque a EE lhe pediu a resolução total do contencioso.

27- A instituição bancária, para chegar a acordo, exigia um quantitativo superior.

28- O arguido sempre se ofereceu para prestar contas à EE, com a condição de esta devolver um cheque em branco, por ele assinado, e ilicitamente detido por ela.

29- A verba de Esc. 18.090.000$00, foi entregue pela sociedade «Construções B...V..., Lda.» para ser utilizada no pagamento de despesas e honorários, relativos a esta firma.

30- Em parte alguma dos autos se menciona o fim específico para a verba de esc. 7.500.000$00.

31- A assistente BB nunca se pronunciou sobre esse valor.

32- A referida verba foi entregue, de motu proprio, pela BB para com ela se proceder ao pagamento das despesas que fossem surgindo, de acordo com as necessidades concretas de cada momento.

33- O cheque e de Esc. 2.000.000$00 constituiu uma desculpa da BB para "calar" o JJ, a quem devia várias somas de dinheiro.

34- O arguido referiu ao JJ que as quantias entregues no seu escritório faziam-se sob o regime de conta corrente.

35- O arguido, na gestão da conta-corrente relativa aos montantes entregues, sempre respeitou as indicações das assistentes e sempre lhes deu conhecimento da aplicação dos respectivos montantes, chegando mesmo a disponibilizar se para a restituição dos correspondentes saldos.»

A terminar a fundamentação da convicção o Tribunal afirmou na passagem que também se transcreve:

“Fazendo uma análise do despacho de pronúncia, somos levados a concluir que as matérias retractadas nos números 5.º, 9.º e 10.º ( letras E, I e J) não integram práticas criminais ilícitas. Os ilícitos criminais serão analisados numa perspectiva continuada, como se verá em sede de direito.

Posto isto, cumpre dizer que ao arguido foram entregues as seguintes quantias:

- em 25/02/1993, Esc. 26.865.135$00 (ponto n.º 1 / letra A);

- em 02/03/1994 e 04/04/1994, respectivamente Esc. 576.017 (despesas e honorários); Esc. 1.726.326$00 e em 22/04/1994 Esc. 25.000.000$00 (20.000.000$00 - pagamentos e Esc. 5.000.000$00 - despesas e honorários) - (ponto n.º 2 / letra B);

- em 11/04/1994 Esc. 2.800.000$00 ( ponto n.º3 / letra C);

- em 09/05/1994 Esc. 2.935.780$00 ( ponto n.º 4 / letra D);

- em 29/06/1994 Esc. 10.000.000$00 ( ponto n.º 5 / letra E), reclamados juros de Esc. 527.057$00;

- em 19/07/1994 Esc. 18.090.000.00 ( ponto n.º 6 / letra F );

- em 22/10/1993 Esc. 7.500.000$00 ( ponto n.º 7 / letra G);

- em 20/05/1994 Esc. 2.000.000$00 ( ponto n.º 8 / letra H);

- em 07/10/1994 e 13/12/1994, respectivamente Esc. 1.550.000$00 e Esc. 500.000$00 ( ponto n.º 9 / letra I ); e

- em 03/05/1994, 05/05/1994 e 12/05/1994 respectivamente Esc. 2.000.000$00 x 3= Esc. 6.000.000$00 ( ponto n.º10 / letra J).

Não serão atendidas, para efeito de decisão final as quantias de Esc. 576.017$00 (ponto 2), para pagamento de despesas e honorários; Esc. 5.000.000$00 (ponto 2) para despesas e honorários; Esc. 300.000$00 (ponto 3) para despesas e honorários; Esc. 527.056$00 (ponto 5) juros de empréstimo/favor!; Esc. 1.550.000$00 e Esc. 500.000$00 de despesas (ponto 9) e Esc. 2.000.000$00 X 3 = Esc. 6.000.000$00 ( ponto 10), para despesas/honorários, tudo num total de Esc. 14.453.073$00.

Da pronúncia também não fazem parte Esc. 8.000.000$00 (Esc. 5.000.000$00 + Esc. 1.500.000$00 + Esc. 1.500.000$00) entregues ao BCP pelo arguido e Esc. 700.000$00 do desconto de uma letra, valor reintegrado à assistente.

Entre pequenas e médias quantias que o arguido recebeu para despesas e honorários, entre 06/05/1993 e 22/12/1994, interessa referir que, pelo menos, reteve e apropriou-se, indevidamente de Esc. 87.670.314$00 – 14.453.073$00 ( Esc . 13.926.017$00 + Esc. 527.056$00) = Esc. 73.217.241$00».”

B- ACÓRDÃO RECORRIDO

· Da decisão da 1.ª instância interpôs recurso para o STJ o Ministério Público, o qual pugnou pela aplicação de uma pena de cinco anos de prisão pelo crime de burla qualificada, e de três anos e seis meses de prisão pelo de abuso de confiança agravado. Em cúmulo, pretendeu a aplicação de uma pena única de seis anos e seis meses de prisão. Para o caso de o Tribunal da Relação optar por uma pena diferente, o MºPº entendeu que a mesma nunca deveria ser suspensa.

· Recorreram também para o STJ as assistentes, BB e outras, defendendo na sua motivação e conclusões, para o crime de burla, uma pena não inferior a cinco anos e seis meses de prisão (metade da moldura penal abstracta). Quanto ao crime de abuso de confiança, entenderam que a pena concreta nunca poderia ser inferior a três anos e seis meses de prisão. Em cúmulo jurídico pedem para o arguido a pena única de sete anos de prisão. Sem prescindir, entendem que jamais a pena poderia ser suspensa na sua execução. Mas, se de todo em todo viesse a ser esse o caso, sempre deveria o Tribunal, no mínimo, condicioná-la ao pagamento da quantia total de que o arguido de apropriou, (cerca de 364.000,00 €), acrescida de juros de mora.

· Também o arguido interpôs recurso daquele acórdão, para o Tribunal da Relação do Porto, concluindo a sua motivação fazendo valer a nulidade do acórdão por falta de fundamentação, por não constar dos autos a acta de audiência de 29/1/03, e por o Tribunal ter formado a sua convicção com base no depoimento de duas testemunhas que não foram ouvidas. O arguido também pretendeu que só deveria ter sido julgado pelo crime de abuso de confiança, e, se condenado, só o deveria ter sido por esse crime. Mas o arguido nega que se tenha apropriado de qualquer das quantias mencionadas na acusação e no acórdão recorrido, pelo que deveria ser absolvido.

Posteriormente, o arguido interpôs ainda recurso do despacho de fls. 4166 dos autos (proferido depois da decisão final), o qual ordenou a junção aos autos da acta da sessão de audiência de discussão e julgamento do dia 29-01-2003, defendendo que a mesma não podia ser junta aos autos quando o foi, sendo o despacho recorrido nulo .

O acórdão da Relação do Porto conheceu destes recursos, e transcrevemos da decisão a passagem referente à qualificação da conduta do arguido:

“(…) A sentença recorrida distinguiu a actuação do arguido (que, em termos muito gerais, se traduziu em o mesmo ter recebido, enquanto advogado, quantias avultadas dos seus clientes, apropriando-se das mesmas) em dois grupos: verbas cujo destino é desconhecido e verbas cujo destino é conhecido. No primeiro caso considerou que havia abuso de confiança; no segundo caso considerou que havia burla, em concurso real.

A nosso ver, o critério legal de distinção entre os tipos da burla e do abuso de confiança não radica no conhecimento ou desconhecimento do destino dado às quantias transferidas do património da vítima, para o património do agente ou de terceiro. Tal critério radica, sim, na forma ou nos termos em que se dá a deslocação patrimonial: na burla, a vítima age em erro e, por isso, a entrega é livre, mas a vontade está viciada; no abuso de confiança a entrega é livre e a vontade forma-se validamente e só posteriormente é que o agente inverte o título de aquisição. Na burla, a ilicitude ocorre antes da entrega e determina-a; no abuso de confiança, a ilicitude ocorre posteriormente a uma entrega válida.

Vejamos em concreto os factos qualificados como burla:

O comportamento do arguido qualificado como burla, prende-se com a sua actividade em tomo da execução nº 17222/94, do 2° Juízo Cível do Porto. Em síntese, os factos são os seguintes: o arguido solicitou à assistente BB a quantia de Esc. 1.726.326$00, para evitar uma penhora; tal quantia foi entregue ao arguido que não a destinou a despesas, nem honorários, nem à resolução do processo; a assistente deu instruções à sociedade "Construções B...V..., Lda." (a quem tinha vendido um imóvel) no sentido de endossar ao arguido o cheque n.º ..., sacado sobre a conta n.º ..., da C. G. D, no montante de Esc. 25.000.000$00, sendo 20.000.000$00 para pagar ao BCP e 5.000.000$00 para cobrir despesas/honorários relacionados com a referida execução, designadamente a dedução de embargos. No entanto, o arguido entregou ao BCP apenas a quantia de Esc. 8.000.000$00.

A decisão recorrida considerou que este comportamento configurava um crime de burla continuada, referindo, a propósito: “Não há dúvidas quanto ao preenchimento dos elementos do tipo objectivo de ilícito, ou seja, de um enriquecimento ilegítimo do arguido, mediante factos astuciosos, que determinaram as assistentes a efectuar prestações, com consequente prejuízo patrimonial”.

Como acima dissemos, o que caracteriza o tipo da burla é a existência de um engano determinante da deslocação patrimonial, isto é, da entrega da coisa. Ora, no presente caso, o arguido não usou qualquer estratagema para obter as quantias em dinheiro que lhe foram entregues pela assistente, mas apenas a sua qualidade de advogado e a existência de problemas relacionados com processos (execuções) em que era seu mandatário. As quantias foram entregues ao arguido voluntariamente e com uma finalidade específica – efectuar pagamentos, dada a existência de uma execução judicial em fase avançada.

A entrega das quantias assentou, assim, num título jurídico válido entre as partes – o contrato de mandato.

Depois de ter recebido as quantias em causa, o arguido não as destinou aos fins para os quais as mesmas lhe foram entregues. A ilicitude ocorreu, nestes termos, num momento posterior à entrega do dinheiro. Depois de obter o dinheiro licitamente e com um fim específico, o arguido não o afectou a esse fim. A entrega do dinheiro foi assim livre e lícita, ou seja, assentou numa vontade sem qualquer dos vícios que caracteriza a entrega patrimonial ao burlão (a vítima não agiu em erro).

É verdade que o arguido, ao desviar as quantias dos fins previamente acordados com a assistente, se apropriou das mesmas. Mas esta inversão do título da posse das referidas quantias é elemento do tipo do abuso de confiança e não da burla.(…)”

C- RECURSO

1- MOTIVAÇÃO DOS ASSISTENTES BB E OUTROS.

