01001/16 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O art. 3º, n.º 1, do DL n.º 69/2000, de 3/5 – onde se refere que, em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas, a Administração pode dispensar o procedimento de AIA, deferindo o projecto sob análise – é atributivo de discricionariedade, seja ela própria ou imprópria.

II- Esse poder administrativo de precisão ou determinação localiza-se no juízo que qualifique as circunstâncias do caso como excepcionais, juízo esse que – limitado embora pela urgência do projecto e pela probabilidade de que a AIA, sendo realizada, o não comprometeria – haverá de fundar-se em razões técnicas, consideradas a partir do saber e da experiência da Administração.

III- Tal juízo administrativo não é sindicável pelos tribunais, salvo ocorrendo algum erro manifesto no seu «iter» ou no seu resultado.

IV- Assim, o aresto do TCA que reavaliou os fundamentos do juízo administrativo de excepcionalidade – sem concomitantemente lhe apontar um qualquer lapso ostensivo – invadiu um espaço avaliativo e decisório reservado à Administração, excedendo os poderes judiciais de sindicância.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A A…………, SA, e o Ministério do Ambiente vieram interpor recursos de revista do acórdão do TCA-Norte que, revogando anterior pronúncia absolutória do TAF de Coimbra, anulou os actos administrativos impugnados nos autos principais e nos dois processos apensos – todos eles acções administrativas especiais, na modalidade de acção popular. Na causa principal, figuram como autores B……………, C…………., D………….., E…………….. e F………….., todos identificados nos autos; já as duas acções apensadas foram propostas pelos três autores referidos em primeiro lugar.

A A………… concluiu a sua minuta de recurso, formulando as conclusões seguintes:

1. O presente recurso deve ser aceite por várias razões;

2. Tendo em conta o teor do n° 1 do art 150.° do CPTA e o modo como esta norma tem vindo a ser aplicada pelo STA, importa dizer que este parece mesmo ser um dos casos para os quais a excecionalidade deste tipo de recurso está guardada:

3. Para começar, importa dizer que o despacho ministerial que foi injustamente anulado pelo TCA-Norte já foi, no passado, objeto de apreciação, em sede de recurso de revista, pelo STA, tendo, para além deste caso, o STA já admitido outra revista igualmente relacionada com a coincineração;

4. Conclui-se assim que o STA já considerou, no passado, a questão relativa à validade deste mesmo despacho ministerial e de outro idêntico a este, como preenchendo o requisito da “relevância social” justificativa da aceitação do recurso de revista, mesmo se, nesses casos se tratava apenas de procedimentos cautelares, o que justifica, por maioria de razão, que aceite o recurso neste caso em que se trata, pela primeira vez, da acção principal.

5. Para além da manifesta relevância social da questão, a apreciação da validade do despacho ministerial aqui em causa é também necessária por estar em análise uma questão jurídica de importância fundamental, desde logo por a mesma poder ser replicável noutros processos;

6. No que respeita ao despacho ministerial aqui em análise, releva ainda o facto de o mesmo já ter sido objeto de várias decisões contraditórias, tendo sido considerado válido por duas vezes, em dois processos decididos (por juízes diferentes) no TAF de Coimbra, tendo um deles transitado em julgado e, depois, injustamente anulado pelo TCA-Norte, mas com um importante voto de vencido.

7. Finalmente, entende-se que a admissão da revista é também necessária para permitir uma melhor aplicação do Direito, clarificando os limites de intervenção do poder judicial no domínio do poder discricionário.

8. A propósito da relevância desta temática, tratando-a especificamente a propósito da admissão do recurso de revista relativo ao despacho ministerial que havia dispensado a AIA no projeto da co-incineração a levar a cabo nas instalações da ……. no Outão, pronunciou-se já o STA (Proc. 0675/07);

9. Como o STA bem reconheceu e ao contrário do que o TCA-norte afirma, o presente despacho ministerial contém uma evidente decisão discricionária, que, por isso mesmo, implica uma limitação do poder judicial, sob pena de dupla administração.

10. Por todas estas razões, está-se aqui perante um caso que justifica triplamente a aceitação do recurso de revista, que foi concebido e tem sido aplicado precisamente para ser usado em circunstâncias como a presente.

11. A questão jurídica que está aqui em causa reconduz-se a saber se um Tribunal (como foi o caso do TCA-Norte) pode anular uma decisão administrativa que, nos termos da lei aplicável, dispensou a AIA para um projeto específico, por entender, nos termos da lei, que estavam em causa “circunstâncias excecionais” tendo apresentado as razões justificativas para esse mesmo entendimento no referido despacho ministerial,

12. Note-se que da decisão do TCA-Norte não resulta sequer com clarividência se a razão da anulação se baseou no facto de o Tribunal ter entendido que não existiam circunstâncias excecionais, assim se substituindo ao ministro competente, ou se entendeu que o ministro não tinha fundamentado a sua decisão;

13. Nos termos n° 1 do art. 3º do Decreto-Lei n° 69/2000, de 3 de Maio (em vigor à data dos factos mas cuja norma se mantém atualmente idêntica no n.° 1 do art. 4º do Decreto-Lei n.° 151-B/2013, de 31 de Outubro) pode ler-se que, em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas, o licenciamento ou a autorização de um projecto específico pode, por iniciativa do proponente e mediante despacho do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território e do ministro da tutela, ser efectuado com dispensa, total ou parcial, do procedimento de AIA.

14. Quer isto dizer que o despacho será válido se, segundo o ministro competente, existirem circunstâncias excecionais que, no seu entender justifiquem essa dispensa.

15. O que o legislador quis foi - como sempre acontece quando o legislador confere poderes discricionários à Administração - que fosse o ministro a fazer a ponderação devida sobre o que seria melhor do ponto de vista do interesse público, tendo apenas estabelecido como limite à atuação ministerial o facto de que a dispensa de AIA pudesse ocorrer em circunstâncias excepcionais, mas deixando ao ministro o poder de preencher esse conceito indeterminado.

16. Assim sendo, não pode naturalmente o Tribunal sobrepor o seu entendimento sobre o que sejam “circunstâncias excepcionais” ao entendimento do órgão legalmente competente, sob pena de estar a extravasar das suas competências jurisdicionais, salvo caso de erro grosseiro na análise dos pressupostos de facto ou de direito, algo que não foi, de resto, sequer invocado pelo TCA-Norte.

17. Ora, face ao exposto, não há dúvida de que no despacho n.° 16447/2006, o ministro competente elenca um conjunto de circunstâncias que, no seu entendimento — que é o que a lei quis que fosse relevante — são excecionais, de modo a justificarem a dispensa de AIA para o projeto do Centro de Produção de Souselas (A……….).

18. Da leitura da fundamentação constante do Despacho são bem visíveis as circunstâncias excecionais que levaram o ministro competente a considerar que estava preenchida a previsão normativa do nº 1 do artº 3º do Decreto-Lei n° 69/2000, de 3 de Maio.

19. Face a estas explicações dadas no próprio Despacho, podem discutir-se as mesmas de um ponto de vista do mérito mas não se pode dizer, ao contrário do que afirma o TCA Norte, que do ponto de vista da legalidade o ministro não tenha indicado um conjunto de circunstâncias excecionais que, no seu entender, justificaram a dispensa da AIA para aquele projeto em especial, assim respeitando a exigência da lei e o dever de fundamentação.

20. Perante o acervo muito impressivo de razões — bem fundamentadas — que, no entender do ministro, consubstanciavam circunstâncias excecionais que impeliam a que a AIA fosse in casu dispensada (mas, ainda assim, sujeitando tal dispensa à aplicação de um exigente conjunto de medidas de minimização, que foram cumpridas), só por evidente preconceito contra a própria co-incineração é que se pode afirmar, como faz o TCA Norte, que, em momento algum foi invocada qualquer excecionalidade, ainda que remotamente fundamentada.

21. Adicionalmente, é igualmente revelador de evidente preconceito contra a co-incineração a invocação por parte do TCA-Norte de que a dispensa de AIA, por via do controvertido Despacho Ministerial de 2006, assentou numa Declaração de Impacto Ambiental de 1998 caducada.

