2. Não se conformando com o decidido, recorrem o Ministério Público e a assistente Empresa-A.
O magistrado do Ministério Público termina a motivação com a formulação das seguintes conclusões:
1ª. Na semana de 12 a 16/10/1999 foi entregue ao arguido a importância de Esc. 10.280.404$00, em numerário, a qual devia ter sido depositada na conta da assistente até ao fim do domingo dessa mesma semana;
2ª O arguido manteve em seu poder a referida quantia e, apesar de pressionado pela assistente para regularizar a situação, foi adiando esse depósito com a alegação de variados pretextos;
3ª. Face a novas pressões, o arguido depositou na conta da assistente sete cheques sacados sobre a conta da sociedade de que era gerente, naquele montante global, todos assinados pela co-arguida BB, a pedido do mesmo;
4ª. No dia 3/11/1999, o Banco devolveu os cheques com indicação de "Saque Irregular", por conterem apenas uma assinatura, bem sabendo o arguido que isso iria acontecer e não mais restituiu o correspondente valor à assistente, dele se apropriando;
5ª. Essa apropriação manifesta-se através duma inversão no respectivo título de posse ou detenção, passando o arguido a comportar-se como verdadeiro dono da mencionada quantia e a dispor dela a seu bel-prazer; 6ª. Assim e face à matéria das alíneas o) e p), dos factos provados, dúvidas não resultam de que o arguido cometeu o crime pelo qual foi acusado;
7ª. Verifica-se, portanto, um claro erro de julgamento e o acórdão ora em crise viola, pelo menos, o art. 205°, n°s l e 4, alínea b), do Código Penal.
Termina pedindo que o recurso seja julgado procedente, com a condenação do arguido pelo crime de que vinha acusado.
A assistente, por seu lado, formulou na motivação as seguintes conclusões:
1ª Apesar de ter enumerado os factos dados como provados, o acórdão recorrido é totalmente omisso no que se refere à enumeração dos factos considerados não provados.
2ª O acórdão recorrido nem sequer procedeu a tal indicação por remissão para a decisão da 1ª instância.
3ª Deste modo, o acórdão sub judice, por não ter procedido à enumeração dos factos não provados, é nulo por violação do disposto no art. 374° n ° 2, com referência ao estabelecido pelo art. 379° n ° 1, alínea a), aplicável ex vi art. 425° n ° 4, todos do C.P.P..
4ª No acórdão recorrido não consta, também, qualquer indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal da Relação.
5ª O Tribunal da Relação não remeteu para o acórdão proferido em 1ª instância a indicação dos meios probatórios que serviram de base à formação da sua convicção.
6ª.A ausência de referências às provas que constituíram a fonte de convicção do tribunal da Relação constitui violação do art. 374°, n ° 2, o que acarreta a nulidade da decisão por força do art. 379°, n ° 1, a), aplicável ao caso sub judice ex vi art. 425°, n ° 4, todos do C.P.P..
7ª Em clara contradição com os factos dados como provados, e sem qualquer apoio factual, o acórdão do tribunal da Relação refere, na fundamentação, que "houve cheques recebidos pelo arguido da parte de clientes que mais tardiamente foram depositados na conta da assistente; e quanto ao numerário indicado, também quase na totalidade veio a ser entregue à assistente".
8ª Relativamente ao recebimento dos cheques pela assistente, parece evidente a contradição em que incorreu o tribunal de 2ª instância, uma vez que considerou provado que o Banco devolveu os chegues com a indicação saque irregular".
9ª No que se refere ao numerário, se por um lado o tribunal da Relação dá como provado que o arguido "agiu livre, voluntária e conscientemente com o propósito concretizado de não entregar à assistente a referida quantia de Esc. 10.186 404, que fez sua, bem sabendo que a mesma não lhe pertencia", por outro afirma que "quase na totalidade veio a ser entregue à assistente’
10ª No entanto ignorou-se no acórdão do tribunal da Relação que a quantia foi entregue à assistente não a título de restituição, mas sim de indemnização. Aliás, conforme consta dos factos dados como provados a assistente "foi sendo sucessivamente indemnizada".
11ª Por a indemnização não ser confundível com uma eventual restituição, não é susceptível de afastar qualquer dos elementos objectivos típicos do crime de abuso de confiança.
12ª Assim, é inequívoca a existência de uma contradição inultrapassável entre os factos dados como provados, plasmados na decisão da 2ª instância, e a fundamentação expendida pelo tribunal da Relação.
13ª Por outro lado, face à factualidade considerada assente pelo tribunal da Relação, impunha-se a condenação do arguido pela prática do crime de abuso de confiança tipificado no art. 205° n ° 1 e 4, b) do C. P..