A motivação destes recorrentes centra-se na questão da absolvição do arguido relativamente ao crime de burla, cujos elementos típicos consideram mostrar-se preenchidos, e, subsidiariamente, na quantia de cujo pagamento, o acórdão recorrido fez depender a suspensão da execução da pena aplicada ao arguido, e que entendem dever ser fixada em PTE 73 000 000$00.

Apresentaram as seguintes conclusões (transcrição):

«1)

Os factos provados n.ºs 14 a 26 e 77 a 79 preenchem o tipo legal de crime de burla, na medida em que deles decorre que o arguido, com intenção de obter para si um beneficio ilegítimo, à custa do empobrecimento das assistentes, ou seja, com intenção de integrar no seu património aquelas quantias de 1.726.326$00 e 20.000.000$00 à custa das assistentes, convence-as de que no processo 12722/94 do 2° Juízo Cível do Porto (2ª secção) instaurado pelo BCP contra as assistentes e contra FF para pagamento de 55.037.500$00 (factos provados nºs 9 e segs), havia sido penhorado o recheio das habitações das aí executadas e aqui assistentes EE e CC e que se não fosse rapidamente depositada a quantia de 1.726.326$00 o mesmo recheio seria removido

2)

Foi com base em tal “ameaça” e receando pela saúde de sua mãe (CC) para evitar essa remoção e convicta disso, a assistente BB conseguiu reunir e entregar ao arguido esses valores, designadamente, através de um apressado empréstimo solicitado a terceira pessoa

3)

Todavia, essa “ameaça” determinante do comportamento da assistente, não era verdadeira, nenhuma quantia era necessária para evitar qualquer remoção de bens, sendo que o arguido usou dessa artimanha para convencer as assistentes a entregar-lhe tal valor

4)

E quanto aos 20.000.000$00, o arguido convence as assistentes a entregarem-lhe uma quantia tão elevada quanto possível, por tal ser indispensável a uma negociação vantajosa com o BCP e ao argumentar desse modo, visando a entrega desses valores não necessários para essa alegada actividade, o arguido agiu astuciosamente com intenção de obter para si um benefício ilegítimo, induzindo as assistentes em erro determinando-as à entrega dessas quantias.

5)

Em ambos esses casos as assistentes agiram em erro, considerando que os 1.726.326$00 eram necessários para evitar a remoção e os 20.000.000$00 indispensáveis a uma negociação vantajosa com o BCP e por isso, ou seja, por causa desse erro, a entrega dessas quantias ao arguido é livre, mas a vontade das assistentes estava viciada, situando-se a ilicitude da actuação do arguido a montante da entrega e determinou essa entrega.

6)

O estratagema utilizado pelo arguido – e que o douto acórdão recorrido não vislumbrou – traduziu-se exactamente em fazer crer que os 1.726.326$00 eram necessários para evitar a remoção e os 20.000.000$00 para uma “negociação vantajosa com o BCP” quando a sua intenção, nessa altura, era já a apropriação dessas verbas no seu património.

7)

As circunstâncias a ter em conta para se fixar a medida concreta da pena são, “in casu”, o dolo directo e intenso, relativamente a qualquer dos dois crimes (burla agravada e abuso de confiança qualificado, ambos na forma continuada); a ilicitude elevada ou expressiva, sobretudo pelo facto de as condutas terem sido praticadas no exercício de uma actividade profissional de advogado; os valores consideravelmente elevados objecto da apropriação; a situação económica difícil em que ficaram as assistentes e a não reparação do prejuízo, nem preocupação em fazê-lo (apesar da sua situação económica)

8)

Em seu beneficio, militam apenas a falta de antecedentes penais do arguido e o decurso de dez anos desde a prática dos factos, que exibem um relevo muito diminuto, na medida em que a primeira corresponde à situação normal das generalidade dos cidadãos que, na sua maioria, são delinquentes primários e a segunda porque, no caso concreto e como decorre da simples análise dos autos grande parte do atraso que este processo sofreu é imputável a uma actuação do arguido vocacionada para esse efeito.

9)

Ora, o valor dessa circunstância como atenuante pressupõe que a mesma provoque uma diminuição da ilicitude do facto ou da culpa, esfumando o “alvoroço social” do comportamento ilícito, o que não será o caso, na medida em que o processo criminal foi instaurado logo que as assistentes tomaram conhecimento dos factos e o interesse da comunidade na reposição da protecção da norma violada logo se manifestou com a dedução da acusação e assim se manteve até esta data, sendo que, como se disse já, parte da dilação só ao arguido é imputável.

10)

Quanto a circunstâncias agravantes, em relação ao crime de burla p e p pelos art°s 30, n° 2, 313, n° 1 e 314, alíneas b) e c) do C P de 1982, nota-se desde logo a existência de duas circunstâncias qualificativas, sendo que bastaria uma delas para integrar a conduta do arguido na previsão do art 314 do C Penal de 1982: a situação económica difícil em que ficaram as assistentes e o valor consideravelmente elevado da auto-mutilação patrimonial provocada pelo arguido, sendo que uma delas bastaria para qualificar o crime.

11)

Comuns a ambos os crimes destacam-se as seguintes agravantes: o valor elevadíssimo das quantias de que o arguido se apropriou, que excede largamente o limite mínimo para preencher o conceito de prejuízo consideravelmente elevado, fixado em ambas as normas jurídicas violadas; a circunstância de o arguido ter agido movido pela avidez e pelo lucro fácil (tem uma situação económica acima da média); o aproveitamento ignóbil da sua situação de advogado e da confiança total que as assistentes nele depositavam e que as levaram a confiar-lhe elevadíssimas somas em dinheiro; a persistência desse comportamento ao longo de mais de um ano; a indiferença do arguido ao resultado dos crimes, nada preocupado em ressarcir minimamente as assistentes.

12)

Em face de todo esse circunstancialismo, sendo o crime de burla (cujos factos que o integram, como se disse, revelam duas circunstâncias qualificativas do mesmo) punível com pena de um a dez anos de prisão, a pena concreta adequada ao elevado grau de ilicitude e ao dolo directo e intenso do arguido e que tem em conta as necessidades de prevenção não poderá ser inferior a 5 anos de prisão

13)

Em cúmulo jurídico e nos termos do art 77, nºs 1 e 2 do C Penal, deve o arguido ser punido na pena única de sete anos de prisão.

14)

Subsidiariamente:

A entender-se de outro modo, considerando-se que o arguido, em face dos factos provados não praticou o crime de burla e, como tal, mantendo-se a pena de três anos de prisão que lhe foi aplicada e suspendendo-se a mesma na sua execução, deve tal suspensão ser condicionada ao pagamento às assistentes de 364.122,00 € (73.000.000$00) que corresponde sensivelmente ao montante de que o arguido, há mais de dez anos se apropriou pertença daquelas (facto provado 83).

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso ora interposto, condenando-se o arguido como autor material de um crime de burla agravada, p e p pelos art°s 30, nº 2, 313, n~º 1 e 314, alíneas b) e c) do C P de 1982, na pena de 5 anos de prisão e em cúmulo jurídico com a pena relativa ao crime de abuso de confiança, na pena única de sete anos de prisão.

Subsidiariamente,

a suspensão da execução da pena deverá ser condicionada ao pagamento, pelo arguido às assistentes, de 364.122,00 €.»

2- MOTIVAÇÃO DO RECORRENTE AA

A motivação deste recorrente centra-se, em primeiro lugar, na questão da nulidade do acórdão recorrido por falta de fundamentação e de exame crítico das provas, também por falta da atempada junção aos autos da acta de uma das sessões da audiência de julgamento, e por se basear em prova não produzida.

Invoca, ainda, a ocorrência dos vícios previstos nas als. a) a c) do n.º 2 do art. 410.º do CPP, e, por fim, questiona a medida da pena aplicada e a possibilidade de condicionar a suspensão da execução da pena ao pagamento de indemnização, quando esta não foi peticionada nos autos.

O arguido não elaborou conclusões, pelo que, só após notificação para completar a sua peça recursória, nos termos do art. 412.º, n.º 1, do C.P.P., apresentou as seguintes conclusões (transcrição):

«1º O douto acórdão recorrido deu, à partida, como demonstrada parte da tese da acusação.

2º Criando uma espécie - se assim se pode dizer - de inversão do ónus da prova, onerando o arguido com a obrigação de contrariar a acusação.

3º Alegando, em síntese, que o arguido não “explicou bem ..., teve um depoimento confuso ...”, etc.

4º Ora, da prova produzida não resultam provados quaisquer factos trazidos pela Acusação, a não ser que se dê cega credibilidade às declarações prestadas pela assistente BB - deveras interessada e, consequentemente, tendo prestado um depoimento afectado pelo seu interesse, subjectivo e apaixonado, no desenrolar do processo.

5° Assim sendo, deveria o Tribunal da Relação de referir “os motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal ou, por qualquer outra das formas fundamentar o que a este respeito decidiram”.

6° Não basta afirmar que está “suficientemente demonstrado o percurso cognitivo do Tribunal na formação da sua convicção”, designadamente quanto ao exame crítico da prova produzida.

7° Por duas ordens de razões: porquanto não cabia ao arguido - tido como pouco claro e incongruente - contrariar a acusação e, por outro lado, a mera remessa para os documentos não é suficiente para fundamentar o referido exame crítico e percurso cognitivo de formação da convicção do Tribunal.

8° Na verdade, e salvo melhor opinião, a mera enunciação dos factos dados como provados ou não, não faz retirar deles a conclusão num ou noutro sentido da acusação.

9° Devendo antes ser os mesmos analisados no contexto em que se inserem – no caso concreto do exercício do mandato forense – e devendo igualmente subsumir-se os factos dados como provados nos elementos típicos do crime: o elemento objectivo e subjectivo, o que, no caso em apreço, e salvo o devido respeito por mais sábia opinião, não aconteceu.

10º Tal falta de encadeamento lógico dos factos e a sua interligação com a lei, implica a nulidade da decisão recorrida, nos termos do disposto no artigo 374.°, n.º 2 e artigo 97.° do C.P.P. e ainda do artigo 205.° da Constituição da República Portuguesa.

11° Por outro lado, entende o recorrente que existe nulidade da decisão recorrida, por ter levado em conta prova não produzida.

12º Pois, da decisão de Primeira Instância consta que o Tribunal fundamentou a sua convicção no depoimento da Assistente corroborado por duas testemunhas que não prestaram depoimento – alegando o sigilo profissional.

13° Ora, não pode dizer-se que se trata de mero lapso, atendendo a que a credibilidade no depoimento da assistente – essencial à formação da convicção do Tribunal – veio a ser reforçada pelo depoimento das ditas testemunhas.

14° Onde está o lapso? Quando se referiu tal reforço ou quando se referiu que as testemunhas não depuseram?

15° É importante tal destrinça, atendendo à relevância que a mesma tem na decisão e, por isso, deve também por esta razão ser declarado nulo o douto Acórdão recorrido.