22. O que o Tribunal tinha de apreciar não era qual seria o normal caminho mas antes se o caminho que o ministro decidiu trilhar, com a autorização legal, estava viciado de erro manifesto de facto ou de direito ou viciado de desvio de poder ou de vício da vontade ou de qualquer outro vício que possa afetar um ato discricionário.

23. E é por não estar que o TCA Norte em parte alguma assume que se trata de um ato discricionário ou que se trata de um erro manifesto ou que os poderes dos tribunais estão limitados na apreciação de atos discricionários, limitando-se a declarar urbi et orbi que o facto invocado (relativo ao pré-contencioso comunitário, que, na verdade, era antes um dos factos invocados e não o facto invocado) mostra-se insuficiente para que se pudesse concluir pela excecionalidade justificativa da dispensa de avaliação de impacte ambiental.

24. Acontece que o que o Tribunal tinha de apreciar não era se aquele facto era ou não “suficiente” (em articulação com todos os demais) mas se aquele facto era ou não “adequado” para justificar uma decisão baseada em circunstâncias excecionais.

25. É que a lei não diz que têm de ser muitas as circunstâncias excecionais, pelo que o juízo sobre a quantidade de circunstâncias excecionais é também feito pelo ministro competente, cabendo ao Tribunal apenas a verificação sobre se se trata ou não de “circunstâncias” e se é adequado ou, pelo contrário, grosseiramente errado considerá-las “excecionais”.

26. Não se nega naturalmente que possa haver uma divergência entre o Tribunal e o Ministro sobre o que sejam circunstâncias excecionais, mas a lei quis que a “opinião” que contasse fosse a do ministro e não a do tribunal e essa é a essência da discricionariedade e da limitada sindicabilidade dos atos discricionários quanto ao “caroço” dessa mesma discricionariedade, só assim se evitando (algo que o TCA-Norte não evitou) um ilegal exercício de dupla administração.

27. Torna-se absolutamente necessária a intervenção do STA que venha confirmar o entendimento pacífico deste mesmo STA (acórdão de 30 de Junho de 2011) recordado pelo TAF de Coimbra (na sentença que não anulou este mesmo despacho ministerial noutro processo, da autoria do município de Coimbra) no sentido de que “os actos praticados no exercício de um poder discricionário apenas são sindicáveis quando a decisão evidenciar a existência de erro grosseiro ou de aplicação de critério ostensivamente inadequado, não sendo esse o caso dos autos pelos motivos supra explanados é forçoso julgar a presente acção improcedente”.

O Ministério do Ambiente findou a sua revista com as seguintes conclusões:

1- A admissão do presente recurso justifica-se por se verificarem os requisitos de que a lei faz depender a mesma, in casu a existência de questões que, tanto pela sua relevância social, como jurídica se revestem de importância fundamental.

2- A questão em apreço no presente recurso afigura-se desde logo subsumível na primeira parte do art. 150° do CPTA, dada a sua inegável relevância social — como, aliás, decidido foi já nesse STA (vd. Acórdão, de 13.09.07, Recurso 675/07) — In casu, a coincineração de resíduos industriais perigosos, temática que tem desencadeado, e continua a desencadear, posições extremadas e apaixonadas na sociedade Portuguesa.

3- À questão de relevante de interesse público enunciada, junta-se, na sequência da decisão proferida pelo TCA Norte, uma questão jurídica, de importância fundamental desde logo em virtude das instâncias terem vindo a proferir decisões contraditórias não só sobre o mesmo tema, como quanto ao mesmo despacho ministerial agora anulado mas considerado válido em dois processos, um deles transitado já em julgado.

4- O objeto da ação que subjaz ao presente recurso é tão só a validade legal do despacho n° 16477/2006 de 14 de Agosto, pelo qual o então Ministro do Ambiente, Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, determinou a «dispensa total» do procedimento de avaliação de impacte ambiental (AIA) no projeto de coincineração de resíduos perigosos no Centro de Produção de Souselas;

5- Não cabendo no objeto dessa ação discutir a bondade ou oportunidade da solução de coincineração em abstrato nem formular juízos de valor sobre eventuais custos e/ou benefícios dessa forma de tratamento de resíduos, mas se, face ao quadro legal aplicável e às circunstâncias concretas do caso, se reuniam os pressupostos da dispensa da avaliação do impacte ambiental.

6- Assim, numa situação como a presente, em que do n°1 do art. 3° do mencionado DL n° 69/2000 não indica um padrão suficiente claro quanto ao que deve haver-se como «circunstâncias excecionais», veio o TAF de Coimbra a concluir que “mesmo sem contar com todos os antecedentes procedimentais, a fundamentação é clara, exaustiva e, sem forçar ou exagerar, ela própria justifica a dispensa do procedimento de AIA”; e, consequentemente, a julgar legal o despacho em questão.

7- Não se compreendendo assim, a decisão do TCA Norte de 18 de Março de 2016, em revogar aquela douta decisão (ainda que com um voto de vencido), por entender que no despacho ministerial em causa “em momento algum foi invocada qualquer excecionalidade, ainda que remotamente fundamentada”

8- Quando - e disso expressamente dá bem conta o voto de vencido - como muito bem refere o TAF de Coimbra, a decisão da dispensa do procedimento de AIA invoca expressamente, como fundamentação, a matéria dada como provada em ponto 21 do Acórdão.

9- Não obstante essa evidência, o TCA Norte, em vez de determinar se o despacho ministerial em causa enunciava circunstâncias suscetíveis de preencher o requisito «fundamentação exigido na norma do n.º 1 do art. 3° do DL n°69/2000, de 3 de Maio, aferindo nomeadamente se a fundamentação ali invocada denotava erro manifesto/grosseiro, de facto ou de direito, ou qualquer outro vício a inquinar um ato discriminatório;

10- Optou por «tomar partido» na querela sobre a bondade e oportunidade da «solução da coincineração» substituindo-se, não só à Administração na enunciação das questões que haveriam de integrar o conceito aberto «circunstâncias excecionais»;

11- Como se substituiu ao legislador que erigiu o método de coincineração de resíduos industriais por não implicar um acréscimo de emissões nocivas para o ambiente.

12- O tribunal a quo deixou de analisar os aspetos vinculados por lei do despacho ministerial, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação ao fim prosseguido, e quanto aos “limites internos” do exercício do poder discricionário.

13- E, ao invés, substituindo-se no domínio próprio e exclusivo da Administração, se dedicou a determinar, do que, no caso, deveria ter sido o interesse a prevalecer, o mesmo é dizer: formular juízos de valoração extra-legal que o legislador deixou à determinação casuística e à responsabilidade da Administração.

14- No caso do despacho ora anulado, nos termos do n.° 1 do art. 3.° do Decreto-Lei nº 69/2000, de 3 maio, o ministro do ambiente, por “circunstâncias excepcionais” pode dispensar total ou parcialmente o procedimento de AIA.

15- Na ausência de qualquer definição legal, ou, sequer, de qualquer pista sobre o que deverá entender-se por “circunstâncias excepcionais”, deve concluir-se que «circunstâncias excecionais» serão, por contraponto ao que é normal, usual, aquelas circunstâncias que não ocorrem normalmente, que podem considerar-se um desvio ao que é regra geral.

16- Na concreta situação de dispensa em apreço à luz do prescrito n° 1 do art. 3.° do Decreto-Lei n° 69/2000, de 3 maio, não há dúvidas que atento os fins/objetivos da AIA, o projeto em causa e os impactes ambientais dele decorrentes estavam suficientemente estudados e analisados, como aliás, foi dado por provado em ponto 21 da matéria de facto assente no Acórdão do TAF de Coimbra.

17- Esse foi o juízo da Administração mercê de um conjunto impressivo de razões que o despacho ministerial anulado elencava discriminadamente como integrantes das circunstâncias excecionais em que fundou a dispensa de procedimento de AIA; ainda assim sujeita à aplicação de um exigente conjunto de medidas de minimização, que foram cumpridas.