14ª Apesar disso, o Tribunal da Relação chegou a uma conclusão totalmente oposta: a absolvição do arguido da prática do crime de abuso de confiança.
15ª Verifica-se, deste modo, uma irredutível e insanável contradição da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, pelo que o acórdão sub judice padece do vício previsto pelo art. 410°, n ° 2, b) do C.P.P..
16ª Mal andou o tribunal da Relação quando considerou que os factos considerados provados careciam de relevância penal.
17ª Entendeu o tribunal da Relação não se verificar in casu o elemento objectivo do crime de abuso de confiança, reconduzível à "apropriação" bem como o elemento subjectivo referente à intenção de apropriação definitiva do montante de Esc. 10.186.404$00.
18ª Houve intenção de o arguido fazer sua a quantia de Esc.10.186.404$00 na medida em que, como provado no acórdão recorrido, se verificou a não entrega do dinheiro no prazo contratualmente estabelecido, nem após inúmeras insistências por parte da recorrente, cheques depositados na conta da recorrente preenchidos propositadamente com uma assinatura para que fossem devolvidos, invocação por parte do arguido de uma suposta e inexistente compensação.
19ª Verificou-se ainda a inversão do título da posse do montante em causa.
20ª No sentido propugnado pela recorrente vide anotação ao art. 205° do Código Penal, in Comentário Conimbricense: "O tipo objectivo de ilícito do abuso de confiança não será integrado pela mera confusão ou o simples uso da coisa fungível. mas mais tarde, pela sua disposição de forma injustificada ou pela não restituição no tempo e sob a forma juridicamente devidos (...).
21ª Relativamente ao tipo subjectivo refere-se na citada obra "não basta uma qualquer vontade de restituir, sendo indispensável que o agente se represente como seguro que. no prazo e nas condições juridicamente devidas, efectuará a restituição da recebida."
22ª De louvar o acerto da posição assumida pelo Exmo. Senhor Juiz Desembargador, que no seu voto de vencido propugna e defende a condenação do arguido, porquanto entende correctamente: "Que dos factos decorre o requisito de inversão do título de posse, pois que o arguido, tal como antes ocorria, devia ter entregue o numerário num prazo de horas e nem passados quatro anos conseguiu completar o pagamento, estando a empresa do arguido desactivada, com dívidas à F.N. e à Seg. Social".
23ª É pois de concluir que o tribunal da Relação não aplicou devidamente o direito aos factos provados, por ter interpretado de forma errada o preceituado no art. 205° nºs. 1 e 4, b) do Código Penal, violando desse modo o preceituado nessa disposição legal.
Pede, em consequência, o provimento do recurso e a revogação do acórdão recorrido.
3. Neste Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do Código de Processo Penal (CPP).
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência, cumprindo apreciar e decidir.
Estão provados os seguintes factos:
- 1)A assistente " Empresa-A ", dedica-se á actividade comercial de distribuição de publicações em várias zonas e pontos de venda, para o que celebra contratos de distribuição com várias editoras.
- 2)No exercício dessa actividade as publicações são entregues nos diversos pontos de venda, sendo mais tarde - de acordo com a periodicidade da publicação - levantadas as sobras, isto é, os exemplares não vendidos e efectuado o recebimento dos valores devidos.
- 3)Para esta actividade de distribuição/recolha a assistente celebrou com Empresa-B, na pessoa do seu legal representante, o arguido AA, um contrato verbal que envolvia as seguintes funções:
Levantamento das publicações nas instalações da Empresa-A ou nas gráficas e entrega física das mesmas nos pontos de venda;
- -Levantamento nos pontos de venda dos números e exemplares não vendidos (sobras) e respectiva entrega nas instalações da Empresa-A;
- -Recebimento dos valores devidos pelos pontos de venda mediante a entrega da documentação respeitante aos créditos e débitos, emitida pela Empresa-A (facturas, guias de remessa, notas de crédito, etc.);
- -Depósito semanal desses valores na conta bancária da assistente, a efectuar, até ao fim do Domingo dessa mesma semana.
4) No âmbito desse contrato, a Empresa-B ficou com o encargo de proceder á distribuição das publicações e de receber os valores devidos, pelos seguintes pontos de venda:
Rota 1: Braga;
Rota 2: Espinho;
Rota 3: Ovar;
Rota 4: Porto - Baixa;
Rota 5. Carvalhos;
Rota 6: Oliveira de Azeméis;
Rota 7: Vila da Feira / São João da Madeira;
- 5)Ás quartas e quintas-feiras os trabalhadores da Empresa-B procediam ao recebimento dos cheques e numerário devidos pelos pontos de venda e entregavam-nos ao arguido.