16° Relativamente ao invocado erro na apreciação da prova, entende o recorrente que deveria ter sido levado em conta o facto de o arguido ser advogado e ter direito de retenção sobre os montantes que lhe foram entregues.

17° De verdade consta do próprio Acórdão que o arguido manifestou vontade de prestar contas à assistente (cfr. fls. 40, §2 e §3).

18° Ora, se efectivamente foram cobrados honorários – não constando dos autos que outros montantes não estejam em dívida –, havendo prova que o arguido pretendia efectuar uma prestação de contas, deveria ter sido diversa a decisão recorrida.

19° Sendo de natureza cível o processo a seguir e não de natureza criminal, nos termos do que dispõe o artigo 1161.°, alínea d) do C.C. e artigo 1014 e segs. do C.P.C.

20º Decidir apenas que a convicção dos julgadores da 1.ª Instância se portou de forma razoável e cabal “nas declarações da assistente, conjugados com elementos objectivos que testemunhavam a deslocação patrimonial das quantias em causa e a falta de explicação coerente do arguido para tal facto” constitui um erro na aplicação do princípio da livre apreciação da prova.

21° Salvo todo o respeito devido por mais douta opinião não foi bem aplicado tal princípio no sentido de chegar a uma conclusão lógica em termos factuais e jurídicos.

22º Alega ainda o recorrente, a existência de insuficiência da prova, por não haver sido produzida qualquer prova que possa concluir pela existência duma inversão do título de posse.

23º Tal conclusão haveria de ter sido retirada de factos, que não existem, na opinião do recorrente, e não resultar do texto da própria lei.

24° “... a simples negativa da restituição ou omissão do emprego para o fim determinado não significa necessariamente apropriação ilegítima”, cfr. Leal Henriques e Simas Santos em C.P.P. Anotado.

25° A mera prova que o arguido depositou as quantias em causa na sua conta pessoal não preenche o tipo legal e, na queda dum dos elementos típicos do crime, o mesmo não se verifica.

26° Pois, nestes casos, podemos estar face a um “exercício dum direito e não o cometimento de um crime”.

27° Padece ainda, o douto Acórdão recorrido, de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.

28º Estando demonstrada a existência de um contrato de mandato, e não se encontrando apurado o montante devido ao arguido, não se pode decidir pelo valor a restituir aos assistentes.

29° Por tal motivo, igualmente, deverá ser declarada nula a decisão recorrida.

30º Quanto à medida da pena, entende o arguido que não foi levado em conta o seu bom comportamento anterior e posterior, a sua situação económica actual, muito difícil, nos termos do disposto no artigo 71° do C.P.

31° Devendo ser reduzida a pena aplicada, não devendo ser sujeita à condição de pagamento, atendendo a tais factos.

32º A manter-se tal condição, e se se verificar a impossibilidade de cumprimento, estamos face a uma efectiva prisão por dívida, proibida constitucionalmente.

33° A manutenção de tal condição de pagamento significa, na realidade, a condenação no pagamento duma indemnização cível que não foi requerida em devido tempo.

34° Para finalizar, existe igualmente nulidade por falta da Acta de Julgamento, tendo a mesma apenas sido junta aos autos após a prolação do Acórdão.

35° Foram violadas as seguintes disposições legais: artigos 51.°, 71.°, 97.° n.º 4, 120.°, n.º 2, al. d), 127.°, 355.°, art. 362.°, 374.° n.º 2 e 379.° do C.P.P., artigo 205.° do C.P., artigo 205.° da Constituição da República Portuguesa e 342.° e 1161.° do C.C. e 1014.° do C.P.C.

Nestes termos e nos melhores de direito e com o suprimento de V. Exas. deverá o arguido vir a ser absolvido ou, quando assim não se entenda, deverá o Acórdão recorrido ser declarado nulo pelos vários fundamentos invocados e, consequentemente, deverá ser ordenada a repetição do julgamento, o que será expressão de Justiça.»

3- RESPOSTA

Responderam as assistentes ao recurso do arguido, AA, e este último ao recurso daquelas, cada um pugnando pela improcedência do apresentado pela contraparte.

Por seu turno, na resposta ao recurso do arguido, o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto da Relação do Porto sustentou que (transcrição):

«1

Na argumentação expendida o recorrente repete parte das razões que invocou aquando da interposição do recurso da decisão do tribunal de primeira instância, a saber,

- Falta de fundamentação e exame crítico das provas. Nulidade.

- Falta da acta da audiência de discussão e julgamento. Nulidade.

- Nulidade do acórdão recorrido por se basear em prova não produzida. Nulidade.

Tais questões foram cabalmente analisadas pela decisão desta Relação.

Não iremos repetir os motivos invocados.

2

Reza o artº 434 do Código de Processo Penal (poderes de cognição),

“Sem prejuízo do disposto no artigo 410 nºs 2 e 3 o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito”.

Ora, é aos vícios previstos no artº 410 nº 2 do Código de Processo Penal que a parte seguinte se atém:

- Erro notório na apreciação da prova.

- Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

- Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.

Quanto ao primeiro ponto, como se refere no texto da decisão deste Tribunal da Relação, a alegação do arguido não é mais do que a pretensão de ver acolhida a sua própria versão dos factos, e que ao insurgir-se contra a convicção do julgador, mais não pretende do que sobrepor-se e fazer valer a sua própria convicção.

E, a invocação dos vícios restantes (que como o primeiro têm de constar do texto da decisão recorrida) está também inquinada pela visão maniquéista do recorrente.

Não se vê que exista insuficiência da matéria de facto para fundamentar a decisão numa qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão.

3

Quanto à pena aplicada, a medida encontrada foi correcta.

Quanto à opção pela pena de substituição, repetimos o que escrevemos na opinião expendida a fls. 4419 a 4421.

“Pelo menos, que a pena de substituição fosse aplicada sob condição de ressarcimento dos ofendidos!”.

O Tribunal foi benevolente.

4

Quanto ao condicionamento da suspensão à obrigação do arguido pagar às assistentes quantia monetária, tal é legal, dado que a remuneração prevista no artº 51 do nº 1 do Código Penal é meramente exemplificativa.

O que o Tribunal não poderia era fixar tal quantia em medida superior ao pedido de indemnização, se tivesse sido feito.

“Do que se trata em suma, neste dever de indemnizar, é da sua função adjuvante da realização da finalidade da punição, não de reeditar a tese de carácter penal da indemnização civil proveniente de um crime…” – Figueiredo Dias, “As Consequências” § 538.

O recurso não merece provimento.»

Com vista no processo, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste STJ pronunciou-se, rejeitando o bem fundado de todas as questões levantadas pelo recorrente AA, à excepção das relativas a “determinação escolha e medida da pena”, que relegou para alegações orais, a proferir em audiência de julgamento, tal como se propôs fazer no tocante à apreciação do mérito das questões suscitadas no recurso das assistentes. Àcerca do recurso do arguido concluiu nos seguintes termos (transcrição):

«1. Não podendo já ser posta em causa a validade do despacho de fls. 4166, o recurso, na parte em que se invoca a nulidade decorrente da falta da acta de audiência, é manifestamente improcedente.

2. Contrariamente ao invocado pelo recorrente, o douto acórdão recorrido fundamenta desenvolvidamente o demérito da questão suscitada.

3. Bem andou o douto acórdão recorrido ao considerar, justificadamente, estar em causa um evidente lapso, que corrigiu ao abrigo do disposto no art. 380.º, n.ºs 1, al. b), e 2, do C.P.P.

4. A matéria de facto mostra-se definitivamente fixada, não podendo, por isso, agora voltar a ser impugnada.

5. O douto acórdão do Tribunal da Relação não padece de qualquer dos vícios a que alude o art. 410.º do C.P.P.

6. Relativamente às operações de determinação, escolha e medida da pena, parece-nos mais curial pronunciarmo-nos sobre a medida da pena de prisão e sua eventual substituição e possíveis condições quando, em alegações orais, a proferir em audiência de julgamento, alegarmos quanto ao mérito do recurso das Assistentes.»

Em sede de alegações escritas, cuja produção requereu, ao abrigo do disposto no art. 411.º, n.º 4, do CPP, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/98, de 25-08, o arguido renovou as questões colocadas e a argumentação expendida na sua motivação de recurso.

Colhidos os vistos procedeu-se a julgamento em audiência, mas também em conferência no tocante ao recurso interposto pelo arguido, o qual, como se viu, requereu a produção de alegações escritas. No decurso da referida audiência a Exmª Procuradora-Geral Adjunta defendeu a configuração de um concurso efectivo entre os crimes de burla e abuso de confiança, propondo uma pena única de seis anos de prisão. A defesa do arguido renovou as teses já expendidas por este nas peças recursórias juntas aos autos.

D- APRECIAÇÃO

Como vem sendo consensualmente entendido neste Supremo Tribunal, o âmbito do recurso define--se pelas conclusões da motivação, para além daquilo que seja de conhecimento oficioso, devendo aquelas e esta ser apreciadas conjuntamente, mas sem prejuízo da prevalência do que se puder retirar das conclusões, caso não ocorra consonância entre ambas (cfr. v.g. Ac. S.T.J. 5/7/01, Pº 1681/01–3ª Secção).

Procederemos então, primeiro, a uma abordagem das questões levantadas no recurso do arguido, as quais, segundo este, inquinam a decisão recorrida ferindo-a de nulidade. Depois, passaremos à questão da qualificação do comportamento do arguido levantada no recurso das assistentes. Finalmente, apreciar-se-ão os assuntos comuns a ambos os recursos: medida da pena aplicada, justeza da suspensão da execução da pena de prisão, e ainda o bem fundado da condição a que aquela suspensão ficou subordinada na decisão recorrida, o pagamento da quantia de 250 000 € às assistentes.

Vejamos então.

1) NULIDADE DECORRENTE DA FALTA DE JUNÇÃO ATEMPADA AOS AUTOS DA ACTA DA AUDIÊNCIA DE 29/1/03 (conclusão 34 da motivação do arguido).

Já depois de ter interposto recurso para o tribunal da Relação do Porto, do acórdão condenatório de primeira instância, o arguido interpôs recurso do despacho de fls. 4166 dos autos, em que foi ordenada a junção aos mesmos da acta da sessão de julgamento de 29/1/03. O Tribunal da Relação conheceu desse recurso juntamente com os demais, negando-lhe provimento, por entender que teria ocorrido uma simples irregularidade, sanável com a junção ao processo da acta ausente nos autos, mas não qualquer nulidade. Segundo a decisão recorrida, não se trata de uma acta inexistente, mas sim de uma acta que esteve fora do local certo até ter sido mandada juntar.

Recorre agora novamente o arguido, para este S.T.J., da decisão da Relação na parte em que se pronunciou sobre esta questão.