18- Acontece que, o tribunal a quo, ao entender que não tinha sido feita a ponderação dos riscos inerentes ao processo de coincineração, resolveu assumir a posição não só da Administração, mas do legislador que erigiu esse método de tratamento de resíduos perigosos industriais em Lei (DL. n° 69/2000, de 3 de maio); e, nessa função valorou opiniões contrárias à posição final a Comissão Independente e Grupo de Trabalho Médico, colocando em crise, não só o julgamento da Administração como a opção legal na matéria.

19- Ao tribunal não competia, no âmbito de um ato discricionário administrativo, apreciar o juízo de mérito da Administração, mas tão somente se as razões apresentadas - ainda que delas discordando - do ponto de vista da legalidade eram adequadas para justificar aquela decisão, baseada em circunstâncias excecionais;

20- Não o tendo feito, e antes tendo emitido a sua opinião no sentido de que não foram devidamente ponderadas as consequências da opção pela coincineração como método para tratamento dos resíduos industriais perigosos, ultrapassou o tribunal os limites da sindicabilidade dos atos administrativos pelos tribunais.

21- Em claro desvio da sua exclusiva função de fiscalização da legalidade daquele ato administrativo, assumiu, em violação do princípio da separação de poderes, uma competência exclusiva da administração.

Todos os autores contra-alegaram, concluindo do modo seguinte:

I- A relevância social da co-incineração de resíduos perigosos enquanto pretenso fundamento de admissibilidade do presente recurso de revista excecional.

1. Tanto o recorrente Ministério do Ambiente quanto a recorrente A……….. começam por fundamentar o seu recurso de revista excepcional na «relevância social» da «coincineração de resíduos industriais perigosos», questão que não esteve nem está em apreço no presente processo, pelo que é irrelevante no presente contexto processual a eventual relevância social daquele método de queima de resíduos.

2. O que esteve em discussão no caso sub judice foi a validade ou invalidade dos despachos impugnados: despacho nº. 16.477/2006 de 21.07.2016 do então Ministro do Ambiente que dispensou a contra-interessada e recorrente A……….. da Avaliação de Impacte Ambiental (AIA) para a co-incineração de resíduos perigosos na sua fábrica de cimento de Souselas e bem assim os despachos que concederam à A………….. as licenças ambiental, de instalação e de exploração para aquele efeito.

3. Se o «alarmismo social», a que a A………… alude na 1ª pág. das suas alegações, fosse suficiente para justificar a relevância social enquanto fundamento de admissibilidade pelo STA de recurso de revista excecional, bastaria promover manifestações de rua quando estivesse para ser decidida a admissão ou rejeição de um qualquer recurso de revista em que se invocasse relevância social para que tal recurso tivesse que ser admitido.

4. Como é óbvio, não esteve em discussão no presente processo a tenebrosa opção política do 1° Governo Sócrates pela «co-incineração de resíduos industriais perigosos», o que teria determinado o indeferimento liminar da presente ação administrativa especial se fosse esse o objeto da presente ação, mas sim os 4 atos administrativos que permitiram, sem pejo, a realização de operações de co-incineração de resíduos perigosos, sem a adequada e imprescindível avaliação de impacte ambiental, em cima da população de Souselas e a 5 km em linha reta da cidade de Coimbra.

5. O Tribunal Central Administrativo Norte, baseou-se fundamentalmente na ilegalidade do despacho ministerial de dispensa de Avaliação de Impacte Ambiental para julgar a presente ação procedente, determinando também a anulação das licenças ambiental, de instalação e de exploração que têm o ato administrativo de dispensa de AIA como condicio sine qua non, não tendo procedido a qualquer julgamento da co-incineração de resíduos perigosos em si mesma, ao contrário pois do que foi sustentado pelos recorrentes.

6. O Ministério do Ambiente formulou nas alegações de recurso uma pretensão (de apreciação pelo STA da questão da «coincineração de resíduos industriais perigosos») que considerou ilegal e imputou aos recorridos na sua contestação de 16.01.2007.

7. Acresce que não basta que uma determinada questão apresente «relevância social» para constituir fundamento para a interposição do recurso de revista excepcional previsto no art. 150° do CPTA, pois é necessário ainda que «esteja em causa a apreciação de uma questão que….. se revista de importância fundamental», desde logo pela «capacidade de expansão da controvérsia de modo a ultrapassar os limites da situação singular, isto é, da possibilidade de repetição, num número indeterminado de casos futuros, em termos de garantir a uniformização do direito» (cfr. Acórdão do STA de 24.04.2014 proferido no proc. nº. 1938/13) e que a utilidade jurídica da decisão a proferir no caso sub judice extravase «os limites da situação singular face à possibilidade da sua repetição num número indeterminado de casos futuros».

8. Não é pois suficiente que a decisão final do presente processo possa ser «replicável noutros processos, como seja o da co-incineração no Outão (nas instalações da …….) ou noutros processos envolvendo o Centro de Produção de Souselas, da A………», como se afirma na pág 4 das alegações da A………., em que está em causa rigorosamente a mesma «situação singular» que é a da dispensa de AIA para a co-incineração de resíduos perigosos e banais em circunstâncias excecionais devidamente fundamentadas, mas sim que tal decisão seja aplicável a todos os processos em que esteja em causa a interpretação do conceito de «circunstâncias excecionais devidamente fundamentadas», desconhecendo-se que tal conceito conste de qualquer outra norma legal, pelo que falta a «capacidade de expansão da controvérsia de modo a ultrapassar os limites da situação singular».

9. As afirmações que constam da pág 2 das alegações da A………… de que a decisão política relativa à co-incineração foi «legislativamente aprovada» e da pág. 15 das alegações do Ministério do Ambiente em que se refere a co-incineração de resíduos como a «opção legal na matéria», não fazem qualquer sentido, uma vez que o mesmo Dec. Lei que instituiu a possibilidade de tratamento de resíduos através da co-incineração (Dec. Lei 85/2005 de 28.04), instituiu também a possibilidade de esse tratamento se fazer por outros métodos, tais como «a pirólise, a gaseificação ou os processos de plasma» - art. 3º 1. e).

10. O que esteve em causa no presente processo foram efetivamente «as decisões administrativas relacionadas com a co-incineração» a que se alude no 2° parágrafo da pág. 2 das alegações da contra-interessada A………… e não a co-incineração de resíduos em si mesma.

II. A questão da contradição de decisões judiciais quanto à «apreciação da validade do despacho ministerial» de dispensa de avaliação de impacte ambiental, enquanto pretenso fundamento de admissibilidade do presente recurso de revista excecional.

11. Tanto o recorrente Ministério do Ambiente quanto a recorrente A…………., sustentam erradamente que está em causa uma questão jurídica de importância fundamental, com base no pressuposto falso de terem sido proferidas pelas instâncias «decisões contraditórias» não só quanto à co-incineração em si mesma como quanto ao despacho ministerial de dispensa de AIA que, segundo os recorrentes teria sido considerado válido em dois processos, metendo no mesmo saco as decisões proferidas em procedimentos cautelares e em ações administrativas especiais, como se nas ações cautelares fosse possível decidir a validade ou invalidade dos atos administrativos suspendendos.

12. A única decisão judicial que considerou válido o despacho de dispensa de AIA de 21.07.2006 foi a sentença do TAF de Coimbra de 31.03.2013 (doc. 4 anexo às alegações da A………….) que só transitou em julgado por negligência ou má-fé de quem tinha a obrigação de interpor recurso de tal decisão, não se tendo formado, como é óbvio, caso julgado para os recorridos porque não foram parte nesse processo.

13. Tal lastimável decisão judicial não serve de modelo para ninguém, bem pelo contrário, pelo que a sua divergência relativamente ao douto acórdão recorrido não pode constituir fundamento para a intervenção do STA para uma melhor aplicação do Direito, como pretende a recorrente A…………, uma vez que essa melhor aplicação do Direito já se realizou através do douto acórdão recorrido de 18.03.2016.

14. E muito menos a admissão do presente recurso poderia ter por fundamento o facto (ainda que falso por se ter concluído que em processos cautelares se julgou inválido o despacho de dispensa de AIA) de ter havido mais juízes a julgar o despacho de dispensa de AIA inválido do que válido, facto que a recorrente A……….. invoca na pág. 5 das suas alegações.