- 6)Assim, na semana de 12 a 16 de Outubro de 1999, esses trabalhadores receberam dos diversos pontos de venda a quantia global de Esc. 16.476.204$00, que entregaram ao arguido na sua residência, que é também a sede da sociedade " Empresa-B ", de que ele é um dos representantes legais.
- 7)Desse montante, a quantia de Esc. 6.289.800$00 foi paga em cheques emitidos a favor da Empresa-A e a quantia de Esc. 10.186.404$00 em numerário.
- 8)O arguido apenas procedeu ao depósito dos referidos cheques na conta da Empresa-A.
- 9)Manteve em seu poder a quantia de Esc. 10.186.404$00, correspondentes ao montante em numerário recebido pelos seus trabalhadores na referida semana de 12 a 16.10.1999.
- 10)Apesar de pressionado pela assistente, o arguido foi adiando a entrega desse montante, alegando os mais variados pretextos.
- 11)Como as insistências por parte da assistente continuassem, o arguido resolveu depositar na conta da assistente cheques sacados sobre a conta n° 00200028449, do Banco Santander, de que é titular a referida sociedade "Empresa-B", de que ambos os arguidos são sócios gerentes, apenas assinados pela arguida CC, apesar de bem saber que eram necessárias pelo menos duas assinaturas para obrigarem a sociedade.
- 12)Assim, e a pedido do arguido, a arguida CC preencheu e assinou os cheques de fls. 30, 35, 37, 39, 41, 43 e 45, cujo teor aqui se dá por reproduzido, no montante global de Esc. 10.186.404$00.
- 13)Tais cheques foram depositados na conta da Empresa-A no dia 29.10.1999.
- 14)Com data de 03.11.1999, o banco devolveu os cheques com a indicação de "SAQUE IRREGULAR" (os cheques de fls. 43 e 45 apesar de não terem essa referência no seu verso, foram efectivamente devolvidos como se constata da documentação bancária de fls. 90).
- 15)O arguido tinha perfeito conhecimento que os cheques naquelas circunstâncias, isto é, apenas com uma assinatura, os mesmo seriam devolvidos.
- 16)O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de não entregar á assistente a referida quantia de Esc. 10.186.404$00, que fez sua, bem sabendo que a mesma lhe não pertencia, que estava obrigado a entregá-la à assistente e que a sua conduta era proibida por lei.
- 17)Os cheques referidos em 6) deveriam ser depositados, pela Empresa-B na conta da Empresa-A e os talões de depósitos deveriam ser entregues à Empresa-A.
- 18)O depósito de tais cheques deveria ser efectuado com periodicidade semanal, sendo que a Empresa-B deveria entregar à Empresa-A os respectivos talões com a periodicidade semanal.
- 19)A título de remuneração pelos seus serviços de distribuição, a Empresa-B facturava à Empresa-A que lhe pagava.
- 20)Com referência às cobranças da semana de 12/10/99, a assistente detectou que as mesmas não estavam a ser depositadas no Banco, através da ligação informática que a sede tem com o B.P.A.
- 21)Face a isto, os funcionários da assistente perguntaram aos trabalhadores da Empresa-B, o que se passava com os referidos depósitos que não apareciam no banco e tinham sido apresentados nos escritórios da Assistente os duplicados dos talões de depósito de cofre nocturno e os recibos não cobrados.
- 22)Os funcionários da Empresa-B não faziam as contas nem os depósitos no banco, o que tudo era feito pelo arguido.
- 23)Aqueles funcionários apenas apresentavam os documentos nos escritórios da Empresa-A Porto no dia correcto - 18/10/99.
- 24)Contactada a Empresa-B, na pessoa do arguido este confirmou que estava a fazer contas e os depósitos, e que se não apareciam era por o filho que se ter esquecido de depositar.
- 25)Os depósitos foram efectuados posteriormente no dia 28/10/99.
- 26)Nestes talões de depósito, a Empresa-B não procedeu a qualquer referência dos números e valores dos cheques, referindo simplesmente que se tratam de X número/quantidade de cheques, tal como, aliás, é habitual neste tipo de procedimentos da Empresa-A .
- 27)A Empresa-B veio a entregar à Empresa-A as cópias dos talões de depósito, juntamente com as fitas, em que constam por discriminadas (por parcelas) os valores recebidos, em numerário e em cheques, dos pontos de venda.