Acontece que, nessa parte, o acórdão da 2ª instância é irrecorrível.

Na verdade, são irrecorríveis as decisões proferidas em recurso pela Relação “que não ponham termo à causa”, ou, como se estipulou depois da entrada em vigor da Lei 48/2007 de 29 de Agosto, “que não conheçam, a final, do objecto do processo” (artº 400º nº 1 al. c) do C.P.P.). Estamos pois perante um despacho que foi proferido em primeira instância e que não comporta dois graus de recurso.

Por isso é que dele se não pode agora recorrer para este S.T.J. (artº 432º nº 1 al. b) do C.P.P., “a contrario”).

É pois rejeitado, nessa parte, o recurso do arguido, nos termos do artº 420º nº 1 e 414º nº 2 do C.P.P

2) NULIDADE DECORRENTE DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO E EXAME CRÍTICO DAS PROVAS (conclusões 1 a 10 do recurso do arguido).

De acordo com o artº 97º nº 4 do C.P.P., os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão. A seu turno, o artº 374º nº 2 do mesmo Código pronuncia-se sobre a fundamentação que deve constar da sentença, exigindo, sob pena de nulidade (artº 379º nº 1 al. a) do C.P.P.), a enumeração de factos provados e não provados, a exposição o mais completa possível, se bem que concisa, dos motivos de facto e de direito que levaram à decisão, com indicação e exame crítico das provas que estiveram por detrás da convicção do tribunal. Tudo aplicável aos acórdãos proferidos em recurso por força do nº 4 do artº 425º do C.P:P

O arguido começou por invocar, no recurso que interpôs da 1ª instância para o Tribunal da Relação, a nulidade em apreço, queixando-se de falta de fundamentação e, nomeadamente, da falta de exame crítico das provas. O acórdão ora recorrido debruçou-se sobre a questão e concluiu pela inexistência da aludida nulidade.

Pretende agora o arguido que seja reconhecida a mesma nulidade, desta feita no acórdão recorrido, mas sem qualquer razão.

Na verdade, a Relação debruçou-se a fls. 4483 e segs. destes autos sobre o acórdão da 2ª Vara Criminal do Porto, nas passagens pertinentes (“quase 70 páginas a analisar criticamente a prova produzida“), e explicou de forma clara e suficiente, que obviamente nos escusamos de reproduzir, porque é que concluiu que o vício apontado não existia.

O recorrente pode não concordar com a convicção que o tribunal formou, mas não pode é alegar que ficou por revelar o percurso lógico percorrido que levou a tal convicção. Uma coisa é não agradar ao recorrente o resultado da avaliação que se fez da prova, e outra é detectarem-se no processo de formação da convicção do julgador erros claros de julgamento, incluindo eventuais violações de regras e princípios de direito probatório.

Ora, ao apreciar-se o processo de formação da convicção do julgador, não pode ignorar-se que a apreciação da prova obedece ao disposto no artº 127º do C.P.P., ou seja, fora das excepções relativas a prova legal, com valor vinculativo, e que não interessam ao caso, a apreciação da prova assenta numa convicção que se pretendeu livre, bem como nas regras da experiência.

Por outro lado, convém também não esquecer tudo aquilo que a imediação em primeira instância dá, e o julgamento da Relação não permite. Basta pensar no que, em matéria de valorização de testemunhos pessoais, deriva de reacções do próprio ou de outros, de hesitações, pausas, gestos, expressões faciais, enfim, das particularidades de todo um evento que é impossível reproduzir.

Na sua motivação, o recorrente insurge-se contra o facto do acórdão recorrido, ter apontado ao arguido respostas confusas, ou hesitantes, ou pouco claras, quando confrontado com certos documentos, sendo certo que, a seu ver, a prova da culpa do arguido cabia à acusação fazê-la e tal não ocorreu.

Dir-se-á, em primeiro lugar, que o arguido, como é sabido, pode não prestar quaisquer declarações “sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo” (nº 1 do artº 343º do C.P.P.). Ora, a partir do momento em que opta por querer prestar declarações, o tribunal não só pode como deve valorar aquilo que ele disser e o modo como foi dito. E, obviamente, nada impede que o tribunal forme a sua convicção assente também sobre isso. Tudo vai de se acompanhar a produção deste concreto tipo de prova de outra, quer oral quer documental. E foi o que de facto ocorreu.

Partir daqui para dizer que o tribunal operou uma autêntica inversão do ónus da prova, com a imputação implícita, de uma violação do princípio da presunção de inocência do arguido, é completamente despropositado.

Aponta ainda o recorrente falhas na decisão, relacionadas com a falta de enquadramento dos factos num contexto de exercício de mandato forense, bem como a inexistência do elemento subjectivo, na integração do tipo de crime de abuso de confiança por que foi condenado.

Nada menos correcto.

Logo no ponto 2 da matéria de facto dada por provada esclarece-se porque é que a assistente BB procurou os serviços do arguido, na qualidade de advogado. A descrição factual que resulta dos pontos seguintes, matéria toda dada por provada, evidencia que o tribunal teve sempre em conta o aludido contexto de relacionamento profissional, ficando patente que, tudo o que se passou, só se passou, exactamente, em virtude de tal relacionamento.

Quanto ao elemento subjectivo apontado, ele está sobejamente contemplado na matéria de facto dada por provada, podendo mencionar-se, entre outros, o constante dos pontos 8, 19, 25, 26, 27, 33, 34, 35, 43, 44, 54, 55, 59, 63, ou 64. Retenha-se ainda o que explicitamente se diz no ponto 82 da matéria de facto: “O arguido aproveitou-se da situação difícil, em termos empresariais, que os assistentes atravessavam e da total confiança que nele depositavam como advogado, manifestando aqueles urgência na resolução dos seus problemas.”

E a seguir: “83 - Desta forma locupletou-se ilegitimamente à custa dos assistentes, integrando no seu património, as quantias supra referidas mediante expedientes fraudulentos, conseguindo um enriquecimento no valor de Esc. 73.217.241$00 (Esc. 87.670.314$00 – 14.453.073$00). 84 - O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.”

Por último, “89 - As assistentes confiavam pessoal e profissionalmente no arguido;”

No acórdão recorrido, por outro lado, ficou patente porque é que a Relação não teve dúvidas em ver verificado o elemento relativo à inversão do título de posse (cfr. fls. 4496, 4497 e 4498 dos autos).

Serve para dizer que o trabalho que coube à Relação fazer, na sindicância do apuramento dos factos realizado em primeira instância, tal como da fundamentação feita da decisão, por via deles, se traduz fundamentalmente em analisar o processo de formação da convicção do julgador, e concluir, ou não, pela perfeita razoabilidade de se ter dado por provado o que se deu por provado (cfr. por todos o Ac. já referido, relatado pelo Cons. Simas Santos, de 15/2/2005, Pº 4324/04, desta Secção). Foi isso o que foi feito, e sem reparos, pelo que improcede nesta parte o recurso do arguido.

3- NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR TER LEVADO EM CONTA PROVA NÃO PRODUZIDA (pontos 1 a 15 das conclusões do arguido).

Também esta questão foi levantada já, no recurso interposto para o Tribunal da Relação. Concluiu--se aí pela inexistência de qualquer nulidade, em termos que não suscitam especiais reparos.

Ao tratar da “Fundamentação da convicção”, o acórdão de 1ª instância começa por passar em revista declarações prestadas pelo arguido, reporta-se depois sucessivamente ao que disseram as assistentes BB, CC, e EE, a seguir ao depoimento de quinze testemunhas, e refere, a seguir (fls. 4093 dos autos):

“(…)A...de S...T...R..., (advogado, exercendo funções no contencioso do B.P.I., arrolada ao abrigo do art.º 340.º pela assistente, não depôs, invocando sigilo profissional.

A. ..M...da S... T..., (casado, desempregado, à data dos factos legal representante da firma 3LL), arrolada pela assistente ao abrigo do art.º 340.º (…)”

Quando algumas folhas depois (fls. 4101), se diz “A convicção do Tribunal assenta no depoimento das assistentes, em particular da BB, das testemunhas C... N..., F...C..., M...G...da C..., F...S..., F...D..., LL, A...F...P..., FF, J...B...,JJ, J...P...L..., E...A..., A...P..., L...da S..., A...R..., A...T..., J...S... e A... F..., além da prova documental a que se fará referência pontual, na exposição de motivos que segue.”, não é despropositado pensar que a inclusão dos nomes A...R... e A...T... se tenha ficado a dever a lapso. De notar que, quanto ao primeiro expressamente se diz a fls.4093 que não depôs. Em relação ao segundo faz-se referência a facto não constante da matéria dada por provada.

Decidiu bem a Relação, mandando corrigir o acórdão de 1º instância ao abrigo do artº 380º nº 1 al. b) do C.P.P

E quando agora o recorrente acrescenta, na motivação, que na decisão de 1ª instância se reitera a referência àquelas duas testemunhas, vai buscar o constante de fls. 96 desse acórdão de 1ª instância (fls 4131 destes autos), onde é dito: “A convicção do Tribunal, após longa excursão assenta nas declarações das assistentes, corroboradas com o depoimento das testemunhas acima assinaladas, mas sobretudo pela infindável lista de documentos que, criteriosamente, se foram citando.”

É por demais evidente que, para o que se discute neste momento, a passagem em apreço se mostra totalmente inócua. Depois do acórdão da Relação ter mandado eliminar o nome das duas testemunhas Ribeiro e Tavares, de fls. 66 do acórdão da 1ª instância, consequentemente que deixaram de dever ser tidas em conta como se integrassem as “testemunhas acima assinaladas”.

Também neste ponto improcede o recurso interposto pelo arguido.

4- VÍCIOS DO Nº 2 DO ARTº 410º DO C.P.P.(conclusões do arguido 16 a 29).

Importa, antes de mais nada, ter em conta que os vícios assinalados no nº 2 do artº 410º do C.P.P. são de conhecimento oficioso, não podendo fundamentar o recurso do arguido. Retomamos a seguinte passagem de acórdão muito recente deste Tribunal e Secção:

“O âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça restringe-se ao conhecimento da matéria de direito – arts. 26.º da Lei Orgânica de Funcionamento dos Tribunais Judiciais, 432.ºd) e 434.º do Código de Processo Penal.

Conforme já se tem deixado escrito, é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal que o recurso da matéria de facto, ainda que restrito àqueles vícios (a chamada revista alargada), tem de ser interposto para o Tribunal da Relação e, da decisão desta quanto a tal aspecto, não é admissível recurso para o Supremo Tribunal, pelo que se haverão de considerar precludidas todas as razões que foram ou podiam ser invocadas nesse recurso, cuja decisão esgota os poderes de cognição nessa matéria (Cf., entre outros, os acórdãos de 1/6/2006, Proc. n.º 1427/06 – 5.ª e de 22/6/2006, Proc. n.º 1923-06 – 5.ª e no mesmo sentido SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, O Novo Código E Os Recursos, 2001, edição policopiada, pgs. 9 e 10). .