15. Ao apontar na pág. 3 das suas alegações «o processo cautelar apresentado pelo Município de Coimbra» como sendo um dos dois em que o supra-referido despacho ministerial de dispensa de AIA «havia já sido considerado válido», está a recorrente A…………. a litigar de má-fé, uma vez que o respetivo mandatário sabe que nos processos cautelares se não discute a validade ou invalidade dos atos suspendendo, mas sim a suspensão ou não da sua eficácia.

16. Aliás, no último parágrafo da pág. 3 das alegações da A…………. confirma-se que no referido processo cautelar «estava em apreciação a suspensão da eficácia do despacho ministerial ora posto em crise» e não, como é óbvio, a validade desse despacho que só pode ser discutida na ação principal.

III. A questão da clarificação dos «limites de intervenção do poder judicial no domínio do poder discricionário».

17. Justificam os recorrentes os recursos de revista que apresentaram com a pretensa necessidade de clarificação dos «limites de intervenção do poder judicial no domínio do poder discricionário», por considerarem que o tribunal a quo se substituiu ao ministro do ambiente no preenchimento do conceito indeterminado de «circunstâncias excecionais devidamente fundamentadas» para efeito de dispensa de avaliação de impacte ambiental.

18. Trata-se afinal de uma falsa questão a que vem equacionada na pág. 4 das alegações do Ministério do Ambiente em que se interroga se: «pode o tribunal substituir-se à administração no preenchimento do conceito indeterminado «circunstâncias excecionais» prescrito na norma do n°1 do art.3° do DL n°69/2000, de 3 de Maio, sem que com isso incorra em violação do n°1 do art.3° do CPTA, designadamente o princípio da separação de poderes?», porquanto o tribunal a quo não pôs em causa a faculdade do Governo de dispensa de AIA, como resulta da pág. 58 do douto acórdão recorrido de 18.03.2016, em que se sustenta que «se é certo que a dispensa de AIA constitui uma faculdade do Governo, a mesma, em qualquer caso, não está dispensada da necessária e suficiente fundamentação, atenta até a necessária salvaguarda dos valores ambientais», não sendo «uma faculdade arbitrária conferida ao Governo».

19. No mesmo sentido se pronunciou o Ex.mo Senhor Procurador-Geral Adjunto Raimundo Queirós, na pág. 3 douto Parecer de 12 11.2015, em que se sustenta que, «como é sabido, a AIA representa um instrumento preventivo de proteção do ambiente, a sua dispensa não é automática e/ou discricionária pois que está dependente da verificação de vários pressupostos (cumulativos) procedimentais e substanciais», importando pois «verificar se, face ao quadro legal aplicável e às circunstâncias concretas do caso, se reuniam os pressupostos da dispensa de Avaliação de Impacto Ambiental».

20. «A regra, em contencioso administrativo é a de que todos os actos da administração são passíveis de fiscalização contenciosa, devendo ser excepcionais as possibilidades de subtracção a esse juízo» - Acórdão do STA de 20.09.2011, proferido no proc.nº 414/10 e acórdão do STA de 5.07.2007, proferido no proc. nº. 351/07.

21. Sustenta-se no Acórdão do STA de 6.10.2011, proferido no proc. nº. 832/07, que «em rigor, qualquer decisão administrativa comporta sempre o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários». No mesmo sentido aponta o acórdão do STA de 30.06.2011, proferido no proc. nº. 811/2010, segundo o qual «qualquer decisão administrativa comporta normalmente o exercício de poderes vinculados e de poderes discricionários».

22. Subscreve-se inteiramente o que vem sustentado no 4° parágrafo da pág. 57 do douto acórdão recorrido de que «a AIA representa um instrumento preventivo de proteção do ambiente, não podendo a sua dispensa resultar de um qualquer automatismo ou de decisão discricionária, atento o facto de depender da verificação de uma série de pressupostos de natureza cumulativa».

23. O que o TCA Norte fez, como resulta do douto acórdão recorrido, foi verificar «a legalidade do referido despacho, ao dispensar a Avaliação de Impacte Ambiental relativamente ao projecto de coincineração de resíduos industriais perigosos da A…………. no seu Centro de produção de cimento de Souselas» (pág. 57 do douto acórdão recorrido), competindo inquestionavelmente aos tribunais administrativos a verificação da legalidade dos atos administrativos impugnados, o que não é suscetível de gerar qualquer controvérsia por mínima que seja, sendo pura e simplesmente delirante a insinuação de violação do princípio da separação de poderes que consta das pág.s 16 e 22 das alegações do recorrente Ministério do Ambiente de 2.05.2016.

24. Acresce que «a dispensa de AIA por via do controvertido Despacho Ministerial de 2006, assentou numa Declaração de Impacto Ambiental de 1998 caducada» (pág. 60 do douto acórdão recorrido), atento o disposto no nº. 1 do art. 21° do Dec. Lei 69/2000 de 3.05, que determina que a Declaração de Impacte Ambiental (DIA) «caduca se, decorridos dois anos sobre a data da sua emissão, não tiver sido dado início à execução do respectivo projecto», pelo que a DIA de 21.12.1998 caducou em 2000 ou, no máximo, em Maio de 2002, ou seja, 2 anos decorridos sobre a data da entrada em vigor do Dec. Lei 69/2000, uma vez que o projecto de co-incineração de resíduos industriais perigosos nunca tinha sido levado à prática na fábrica de cimento da A………… de Souselas nem em qualquer outro ponto de Portugal, à data da prolação do despacho ministerial de 21.07.2006 de dispensa de AIA, como resulta aliás desse próprio despacho.

25. Não tem o mínimo de correspondência na letra da lei a interpretação que a recorrente A…………. faz da norma que integra o nº. 1 do art. 3º do Dec Lei 69/2000 de 3.05 de que o legislador deixou ao ministro o poder de preencher o conceito indeterminado «circunstâncias excecionais» (pág. 8 das alegações de 28.04.2016) e de que não pode por isso o tribunal «sobrepor o seu entendimento sobre o que sejam “circunstâncias excecionais” ao entendimento do órgão legalmente competente» pág. 8), concluindo que competiria ao tribunal apenas apreciar «se o caminho que o ministro decidiu trilhar.., estava viciado de erro manifesto de facto ou de direito ou viciado de desvio de poder ou de vício da vontade ou de qualquer outro vício que possa afetar um ato discricionário» (pág. 14 das suas alegações).

26. Por sua vez o recorrente Ministério do Ambiente concluiu (págs. 10/11 das suas alegações) que o tribunal a quo incorreu «em violação do princípio da separação dos poderes e dos limites de intervenção do poder judicial no domínio do poder discricionário que, in casu, a norma do n°1 do art.3° do DL n°69/2000, de 3 de Maio, deixou à Administração, e cuja sindicância pelo tribunal se deve dar pela apreciação da existência de eventual erro grosseiro, de facto ou de direito, ou qualquer outro vício a inquinar um ato discricionário».

27. É patente a contradição em que incorrem os recorrentes ao sustentarem por um lado que a sindicância do poder discricionário (que, in casu, a norma do n°1 do art. 3° do DL n°69/2000, de 3 de Maio teria deixado à Administração), só poderia ocorrer quando fosse invocada a existência de erro grosseiro ou a aplicação de critério ostensivamente inadequado, reconhecendo depois que tal sindicância judicial pode ter lugar também quando seja alegada a existência do vício de desvio de poder, do vício da vontade ou de qualquer outro vício que possa afetar um ato discricionário.

28. Não aceitam os recorrentes a decisão sobre matéria de facto tomada pelo TCA — Norte, segundo a qual «em momento algum foi invocada qualquer excepcionalidade, ainda que remotamente fundamentada» no despacho de dispensa de AIA (pág. 62 do douto acórdão recorrido), pretendendo que o tribunal de revista se pronuncie sobre a apreciação das provas feitas a este propósito pelo tribunal a quo, mesmo sabendo que tal lhe está vedado por força do disposto no nº. 4 do art. 150° do CPTA, ainda que de um erro na apreciação das provas se tratasse o que não é o caso pelas razões expostas nas presentes contra-alegações.