- 28)Com o seu comportamento o arguido causaram um prejuízo patrimonial à Empresa-A no montante de Esc. 10.186.404$00/Euros 50.809,57
- 29)Aquele montante correspondia: a) ao que a Empresa-A tinha a entregar aos editores das publicações, a título dos exemplares que haviam sido vendidos nos pontos de venda e; b) à remuneração da Empresa-A, a título da sua prestação de serviço (para com aqueles editores) de distribuidora.
- 30)Posteriormente, a assistente foi sendo sucessivamente indemnizada. Actualmente apenas se encontra em dívida a importância de € 15.000 (quinze mil euros).
- 31)Os arguidos vivem, juntamente com dois filhos do casal de 9 e 22 anos em casa arrendada pela qual pagam a renda mensal de 16.000$00. A empresa de que são sócios gerentes, Empresa-B, encontra-se desactivada, com dívidas À Fazenda Nacional e à Segurança Social
A arguida é doméstica.
O arguido trabalha actualmente como taxista.
Confessou parcialmente a sua apurada conduta.
Os arguidos não têm antecedentes criminais.
4. Os recursos do Ministério Público e da assistente colocam, como questão essencial, a decisão sobre a verificação do crime de abuso de confiança, que estaria inteiramente integrado perante os factos provados.
A assistente, porém, suscita previamente matéria relativa a invocadas nulidades do acórdão recorrido e a vícios relativos à matéria de facto.
A nulidade invocada resultaria da circunstância de o tribunal da Relação não ter indicado os factos não provados, nem a fundamentação da matéria de facto, em contrário do disposto nos artigos 374º, nº 2 e 379º, nº 1, alínea a), ex vi artigo 425º, nº 4 do CPP.
A invocação da recorrente parte, porém, neste ponto, de um pressuposto que não é processualmente adequado - a inteira assimilação de acórdão proferido em recurso à sentença, com a directa, imediata e inteira aplicabilidade do disposto no artigo 374º, nº 2 do CPP.
A assimilação não é nem pode ser completa, como resulta do diverso objecto da sentença e do acórdão proferido em recurso.
Enquanto que os elementos referidos no artigo 374º, nº 2 do CPP são estruturais da sentença (a decisão primeira, e total, sobre o thema decidendum definido ao processo), o acórdão apenas tem de se pronunciar sobre as questões que são propostas ao tribunal de recurso pela definição do objecto do recurso tal como delimitado pelo recorrente nas conclusões da motivação (artigo 412º do CPP); por isso, o artigo 425º, nº 4 do CPP dispõe que são correspondentemente aplicáveis as regras sobre vícios e omissões da sentença, no sentido em que deverá haver simetria de regime no que tiver correspondência, isto é, no que estiver no plano da decisão do recurso e sobre o que o tribunal de recurso tenha de se pronunciar.
Deste modo, em tudo quanto não seja objecto do recurso não tem que haver (nem pode, por regra, haver) pronúncia e decisão do tribunal de recurso. Os elementos que constituam necessário pressuposto da decisão e que não façam parte do objecto do recurso, serão, em tais casos, aqueles que constarem da decisão recorrida e que o tribunal de recurso deverá acolher e aceitar.
Sendo, porém, assim, a invocação da recorrente não tem razão de ser. O tema proposto ao tribunal da relação teve a ver apenas com a suficiência dos factos para integrarem o crime de abuso de confiança, pelo que a este respeito é indiferente a enumeração dos factos não provados ou a exigência de repetição da fundamentação - que, de qualquer modo, na perspectiva metodológica de construção do acórdão recorrido, porque não houve nem podia haver pronúncia autónoma, são os factos e a fundamentação acolhidos na decisão de 1ª instância.
Improcede, pois, a arguição da invocada nulidade.
5. Os poderes e cognição do Supremo Tribunal estão delimitados no artigo 434º do CPP - reexame das questões de direito, sem prejuízo da consideração, oficiosa, dos vícios da matéria de facto enumerados no artigo 410º, nº 2 do CPP.
Os vícios previstos nesta disposição, que têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, impedem, quando se verifiquem, o conhecimento das questões objecto do recurso, ou porque os factos são insuficientes, ou porque há contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, ou porque se verifica a existência de erro notório na apreciação da prova - artigo 410º, nº 2, alíneas a), b) e c) do CPP.
Há, assim, previa e oficiosamente, que verificar se os factos provados são suficientes para a decisão, ou se não existe alguma contradição essencial entre a fundamentação e a decisão.
O arguido vem acusado de um crime de abuso de confiança, p. e p. no artigo 205º, nºs. 1 e 4, alínea b) do Código Penal.