Esta interpretação colhe apoio na redacção do art. 432.º, al. d), do Código de Processo Penal que, após a reforma de 1998, passou a conter a expressão, antes inexistente, “visando exclusivamente o reexame da matéria de direito”.

Afirmação esta que mantém plena actualidade, mesmo depois da revisão operada pela Lei 48/2007, de 29-08, agora reportada à al. c) do art. 432.º.

Não obstante, o Supremo Tribunal conhece oficiosamente (art. 434.º do Código de Processo Penal e jurisprudência fixada pelo Acórdão n.º 7/95, de 19-10) dos vícios do art. 410.º, n.º 2, não porque possam ser alegados em novo recurso que verse os mesmos depois de terem sido apreciados pela Relação, mas quando, num recurso restrito exclusivamente à matéria de direito, constate que, por força da inquinação da decisão recorrida por algum deles, não possa conhecer de direito sob o prisma das várias soluções jurídicas que se apresentem como plausíveis.

Uma tal interpretação não colide com o direito ao recurso, enquanto parte integrante do direito de defesa consagrado no art. 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, pois o referido direito alcança satisfatoriamente as exigências constitucionais com o asseguramento de um grau de recurso para um tribunal superior, neste caso a Relação (Cf., entre outros, os Acórdãos de 15-10-03, Proc. n.º 1882/03 - 3.ª; de 01-06-06, Proc. n.º 1427/06 - 5.ª e de 22-06-06, Proc. n.º 1923/06 - 5.ª e Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2.ª edição, Editorial Verbo, 2000, pág. 371).” (Ac. de 3/4/08, Pº 4280/07-5º Secção relatado pelo Cons. Rodrigues da Costa).

Não é, pois, admissível o recurso sobre a impugnação da matéria de facto para o STJ, e é isso exactamente que o recorrente visa, ainda que sob a equivocada alegação dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP. Tais vícios têm de resultar patentemente do texto da decisão recorrida, encarada em si mesma ou com o simples recurso às regras gerais da experiência comum.

Ora, da dita análise da decisão recorrida nenhum vício nos cumpre assinalar.

Não deixaremos, apesar de tudo, e com alguma magnanimidade, de fazer uma alusão breve àquilo que o arguido apelida de erro notório na apreciação da prova.

a) Erro notório na apreciação da prova (pontos 16 a 21 das conclusões do arguido).

Fundamentalmente, a invocação deste erro, por parte do arguido, assenta em duas objecções:

· A de não aceitar o relevo dado, na apreciação da prova, ao depoimentos das assistentes, designadamente da assistente BB.

· A de se ter omitido a prestação de contas nos termos do artº 1161º al. d) do Código Civil.

Nenhuma razão cabe ao recorrente.

O erro notório na apreciação da prova, como tem sido repetido à saciedade na jurisprudência deste S.T.J., tem que decorrer da decisão recorrida ela mesma. Por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum. Tem também que ser um erro patente, evidente, perceptível por um qualquer cidadão médio. E não configura um erro claro e patente um entendimento que possa traduzir-se numa leitura que se mostre possível, aceitável, ou razoável da prova produzida.

No caso em apreciação, foram dados por provados factos com verosimilhança, e que tal como resultam da decisão recorrida, à luz da experiência comum e da lógica corrente, podem muito bem ter-se verificado como se descrevem, a partir da prova de que se dispôs. Ainda neste ponto, o que o recorrente pretende é recorrer de facto para este S.T.J., contestando, no fundo, a formação da convicção do Tribunal. Mas fá-lo sem revelar o que pudesse consubstanciar o atropelo de regras de experiência comum ou da lógica do homem médio.

Já antes nos referimos à possibilidade de valoração da prova, nos termos em que teve lugar, e concretamente no tocante ao valor dado aos depoimentos das assistentes. E nunca se poderia dizer que, só por si, esses depoimentos ditaram a condenação, dir-se-ia, quiçá, por uma questão de mera impressão deixada aos julgadores.

Não está em causa, repete-se, a demonstração racional exaustiva do acontecido, por parte da Relação, mas a razoabilidade da versão apresentada pela 1ª instância.

Quanto à questão de não ter tido lugar uma acção de prestação de contas, nos termos do artº 1014º seg. do C.P.C., convém recordar o princípio, chamado da suficiência, em processo penal: “O processo penal é promovido independentemente de qualquer outro e nele se resolvem todas as questões que interessarem à resolução da causa” (artº 7º nº 1 do C.P.P.). O acórdão de 1ª instância não configurou, no caso, uma qualquer questão prejudicial que o impedisse de reconstituir os factos, nos termos do nº 2 do citado artº 7º. E, na verdade, explicitou de modo suficiente como tinha chegado à quantia de que o arguido se locupletara. Não pode descartar-se a possibilidade de os julgadores terem formado uma convicção com os meios de que dispuseram e que consideraram suficientes.

Acresce que, também aqui se não configura nenhuma disciplina processual penal que consagre um regime de prova legal.

O recorrente apela para a verificação de um vício que não existe, apenas para fazer valer uma versão dos factos, a sua, que não coincide com a do acórdão de 1ª instância e do acórdão recorrido.

b) Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (conclusões 22 a 26 do recurso do arguido).

Pretende, neste ponto, o recorrente, que inexistem factos provados suficientes para se poder afirmar a inversão do título de posse, inerente à configuração do crime de abuso de confiança. Sem razão, até porque esta questão foi já levantada pelo recorrente a propósito da nulidade por falta de fundamentação e exame crítico das provas. Dir-se-á apesar de tudo o seguinte.

Tanto a jurisprudência como a melhor doutrina confluem na afirmação de que, a consumação do crime de abuso de confiança tem lugar com a apropriação da coisa entregue, passando o agente a actuar em relação a ela “animo domini”. Mas, tal como em relação a todo o facto do foro psicológico, e portanto interior, concluímos pela existência dele a partir de comportamentos objectivos que o revelem. (assim, entre outros, v.g. Ac. do S.T.J. de 12 /1/94, Pº 45894-3ª Secção).

A fls 4139 e segs. dos autos constam as explicações do acórdão de primeira instância relativas à afirmação de que teve lugar aquela inversão do título de posse, e que reputamos suficientes. Isto, na sequência da fundamentação da convicção formada, que se encontra antes. O acórdão recorrido veio depois a debruçar-se sobre a questão, concluindo também, em termos a que nada temos a acrescentar, pela suficiência fáctica posta em crise só pelo recorrente (fls. 4496 e seg.). Também acima já tratamos a questão.

Em síntese, dir-se-á que a inversão do título de posse se revelou, no caso, no facto de o arguido ter pedido determinadas verbas, na qualidade de advogado, invocando a sua afectação a fins muito concretos e específicos, relacionados com processos judiciais. De tal modo que o não facultar dessas verbas acarretaria, segundo o arguido, graves prejuízos para a (as) mandatárias. Verificou-se que, nos casos e nos termos descritos, a afectação das verbas pedidas, aos fins invocados, não ocorreu. De tal modo que, nunca mais as ditas verbas, ou uma parte substancial delas, serviram os objectivos anunciados, ou quaisquer outros do interesse das recorrentes. Muito menos foram devolvidas (cfr. situação paralela tratada no Ac. deste S.T.J. de 22/1/97, Pº 918/96).

Da decisão recorrida, e só a ela nos temos que ater, não resulta a insuficiência invocada.

c) Contradição insanável entre a fundamentação e a decisão (conclusões 27 a 29 do recurso do arguido).

Trata-se de um vício que, como é sabido, se reporta a uma incompatibilidade para cuja superação a decisão recorrida não fornece nenhum elemento. Ora, neste ponto, o recorrente não faz mais do que retomar argumentos já ventilados, e que se prendem com a existência de um contrato de mandato, entrega de verbas somente no âmbito desse mandato, e o facto de que “nunca se poderia alcançar o valor a restituir aos assistentes, se é que tal valor existe, sem primeiro se apurar o montante devido ao arguido pelo exercício do mandato que lhe foi confiado” ( fls. 4613 dos autos). Não se percebe que contradição possa estar em causa. Quando muito se tratará da questão da omissão da acção de prestação de contas, invocada como erro notório na apreciação da prova, já abordada antes. É óbvio que a ela não voltaremos.

Serve para dizer que se reafirma o que começámos por dizer: não se extrai da decisão recorrida qualquer dos vícios mencionados no nº 2 do artº 410º do C.P.P

Por isso, tem-se por fixada a matéria de facto apurada.

5- QUALIFICAÇÃO (conclusões 1 a 6 da motivação das assistentes).

As assistentes contestam a incriminação que decorre do acórdão recorrido, por entenderem que os factos dos pontos 14 a 25 e 77 a 79, da matéria de facto dada por provada, integram um crime de burla, e não de abuso de confiança. Substancialmente, por decorrer dessa factualidade que o recorrente pediu ardilosamente verbas que sabia não serem necessárias, para delas se apoderar.

Recordemos que o acórdão da 1ª instância considerou estarem preenchidos os crimes de burla qualificada e abuso de confiança, ambos na forma continuada, dizendo respeito aquele crime aos factos do episódio B) da matéria de facto, pontos 9 a 27. Ainda os pontos 77 a 79 se referem aos factos integradores de tal crime.

Importa dizer desde já, e à margem, que, quando o acórdão de 1ª instância passa a analisar a factualidade integradora do crime continuado de abuso de confiança, diz:

“A pronúncia não se queda por estes dois aspectos (os relativos à burla) e tem outros itens cujo destino das verbas é desconhecido” (fls. 4139).

Na leitura que fazemos, deste acórdão da 2ª Vara Criminal do Porto, parece-nos claro que não é por aí se ter dito, que o destino das verbas era desconhecido noutros itens, que os julgadores terão entendido estar, a partir dali, configurado o crime de abuso de confiança. Consabidamente, nunca esse conhecimento ou desconhecimento poderia ser arvorado em critério de distinção entre a burla e o abuso de confiança. É o que se refere no acórdão da Relação. Só que também não retiramos o inverso do acórdão da 1ª instância.

Seja como for, a decisão ora recorrida veio alterar a qualificação, e entendeu que os factos em apreço integravam, também eles, o crime de abuso de confiança na forma continuada, e não o de burla, em concurso real.

Está portanto em causa a integração dos factos nos elementos constitutivos do crime de burla, e a distinção entre este e o de abuso de confiança, pelo que nos teremos que debruçar por momentos sobre esta problemática. Reduziremos as considerações que se seguem aos pontos supostamente mais discutíveis, tendo em conta a factualidade dos autos.