29. Sustenta o recorrente Ministério do Ambiente na pág. 15 das suas alegações que o tribunal a quo não deveria ter valorado «opiniões contrárias à posição final a Comissão Independente e Grupo de Trabalho Médico, colocando em crise, não só o julgamento da Administração como a opção legal na matéria», defendo assim a tese do ato administrativo absolutamente discricionário ou ditatorial e de que a co-incineração de resíduos seria a única opção legal para o respetivo tratamento, o que é falso como já foi referido na conclusão 9.ª das presente alegações.

30. O TCA-Norte, ao sustentar na pág. 63 do douto acórdão recorrido de 18.03.2016 que «o facto invocado da “existência de um processo de pré-contencioso comunitário” ... mostra-se insuficiente para que se pudesse concluir pela excecionalidade justificativa da dispensa de avaliação de impacte ambiental», está a afirmar, por outras palavras, que a invocação de tal facto não é suficiente para que se possa considerar ter sido invocada uma circunstância excecional devidamente fundamentada, que pudesse justificar a dispensa de avaliação de impacte ambiental, pelo que não faz qualquer sentido a afirmação, que consta da pág. 14 das alegações da A…………. de que «o tribunal tinha de apreciar... se aquele facto era ou não “adequado” para justificar uma decisão baseada em circunstâncias excecionais», pois foi isso mesmo que o tribunal a quo fez.

31. Mesmo que se verificasse essa situação de pré-contencioso (não bastando uma mera afirmação do então Ministro do Ambiente para que tal deva ser tido como provado, nem tal consta da matéria de facto dada por provada) ainda assim não constituiria tal motivo uma circunstância excepcional susceptível de fundamentar a dispensa da avaliação de impacte ambiental em apreço, porquanto, a co-incineração de resíduos industriais perigosos, que é caracterizada em despacho idêntico da autoria do Ministro do Ambiente (doc. 8 anexo à petição inicial) como uma “opção típica de «fim de linha”, não seria a solução para evitar que o processo de pré-contencioso comunitário passasse a contencioso, na medida em que se destinaria ao tratamento de apenas 10% dos resíduos industriais perigosos, conforme é reconhecido nesse mesmo despacho.

32. Ficaria pois sempre por resolver o problema dos 90% dos resíduos que o então Ministro do Ambiente reconhece poderem e deverem ser tratados nos Centros Integrados de Recuperação, Valorização e Eliminação de Resíduos Perigosos (CIRVER), criados pelo Decreto-Lei n° 3/2004 de 3 de Janeiro.

33. A recorrente A………… omitiu parte da afirmação que consta do Acórdão do STA de 30.06.2011 proferido no proc. nº. 811/2010 e disponível em (segue-se o endereço electrónico), ao citá-lo na pág. 16 das suas alegações, distorcendo assim, ostensivamente, o sentido do sustentado pelo STA.

34. Pode ler-se no sumário do supra-referido acórdão que «os actos praticados no exercício de um poder discricionário apenas são sindicáveis nos seus aspectos vinculados, designadamente os relativos à competência, à forma, aos pressupostos de facto e à adequação do fim prosseguido, ou quando a decisão evidenciar a existência de erro grosseiro ou de aplicação de critério ostensivamente inadequado», tendo a recorrente A…………. transcrito apenas a parte que lhe interessava e que não incluiu o supra-transcrito a «negrito».

35. Também na pág. 17 das suas alegações a recorrente A…………., distorce por completo a realidade, citando ao contrário o que foi efetivamente decidido por acórdão do STA de 5.07.2007, proferido no proc nr. 351/07, como resulta do ponto VI do respetivo sumário em que se sustenta que (neste caso para além de não nos confrontarmos com conceitos que exijam conhecimentos técnicos específicos ou especializados, a própria lei fornece, em larga medida, um padrão suficientemente claro para a sua interpretação e apreciação que manifestamente permitem a sua sindicabilidade pelos tribunais», o que deve merecer, no mínimo, veemente censura por parte do tribunal de revista.

36. O despacho de dispensa de AIA enferma, inequivocamente, do vício do erro sobre os pressupostos de facto, por ter partido do pressuposto errado de que a Comissão de Avaliação de Impacte Ambiental de 1998 teria concluído «não existir risco para o ambiente em resultado da coincineração de resíduos no CPS» (Centro de Produção de Souselas), o que é falso pois que apenas afirmou que «não se colocam questões de carácter técnico inibidoras da localização de qualquer das componentes do projeto», o que é algo totalmente diferente, como reconheceu o douto acórdão recorrido (último parágrafo da pág. 61) ao sustentar-se que «o facto de inexistirem obstáculos técnicos à localização da coincineração, não significa que inexistam necessária e consequentemente eventuais riscos para o ambiente, sendo que em momento algum ficou provada a “inocuidade relativamente ao ambiente e à saúde pública».

37. Ora mesmo que o despacho de dispensa de AIA se tratasse de um ato administrativo discricionário seria o mesmo sindicável pelo tribunal a quo, uma vez que lhe foram imputados pelos autores, ora recorridos, os vícios do erro sobre os pressupostos de facto e de violação da lei (art. 3º, 1, do Dec. Lei 69/2000 de 3.05).

38. Até mesmo os atos administrativos que se inserem no campo da discricionariedade imprópria (o que não é caso do despacho de dispensa de AIA são impugnáveis «com fundamento em ofensa de vinculação legal, designadamente, por erro nos pressupostos de facto» — acórdão do STA de 9.10.1997, proferido no processo nº. 039266, disponível em http//www.dgsi.pt//jsta e não apenas com fundamento em erro manifesto ou grosseiro de facto ou de direito.

39. Acresce que «os conceitos indetermináveis são sindicáveis», designadamente quando não estão em causa conceitos que exijam «conhecimentos técnicos específicos ou especializados», conforme se sustenta no acórdão do STA de 5.07.2007, proferido no proc. nº. 351/07, disponível em http//www.dgsi.pt//jsta querendo-se com certeza afirmar que são sindicáveis pelos tribunais administrativos os atos administrativos que interpretem e apliquem conceitos indetermináveis.

40. O conceito de «circunstâncias excecionais» não exige «conhecimentos técnicos específicos ou especializados» para a sua interpretação e aplicação, como é aliás tacitamente reconhecido pelo recorrente Ministério do Ambiente na pág. 13 das suas alegações ao referir que «circunstâncias excecionais» serão, por contraponto ao que é normal, usual, aquelas circunstâncias que não ocorrem normalmente, que podem considerar-se um desvio ao que é regra geral». Tão simples quanto isto, pelo que qualquer leigo entende.

41. No supra-referido despacho ministerial de 21.07.2006 apontam-se apenas dois fundamentos para a dispensa total do procedimento de avaliação de impacte ambiental sem que os mesmos tivessem sequer sido rotulados de «circunstâncias excecionais» (nem poderiam sê-lo, como é óbvio por lhes faltar essa excecionalidade à luz do mais elementar senso comum).

a) O primeiro radica no facto de o projecto em causa já ter sido em 1998 «sujeito a um procedimento de AIA, cuja comissão de avaliação concluiu não existir risco para o ambiente em resultado da co-incineração de resíduos no CPS» - Centro de Produção de Souselas;

b) O segundo no facto de «os pareceres da autoridade nacional em matéria de resíduos e da autoridade de AIA» serem favoráveis a essa dispensa, pelo que nenhum dos fundamentos invocados pelo Ministro do Ambiente para a dispensa de Avaliação de Impacte Ambiental assenta em circunstâncias excepcionais e muito menos devidamente fundamentadas, não se encontrando, por isso, preenchido o requisito legal da excepcionalidade devidamente fundamentada, previsto no nº. 1 do art 3° do DL 69/2000 de 3.05, na redacção que lhe foi dada pelo DL 197/2005 de 8.11, padecendo pois o despacho impugnado do vício de violação manifesta e grosseira da lei - art 3° 1. do DL 69/2000 de 3.05, bem tendo estado o tribunal a quo ao determinar a sua anulação.

42- Não bastava invocar «circunstâncias excecionais» para justificar a dispensa de AIA, sendo também necessário que tais «circunstâncias excecionais» fossem «devidamente fundamentadas», não tendo acontecido nem uma coisa nem outra.