Elemento central da tipicidade do crime de abuso de confiança é a apropriação de «coisa móvel» que tenha sido entregue ao agente por título não translativo da propriedade; o núcleo da acção típica situa-se, assim, na apropriação, ut domini, afectando a confiança com base na qual a «coisa móvel» havia sido entregue; a apropriação é a actuação que revela, externa e materialmente, a inversão do título de posse que constitui o momento essencialmente relevante para a integração dos elementos e para a consumação do crime, sendo a intenção que exista anteriormente à inversão do título de posse tipicamente irrelevante.
O crime de abuso de confiança pressupõe, pois, a quebra da «relação de fidúcia» que intercede entre o agente e o proprietário da coisa e entre o agente e a própria coisa - quer seja uma relação anterior de confiança (artigo 205º, nº 1), quer seja uma relação especial e positivamente determinada na lei («depósito imposto por lei» - nº 5).
O objecto da acção (da apropriação) no crime de abuso de confiança é uma «coisa móvel» alheia.
A noção de coisa móvel deve recolher-se no domínio da realidade material e jurídica (artigos 201º e 205º do Código Civil). Neste sentido, créditos e outros direitos não são coisas móveis como elementos típicos do crime; porque não são coisas em sentido material ou jurídico, não podem constituir objecto do crime. Será o caso, por exemplo, do mútuo ou do depósito irregular que tenha por objecto coisas fungíveis, ou o depósito bancário, e que transfere a propriedade da coisa para o depositário (quoad effectum).
Elemento, pois, da essencialidade típica é a apropriação; o agente tem que fazer sua a coisa, passando a actuar uti domini, como se fosse o verdadeiro proprietário. A apropriação tem que ser "para si"; mesmo que o agente dê a coisa gratuitamente a outra pessoa, tem que haver um momento, ao menos lógico, em que o agente se apropria da coisa (cfr., v. g., acórdãos deste Supremo Tribunal, de 24 de Março de 2004, proc. 2142/03, e de 10 de Março e 2004, proc.216/04).
Por isso, a prova da apropriação deve ser de tal modo que revele exteriormente a intenção de actuar uti domini, supondo, em caso de coisa de máxima fungibilidade como é o dinheiro e em situações de preexistência de relação contratualmente formatada, a exteriorização de comportamentos que se afastem manifestamente do domínio ainda próximo das disfunções de cumprimento e mora, e revelem, claramente, que a confundibilidade patrimonial e a utilização de quantias monetárias ocorram com a plena e determinada intenção de não restituir.
Mas, sendo assim, a matéria de facto provado contém, em si mesma, algumas insuficiências e contradições.
Com efeito, nos pontos 7 e 8 da matéria de facto consigna-se que o arguido não procedeu ao depósito da quantia de 10.186.404 escudos (que recebeu em numerário) a que contratualmente estava obrigado, mantendo em seu poder tal quantia.
E apesar de pressionado (ponto 10), o arguido apenas depositou na conta da assistente cheques titulando a referida quantia, mas que sabia irregularmente sacados (pontos 11, 12, 13, 14 e 15 da matéria de facto).
Também se provou que o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito, concretizado, de não entregar à assistente a referida quantia, que fez sua, bem sabendo que a mesma lhe não pertencia e que estava abrigado a entregá-la (ponto 16).
Provou-se ainda que a assistente foi sendo sucessivamente indemnizada (ponto 30), encontrando-se em dívida apenas 15.000 €.
A compatibilidade entre todos estes factos não é, todavia, clara, com a certeza que tem se ser encontrada na prova e determinação de um elemento central da tipicidade.
Na verdade, o ponto 16 da matéria de facto (propósito concretizado de não entregar a referida quantia) não é inteiramente compatível com a afirmação de que a quantia foi sendo sucessivamente entregue (ponto 30).
Esta não compatibilidade intrínseca na lógica das correspondências e correlações factuais constitui, por uma lado, insuficiência dos factos pare determinar a verificação, ou a não verificação, da apropriação, com o sentido exigido pelo artigo 205º do Código Penal (a inversão do título de posse), e por outro revela uma contradição entre factos - a intenção de apropriação não se compatibiliza bem com a posterior (embora parcial) entrega.
Verifica-se, assim, a existência dos vícios referidos no artigo 410º, nº 2, alíneas a) e b), do CPP.
6. Nestes termos, revoga-se o acórdão recorrido, determinando o reenvio do processo - artigo 426º do CPP.
Sem taxa de justiça.
Lisboa, 10 de Novembro de 2004
Henriques Gaspar (relator)
Antunes Grancho
Silva Flor
Soreto de Barros