O artº 217º do C.P., no seu nº 1, refere como elementos do crime de burla:

· A “intenção de obter para si ou para outrem enriquecimento ilegítimo”;

· O “erro ou engano” “astuciosamente” provocado sobre factos;

· A determinação “à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial”.

O primeiro elemento configura um dolo antecedente, ou pelo menos contemporâneo do início da acção, e é importante na distinção entre o crime de burla e o crime de abuso de confiança.

A intenção em foco tem que anteceder a entrega (ou transferência de bens ou valores), e tem também que presidir à actuação do arguido desde o seu início. Se pensarmos no contexto da relação advogado – cliente, será necessário um propósito ocultado, existente desde o princípio da acção, de não procedimento nos termos correctos que o vínculo estabelecido reclamaria.

Pelo contrário, no crime de abuso de confiança, o comportamento ilícito só se inicia a seguir à entrega, porque o agente decide apoderar-se ilicitamente dos bens (ou actualiza um projecto anterior de apoderamento), depois destes bens lhe terem sido facultados através de um meio legítimo.

Como se disse no acórdão deste S.T.J. de 24/6/93 (Pº 44287), a propósito da comparação entre os dois crimes, “a grande diferença que existe entre eles reside em que, enquanto que no abuso de confiança a apropriação incide sobre uma coisa entregue licitamente ao agente, na burla a actividade astuciosa que provoca o erro ou engano sobre os factos têm que preceder o enriquecimento ilegítimo, e de certa maneira provocá-lo. Na burla, é essencial que o empobrecimento da vítima resulte do engano produzido pelo agente e, ao contrário, no abuso de confiança tudo se passa licitamente, sem qualquer engano ou ardil na aquisição da coisa móvel, passando a actividade ilícita a verificar-se apenas quando se inicia a sua apropriação ilegítima”.

É sabido como no crime de burla intervém um duplo nexo de causalidade. Entre a astúcia e o aparecimento na vítima de um estado de erro ou engano, e entre este estado e a prática de actos lesivos do património. Começando pela abordagem da astúcia, causa do erro ou engano, importa ver em que é que ela se analisa. Já se defendeu, sobretudo no tempo do C.P. de 1886, e tendo em conta a redacção do artº 405º do C.P. francês, a necessidade de uma determinada “mise en scène”, como procedimento do agente (na linha da doutrina e jurisprudência francesas, ao tempo mais relevantes para nós, dadas as afinidades entre os dois códigos penais). Ou seja, a necessidade da prática de actos materiais, considerando-se insuficiente a simples mentira. Mas, já então, para outra corrente, a exigência se circunscrevia a uma “mentira qualificada” denunciadora de particular engenho ou habilidade (Beleza dos Santos, Luís Osório).

Com o Código de 1982, passou a ser maioritariamente entendido que, face à nova redacção do crime de burla (na versão de 1982, do artº 313º, hoje, do artº 217º), a problemática em foco perdera actualidade. No sentido de que a falsa representação da realidade, em que o erro ou engano se traduz, pode derivar da mentira simplesmente verbalizada (assim, na jurisprudência, por exemplo, o Ac. deste S.T.J. de 12/3/92, Pº 42115, e, na doutrina, Almeida Costa in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Tomo II, pag. 296, Simas Santos e Leal Henriques in “Código Penal Anotado”, 2º vol. Pag. 837, Marques Borges in “Crimes Contra o Património em Geral”, pag. 22, ). Além fronteiras, também a não exigibilidade de actos materiais configuradores de uma “mise en scène”, vem sendo defendida (assim, v.g. Cobo del Rosal et alteri in “Derecho Penal – Parte Especial” vol. II, pag. 207, Muñoz Conde in “Derecho Penal – Parte Especial” pag. 427, Serrano Gomez et alter in “Derecho Penal - Parte Especial”, pag. 411 e nota (16) ou F. Mantovani in “Diritto Penale – Delitti contro il Patrimonio”, pag. 192).

Tudo para se concluir que, não seria por, no caso dos autos, o eventual erro ou engano ter sido provocado por mentiras, que deixaria de poder verificar-se o crime de burla.

Quanto à idoneidade da astúcia em si, já se pretendeu que a sua relevância também dependia de se “iludir o cuidado que, no sector em causa, normalmente se espera de cada um”. Dependeria pois, também, de se não estar, da parte da vítima, perante uma ingenuidade superior à do “homem médio” devidamente integrado na conjuntura do caso. Deverá a nosso ver, porém, considerar-se a tal propósito, procedente, a crítica segundo a qual, destinando-se a criminalização da burla a proteger o património, assim, ficaria menos protegido o daqueles que, porque mais simples, de mais protecção precisam. Daí que, não será por o burlão se ter limitado ao que se revelou suficiente para enganar a vítima, de acordo com as características desta, eventualmente só desta, bem como as circunstâncias do caso, que terá que deixar de haver burla (cfr. Almeida Costa ob.cit. pag. 298).

Mas esta específica problemática nem se terá que pôr no caso em apreço, porque nada nos autos revela especial negligência ou ingenuidade das vítimas, pelo contrário. Aqui, releva sobretudo o facto de a conduta do arguido se ter processado no âmbito dum contrato de mandato, conduta relacionada, pois, com a prestação dos seus serviços como advogado. O pano de fundo da relação que foi estabelecida com o recorrente foi uma relação de confiança estabelecida em termos normais.

Acontece que o acórdão recorrido faz derivar a não ocorrência de burla, do facto de não ter havido, no caso, indução em erro determinante da entrega dos valores. E isto porque “o arguido não usou qualquer estratagema para obter as quantias em dinheiro que lhe foram entregues pela assistente, mas apenas a sua qualidade de advogado e a existência de problemas relacionados com processos (execuções) em que era seu mandatário. As quantias foram entregues ao arguido voluntariamente e com uma finalidade específica – efectuar pagamentos, dada a existência de uma execução judicial em fase avançada.

A entrega das quantias assentou, assim, num título jurídico válido entre as partes – o contrato de mandato.”

Não concordamos com esta posição.

Importa sublinhar que, ter-se ou não configurado um crime de burla, não depende de se estar, ou não, perante uma relação de mandato forense. Não é por haver um contrato de mandato, e a necessidade de transferência lícita de verbas, de cliente para advogado, que se tem que arredar sempre a possibilidade de prática, nesse específico contexto, de burlas. É perfeitamente possível configurar a verificação de um artifício fraudulento, que tem por consequência uma disposição patrimonial do cliente a favor do seu advogado, estando o dito advogado ciente de que essa entrega se não mostra necessária, ou seja em montante muito superior ao necessário.

Quanto à astúcia, pode ela corporizar-se em mentiras, eventualmente complementadas por “actos concludentes”. Ou seja, por actos que o cliente erroneamente pensa estarem a ser necessários, e para os quais o advogado não dá a pertinente justificação. Verifica-se então “uma reserva mental dolosa, em que o agente explora a ambiguidade da sua conduta, induzindo, por essa via o sujeito passivo em estado de erro. Nesse condicionalismo, coloca-se porém um maior grau de exigência, devendo falar-se de burla sempre que a concludência da acção se reporte a um aspecto subtraído ao conhecimento da generalidade das pessoas e que, à luz das aludidas considerações de boa fé (supra § 16), fosse esperar ver esclarecido.” (cfr. Almeida Costa in ob. cit. pag. 306).

Resta dizer que só haverá burla se a disposição patrimonial toda ela, ou uma disposição patrimonial para além de certo montante, tiverem por única causa o erro ou engano, por sua vez provocado pela astúcia do agente (cfr. Ac. deste S.T.J. de 21/5/98, Pº 179/98).

Por último, o crime de burla é um crime de resultado “parcial ou cortado” porque não se exige o enriquecimento efectivo do agente, antes sendo suficiente o empobrecimento do burlado ou terceiro (cfr. Ac. deste S.T.J. de 4/6/03, Pº 1528/03).

É tempo de voltar aos factos dados por provados.

A questão que se põe é, fundamentalmente, de saber se a conduta delituosa do arguido se cifrou, em todos os factos dados por provados, no recebimento de dinheiro (ou valores), necessários ao desempenho das funções de advogado, ou considerados úteis a tal desempenho no interesse dos clientes, fazendo-os seus só depois, no todo ou em parte, com o consequente cometimento do crime de abuso de confiança. Ou, então, se houve recebimentos que só tiveram lugar, pelo menos a partir de certo montante, porque os clientes foram induzidos em erro, redundando essa entrega em prejuízo para si, e então surgiria a burla.

Sabido que, repete-se, não é por a astúcia se ter cifrado ainda que só em mentiras, o comportamento do agente se integrar numa prestação de serviços como advogado, e ser indiferente saber se este enriqueceu de facto, que deixa de poder ter lugar o crime.

A decisão da 1ª instância circunscreveu a factualidade subjacente ao crime de burla continuada, aos factos ocasionados por uma dívida ao B.C.P., com a consequente execução 12722/94 do 2º Juízo Cível do Porto, episódio “B” da matéria de facto dada por provada. A Relação divergiu da qualificação da 1ª instância tendo também apenas em mente esses factos. No recurso interposto para este Supremo Tribunal as assistentes também só se referiram a eles para fazer valer a pretensão do cometimento de um crime de burla continuada. Importa ver, porém, se a ocorrência do crime de burla teve lugar, tendo em conta toda a matéria de facto

Vê-se no relato do episódio”A”, que se deu por provado, entre o mais, que a assistente BB se viu, a dado trecho, a braços com um processo executivo, por dívida de contribuições ao Centro Regional de Segurança Social de Aveiro, na importância de Esc. 26.865.135$00.

Contactado o arguido, na qualidade de advogado, este solicitou a entrega de um valor equivalente ao crédito exequendo, com o argumento de que era necessário prestar uma caução no valor da quantia exequenda a entregar na referida Repartição de Finanças, e que aí ficaria retida até ser apreciado e decidido um recurso que iria apresentar. A entrega foi efectuada naquele montante. Ora, a caução não era exigível para a interposição de recurso, o arguido não prestou de facto qualquer caução, e não procedeu ao pagamento de nenhuma importância tendo em vista a liquidação ou amortização da dívida. Após receber o cheque depositou-o na sua conta pessoal, integrando tal montante no seu património.

Depois, o arguido não informou a assistente relativamente ao ponto da situação, ou das razões da demora na restituição daquela quantia, e foi por isso que a assistente veio a exigir a devolução daquele montante e outras importâncias que havia entregue ao arguido. Este, apesar dos pedidos efectuados através de fax e carta registada com AR, não só não restituiu nunca a quantia em causa, como não apresentou qualquer explicação para a sua conduta. O arguido fez seu o aludido montante.