43. Ao contrário do sustentado pelo recorrente Ministério do Ambiente na pág. 9 das suas alegações de 2.05.2016, os factos descritos nas alíneas a) a i) nas pág.s 6 a 9 de tais alegações não constituem «matéria assente em ponto 21 da matéria de facto provada», uma vez que nesse ponto 21 apenas se reproduzem afirmações que constam do despacho de dispensa de AIA e não é pelo facto de o então Ministro do Ambiente ter proferido determinadas afirmações que elas têm de ser consideradas verdades absolutas.

44. Embora os pareceres quer da dita Comissão Científica Independente, quer do Grupo de Trabalho Médico não possam de forma alguma ser considerados circunstâncias excecionais em que se teria baseado o despacho de dispensa de AIA, tratando-se aliás essa de uma questão de facto ou se assim se não entender, de uma questão de apreciação das provas, que não podem ser apreciadas pelo STA, nem ser objeto da revista, atento o dispostos nos nr.s 3 e 4 do art. 150º do CPTA, importa, por mera cautela, alegar que o Dec. Lei 120/99 de 16.04 comportava um convite implícito à formulação de um Parecer favorável à co-incineração de resíduos perigosos, dado que os membros daquela Comissão eram chorudamente remunerados enquanto durasse a co-incineração, como resulta dos art.s 5°4. (nº. 3 na versão anterior à entrada em vigor da Lei 149/99 de 3.9) e 23° 1. e 2. do Dec. Lei 120/99 de 16.04 e, mais grave ainda, permitia tal Dec. Lei o exercício cumulativo das funções de membro da CCI com as suas funções docentes em regime de exclusividade – nº. 2 do art. 7º, o que constitui uma inqualificável subversão do regime de exclusividade no exercício de funções públicas.

45. Acresce que o parecer da dita Comissão Científica Independente, publicado no D.R. 1 Série nº. 166 de 20.07.2000 pág. 3452 e seg.s, a que se alude nos pontos 6 a 8 da matéria de facto dada por provada, comporta (como é possível verificar pela análise daquele parecer) erros notórios e grosseiros a que os recorridos aludiram ao longo de todo o presente processo, que ficaram conhecidos como:

a) «erro das incineradoras hospitalares» - doc. 4 em anexo às alegações de 31.01.2011;

b) «erro das lareiras» - doc. 5 em anexo às alegações de 31.01.2011;

c) «erro dos crematórios» - doc. 6 em anexo às alegações de 31.01.2011.

(vid. a título de exemplo a conclusão 64ª das alegações de 31.01.2011 e conclusão 67ª das alegações de 11.05.2015).

46. Excecionais são as circunstâncias em que foi constituída, através do Dec. Lei 120/99 de 16.04, a denominada «Comissão Científica Independente de Controlo e Fiscalização Ambiental da Coincineração» (cuja denominação diz tudo quanto ao fim para que foi criada) normal seria que tivesse sido constituída uma Comissão Científica destinada a dar parecer sobre o método de tratamento mais adequado para o ambiente e para a saúde pública dos resíduos industriais perigosos e banais, cuja missão terminasse com a emissão de tal parecer.

47. Por sua vez o relatório do Grupo de Trabalho Médico, a que se alude no ponto 12 da matéria dada por provada, assenta numa premissa errada que lhe foi fornecida pela conclusão alcançada pela CCI. (como resulta do próprio teor daquele relatório) de que a co-incineração não implicaria um acréscimo de emissões nocivas para a saúde comparativamente com o que se verifica em situação de produção normal de cimento.

48. Não deixou contudo o referido Grupo de Trabalho Médico de apontar à co-incineração de resíduos perigosos os riscos que estão enunciados no art. 17º das presentes contra-alegações que se dá por reproduzido.

49. O estudo efectuado pelo Grupo de Trabalho Médico que culminou com o relatório de 11 de Dezembro de 2000 não incidiu sobre os dois locais previamente determinados pelo Governo para a realização da co-incineração, nomeadamente quanto às condições de saúde e concentração populacional e quanto às respectivas condições ambientais, conforme se pode concluir pelo teor desse relatório.

50. O Relatório do Grupo de Trab. Méd. — doc. 22 anexo à petição inicial, não deixa contudo de apontar a necessidade de se proceder à “prévia caracterização detalhada das condições ambientais e populacionais de cada local em causa” (11ª página), o que não foi feito até à presente data.

51. Por último refira-se que o Grupo Médico deu um «parecer positivo ao desenvolvimento das operações de co-incineração de resíduos industriais» (último parágrafo do Relatório de 11.12.2000) que não é o mesmo que dar parecer favorável à co-incineração de resíduos industriais perigosos.

52 A afirmação que integra o primeiro parágrafo da pág. 3 das alegações do Min. do Ambiente de 2.03.2016 está completamente desatualizada, uma vez que com a entrada em funcionamento na Chamusca em Junho de 2008 dos dois CIRVER - Centros Integrados de Recuperação, Valorização e Eliminação de Resíduos Perigosos, criados pelo Dec. Lei 3/2004 de 3.01 e cujo funcionamento é regulamentado pela Portaria n° 172/2009, de 17 de Fevereiro, o alegado (mas não provado) «passivo ambiental» ou não existe ou se existe pontualmente em determinado local só poderá ficar a dever-se a negligência ou a ilícito criminal, dado que nenhuma razão existe para que possa haver resíduos «depositados em aterro a céu aberto» (subsistindo o recorrente Ministério do Ambiente no erro de trazer à colação questões de facto que o STA não pode apreciar) e às quais se responde por mera cautela.

53. A co-incineração de resíduos perigosos que vem sendo realizada em Souselas ou em qualquer outro ponto do nosso planeta não afeta apenas quem vive nas proximidades dos locais em que ela se pratica, pois nunca se sabe quem vai ingerir (e em que parte do Planeta Terra) os alimentos contaminados com as dioxinas e furanos, que são substâncias altamente cancerígenas e cujos efeitos subsistem durante mais de 30 anos, que são inevitavelmente libertadas durante o processo de queima dos resíduos perigosos, como resulta aliás do disposto na parte II do Anexo C e do artigo 5° da Convenção de Estocolmo, subscrita em Maio de 2001 por 119 Países incluindo Portugal e que foi aprovada pelo Decreto 15/2004, publicado no Diário da República 1 Série de 3.06.2004, tendo entrado em vigor em Portugal em 13 de Outubro de 2004, conforme resulta do Aviso nº. 152/2004 publicado no Diário da República 1 Série de 27.08.2004 , que consagra medidas para reduzir ou eliminar as libertações derivadas da produção não intencional de Poluentes Orgânicos Persistentes (POP), «com o objectivo da sua continuada minimização e, quando possível, da sua efectiva eliminação».

54. Refere-se na Parte II do Anexo C da supra-referida «Convenção sobre Poluentes Orgânicos Persistentes», vulgarmente denominada Convenção de Estocolmo, que «As dibenzeno-p dioxinas policloradas e os dibenzo-furanos policlorados ... são formados de modo não deliberado e libertados por processos térmicos que envolvem matéria orgânica e cloro em resultado de uma combustão incompleta ou de reacções químicas», indicando-se na respectiva alínea b) os «Fornos de cimento que queimem resíduos perigosos», como uma das fontes industriais que «têm potencial para a formação e libertação comparativamente elevadas» das supra-referidas substâncias.

55. Os ingleses chamam às dioxinas «o veneno perfeito», porque matam sem deixar rasto. É pois a nossa vida, a dos nossos filhos e netos e gerações vindouras que está em causa no presente processo e não apenas de quem vive ou venha a viver próximo da fábrica da A………… de Souselas, pelas razões supra-aduzidas.

56. Não está pois preenchido qualquer dos requisitos impostos pelo art. 150° do CPTA para a admissão do presente recurso de revista, pelo que deve, sem sombra de dúvida, ser rejeitado e por maioria de razão julgado improcedente caso fosse cometido o erro crasso da respetiva admissão.

As revistas foram admitidas pelo aresto do STA de fls. 4188 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º do CPTA.

O Ex.º Procurador-Geral Adjunto neste STA emitiu um douto parecer no sentido de se concederem as revistas e se repor o decidido no acórdão do TAF de Coimbra.

Os recorridos vieram aos autos opor-se à emissão e ao conteúdo desse parecer.

A matéria de facto relevante é a considerada assente no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 663º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

«Ante omnia», consignamos que, no exercício da faculdade processual prevista no art. 146º, n.º 1, do CPTA, o MºPº é o único intérprete da existência e da relevância dos interesses públicos cuja defesa aí assuma; pelo que nenhum cabimento tem a pretensão dos recorridos de que se desentranhe o parecer de fls. 4200 e ss

Posto isto, atentemos na problemática posta nas revistas.

Na acção principal, os aqui recorridos impugnaram o despacho n.º 16.447/2006, do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, que dispensou o procedimento de AIA relativamente a um projecto da A………….. para co-incinerar resíduos industriais perigosos numa fábrica de Souselas. E, nos processos apensos, os autores atacaram actos administrativos subsequentes àquele, caracterizados pelos recorridos como os que concederam à A…………. «as licenças ambiental, de instalação e de exploração para aquele efeito».

Tais pedidos impugnatórios improcederam «in toto» no TAF de Coimbra. Ao apreciar a respectiva apelação, o TCA-Norte confirmou a pronúncia da 1.ª instância acerca de alguns dos vícios arguidos no processo principal. Mas, por em seguida considerar que os fundamentos invocados no sobredito despacho não justificavam a dispensa do procedimento de AIA, o TCA anulou tal acto e, por via disso, anulou também os actos impugnados nas acções apensas; para além de que se absteve de conhecer, por expressa prejudicialidade, de outros vícios, arguidos no TAF e reiterados no recurso de apelação. E esse acórdão é agora acometido nestas revistas, onde os dois recorrentes censuram o TCA por ter procedido a uma sindicância que lhe estaria proibida, acrescentando ainda o Ministério do Ambiente que esse controle judicial não foi bem efectuado.

Assim, o «thema decidendum» das revistas apresenta-se-nos muito circunscrito. Dos múltiplos vícios imputados aos actos, existe uma parte já resolvida e transitada. Outros vícios há que não foram conhecidos, por prejudicialidade, sendo inquestionável que, ao menos nesta fase, o STA não pode enfrentá-los (art. 679º, por referência ao art. 665º, n.º 2, ambos do CPC). De modo que, presentemente, apenas cumpre ver se o TCA podia, ou não, sindicar o despacho n.º 16.447/2006 no plano em que o fez e, na hipótese afirmativa, se desempenhou bem essa tarefa. O que, todavia, não obsta a que, na análise desse primeiro ponto, possamos atentar em pormenores relacionados com o segundo.

Tal despacho activou o preceito inserto no art. 3º, n.º 1, do DL n.º 69/2000, de 3/5 (na redacção do DL n.º 197/2005, de 8/11), que tem o seguinte teor:

«Em circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas, o licenciamento ou a autorização de um projecto específico pode, por iniciativa do proponente e mediante despacho do ministro responsável pela área do ambiente e do ministro da tutela, ser efectuado com dispensa, total ou parcial, do procedimento de AIA.»

Assim, e sendo reescrita de um modo que a simplifique, a referida norma estatui que: «em circunstâncias excepcionais» («e devidamente fundamentadas»), a Administração pode dispensar «o procedimento de AIA» (deferindo logo o «projecto» em questão).

Esta formulação normativa traz a sugestão imediata de que aí se atribui uma qualquer discricionariedade, própria ou imprópria, à Administração; pois o preceito comporta o tipo de fluidez normalmente superável mediante determinações administrativas, a fazer «in concreto» e segundo critérios de oportunidade ou conveniência, aliás de índole técnica. Mas, e olhando sempre a norma, importa precisar onde se localizará essa aparente discricionariedade.

Ora, e existindo ela, é seguro que o preceito, que inicialmente transcrevemos e depois simplificámos, só pode significar uma de duas coisas:

- Ou que, ante a ocorrência (objectiva) das «circunstâncias excepcionais» – e este seria um pressuposto vinculado – a Administração opta livremente por dispensar ou não dispensar o procedimento de AIA:

- Ou que, ante «circunstâncias» que (subjectivamente) avalie como «excepcionais», a Administração dispensa o procedimento de AIA.

Mas a primeira dessas alternativas revela-se inexacta. É impossível cindir um momento – em que se reconheceria a presença objectiva das «circunstâncias excepcionais» – de outro, já subsequente e distinto, em que se colocaria a hipótese de se dispensar o procedimento de AIA; pois não há dúvida que o reconhecimento da excepcionalidade (das «circunstâncias») e essa dispensa são quase concomitantes – visto que a referida excepcionalidade conduz, «recte» e necessariamente, à dispensa do procedimento de AIA. Aliás, isto ajusta-se a uma evidência irrecusável: a de que a indeterminação acolhida no preceito está toda na excepcionalidade (das «circunstâncias»), e não noutro ponto qualquer.

Portanto, quando a norma diz que a Administração «pode» (licenciar ou autorizar com dispensa, total ou parcial, do procedimento de AIA), o verbo «poder» não está aí usado com o sentido de assim se abrir uma possibilidade; mas está usado no seu outro sentido, que é o de reconhecimento de uma potência activa – significando que a Administração, se porventura discernir no caso concreto as adequadas «circunstâncias excepcionais», assume logo o poder de dispensar «o procedimento de AIA».

Assim sendo, a margem de apreciação que a norma confere não reside na possibilidade de dispensar ou não dispensar («o procedimento de AIA»). Pelo que há-de estar, como acima adiantáramos, no juízo que avalie as «circunstâncias» do caso como «excepcionais» – juízo a que se segue, como consequência imediata, o uso do poder de dispensar («o procedimento de AIA»).

Temos, pois, que a interpretação certa do preceito corresponde à segunda alternativa, «supra» mencionada. Assim, a Administração dispõe de um espaço de liberdade relativa na detecção dessas «circunstâncias excepcionais». E relativa porque nem tudo caberá nos limites da noção. Com efeito, e pela própria natureza das coisas, as «circunstâncias excepcionais» – conducentes à dispensa do procedimento de AIA – hão-de ligar-se, por um lado, à urgência na concretização do projecto em causa, justificativa de que se afaste o procedimento de AIA; e, por outro lado, à suposição de que a AIA não comprometeria o projecto – visto que a suspeita de que a AIA seria desfavorável deve tomar-se como obstáculo à sua dispensa.

Sem prejuízo dos princípios que genericamente comprimem a actividade discricionária, estes são os critérios ou limites intrínsecos do juízo de excepcionalidade que, a propósito das «circunstâncias» do caso, a Administração emita ao abrigo daquele art. 3º, n.º 1, do DL n.º 69/2000. Para além disso, a norma faz exigências extrínsecas ao impor que as «circunstâncias excepcionais» sejam «devidamente fundamentadas». Trata-se de uma imposição que parece superar o normal dever de fundamentação dos actos e que – a acrescer ao auto-esclarecimento do autor da dispensa – visa permitir um maior controle do exercício da discricionariedade.

Mas tal obrigação explicativa ou fundamentadora recai mais sobre as «circunstâncias» (a descrever) do que sobre a sua excepcionalidade (a avaliar). São elas que, em primeira linha, devem ser «devidamente fundamentadas»; o que sobretudo encaminha o controle dos actos do género, propiciado pela fundamentação, para o plano dos seus pressupostos de facto – ainda que estes também sejam os da detectada excepcionalidade.

Já o juízo avaliativo das «circunstâncias», susceptível de culminar na sua qualificação como «excepcionais», constitui o núcleo central da discricionariedade conferida pela norma; pois esta espera que a Administração, após considerar e descrever fielmente as circunstâncias do caso, recorra à experiência e ao saber administrativos para, dentro do espaço de liberdade relativa que acima assinalámos, porventura as valorar como «excepcionais» e, por isso mesmo, justificativas da dispensa do procedimento de AIA.

Isto mostra que a fundamentação devida – que a norma impõe – também constrange, embora «ab extra» e em segunda linha, o exercício do poder administrativo (de qualificar as «circunstâncias» da situação como «excepcionais»). Se a Administração fundamentar o seu juízo de excepcionalidade das circunstâncias em razões alheias à urgência e à desnecessidade provável que «supra» referimos, tornar-se-á patente que ela desrespeitou os critérios próprios do poder administrativo que a lei lhe conferira – incorrendo, assim, num juízo ostensivamente inadmissível.