A ocorrência de um crime de burla, relativamente a este episódio, pressupõe a configuração de um dolo inicial por parte do recorrente. O dolo, qualquer intenção, são fenómenos do domínio psíquico experimentados pelo próprio, a que os outros, incluindo o julgador, só podem chegar através de manifestações externas, que segundo a experiência corrente o revelem. Ao pedir a caução, estamos perante o pedido de um profissional com uma carreira de anos. Essa caução não era devida nem nunca foi prestada. Tendo em conta o ulterior comportamento do arguido, neste caso, é legítimo concluir-se que o recorrente bem sabia da desnecessidade de pagamento de caução, mentiu ao invocar tal necessidade, e mentiu só para se apoderar do montante pedido.

Importa então analisar os factos que integram o episódio “B”.

Releva a esse propósito, sinteticamente, que o banco B.C.P. instaurou contra os denunciantes uma acção executiva, destinado à cobrança da quantia de 55.037.500$00. A execução foi registada com o n.º 12722/94 e correu termos pelo 2º Juízo Cível – 2ª secção do Tribunal Cível da Comarca do Porto. O arguido gozava de toda a confiança por parte dos denunciantes de quem já era advogado, havendo-lhe sido entregue questão relacionada com o processo de execução fiscal antes referido.

“No dia 04.04.94, o arguido telefonou à assistente BB comunicando que o recheio da casa onde habitavam as assistentes EE Alves e CC Alves, havia sido penhorado, tal como o recheio das habitações dos outros executados naquele processo, e seria removido da residência daquelas, caso não fosse depositada, rapidamente, a quantia de Esc. 1.726.326$00.”

A assistente BB tratou de conseguir o dinheiro da forma que se deixou descrita e entregou-o ao arguido.

Só que “A aludida quantia de Esc. 1.726.326$00, não se destinou a qualquer depósito a efectuar à ordem daquele processo, nem a ser entregue ao exequente, antes se destinando ao próprio arguido que a integrou no seu património”.

Mais uma vez, o comportamento do arguido denuncia um propósito de obter para si dinheiro, tirando partido do facto de ser advogado da assistente, e invocando uma necessidade falsa.

Em 06.04.94, o arguido enviou à assistente BB uma carta, na qual comunicava que a execução se encontrava suspensa, apenas até ao dia 20 daquele mês. O recorrente veio a saber que os denunciantes iam receber o dinheiro da venda de uma casa em Espinho, e referiu à BB que era indispensável disponibilizar uma quantia tão elevada quanto possível, tendo em vista uma negociação vantajosa com o B.C.P. Ficou provado que foram disponibilizados de facto 25.000.000$00 ao arguido, que os depositou na sua conta pessoal.

Relativamente a esse montante, ficou acordado que Esc. 20.000.000$00 se destinariam a pagamentos a efectuar ao B.C.P. e Esc. 5.000.000$00 à cobertura de despesas relacionadas com aquela execução, designadamente embargos que o arguido afirmava ter deduzido.

Daqueles 20.000.000$00 o arguido entregou, em Setembro de 1994, 5.000.000$00, mas, em reunião de Dezembro seguinte com os assistentes BB e FF deduziu em conta o montante de 20.000.000$00 e disse que tinha entregue ao B.C.P. 30.000.000$00 como caução o que era mentira. Acabaria por entregar ao todo, ao B.C.P., 8.000.000$00 (ficando portanto com 12.000.000$00), para além de não ter justificado, como cumpria, o destino dado aos 5.000.000$00 dados para despesas.

Depois, importa complementar esta factualidade com outra referida a propósito, mais adiante, no acórdão da 1ª instância. Nos pontos 77, 78 e 79, da matéria de facto dada por provada, refere-se que se verificaram “entregas de quantias não concretamente necessárias para a actividade a desenvolver pelo arguido, designadamente as verbas de Esc. 20.000.000$00 (retirada de uma partida de Esc. 25.000.000$00) e Esc. 1.726.326$00.” São as verbas implicadas no episódio “B”. Logo a seguir afirmou-se que “Ao actuar assim o arguido agiu astuciosa e fraudulentamente, com intenção de obter para si um enriquecimento ilegítimo, bem sabendo que os denunciantes, particularmente a assistente BB e marido, encontravam-se em situação económico-financeira delicada, quer com dívidas à Segurança Social, quer à banca.” Acrescentando-se que, “Contudo, na qualidade de advogado, e dentro do espírito de confiança que transmitia às clientes, induzia-as em erro/engano relativamente a situações que eram do seu conhecimento e à forma de as solucionar, determinando-as à entrega das supra referidas quantias, que integrou no seu património, concretizando objectivos traçados e causando um prejuízo patrimonial de valor consideravelmente elevado, até à data, não ressarcido”.

Sublinhamos, nestes passos, as afirmações segundo as quais o arguido “agiu astuciosa e fraudulentamente”, e que, em relação às assistentes, “induzia-as em erro/engano”.

Das duas uma: ou, por absurdo, o arguido não teria induzido ninguém em erro porque era ele mesmo que estava em erro, ou efectivamente usou de astúcia para enganar as vítimas. A primeira hipótese não tem qualquer verosimilhança. A segunda, resulta da matéria de facto provada.

Passando em revista os factos agrupados nos episódios “C” a “J”, claramente serão de afastar, em relação a eles, comportamentos que pudessem integrar o crime de burla.

Significa então que os factos subsumidos nas letras “A” e “B” da matéria de facto integram o crime de burla, na forma continuada. Na verdade, o arguido actuou “no quadro da solicitação de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”, para além do mais (cfr. artº 30º nº 2 do C.P.). No caso, tirando partido da boa fé da assistente BB e outros, da situação muito difícil em que se encontravam, e, do facto de, apesar de tudo, os ofendidos sempre conseguirem arranjar o dinheiro pedido. Sobretudo, da boa-fé em que estavam para com o recorrente que esperavam que os ajudasse enquanto advogado.

Este actuou em relação ao crime de burla (como igualmente no tocante ao de abuso de confiança) com um dolo continuado, ou seja, “um ceder, psiquicamente sempre homogéneo, por parte do autor perante a mesma situação de facto” (cfr. Jescheck in “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, Bosch, II vol. Pag.1003)

Merece nesta parte, pois, provimento, o recurso das assistentes.

6- MEDIDA DA PENA ( conclusões 7ª a 13ª da motivação das assistentes e 31ª da motivação do arguido).

Como se viu, as assistentes pretendem uma condenação para o arguido numa pena única de sete anos de prisão, resultante dum cúmulo das parcelares, em que, pelo crime de burla, não deveria ser aplicada pena inferior a cinco anos de prisão. O recorrente AA, a este propósito, limita-se a dizer que a pena aplicada deve ser reduzida.

O recorrente foi condenado, no acórdão recorrido, na pena de três anos de prisão, pelo crime de abuso de confiança na forma continuada, p. e p. pelos artigos 30º, n.º2, 79º e 205º, n.º 1 e 4, b) do C. Penal. Ou seja, a pena foi escolhida numa moldura penal que vai de 1 a 8 anos, aliás, numa medida limite para, à data, ainda ser possível a suspensão da sua execução.

O recorrente praticou de forma continuada um crime de burla do artº 30º nº 2, 313º nº 1, e 314º al. b) e c) do C.P., na redacção anterior ao D.L. 48/95 de 15 de Março, ou seja na redacção contemporânea da prática dos factos. Na verdade, sendo a moldura penal aí, de um a dez anos de prisão, ela mostra-se mais favorável do que a moldura de dois a oito anos de prisão, prevista para o comportamento do agente na lei actual, no nº 2 do artº 218º do C.P.. Pela maior flexibilização que apresenta a moldura de um a dez anos, como se diz na decisão da 1ª instância (fls. 4144), e porque a pena concreta, como adiante se verá, não se irá situar na metade superior da moldura.

Por outro lado, o recorrente praticou, também na forma continuada, o crime de abuso de confiança dos artº 30º nº 2, 205º nº1 e nº 4 al.b) do C.P., cuja moldura é de um a oito anos. Não pode porém deixar de se sublinhar, desde já, que os episódios “A” e “B” da matéria de facto deixaram de ser tidos em conta, para efeitos de imputação ao arguido do crime de abuso de confiança. Daí que a pena a aplicar ao arguido por este último crime deva levar em conta essa realidade.

De acordo com o artº 79º nº 1 do C.P., “O crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”.

No crime continuado, a diminuição da culpa relativa à reiteração criminosa, já foi levada em conta pelo legislador, quando retirou a situação global do tratamento próprio do concurso de crimes. Ora, nos limites da culpa suportável pela conduta mais grave, os factos relativos às outras condutas devem ser ponderados para a punição, sob pena de a punição do crime continuado não se distinguir, em nada, da punição dum único crime, assente numa conduta singular. Com o que se ignoraria a lesão sucessivamente aumentada do bem jurídico violado, aqui o património.

Significa então que deve vigorar, no caso, um princípio de exasperação, e não de absorção. Como refere Figueiredo Dias, “Nada impede, pois, que se valore a pluralidade de actos, se disso for caso face ao limite da culpa e às exigências da prevenção, como factores de agravação” ( in ob. cit. pag. 296).

Isto dito, será levado em conta, dentro da moldura prevista para um único crime de burla ou abuso de confiança, o facto da continuação, que no caso apresenta, pela menos, como consequência, um acrescido prejuízo patrimonial.

Viremo-nos agora para os critérios gerais de determinação da medida da pena.

O ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua. tale” da culpa. Do mesmo modo, a chamada expiação da culpa ficará remetida para a condição de consequência positiva, a ter lugar, mas não de finalidade primária da pena. No pressuposto de que por expiação se entende a compreensão da ilicitude, e aceitação da pena que cumpre, pelo arguido, com a consequente reconciliação voluntária com a sociedade. Assim, a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de propósitos garantísticos e no interesse do arguido. Com este entendimento tem-se visto, aliás, uma consonância com o imperativo constitucional do nº 2 do artº 18º da Constituição da República, de acordo com o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.” Sendo certo que se não divisa, no texto fundamental, a eleição dum imperativo ético-penal da retribuição ou expiação da culpa, como direito ou interesse protegido constitucionalmente.

Quando pois o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português-As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar.

Duas notas a acrescentar: “a defesa de bens jurídicos”, mencionada no referido artº 40º, deve ser entendida, em sede de fins das penas, como propósito de prevenção geral positiva ou de integração. No dizer de Günther Jakobs com o fim de “estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida”, e portanto “modelo de orientação para os contactos sociais”, ou ainda como “réplica perante a infracção da norma, executada à custa do seu infractor” (In “Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, pág. 8 e segs.). Na verdade, a defesa de bens jurídico-penais é, ela mesma, em geral, o desiderato de todo o sistema penal globalmente considerado, e não um fim que se possa considerar privativo das penas.

Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa (Vide, a propósito, v.g. Roxin in “Derecho Penal-Parte Especial”, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pág.86).

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender , na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

Debruçando-nos agora sobre os factos, dir-se-á que procede, para o fim a alcançar neste ponto, o condicionalismo que já foi apontado nos autos.