Só então o exercício da discricionariedade será judicialmente sindicável. Ao invés, se, face à fundamentação enunciada, o juízo acerca da excepcionalidade das «circunstâncias» se mantiver dentro daqueles parâmetros, limites ou critérios, terá forçosamente de se concluir que a Administração exerceu o poder avaliativo para que fora legalmente habilitada – destinado a aferir se as «circunstâncias» eram, realmente, «excepcionais»; nesse caso, e se não detectarem algum lapso manifesto, os tribunais não podem sindicar a maneira como a Administração concretamente exercitou as prerrogativas de avaliação que o legislador lhe concedera – sob pena do poder judicial invadir o «munus» do poder administrativo.

O que dissemos condiz com as posições doutrinárias que encaram alguns conceitos indeterminados – enquadráveis no mesmo tipo do conceito «circunstâncias excepcionais» – como um veículo de atribuição de discricionariedade própria («vide», v.g., Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, pág. 183, e Afonso Rodrigues Queiró, Lições de Direito Administrativo, pág. 585) ou, pelo menos, imprópria («vide», v.g., Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. II, págs. 137 e s.). Aliás, e em termos práticos, as consequências são sempre as mesmas: o esbatimento do controle judicial relativamente ao juízo avaliativo que a Administração foi, «ex lege», autorizada a enunciar. Pelo que, em qualquer dessas hipóteses, a sindicância judicial do juízo administrativo – no preenchimento e na activação do conceito «in concreto» – fica fortemente mitigado, somente se exercendo quando o tribunal conclua que o «iter» trilhado ou o resultado atingido são ostensivamente erróneos ou inadmissíveis.

Portanto, o autor do despacho n.º 16.447/2006 dispunha, por vontade do legislador, de prerrogativas de avaliação quanto à excepcionalidade das «circunstâncias» que envolviam o projecto de co-incineração da A………… na sua fábrica de Souselas. Na medida em que o juízo acerca dessa excepcionalidade não se ligava a um qualquer saber jurídico, e antes envolvia o uso de critérios técnicos radicados na experiência administrativa, só à Administração incumbia dizer se as «circunstâncias» do caso eram, ou não, «excepcionais» para o efeito previsto no art. 3º, n.º 1, do DL n.º 197/2005. E um controle judicial desse juízo só poderia marginalmente incidir sobre os aspectos a que «supra» aludimos – os ligados à urgência do projecto e à conjectura de que a hipotética AIA lhe seria favorável – os quais haveriam de transparecer da fundamentação convocada para dispensar o procedimento de AIA.

Ora, o acórdão recorrido sindicou o acto fora desses limites. Antes do mais, cumpre notar que o aresto não negou a realidade dos fundamentos da excepcionalidade, invocados no acto, mas somente o seu valor. Não colhe, portanto, a afirmação dos recorridos segundo a qual o aresto fora anulatório por discernir um qualquer erro nos pressupostos de facto do despacho n.º 16.447/2006. E foi com base na desvalorização desses fundamentos que o acórdão concluiu não existir, no caso, uma «qualquer excepcionalidade». Deixemos claro que esta pronúncia, enquanto puramente avaliativa, não envolveu uma «decisão sobre matéria de facto» – como os recorridos clamam – insusceptível de reapreciação por este tribunal de revista. Retenhamos, antes, que o «modus faciendi» do TCA sugere logo que ele, ao arrepio do que acima dissemos, se considerou habilitado a emitir um juízo próprio acerca da genuína excepcionalidade das «circunstâncias» descritas na fundamentação do acto.

E essa sugestão é confirmada pelo texto do aresto. Interpretando mal o acto, o acórdão tomou a referência dele à anterior AIA, já caducada, como uma reassunção dos efeitos dela, justificativos da dispensa de um novo procedimento. Porém, a menção da AIA anterior, cuja eficácia inquestionavelmente cessara, não tem, no acto, o sentido de a repor «in vita» – pois uma tal reposição culminaria na absoluta desnecessidade de uma segunda AIA, e não na sua mera dispensa. Assim, a alusão do acto à AIA pretérita simplesmente integra um conjunto de razões que conduziram a Administração a concluir pela improbabilidade de uma nova AIA detectar riscos ambientais. E essas razões incluíam também as pronúncias do CCI e do Grupo Médico, certos testes já realizados e os pareceres favoráveis à dispensa do procedimento de AIA, provenientes «da autoridade nacional em matéria de resíduos e da autoridade de AIA».

Na óptica do TCA, esses fundamentos, razões ou motivos, tomados individualmente ou em globo, não garantiam em absoluto que o projecto de co-incineração de resíduos industriais perigosos na fábrica de Souselas não comportasse quaisquer riscos para o ambiente ou a saúde das populações. Mas o juízo de excepcionalidade que a Administração emitiu não tinha de se basear nesse grau de certeza, porventura inatingível; pois devia suportar-se numa recolha de dados técnicos que suficientemente apontassem para a alta probabilidade de tais riscos não existirem – o que tornaria justificável a dispensa do procedimento de AIA.

E foi assim que a Administração agiu, através do acto «sub specie». Também já vimos que a Administração dispunha de prerrogativas de avaliação, no domínio dos dados técnicos susceptíveis de desconsiderarem os riscos do projecto e, nessa medida, justificarem a dispensa do procedimento de AIA. Tratava-se, claramente, de um assunto exigente e complexo, pelo que os recorridos se enganam ao sustentarem que o juízo de excepcionalidade era acessível a «qualquer leigo». Assim, e no que toca aos riscos da co-incineração, o TCA foi além do que lhe era permitido, pois quis sobrepor, ao juízo próprio e típico da Administração, as suas opiniões na matéria. Deste modo, e sem que assinalasse qualquer lapso ostensivo ou óbvio – a não ser quanto ao relevo da anterior AIA, mas já vimos que a censura do aresto não colhe – na fundamentação convocada pelo acto para esbater a possibilidade de riscos ambientais, o TCA dispôs-se a emitir um juízo substitutivo sobre o assunto. E, ao fazê-lo, excedeu os seus poderes de sindicância, pois penetrou num espaço decisório reservado à Administração.

E o mesmo sucedeu quanto à urgência do projecto, também explicativa da dispensa do procedimento de AIA. A consideração dessa urgência incumbia à Administração, que haveria de deduzi-la das «circunstâncias» envolventes. Ora, o acto indicou várias razões que tornavam urgente a efectivação do projecto da A………., razões essas ligadas à necessidade de reciclar os resíduos industriais perigosos e à presença de um pré-contencioso comunitário. Na perspectiva do TCA, isso não tornava o projecto premente, pelo que não haveria aí excepcionalidade. Mas as razões invocadas não eram manifestamente falsas ou erróneas; e, não o sendo, o juízo que a administração emitira a seu propósito não era judicialmente controlável – sob pena do tribunal se substituir à Administração num domínio onde ela detinha prerrogativas de avaliação e de decisão.

É agora claro que procede a primeira das críticas dirigidas pelos recorrentes ao acórdão – a de que o TCA procedeu a uma sindicância do acto que, atentos os poderes administrativos nele exercidos, lhe estava vedada. E esta certeza, trazendo de imediato a revogação do aresto, prejudica uma indagação detalhada – proposta pelo Ministério do Ambiente – quanto ao modo como o TCA efectuou esse inaceitável controle judicial.

E, afastada a causa de anulação que o TCA discerniu, os autos deverão regressar à 2.ª instância para aí se prosseguir na análise dos vícios cujo conhecimento ficara prejudicado.

Nestes termos, acordam em conceder as revistas, em revogar o acórdão recorrido e em ordenar a baixa dos autos ao TCA-Norte para apreciação das questões ainda não conhecidas.

As custas das revistas só ficarão a cargo dos recorridos se, a final, e «ex vi» do art. 4º, n.º 5, do RCP, eles perderem a isenção de que entretanto gozam.

Lisboa, 16 de Fevereiro de 2017. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa – José Francisco Fonseca da Paz.