O dolo foi directo e intenso. A ilicitude foi expressiva. A favor do recorrente, concorrem as circunstâncias de ter sessenta e nove anos, ser advogado, respeitado no meio, e sem antecedentes criminais. De especial relevo, quanto a nós, o tempo entretanto decorrido desde o cometimento das infracções.

Contra o recorrente, militam as circunstâncias de nunca ter procurado reparar o prejuízo causado, apesar do tempo de que dispôs, de se ter aproveitado da situação difícil dos que o procuraram, e, paradoxalmente, ter deixado esses mesmos, em situação pior que aquela em que estariam, se o não tivessem contactado. Finalmente, de ter praticado os crimes tirando partido do exercício da profissão de advogado.

No caso em apreço, tanto o limite imposto pela culpa, como as exigências de prevenção geral e especial, devem ser ponderadas num enquadramento de criminalidade ocupacional, e “white collar” em geral.

E, porque o que define este tipo de delinquência é exactamente a respeitabilidade e o estrato social alto de quem comete os crimes (Sutherland), de limitado valor são as circunstâncias de o recorrente ser “pessoa estimada e reconhecida no meio que frequenta” e, até, a falta de antecedentes criminais. Pelo contrário, a censura do seu comportamento deriva, antes do mais, deste ser levado a cabo por alguém pertencente a um estrato social médio-alto. Defrauda-se com ele a confiança que a nossa sociedade, apesar de tudo, continua a depositar, em pessoas que não se integram em bolsas de marginalidade e se mostram bem integradas na sociedade. Mas essa censura também tem que ter em causa a defraudação, de expectativas sociais, resultante de o arguido ter cometido o crime concretamente no exercício da sua profissão de advogado.

Sem necessidade de retomar o que se disse a tal propósito, no acórdão recorrido, é irrecusável o elevado montante das somas de que o arguido se apropriou, ao longo de um período de mais de um ano. Ao todo 73.217.241$00, mas isto há mais de dez anos, o que seria hoje bastante mais.

Daí uma importante ilicitude da sua conduta.

Ora, passados todos esses anos desde o cometimento dos crimes nunca o recorrente procurou ressarcir as assistentes. O arguido tinha uma situação económica acima da média, e, não obstante, não teve pejo em colocar as assistentes em situação muito mais gravosa do que aquela que já tinham, quando o procuraram. Por outro lado, o arguido foi procurado por as assistentes já estarem em situação económica difícil, e não teve pejo em aproveitar-se dessa situação.

Passaram efectivamente bastantes anos desde os factos praticados, e esse deverá ser o factor mais importante a levar em conta, a favor do arguido. Mas também tem de notar-se que a intervenção processual do recorrente não tem sido marcada por uma especial preocupação de celeridade.

Tudo visto, entende-se que as penas correctas são, pelo crime de burla continuada, quatro anos e seis meses de prisão, e pelo crime de abuso de confiança continuado dois anos e seis meses de prisão.

Convém referir, a propósito, que a aplicação destas penas em nada colide com o teor do Assento 8/99 de 30/10/97, segundo o qual “O assistente não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Público, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir”.

O próprio assento salvaguarda que “Não está em crise a legitimidade do assistente, desacompanhado do M. P., no concernente à natureza condenatória ou absolutória da decisão de que se recorre nem quanto à divergência sobre a qualificação jurídico-penal operada na mesma decisão”. Quer dizer que o impulso processual do assistente é válido, desacompanhado do MºPº, estando em causa aquelas questões de fundo. No caso de absolvição, por exemplo, o recurso do assistente, desacompanhado, pode originar a condenação pelo tribunal de recurso. Por maioria de razão, nada impede que a diferente qualificação dê lugar à aplicação de outras e mais gravosas penas pelo tribunal “ad quem”.

Compreende-se que assim seja, porque a razão de ser da disciplina a apreciar, neste âmbito, nada tem a ver com a situação em que, a final, o arguido venha a ficar, e portanto com o princípio da proibição da “reformatio in pejus”. Tem sim a ver com o posicionamento processual de subordinação do assistente em relação ao MºPº. Ora, a doutrina do assento revela que tal subordinação só deverá valer, se o impulso processual, manifestado no recurso do assistente, se limitar à escolha e medida da pena.

O recurso das assistentes teve por objecto, como se viu, em primeiro lugar, a qualificação dos factos. A partir do momento em que este S.T.J. lhe dê nessa parte provimento, contrariando a decisão recorrida, a qual nesses factos só tinha visto um crime, não poderá este Supremo Tribunal fugir à tarefa de eleger as penas parcelares a aplicar, como decorrência inevitável da opção pelo concurso, que tomou. Sob pena, mesmo, de um recurso que tem que ser admitido, se poder revelar, afinal, de utilidade nenhuma.

A propósito do aludido princípio da proibição da “reformatio in pejus”, escusado será dizer que não tem por que ser chamado, no caso, à colação, exactamente porque houve recurso por parte da acusação particular, sem ser obviamente a favor do arguido. A razão de ser da proibição da “reformatio in pejus” é, como decorrência do princípio do acusatório, impedir que, depois de se fazer intervir o tribunal superior, apenas para que a situação do arguido ficasse melhor, este acabe por se encontrar, em virtude desse recurso, numa situação pior. Por força do disposto no artº 409º nº 1 do C.P.P., a sanção aplicada na Relação não poderia ser agravada, se o caso tivesse chegado a este S.T.J. em virtude de recurso(s) interposto(s) só no interesse da defesa. Não foi o que aconteceu.

Importa agora ver qual a pena a aplicar em cúmulo

O comando do artº 77º, nº 1, do C.P. manda considerar, na medida da pena única a aplicar, “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.

Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente ( exigências de prevenção especial de socialização).” (in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 291).

A pena parcelar mais alta em que o arguido foi condenado é de quatro anos e seis meses de prisão e fixa o limite mínimo da moldura agora a utilizar, sendo o limite máximo marcado pela soma das parcelares, ou seja, sete anos (nº 2 do artº 77º do C.P.). Por tudo o que já se disse entende-se que a pena correcta a aplicar em cúmulo se situa nos cinco anos de prisão.

Importa no entanto ter em conta que o recorrente beneficia do perdão de um ano de prisão, de acordo com o nº1 do artº 1º, e artº 2º nº 2 al. e) (a contrario), da Lei nº 29/99 de 12 de Maio, a descontar na pena única aplicada em cúmulo, nos termos do nº 4 daquele artº 1º. Fica portanto condenado na pena única de quatro anos de prisão.

7- SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA ( conclusões 14ª da motivação das assistentes e 31ª, 32ª, e 33ª da motivação do arguido).

Debrucemo-nos a seguir sobre se a pena aplicada em cúmulo pode e deve ser suspensa.

O artº 70º do C. P. refere que,

“Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

O nº 1 do artº 50º do C. P.(redacção da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro) estipula, a seu turno,

“O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”

Segundo o nº 2 do preceito,

“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”

Porque no preceito em questão se subiu o limiar da pena compatível com a suspensão, depois da redacção da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro, deverá acolher-se esta nova redacção, já que mais favorável. Mais favorável, desde logo, porque no caso destes autos fica autorizada a suspensão, enquanto que, a ter em conta a redacção vigente à data dos factos praticados, o recorrente teria sempre de cumprir a pena de prisão aplicada. Decidido que a pena pode ser suspensa, e, em tal hipótese, terá que o ser por quatro anos, de acordo com o nº 5 do artº 50º do C.P.P., vejamos se no caso em apreço deve ser suspensa.

O primeiro ponto a ponderar sobre a suspensão da pena aplicada tem a ver com as finalidades da punição e estas, como se deixou dito, reportam-se à defesa dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade. A defesa de bens jurídicos é, como se disse, um propósito geral que informa todo o sistema penal, e não privativo das penas, pelo que se tem que ligar tal propósito, em matéria de fins das penas, à prevenção geral dita positiva. Importa pois saber, antes de mais nada, se nessa tarefa que compete ao Estado de gerir a indignação social, provocada junto de quem teve conhecimento do cometimento dos crimes, importa saber se no presente caso a aludida suspensão se justifica

Depois, e já em matéria de prevenção especial, é sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime. Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, ob. cit. pag. 344).

No caso em apreciação entendemos que não deve ser substituída a execução da pena de prisão aplicada.

Se fosse essa a opção, condicionada até ao pagamento de certa quantia, seguindo-se o caminho do Tribunal da Relação, para além das dúvidas legítimas que surgiriam quanto à efectivação desse pagamento, a reacção penal aos factos em apreço mostrar-se-ia, a nosso ver, insuficiente.

Em termos de prevenção especial, não podemos esquecer que o recorrente não se mostrou arrependido do que fez, nunca tendo procurado ressarcir voluntariamente, que se saiba, os ofendidos.

Em termos de prevenção geral, dir-se-á que uma profissão extremamente nobre como a de advogado, vocacionada para ajudar quem se encontra em dificuldades, não pode ser usada para explorar as debilidades de quem a ela recorre, e só na mira do enriquecimento próprio.

E- DECISÃO

Termos em que se delibera, neste Supremo Tribunal de Justiça e 5ª Secção:

a) Rejeitar o recurso interposto pelo recorrente AA, por irrecorribilidade, da parte em que o acórdão recorrido se pronunciou sobre a pretensa nulidade decorrente da não junção atempada de acta de audiência, de acordo com o disposto nos artºs. 400º nº 1 al. c), artº 432º nº 1 al. b), “a contrario”, artº 420º nº 1 e 414º nº 2, todos do C.P.P

b) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, na estrita medida em que a pena aplicada no acórdão recorrido pelo crime de abuso de confiança, foi diminuída, de três para dois anos e meio de prisão.

c) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelas assistentes, condenando-se o arguido pela prática, em concurso real efectivo, de um crime continuado de burla qualificada, do artº 30º nº 2, 313º nº 1, e 314º al. b) e c) do C.P., na redacção anterior ao D.L. 48/95 de 15 de Março, e de um crime continuado de abuso de confiança agravado p. e p. pelos arts. 30.º n.º 2, 205.º, n.ºs 1, e 4 al. b), do C.P., nas penas parcelares de, respectivamente, quatro anos e seis meses de prisão e dois anos e seis meses de prisão. Aplica-se, em cúmulo, a pena única de cinco anos de prisão, a que há que deduzir um ano, por força do perdão concedido pela Lei 29/99, de 12 de Maio, do que decorre que o recorrente fica condenado na pena única de quatro anos de prisão.

d) Condenar cada uma das assistentes na taxa de justiça de seis (6) U.C. e o arguido na taxa de justiça de quinze (15) U.C

Supremo Tribunal de Justiça, 24 de Abril de 2008

Souto de Moura (Relator)

António Colaço

Soares Ramos

Simas Santos